Recurso Contractual: 8/19

Recurso Contractual: 8/19

Presidente:

X. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxx

Vocales:

Dña. Xx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx

Vocal- Secretaria:

Dña. Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx

En la Xxxxx xx Xxxxxx, a 0 xx xxxxxxx xx 0000, xxxxxxx el Tribunal Administrativo Xxxxx de Recurso Contractuales integrado por los miembros arriba señalados ha adoptado el siguiente:

ACUERDO

Vistas las actuaciones seguidas en el recurso contractual nº 8/19, promovido por ABRA SEGURIDAD, S.L., contra Acuerdo de la Diputación Xxxxx de Bizkaia de 9-07- 2019, por el que se adjudica el contrato de Servicio de mantenimiento integral de las instalaciones eléctricas y de seguridad de la DFB para 2019, 2020 y 2021.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El día 26 de noviembre de 2018 la Diputación Xxxxx de Bizkaia publicó en la plataforma de Contratación Pública de Euskadi el anuncio de licitación del Servicio de Mantenimiento integral de las Instalaciones eléctricas y de seguridad de la Diputación Xxxxx de Bizkaia durante los años 2019, 2020 y 2021, junto con los Pliegos que debían regir este contrato, adjudicándose mediante Acuerdo del Consejo de Gobierno de 0 xx xxxxx xx 0000 x xx XXX RADIMER-SEKOOP DFB, NIF U95960936, formada por SEKOOP SEGURTASUNA S.L., NIF B95615258 y ELECTRIFICACIONES RADIMER S.L., NIF B95293205.

SEGUNDO.- Contra el referido Acuerdo de adjudicación de 9 de julio de 2019, ABRA SEGURIDAD S.L. interpuso con fecha 24 de julio de 2019 el presente recurso contractual, en el que manifestaba un único motivo de disconformidad basado en la carencia de la habilitación legal exigida para prestar los servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios objeto del contrato.

Según su escrito, el PCAP y el PTP exigen que los licitadores estén autorizados como empresas instaladoras y mantenedoras de equipos e instalaciones de protección contra incendios, de forma que la UTE formada por SEKOOP SEGURTASUNA, S.L. y ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L. está autorizada para

instalar y mantener algunos equipos y sistemas de protección contra incendios, pero ninguna de ellas lo está para la instalación y mantenimiento de:

• sistemas para el control de humos y de calor (exutorios) y

• extintores de incendio.

Dicha circunstancia, según el recurso, ha de determinar la anulación del Acuerdo por infracción del artículo 65.2 de la LCSP, del PCAP y del PPT. El artículo 65.2 de la LCSP exige como condición de aptitud que los empresarios cuenten "con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de la actividad o prestación que constituya el objeto del contrato". Los tribunales administrativos han precisado, además, que la habilitación prevista en este artículo se refiere al requisito legal exigido para el ejercicio de determinadas profesiones o actividades empresariales, y es por tanto un requisito de legalidad y no de solvencia de las empresas que deseen participar en las licitaciones convocadas por la Administración (Recurso n° 103/2011; Resolución n° 140/2011 del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales -TACRC-).

Para la adecuada comprensión del motivo enunciado, el recurso se estructura en siete apartados para solicitar la anulación de la Resolución recurrida por infracción del artículo 65.2 de la LCSP, del PCAP y PPT y la adjudicación del contrato a la segunda empresa mejor clasificada, finalizando con las siguientes conclusiones:

(i) El PCAP y el PTP exigen como condición de aptitud o habilitación que los licitadores estén autorizados como empresas instaladoras y mantenedoras de equipos e instalaciones de protección contra incendios.

(ii) La UTE formada por SEKOOP SEGURTASUNA, S.L y ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L. está autorizada para instalar y mantener algunos equipos y sistemas de protección contra incendios, pero ninguna de ellas lo está para la instalación y mantenimiento de (i) sistemas para el control de humos y de calor (exutorios) y (ii) extintores de incendio.

(iii) El objeto del contrato, que se define en el PPT, incluye el mantenimiento de exutorios y extintores de incendio, por lo que es imprescindible estar habilitado en dichos epígrafes.

(iv) La habilitación legal exigida en el PCAP y PPT es una condición de aptitud, no de solvencia, y no puede integrarse con medios ajenos al amparo del artículo 75 de la LCSP por tratarse de requisitos personalísimos.

(v) Además, el RD 513/2017 prohíbe que se subcontrate el mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios cuando no se está habilitado en todos los epígrafes en establecimientos industriales o en edificios a los que, por sus características de carga de fuego les sea de aplicación el RSCIEI, tal como ocurre en el Concurso que incluye diversos edificios sujetos a sus disposiciones.

(vi) No es factible que se intente subsanar la falta de habilitación en un momento posterior al de finalización del plazo de presentación de las proposiciones.

TERCERO.- Tal como indica el artículo 56 de la Ley de Contratos del Sector Publico este Tribunal reclamó el expediente de contratación, así como el informe a que se refiere dicho artículo. Ambos fueron remitidos a este órgano. En el Informe de fecha 1 xx xxxxxx de 2019 emitido por la Secretaria de la Mesa Central de Contratación se hace constar lo siguiente:

El recurso comienza con una alegaciónjurídico procesal que, por lo que aquí interesa, mantiene la legitimación de la recurrente para interponer el recurso que se analiza, alegando en esencia que, aun habiendo concurrido a la licitación en UTE con ELECTRICIDAD XXXXXX, S.L., está legitimada para interponer el recurso individualmente.

Así, si bien es cierto que se ha venido manteniendo la legitimación de una sola de las empresas integrante de una UTE para interponer recurso, ello no es incondicionado. La interpretación mantenida por el TS en relación con esta cuestión es clara; entre otras, las sentencias STS 1206/2005 y STS 1968/2008 abordan esta problemática y reconocen legitimación activa a cualquiera de los integrantes de la UTE para litigar en beneficio de la comunidad "con la única consecuencia de que la sentencia dictada a su favor aproveche a los demás, sin que les perjudique la adversa o contraria". Ahora bien, cuando la interposición del recurso fuere individual, bien por uno sólo, bien por varios de los integrantes de la UTE pero no por la totalidad, se ha de acreditar la existencia de una voluntad común de los integrantes, por lo que no existirá tal legitimación cuando algún otro de los integrantes se muestre contrario o no favorable a la presentación del recurso (STS 4257/2009; TAR CASTILLAy LEÓN 002/2013; TAR ARAGÓN 036/2013; TAR ARAGÓN 047/2012).

En el supuesto que se plantea se desconoce la voluntad de la otra empresa comprometida a formar UTE con la recurrente y, por tanto, si ABRA SEGURIDAD, S.L., está realmente legitimada para recurrir el acuerdo de adjudicación.

En cuanto a la única alegación material formulada por la recurrente consiste en intentar defender que la U.T.E. propuesta adjudicataria carece de "la habilitación legal exigida para prestar los servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios objeto del contrato"; argumentando que disponer de las habilitaciones necesarias es requisito de capacidad y no de solvencia y, por tanto, no ""puede integrarse con medios externos", así como que el Real Decreto 53/2017 prohíbe la subcontratación, lo que no permitiría suplir dicha falta de habilitación por la de un tercero subcontratista.

Comenzando por el análisis de la última alegación formulada, que como veremos es la que en definitiva sostiene el recurso presentado; debemos dejar constancia aquí de que, tal y como explica el informe emitido por los Servicios Técnicos que se adjunta, no se sabe cómo la recurrente llega a tal conclusión. Ni en el Real Decreto citado se hace referencia alguna a la subcontratación, ni la documentación que presenta en apoyo de la existencia de tal prohibición confirma su existencia.

En realidad, el informe técnico concluye diciendo que" (...)el propio Ministerio, en los comentarios al Real Decreto, contempla la posibilidad de acudir a subcontrataciones "por cualquier motivo", siempre que se den las condiciones necesarias para el cumplimiento del Real Decreto, como no puede serde otra manera."

Por tanto, no hay prohibición en la legislación específica en relación con la posibilidad de subcontratar con terceros habilitados en lasespecialidades de que se trate.

Siguiendo con el análisis de la existencia de prohibición para subcontratar, es evidente que no sólo no existe en la legislación de contratos, si no que decidir imponer en pliegos una prohibición para subcontratar exige que se den los supuestos concretos que la norma recoge y, no dándose éstos, es decir que no se trate de prestaciones personalísimas, de contratos de carácter reservado o secreto o que requieran de medidas de seguridad específicas exigidas por la norma; tal prohibición no puede ser impuesta.

Por otra parte, es evidente que si la posibilidad de subcontratar se admite cuando se concurre a la licitación como empresa individual, igualmente ha de admitirse cuando se concurre en UTE ya que no hay precepto en la LCSP que limite la posibilidad de subcontratación (ni en los pliegos que rigen la licitación, evidentemente, tampoco) por el hecho de que se concurra a la misma en solitario o no.

Como conclusión al análisis de esta alegación, por tanto, dejar constancia de que ni en la LCSP ni en la legislación específica en materia de instalaciones de protección contra incendios se prohíbe la subcontratación, ni a empresarios individuales ni a empresarios en Unión Temporal de Empresas y, consecuentemente, los pliegos, al permitir la subcontratación de ciertas prestaciones, cumplen con los requisitos exigidos por la legislación contractual para favorecer la concurrencia al no imponer unos requisitos de habilitación tan extremadamente exhaustivos que hiciesen imposible a las empresas licitar pero, que al mismo tiempo, resultan suficientes para garantizar la capacidad de las licitadoras para la realizacióndel objeto del contrato.

Clarificada esta cuestión cabe pasar ahora al análisis del resto de alegaciones para lo cual no queda sino atenernos al contenido de los pliegos que rigen la licitación, los cuales no fueron impugnados en su día y, por tanto, son la ley del contrato y punto de referencia desde el que analizar el resto de cuestiones.

Así,el punto 17 de PPT dice:

1 CARACTERÍSTICAS DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA.

La empresa adjudicataria deberá tener los requerimientos legales pertinentes para la prestación del servicio objeto del presente contrato. En el caso de que no disponga alguno de los requerimientos legales pertinentes podrá subcontratar empresas que si los dispongan, haciéndolo así constar en la documentación a entregar, cumpliendo en todo caso la legislación vigente en materia de subcontratación.

No obstante, lapropia empresa como mínimo deberá acreditar que sea:

• Empresa certificada y registrada como empresa instaladora autorizada en baja tensión del Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Empresa inscrita en el Registro de Seguridad Privada de Euskadi o en el Registro Nacional de Seguridad privada del Ministerio de Interior como empresa instaladora y mantenedora de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de vigilancia.

• Empresa autorizada como instaladora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Empresa autorizada como mantenedora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

Pues bien, como se ha dicho ya que se recoge en los pliegos, no se exigía a las licitadoras que dispusiesen de todas y cada una de las posibles habilitaciones legales que pudieran ser exigibles para la realización de los trabajos, sino que, cumplidos los mínimos que se entendían bastantes para acreditar la capacidad para llevar a buen término el objeto del contrato, la realización concreta de algunos trabajos específicos podía ser subcontratada con otras empresas, siempre y cuando éstas cumpliesen los requerimiento legales pertinentes.

Y en este punto debemos decir que las habilitaciones exigidas para prestar un servicio son condiciones de capacidad y no de solvencia, tal y como afirma la recurrente,y que en tal sentido se pronuncia el OARC en, entre otras, su resolución 69/2019 que explica:

"(... ) la habilitación «es un requisito de capacidad claramente diferenciado de la solvencia, se refiere a una autorización administrativa necesaria para desarrollar la actividad objeto del contrato, y pretende garantizar que el poder adjudicador contrata con un operador económicoque desempeñe legalmentedicha actividad y que, por lo tanto, puede ejecutarla (ver la Resolución 99/2014 del OARC /KEAO). Su fundamento jurídico último no radica en la legislación contractual, pues el artículo 54.2 TRLCSP se limita a exigir la habilitación que sea precisa de acuerdo con la normativa que regula la actividad contratada>> para el caso concreto de las UTEs«debe entenderse que la Unión está habilitada si lo está aquél o aquéllos de sus componentes que, efectivamente, van a realizar la actividad que precisa de la autorización. Consecuentemente, la autorización no es exigible a los componentes que no van a desarrollardicha actividad, pero tampoco es posiblesuplir la falta de habilitación del componente que vaya a realizar la actividad con la habilitación que posee otro componente de la Unión que, sin embargo, no vaya a desarrollarla»"

No obstante, y compartida con carácter general la afirmación formulada, ahora viene la discrepancia en cuanto a las conclusiones que de tal afirmación se extraen y es que, tal y como deja claro el OARC, las concretas habilitaciones sólo son exigibles a aquél componente de la UTE que, efectivamente, vaya a desarrollar la actividad y, en el contrato que nos ocupa, ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L. cuenta y contaba a la fecha de presentación de la oferta­ nótese, además, que esta cuestión no se debate por la recurrente- con todas las habilitaciones necesarias para llevar a cabo la parte de la prestación referente al mantenimiento eléctrico, (amén de contar, además, con habilitaciones para ciertas prestaciones objeto de la parte del servicio correspondiente al mantenimiento de las instalaciones de seguridad).

Así pues, la cuestión es si las integrantes de la UTE, individual o colectivamente, cuentan con las habilitaciones necesarias para prestar el servicio referente al mantenimiento de los sistemas de seguridad.

En este sentido, tal y como alega la recurrente y la propia UTE manifestó en su oferta, no se cuenta con habilitaciones para llevar a cabo el mantenimiento de los sistemas para el control de humos y de calor y de los extintores de incendios; pero como los pliegos posibilitan, estas partes del contrato serán subcontratadas con empresas habilitadas para ello, lo que consta ya en el DEUC presentadopor SEKOOP SEGURTASUNA.

Y es en este punto donde aparece una segunda discrepancia con lastesis de la recurrente,y es que ésta manifiesta que la falta de alguna habilitación concreta "no puede integrarse con medios externos".

Pues bien, vista la resolución 26/2016 del TARC, no hay problema en adjudicar servicios (en el supuesto a análisis por el TARC de vigilancia privada) a empresas que, habilitadas con carácter general para la prestación del servicio de que se trate, no dispongan de autorización específica para alguna de las actividades incluidas en la prestación siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que sícuente con ella:

"Resulta así que ni la Ley ni el Reglamento prohíben la contratación de actividades que no se pueden prestar por no contar con autorización para ello, sino más exactamente prestar la actividad en sí, razón por la cual debemos concluir que es acorde a la normativa en vigor la contratación con empresas sólo parcialmente autorizadas siempre que conste el compromiso de subcontratar la prestación de la actividad no autorizada con una empresa que posea la pertinente habilitación."

Pues bien, vista la posibilidad de recurrir a la subcontratación de empresas debidamente habilitadas para la realización de ciertas actividades recogida en pliegos, afirmada por la doctrina del TARC y (tal y como consta en la resolución citada que aquí se da por reproducida en aras de la brevedad) ratificada por las jurisdicción contencioso-administrativa, solicitamos el anteriormente citado informe técnico a fin de que informasen sobre si la propuesta adjudicataria cumplía, por sí o mediante el recurso a la subcontratación con los requerimientos necesarios para cumplir el contrato; Servicios Técnicos, que nos confirman que la

propuesta adjudicataria dispone de todas las autorizaciones requeridas en pliegos para llevar a cabo los trabajos y que disponía de las mismas enplazo.

Por tanto, la propuesta adjudicataria está habilitada para la realización del objeto del contrato y cumple los requisitos exigidos en pliegos, disponiéndose de las habilitaciones necesarias en el momento procedimental oportuno; la posibilidad de subrogación para trabajos concretos está prevista en los pliegos y no se impugnó en su día, no pudiendo recurrirse ahora por vía indirecta con ocasión de la adjudicación y, finalmente, ni la legislación a que se remite la recurrente ni la documentación que aporta soportan la afirmación de existencia de prohibición de la subcontratación, limitándose a exigir que el certificado de mantenimiento que resulte pertinente sea emitido por quien tenga habilitación para ello, aun siendo una empresa subcontratada por la principal.

En consecuencia, no se ven motivos paraestimar el recurso planteado.

CUARTO.- Mediante comunicación de 6 xx xxxxxx de 2019 este Tribunal Xxxxx de Recursos Contractuales puso de manifiesto a los restantes licitadores la interposición del presente recurso, habilitándoles plazo de 5 días, conforme al artículo 56.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, para que durante el mismo pudieran formular alegaciones, recibiéndose las siguientes:

Por ELECTRIFICACIONES RADIMER S.L. se efectuaron con fecha 14 xx xxxxxx de 2019 las siguientes Alegaciones:

PREVIA PRIMERA. - Se ha de poner de manifiesto al presente Tribunal que en tanto en cuanto no nos hallamos procesalmente ante una oposición al Recurso planteado de adverso, o si se quiere, ante una contestación al uso, en términos procesales genéricos, esta parte no va a proceder a rebatir punto por punto o, si se quiere, de forma esquemática los argumentos esgrimidos por la recurrente, que, dicho sea de paso, son ciertamente reiterativos.

Es por ello por lo que, en ese contexto genérico, con carácter previo a las manifestaciones que formulemos y a fin de dejar sentado nuestro posicionamiento ante este Tribunal, el que suscribe muestra su absoluta y frontal DISCONFORMIDAD con el tenor jurídico e interpretativo desarrollado en el reiterado recurso, y en consecuencia, con las pretensiones que se deducen en sendos apartados finales que se transcriben como SOLICITO y PRIMER OTROSÍ DIGO, teniendo que tales pretensiones no van a ser reconocidas o admitidas por quien subscribe.

Se niega por tanto la sesgada, interesada y parcial versión que pone de manifiesto la recurrente respecto del contenido y circunstancias de la oferta presentada por esta mercantil suscribiente, que ha formado UTE junto a la mercantil SEKOOP SEGURTASUNA S.L. (en adelante XXX XXXXXXX-SEKOOP) y la posterior y consiguiente adjudicación a la meritada UTE del contrato litigioso por parte de la Diputación Xxxxx de Bizkaia, con basamento tal adjudicación en lo determinado e incardinado por el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) y el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares (PCAP), pretendiéndose de contrario en definitiva con un recurso que se sostiene en un finísimo hilo argumental e interpretativo fundamentar que la meritada UTE carecería de la habilitación legal y técnica para materializar todos los requisitos exigidos para la prestación de los servicios exigidos por el objeto del contrato.

El recurso orbita en definitiva sobre una presunta (e incierta) carencia de la habilitación legal exigida para prestar los servicios de instalación y mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios objeto del contrato, apartado o epígrafe que en lo atinente al mantenimiento preventivo de los extintores, etc., dicho sea de paso, supone más o menos un 2% en términos cuantitativos (y en definitiva cualitativos) del precio base que conforma la licitación global, lo cual da buena muestra xxx xxxxxxx al sol que supone el recurso planteado.

No obstante, y sin perjuicio de que consideramos que el informe-propuesta de la Mesa de Contratación se encuentra plenamente ajustado a Derecho, participamos dos máximas en relación con el Recurso planteado, que serán

desarrolladas de forma sucinta en el presente escrito de alegaciones, sin perjuicio de la Resolución que tenga a bien la Diputación verificar y fundamentar:

El recurso ha de ser inadmitido a trámite.

La oferta presentada por la UTE RADIMER-SEKOOP cumple con los requisitos exigidos para la prestación del servicio ofertado y finalmente adjudicado. -

PREVIA SEGUNDA.- Como sustento de la amalgama de datos, referencias técnicas y remisiones inconexas a diferentes cuerpos normativos, insistimos, en un alarde sesgado de la interpretación de lo contenido en el PCAP y el PPT, la recurrente adjunta presuntamente 5 Documentos, de importancia ciertamente capital para el sostenimiento de lo alegado por aquella, los cuales NO HAN SIDO NOTIFICADOS NI FACILITADOS A ESTA PARTE JUNTO AL RECURSO DEL CUAL SE LE CONFIERE TRASLADO PARA ALEGACIONES, O EN SU CASO, NO HAN

SIDO ACOMPAÑADOS AL MERITADO RECURSO, circunstancia esta última que obviamente desconocemos porque no se ha tenido acceso al Recurso principal (máxime mediando el plazo legal perentorio de 5 días para alegaciones).

Considera esta parte que, en caso de no conferir un nuevo traslado a esta parte para alegaciones, esta vez con toda la documentación que hubiere en su caso aportado la recurrente, nos hallaríamos ante una patente indefensión, proscrita por el articulo 24 y concordantes de la Constitución Española, como cuerpo legislativo prioritario y enervador del resto.

Nótese por este Tribunal como, a modo de ejemplo, la recurrente dice aportar como documento n° 3 una ratificación de fecha 18 de enero de 2018 por parte Servicio de Industria del Departamento de Desarrollo Económico e Infraestructuras del Gobierno Xxxxx, acerca de la posibilidad de contratar por parte de una empresa servicios completos de mantenimiento de protección contra incendios conforme al RD 513/2017.

O, asimismo, y como documento n° 4, la recurrente dice aportar respuestas varias de las Asociaciones AVACOI y AERME, acerca de si en las edificaciones sujetas al Reglamento de seguridad contra incendios en establecimientos industriales prohíbe la subcontratación del mantenimiento de instalaciones de protección contra incendios cuando no existe una habilitación en todos los epígrafes.

Es por ello, sin perjuicio de la interpretación que hubiere de otorgarse por parte del Tribunal al citado documental, lo cierto es que de adverso se trae x xxxxxxxx y se cita documentación anexa como sustento clave de lo esgrimido en el recurso.

En consecuencia, sin tener esta parte la posibilidad de analizar los documentos acompañados no puede como es lógico incardinar un debido y completo análisis en aras a desarrollar, en su caso, las presentes alegaciones en toda su extensión.

Por tanto, con el debido respeto al derecho de esta parte interesa solicitar de este Tribunal se le confiera un nuevo traslado con la totalidad de documentación que en su caso se hubiera adjuntado por la recurrente, con un nuevo plazo de alegaciones y como paso previo a dar trámite procesal al recurso.

De forma analógica se podría legitimar la solicitud de esta parte con la propia naturaleza del procedimiento por el que se ha de tramitar el presente Recurso especial en materia de contratación, establecido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014.

Así, el artículo 44 advera el espíritu que vertebra el propio recurso:

"El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquél en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquél en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.

Esto es, el propio texto de la Ley establece respecto de la posibilidad de recurrir el contenido de los Pliegos, que se ha de entregar la totalidad de estos al recurrente a efectos de inicio del cómputo del plazo, como requisito sine qua non, lo cual hacemos nuestro en lo atinente al presente expediente.

PRIMERA. - Como ya se ha apuntado en el ordinal precedente, el recurso planteado por ABRA SEGURIDAD ha de ser inadmitido a trámite.

Y ello toda vez que lo que defacto se recurre (o se "ataca" como se denomina por la recurrente) no es la anulación de la adjudicación por parte de la Diputación Xxxxx de Bizkaia del contrato de Litis a la UTE RADIMER- SEKOOP de la que forma parte el suscribiente, sino que lo que se recurre en definitiva y se combate en realidad son los Pliegos que conforman el propio Concurso, con base en los cuales se ha licitado por ambas UTEs, tanto la adjudicataria como la que forma la recurrente junto a ELECTRICIDAD XXXXXX X.X.

Cuestión distinta es que la recurrente pretenda desarrollar una especie de subterfugio jurídico y procedimental con el único propósito de dar cabida a su recurso, pero lo cierto es que lo que combate es el contenido de los Pliegos, tanto xxx Xxxxxx de Condiciones Administrativas Particulares (PCAP) y el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT).

Considera esta parte con absoluta rotundidad, firmeza y convencimiento que en la Oferta presentada por la UTE RADIMER-SEKOOP se acredita fielmente el cumplimiento de los requisitos contemplados en ambos Pliegos, en términos de aptitud y solvencia, con lo que de ninguna manera se contraviene lo establecido en el artículo 65 de la Ley de Contratos del Sector Público:

Artículo 65. Condiciones de aptitud.

1. Solo podrán contratar con el sector público las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional o, en los casos en que así lo exija esta Ley, se encuentren debidamente clasificadas.

Cuando, por así determinarlo la normativa aplicable, se le requirieran al contratista determinados requisitos relativos a su organización, destino de sus beneficios, sistema de financiación u otros para poder participar en el correspondiente procedimiento de adjudicación, estos deberán ser acreditados por el licitador al concurrir en el mismo.

2. Los contratistas deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

En este orden de cosas, por tanto, la adjudicación a la UTE RADIMER-SEKOOP del contrato propuesta por la Mesa de Contratación y verificada por la Diputación Xxxxx de Bizkaia es plenamente ajustada a Derecho.

No hemos de obviar que nos hallamos en sede administrativa, en el seno de un procedimiento regulado de forma expresa por la Ley de Contratos del Sector Público, y no en sede contencioso-administrativa, en donde el margen interpretativo de la legalidad vigente es mayor y queda al albur de lo que S. Señoría considere factible en esos términos.

Apelamos al axioma in claris non fit interpretatio, y es que es la propia recurrente la que transcribe lo contenido en los Pliegos, ni más ni menos, respecto de la habilitación legal contenida en los Pliegos (vid. Fundamentos Jurídico Materiales Único, puntos 5, 6, 7n y 8 del Recurso Especial).

Por tanto, lo que resulta claro, notorio y meridiano no ha de ser interpretado, como pretende la recurrente. Y como bien conoce este Tribunal, los Pliegos han sido perfectamente desarrollados y desglosados, y con base a su contenido y tenor han acudido a la licitación este suscribiente mediante la UTE RADIMER-SEKOOP, pero lo más importante, asimismo ha presentado su oferta la recurrente junto a ELECTRICIDAD XXXXXX X.X., atendiendo al contenido de los Pliegos en toda su extensión.

Básicamente lo que pretende la recurrente es "reinterpretar" en este momento procesal, esto es, valiéndose de un Recurso especial, el contenido de los Pliegos de licitación, a su criterio obviamente, para soslayar la adjudicación realizada en base a que no se ajusta a la legalidad vigente, o como se indica en el Recurso, a los "Requisitos impuestos por la legislación vigente a las empresas instaladoras de instalaciones de protección contra incendio".

Insistimos, todos los entes que acuden a una licitación pueden bien recurrir los Pliegos o bien los acuerdos de adjudicación. Y dentro del primer apartado está la interpretación de tales Xxxxxxx, en el sentido de considerar que adolecen de algún defecto, se consideran incompletos, que contravienen la legalidad vigente, o cualquier otra circunstancia que pudiere considerarse combatible una vez al meritado ente que pretende acudir a la licitación le han sido facilitados.

El artículo 44.2 de la LCSP determina lo que es objeto de recurso especial:

2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

a) Los anuncios de licitación, los pliegos y los documentos contractuales que establezcan las condiciones que deban regir la contratación.

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

En todo caso se considerará que concurren las circunstancias anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas, incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como consecuencia de la aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación.

d) Las modificaciones basadas en el incumplimiento de lo establecido en los artículos 204 y 205 de la presente Ley, por entender que la modificación debió ser objeto de una nueva adjudicación.

e) La formalización de encargos a medios propios en los casos en que estos no cumplan los requisitos legales.

f) Los acuerdos de rescate de concesiones.

En este sentido, se habría de acudir al artículo 50.1 b) de idéntico texto legal, el cual establece:

Artículo 50. Iniciación del procedimiento y plazo.

1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.

b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos. Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.

En el caso del procedimiento negociado sin publicidad el cómputo del plazo comenzará desde el día siguiente a la remisión de la invitación a los candidatos seleccionados.

En los supuestos en que, de conformidad con lo establecido en el artículo 138.2 de la presente Ley, los pliegos no pudieran ser puestos a disposición por medios electrónicos, el plazo se computará a partir del día siguiente en que se hubieran entregado al recurrente.

Con carácter general no se admitirá el recurso contra los pliegos y documentos contractuales que hayan de regir una contratación si el recurrente, con carácter previo a su interposición hubiera presentado oferta o solicitud de participación en la licitación correspondiente, sin perjuicio de lo previsto para los supuestos de nulidad de pleno derecho.

Como decimos la recurrente, formando UTE con ELECTRICIDAD XXXXXX X.X., presentó su oferta en la licitación que nos ocupa con base en los Pliegos, tanto el PCAP como el PPT, sin que hubiera objetado absolutamente ninguna cláusula ni apartado, ni tampoco su interpretación a la luz de su contenido, ni por lo tanto formulado el pertinente recurso que la LCSP contempla. Pudo hacerlo, en los términos en los que ahora recurre de forma extemporánea, pero acató el contenido de los Pliegos como base de licitación, en sus justos términos y con ese (y no otro, o al menos, el que ahora pretende y/o le conviene a sus intereses).

Así, el presente Recurso ha de ser inadmitido.

SEGUNDA. - Se ha de recordar, y permítasenos por parte de este Tribunal, invocar ciertos aspectos sobre la base jurídica y criterio jurisprudencial respecto de la Ley aplicable y de la naturaleza de los Pliegos de cláusulas administrativas.

Hablamos del carácter formalista de la contratación administrativa, cuyo elemento esencial lo constituye el establecimiento de pliegos de condiciones, documentos que constituyen la base del contrato.

La definición del objeto del contrato y de los derechos y obligaciones de las partes en la ejecución de ese contrato se han de precisar por escrito, y es en los Pliegos de cláusulas administrativas y de prescripciones técnicas donde se regula la relación contractual y donde se establecen los mecanismos para dar cumplimiento a las exigencias de la contratación pública.

Todos los contratos que celebren las entidades del sector público han de articularse por escrito, y siempre, para llegar a la concertación de un contrato, se ha tenido que seguir un procedimiento formal, escrito y legalmente establecido; tal y como señala doctrina jurídica, este procedimiento no es sólo una garantía de legalidad, sino también del acierto de los poderes públicos.

En los contratos que celebran los entes del sector público, éstos imponen las características básicas del contrato, quedando al contratista un limitado margen en la definición de las condiciones del contrato a través de su oferta, mejorando los planteamientos iniciales en función de los criterios de valoración de las ofertas.

En conclusión, los Pliegos de condiciones de los contratos del sector público constituye el documento esencial de la contratación pública, donde se define el objeto del contrato, los derechos y obligaciones de las partes en la ejecución de ese objeto, y donde se articulan los elementos que configuran las características esenciales de la contratación pública.

La caracterización más generalizada de los pliegos de cláusulas administrativas, con independencia de la naturaleza jurídica que se les atribuya, es su consideración como "norma fundamental del contrato”, es decir, ley del contrato.

Esta es la expresión más recurrente, siempre que la jurisprudencia, los distintos órganos consultivos o la doctrina, se refieren a los pliegos de cláusulas administrativas.

El Dictamen del Consejo de Estado al anteproyecto de la Ley de Contratos del Sector Público (Dictamen 514/2006 de 25 xx xxxx de 2006) recuerda que la nueva Ley "mantiene la configuración de la contratación pública basada en el carácter de los pliegos como ley fundamental del contrato sobre la base de la libertad de pactos sometidos al principio de legalidad".

En este sentido, este carácter de los pliegos de cláusulas administrativas como Ley del contrato se recoge directa o indirectamente en varios preceptos de la LCSP.

El artículo 35.2 de la LCSP establece la subordinación del documento de formalización del contrato contenido en los pliegos

"2. El documento contractual no podrá incluir estipulaciones que establezcan derechos y obligaciones para las partes, distintos de los previstos en los pliegos, concretados, en su caso, en la forma que resulte de la proposición del adjudicatario, o de los precisados en el acto de adjudicación del contrato de acuerdo con lo actuado en el procedimiento, de no existir aquellos."

El principio general pliego lex contractus se deduce del párrafo 4 del art. 122 de la LCSP:

“4. Los contratos se ajustarán al contenido de los pliegos de cláusulas administrativas particulares, cuyas cláusulas se consideran parte integrante de los mismos"

El artículo 139 del mismo cuerpo legal refuerza esta idea xxx xxxxxx como ley básica incondicionable del contrato en relación con la presentación de proposiciones a un procedimiento de contratación:

"Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o reserva alguna"

Y en materia de ejecución de los contratos incide en este principio el art. 189 de la LCSP:

“Los contratos deberán cumplirse a tenor de sus cláusulas, sin perjuicio de las prerrogativas establecidas por la legislación en favor de las Administraciones Públicas”. -

La LCSP, como toda normativa sobre la contratación pública anterior, se articula por lo tanto sobre la base del principio de que el pliego constituye la ley del contrato, principio que deriva de la regla que establece para todos los contratos el art. 1091 del Código Civil:

"Las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza xx xxx entre las partes contratantes, y deben cumplirse a tenor de los mismos".

La jurisprudencia, pacífica e inveterada, reitera la consideración de los pliegos administrativos como ley de los contratos administrativos.

Recogemos un elocuente párrafo del Tribunal Supremo, STS de 21-1-1994:

"(...) esta Sala tiene reiteradamente declarado (...) que el pliego de condiciones en la contratación administrativa constituye la lex contractus con fuerza vinculante para el contratante y la Administración".

Otras sentencias que recogen esta reiterada fuerza vinculante de los pliegos del Tribunal Supremos serían la de 12 de febrero de 1998, de 15 xx xxxxx de 1999, o la de 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxx Xxxxxxx, recurso de casación 1073/1994) que recuerda que “el pliego de condiciones es la legislación del contrato para la contratista y para la administración contratante, teniendo, por ende, fuerza xx xxx entre las partes contratantes."

Atendamos a los Pliegos, cuyos puntos relevantes son asimismo citados por la recurrente, y son los requisitos, que en los citados términos contractuales xxx Xxxxxx y conforme al tenor de los mismos, cumplen escrupulosamente las empresas que conforman la UTE adjudicataria:

2.4.- Capacidad para contratar.

Solo podrán contratar con la Diputación Xxxxx de Bizkaia las personas naturales o jurídicas, españolas o extranjeras, que tengan plena capacidad de obrar, no estén incursas en alguna prohibición de contratar, y acrediten su solvencia económica y financiera y técnica o profesional salvo que en la carátula de este pliego se establezca que dicha acreditación no es obligatoria. Deberán contar, asimismo, con la habilitación empresarial o profesional que, en su caso, sea exigible para la realización de las prestaciones que constituyan el objeto del contrato.

Y llegados a este punto es donde se han de transcribir los UNICOS REQUISITOS QUE SE ESTABLECEN EN EL PCAP, desglosados tal cual vienen detallados, y sin que quepan interpretaciones interesadas, salvo que en el momento procesal oportuno se hubieran recurrido en tiempo y forma, circunstancia por la que no optó en su momento la recurrente.

Nos hallaríamos en la letra T del PCAP, apartado T.1 (Obligación de acreditar la solvencia) subapartado 2 (Solvencia Técnica Profesional) y dentro del mismo el punto 2.2. (Mantenimiento de instalaciones de sistemas de seguridad y protección contra incendios):

• Documentación acreditativa de ser empresa certificada y registrada como empresa instaladora autorizada en baja tensión del Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Documentación acreditativa de ser empresa inscrita en el Registro de Seguridad Privada de Euskadi o en el Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministerio de Interior como empresa instaladora y mantenedora de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de vigilancia.

• Documentación acreditativa de ser empresa autorizada como instaladora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Documentación acreditativa de ser empresa autorizada como mantenedora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

El contenido del PCAP en este punto que la recurrente pretende controvertido es claro y meridiano, en relación con la documentación que se había de aportar y que así se hizo por parte de la UTE RADIMER-SEKOOP, sin que contuviera ninguna especificación, so pena de serle al parecer ahora desfavorable a la recurrente, siempre desde su extemporánea óptica e interpretación.

A fin de evitar innecesarias reiteraciones, y por ser de sobra conocida por este Tribunal y por la propia Mesa de Contratación, a la documentación anexa a la oferta presentada por la UTE nos remitimos, en los términos exigidos por el Pliego.

Respecto a la posibilidad de subcontratación, lo cierto es que la UTE RADIMER­ SEKOOP dispone efectivamente en su oferta la subcontratación de servicios, dentro de un mantenimiento integral, que es lo que se pretende, con el objetivo de materializar la ejecución del contrato en los términos exigidos.

Como se prevenía en el PCAP, punto 11.2, cabe la posibilidad de subcontratar, conforme a los condicionantes determinados en tal apartado.

En ese sentido, en el Sobre C, dentro del subapartado "Metodología de Trabajo y Plan de Mantenimiento" y en su epígrafe G, se establece que las empresas subcontratadas por la UTE han de estar reconocidas y homologadas por los respectivos organismos competentes en sus especialidades, y serán de reconocido prestigio en su especialidad, siendo la UTE será responsable único de los servicios ofertados.

Asimismo, la subcontratación de parte de los servicios ofertados no habría de suponer la delegación de responsabilidades.

La UTE RADIMER-SEKOOP, conforme a lo ofertado contará para el mantenimiento integral de la biblioteca xxxxx con las siguientes subcontratas:

SUBCONTRATA ACTIVIDAD

AIZEBUA	Extintores de incendio.
DORLET	Servicio Hot-line, sistema de accesos, presencia y cursos de formación.
TECOSA	Arcos detectores de metales, escáneres xx xxxxx X y medios manuales de detección.
FF VIDEOSISTEMAS	Sistemas CCTV.
PROTEC SPAIN	Detección y extinción de incendios (Protec y Fogtec).
MERESIS GESTIÓN S.L.	Reciclajes detectores de incendios.
METALES BOLUETA, S.A.	Reciclaje baterías, cableado y diversos metales.
VIMA	Alta Tensión.
INGEBOST	Grupos electrógenos.
BUREAU VERITAS	Inspecciones por Organismo de Control Autorizado.
ICAR	Escáner documentación.

OPTIMUS	Sistema de megafonía e interfonía
TECHKOVERY	Arcos detectores de libros xx xxxxx e híbridos.
WURTH	Suministro de EPIS y herramientas
BERGARA	Ropa de trabajo
GAM	Medios auxiliares de elevación
XXXXXXX	Xxxxxx y grupos electrógenos
SCHNEIDER	Sistema TAC Vista – gestión clima e iluminación
METALISTERIA ITURARTE	Carpintería metálica
COMOSER	Albañilería general
LABEIN	Empresa de calibración de equipos de medición
ARGUSA	Tornos de acceso
MANUSA	Puertas correderas

A este respecto, tenemos que la recurrente invoca de forma interesada resoluciones del OARC, en concreto la 131/2018 de 5 de octubre, que se invoca como en un caso idéntico, pero que en realidad hace referencia supuestos distintos.

Permítasenos asimismo invocar una resolución de este mismo órgano, respecto a la controversia suscitada en su seno sobre la subcontratación, requisitos de habilitación y solvencia y ponderación en definitiva de la materia principal del contrato y los elementos inherentes pero accesorios, ello con resolución favorable a quien era recurrido, en una posición analógica a la UTE RADIMER-SEKOOP, la cual transcribimos:

Resolución 065/2016, de 00 xx xxxx xx 0000, xxx Xxxxxxx xxx Xxxxxx Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi / Kontratuen inguruko Errekurtsoen Administrazio Organoa, en relación con el recurso especial en materia de contratación interpuesto por DELTA SEGURIDAD, S.A. frente a la Resolución de Adjudicación del contrato de "Seguridad y vigilancia en los puertos de Bizkaia: Bermeo, Ondarroa, Lekeitio y Mundaka", tramitado por la Administración General del País Xxxxx:

"(...) En su recurso frente a la adjudicación del contrato, DELTA impugna el contenido del apartado 29.2. de la carátula del PCAP, al señalar que la clasificación precisa para llevar a cabo el mantenimiento de los equipos es el Grupo P, Subgrupo 5 cuya actividad es el "Mantenimiento y reparación de equipos e instalaciones de seguridad y contra incendios". Sobre el llamado "recurso indirecto" frente al contenido de los pliegos, que tiene lugar cuando el recurso se interpone una vez transcurrido el plazo para su interposición, este OARC/KEAO en su Resolución 144 /2015 ha manifestado q ue «Como es bien sabido, una reiteradísima doctrina establece que los pliegos, que son susceptibles de una impugnación autónoma, pasan a ser inatacables una vez que no se ha interpuesto en plazo el correspondiente recurso.

Esta doctrina se ha visto confirmada por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJ), que considera necesario para el efecto útil del recurso especial la existencia de plazos de interposición preclusivos que impidan que los interesados puedan entorpecer o dilatar indebidamente los procedimientos de adjudicación en cualquier momento vicios de legalidad de actuaciones anteriores. La citada doctrina ha sido matizada por esa misma jurisprudencia, que establece, como excepción a la preclusividad del recurso, las irregularidades de las bases de la licitación cuyo alcance perjudicial para el interesado solo se manifiesta con posterioridad (ver la sentencia "eVigilo': C-538/13, EU:C:2015:166). Con base en esta excepción, este OARC/KEAO ha aceptado, con ciertas condiciones, la posibilidad de que, a propósito de la impugnación de la exclusión de un licitador o de la adjudicación del contrato se plantee el llamado "recurso indirecto" contra los pliegos, limitándolo a los casos en los que la aplicación de una cláusula de los pliegos permite al órgano de contratación adjudicar el contrato o excluir a un licitador de modo arbitrario (ver la Resolución 129/2015 del OARC/ KEAO). Si no se cumple ese requisito básico, debe regir el principio general de que los pliegos consentidos por no haber s i d o recurridos en tiempo y forma vinculan a la Administración y a los licitadores. Consecuentemente, aunque la nulidad de los pliegos sea la pretensión principal del recurso, solo cabe su admisión a trámite sí la exclusión es ilegal y si, además, tal ilegalidad se deriva de un contenido de los pliegos que ampara la actuación arbitraria del poder adjudicador, cuestiones que este OARC /KEAO debe analizar en primer lugar(...).

(...) El recurrente sostiene que ICTS no está inscrita en el Registro de Empresas de Seguridad del Ministerio de Interior en la columna relativa a "Instalaciones y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad", ni en el Registro de Telecomunicaciones del Ministerio de Industria que registra las empresas de instalación y mantenimiento de sistemas de seguridad.

Tal y como se ha quedado expuesto en el Fundamento de Derecho Noveno, el objeto principal del contrato es la vigilancia y seguridad de las instalaciones portuarias y de la lámina de agua, siendo los servicios de mantenimiento accesorios del principal. Como bien señala ICTS en sus alegaciones, los medios que aporta la Administración para el

desempeño del contrato no pueden ser considerados como sistemas de seguridad, ni su mantenimiento entra dentro de

«La instalación y mantenimiento de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de video vigilancia.» que el artículo 5.1 f) de la Ley 512014, de Seguridad Privada, determina como actividades de seguridad privada.

El hecho de que el PPT incluya entre los medios aportados el local del edificio de control de cámaras de 12 m2 en Bermeo no supone, ni el recurrente lo acredita, que estemos ante un centro del control o video vigilancia en el sentido expresado por el artículo 39 del Real Decreto 2364/1994, de Reglamento de Seguridad Privada, como «los lugares donde se centralizan los sistemas de seguridad y vigilancia de un edificio o establecimiento y que obligatoriamente deban estar controlados por personal de seguridad privada», que sí requieren haber sido instalados y posteriormente mantenidos por una empresa de seguridad autorizada para la instalación y mantenimiento de aparatos, dispositivos y sistemas de seguridad.

Tampoco puede acogerse el reproche del recurrente de que el adjudicatario subcontrata la parte que concierne al mantenimiento de los medios aportados por la Administración pues se trata de una especulación sin fundamento alguno en esta fase del procedimiento de adjudicación. La colaboración del adjudicatario con terceros para realizar sustituciones

o reparaciones no implica la subcontratación del objeto principal del contrato. Este OARC/KEAO en su Resolución 019/2012, que invoca el recurrente, defendió que <<El hecho de que no esté prevista la subcontratación en el PCAP no quiere decir que la totalidad del objeto del contrato deba de ser realizada por el adjudicatario, ya que una interpretación extrema del concepto de subcontratación haría prácticamente inviable la gestión del servicio. ( ...)>>.

En semejantes términos -diríamos idénticos- se presentaron Alegaciones por la empresa SEKOOP SEGURTASUNA S.L. con fecha 14 xx xxxxxx de 2019, que no reproducimos por brevedad.

Mediante Comunicación posterior de fecha 3 de septiembre de 2019 se facilitó a todos los interesados nuevamente a los interesados, dando traslado del recurso con todos sus anexos a efectos de evitar la indefensión alegada por SEKOOP SEGURTASUNA S.L. y ELECTRIFICACIONES RADIMER S.L., que reprodujeron sus Alegaciones anteriores.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO. - COMPETENCIA

Este Tribunal es competente para resolver el presente recurso, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.5 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 00 xx xxxxxxx xx 0000 x xx Xxxxxxx Xxxxx 31/2018, de 13 xx xxxxx, por el que se regula el Tribunal Administrativo Xxxxx de Recursos Contractuales, habiendo sido el presente recuso promovido en plazo

SEGUNDO. - LEGITIMACIÓN

El recurso contractual ha sido interpuesto por ABRA SEGURIDAD, S.L., una de las empresas de la UTE formada por también por ELECTRICIDAD XXXXXX X.X., que no ha recurrido.

Será preciso analizar la admisión del Recurso, ampliamente tratado en el Informe del Servicio de Contratación, con amplia referencia de citas jurisprudenciales y de Resoluciones de otros Tribunales de Recursos Contractuales, y que han sido trascritos. Más si cabe, por el efecto que produciría una eventual admisión a través de este recurso, en un futuro recurso contencioso contra esta Resolución por un único partícipe de la UTE.

En el ámbito contencioso la legitimación activa de la UTE requiere de la concurrencia de todos los concurrentes en la misma a modo de litisconsorcio activo necesario, y bajo sanción de inadmisión, como ha declarado el Tribunal Supremo, en Sentencia de 18 Feb. 2015, Rec. 1440/2013:

Tal como admiten las sociedades recurrentes, la existencia de un litisconsorcio activo necesario depende de la relación jurídica material que se trata de hacer valer en el proceso. Así, a reserva de una expresa previsión normativa, que no se da en este caso, la existencia o no de tal litisconsorcio activo necesario dependerá de la naturaleza de dicha relación jurídica material que, en el caso presente, se entablaba por una agrupación de empresas que concurre a una adjudicación de la concesión.

En este sentido la asociación de empresas es una forma jurídica que contempla el ordenamiento como una de las varias posibles para participar en este tipo de adjudicaciones. De esta manera, cuando una empresa concurre bajo esa cobertura jurídica lo hace como una opción libre, en vez de hacerlo de forma separada. Al optar por esa forma de concurrir está libremente vinculando su interés al conjunto de la asociación de empresas, que será la entidad afectada por la decisión de la Administración convocante tanto si se le adjudica el concurso como si no. En caso afirmativo, la agrupación de empresas debía constituir una forma jurídica apropiada a la gestión de la concesión que sería la titular de los derechos y obligaciones derivados de la adjudicación y, en caso contrario, la propia agrupación sería la perjudicada por la decisión administrativa. En ambos casos será la entidad colectiva la que, por libre decisión de sus integrantes, ostentará jurídicamente un interés legítimo para recurrir cualquier decisión de la Administración sobre el concurso, empezando por la propia adjudicación. En este sentido, las empresas que integran la asociación no poseen a título individual relevancia jurídica, puesto que no han concurrido como tales al concurso.

…

No puede olvidarse tampoco, respecto a los citados términos de comparación u otros hipotéticos, que en el caso de autos la acción procesal pretendida por las actoras no sólo conlleva presuntos beneficios empresariales, sino también obligaciones positivas y el consiguiente riesgo económico de toda actividad empresarial, obligaciones y riesgo que afectarían a sujetos que no han ejercitado acción procesal alguna pudiendo hacerlo. A este respecto es manifiestamente insuficiente la circunstancia señalada por las recurrentes de que el resto de las empresas integrantes de la agrupación no han manifestado su voluntad contraria a la interposición del recurso o no han renunciado a su voluntad de concursar bajo la forma de la agrupación empresarial. Ni han manifestado tal oposición o desistimiento ni lo contrario: pero en este caso la forma jurídica colegiada libremente escogida por todas las empresas para participar en el concurso requería que fuese ese mismo colectivo de miembros determinados, y a quienes les afecta de manera directa su iniciativa común, el que actuase en defensa de un interés legítimo que necesariamente les incluye a todos ellos.

En este sentido el paralelismo de la acción procesal emprendida por las actoras hay que trazarlo más bien respecto a la no participación en un concurso, supuesto al que la parte pretende restringir la denegación de la legitimación. Precisamente, en puridad las asociaciones actoras no han participado en cuanto tales en el concurso, de donde deriva de forma natural su falta de interés legítimo individual y su consiguiente falta de legitimación.

Finalmente es preciso rechazar que esta inadmisión vulnere la jurisprudencia constitucional en relación con el derecho al proceso y respecto a la noción de interés legítimo. En cuanto al interés legítimo y por las razones expresadas, el mismo corresponde a la asociación empresarial. En cuanto al acceso a la jurisdicción, ha de ejercitarse de acuerdo con los requisitos procesales previstos por el ordenamiento jurídico que, en este caso y con el fundamento visto, priva de legitimación a las empresas pertenecientes a la agrupación empresarial a título individual, precisamente por falta de interés legítimo. Y ni siquiera apelando al criterio de una interpretación favorable al ejercicio de los derechos fundamentales puede desconocerse el incumplimiento de un requisito necesario para el acceso a la jurisdicción como la existencia de interés legítimo, aun interpretado éste con la amplitud a que obliga el artículo 24 de la Constitución.

Por último, la solución a la que se llega por vía interpretativa respecto a quien ostenta interés legítimo para recurrir una adjudicación en un concurso público no contraría el derecho comunitario, que siempre ha mostrado un gran énfasis en garantizar el acceso a la revisión jurisdiccional de las decisiones relativas a la contratación pública. En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado expresamente que el derecho comunitario (en concreto, el artículo 1 de la Directiva 89/665/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1.989 ) "no se opone a que, según el Derecho nacional, únicamente la totalidad de los miembros de una unión temporal de empresas sin personalidad jurídica que haya participado, como tal, en un procedimiento de adjudicación de un contrato público y a la que no se haya adjudicado ese contrato pueda interponer un recurso contra la decisión de adjudicación, y no sólo uno de sus miembros a título individual" (Sentencia de la Sala Segunda, de 8 de septiembre de 2.005, en el asunto C- 129/04, entre Espace Trianon S.A., Société wallonne de location- financement S.A. (Sofibail) y Office communautaire et régional de la formation professionnelle et de l'emploi (FOREM)).

La línea jurisprudencial dominante del Tribunal Supremo suscribe también sin ambages la doctrina que postula que el litisconsorcio activo es necesario.

Por consiguiente, debemos declarar la inadmisibilidad del recurso contractual, pues no puede ampliarse la legitimación ni entenderla de distinta manera mediante la formulación de un recurso de carácter potestativo en vía administrativa en lugar de haber recurrido de forma directa al ámbito judicial.

No obstante, esta inadmisión, el Tribunal considera oportuno analizar el fondo de las cuestiones puestas de manifiesto en el recurso.

TERCERO.- LOS REQUISTOS DE CAPACIDAD: LA SOLVENCIA TÉCNICA

La nueva Ley de Contratos del Sector Público, en su artículo 75.2 referido a Integración de la solvencia con medios externos señala:

2. Cuando una empresa desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios mediante la presentación a tal efecto del compromiso por escrito de dichas entidades.

El compromiso a que se refiere el párrafo anterior se presentará por el licitador que hubiera presentado la mejor oferta de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145, previo requerimiento cumplimentado de conformidad con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 148, sin perjuicio de lo establecido en el apartado 3 del artículo 140.

En su artículo 140.1 c) y 3, párrafo primero, en el que regula la Presentación de la documentación acreditativa del cumplimiento de los requisitos previos, esta Ley añade lo siguiente:

c) En los casos en que el empresario recurra a la solvencia y medios de otras empresas de conformidad con el artículo 75 de la presente Ley, cada una de ellas también deberá presentar una declaración responsable en la que figure la información pertinente para estos casos con arreglo al formulario normalizado del documento europeo único de contratación a que se refiere el artículo siguiente.

La presentación del compromiso a que se refiere el apartado 2 del artículo 75 se realizará de conformidad con lo dispuesto en el apartado tercero del presente artículo.

(...)

3. El órgano o la mesa de contratación podrán pedir a los candidatos o licitadores que presenten la totalidad o una parte de los documentos justificativos, cuando consideren que existen dudas razonables sobre la vigencia o fiabilidad

de la declaración, cuando resulte necesario para el buen desarrollo del procedimiento y, en todo caso, antes de adjudicar el contrato".

Y su artículo 148.2 determina lo siguiente:

"2. Una vez aceptada la propuesta de la mesa por el órgano de contratación, los servicios correspondientes requerirán al licitador que haya presentado la mejor oferta, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 para que, dentro del plazo xx xxxx días hábiles, a contar desde el siguiente a aquel en que hubiera recibido el requerimiento, presente la documentación justificativa de las circunstancias a las que se refieren las letras a) a c) del apartado 1 del artículo 140 si no se hubiera aportado con anterioridad, tanto del licitador como de aquellas otras empresas a cuyas capacidades se recurra, sin perjuicio de lo establecido en el segundo párrafo del apartado 3 del citado artículo;...

En términos generales, la cuestión de la capacidad para contratar por el adjudicatario debe ser originaria, en el momento de presentación de la oferta y mantenerse a lo largo de la vida del contrato, ya que, como advierte el Tribunal Administrativo de Contratos Públicos xx Xxxxxx en el Acuerdo 19/2013, de 9 xx xxxxx:

"debe recordarse que la normativa de contratación pública exige para poder contratar con los distintos poderes adjudicadores el cumplimiento previo de los requisitos de capacidad y de solvencia, en sus distintas vertientes económica, técnica y profesional-empresarial, con el objetivo de garantizar la idoneidad del licitador para la ejecución de la prestación demandada.

Estas exigencias de capacidad y solvencia se conforman como un requisito o condición «sine qua non», cuyo no cumplimiento justifica la exclusión del licitador. Y ello para garantizar el adecuado cumplimiento del interés público que es causa de todo contrato público."

En el presente caso, el recurrente no cuestiona la solvencia técnica de las empresas concurrentes en la UTE, que constituye un requisito previo para la admisión de su oferta, la cual se entiende que está acreditada suficientemente en el expediente a efectos de tenerla en cuenta para la evaluación entre las distintas propuestas de la licitación.

Esta posición se concilia con lo ya manifestado, por ejemplo, por el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 515/2018 de 1 Jun. 2018, Rec. 198/2018, que se pronunciaba en el siguiente sentido:

b) La cuestión relativa al recurso por un licitador a las capacidades de otras entidades venía regulado en la Directiva 2004/18, artículo 47.2 para la capacidad económica y financiera, y en el artículo 48.3 para la capacidad técnica y profesional.

Por su parte, la actual Directiva 2014/24 regula esa materia en su artículo 63. Este último precepto, en lo que aquí interesa dice:

"Con respecto a los criterios relativos a la solvencia económica y financiera establecidos con arreglo a lo dispuesto en el artículo 58, apartado 3, y a los criterios relativos a la capacidad técnica y profesional establecidos de conformidad con el artículo 58, apartado 4, un operador económico podrá, cuando proceda y en relación con un contrato determinado, recurrir a las capacidades de otras entidades, con independencia de la naturaleza jurídica de los vínculos que tenga con ellas. No obstante, con respecto a los criterios relativos a los títulos de estudios y profesionales que se indican en el anexo XII, parte II, letra f), o a la experiencia profesional pertinente, los operadores económicos únicamente podrán recurrir a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades. Cuando un operador económico desee recurrir a las capacidades de otras entidades, demostrará al poder adjudicador que va a disponer de los recursos necesarios, por ejemplo, mediante la presentación del compromiso de dichas entidades a tal efecto. El poder adjudicador comprobará, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 59, 60 y 61, si las entidades a cuya capacidad tiene intención de recurrir el operador económico cumplen los criterios de selección pertinentes y si existen motivos de exclusión con arreglo al artículo 57. El poder adjudicador exigirá al operador económico que sustituya a una entidad si esta no cumple alguno de los criterios de selección pertinentes o si se le aplica algún motivo de

exclusión obligatoria. El poder adjudicador podrá exigir o el Estado miembro podrá exigir a este que requiera al operador económico que sustituya a una entidad que haya incurrido en algún motivo de exclusión no obligatoria..."

De ese texto este Tribunal no deduce restricción alguna, sin perjuicio de que, lo que no ocurre en nuestro caso, en ciertos casos cabe que el órgano de contratación establezca ciertas restricciones en los Pliegos. Por el contrario, sí apreciamos que la norma faculta a que el Poder adjudicador, antes de la adjudicación, compruebe las capacidades de dichas entidades a las que acude el licitador, al que puede exigir que sustituya a alguna de dichas entidades, y que distingue entre el deseo presente del licitador de acudir a las capacidades de terceros y su obligación futura anterior a la adjudicación de demostrar que dispondrá efectivamente de los medios de tales entidades necesarios para la ejecución del contrato.

c) Ese precepto y, en especial, sus precedentes en la Directiva 2004/18 han sido interpretados por el TJUE en su sentencia en el asunto C-324/14, de 7 xx xxxxx de 2016, que, a su vez, cita su jurisprudencia al respecto, en concreto, la contenida en su Sentencia de 10 de octubre de 2013, asunto C-84/12. De ellas resulta que:

33. Según jurisprudencia reiterada, los artículos 47, xxxxxxxx 0, x 00, xxxxxxxx 0, xx xx Xxxxxxxxx 2004/18 reconocen a los operadores económicos el derecho, para un contrato determinado, a basarse en las capacidades de otras entidades, independientemente de la naturaleza de los vínculos que tengan con ellas, siempre que demuestren ante la entidad adjudicadora que el candidato o el licitador dispondrá efectivamente de los medios de esas entidades necesarios para ejecutar dicho contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Xxxxxxxxx Xxxxxxx, C-94/12, EU:C:2013:646, apartados 29 y 33).

34. Dicha interpretación es conforme con el objetivo de abrir los contratos públicos a la mayor competencia posible que persiguen las directivas en la materia en beneficio no sólo de los operadores económicos, sino también de las entidades adjudicadoras. Además, igualmente puede facilitar el acceso de las pequeñas y medianas empresas a los contratos públicos, lo que persigue también la Directiva 2004/18, como señala su considerando 32 (sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Xxxxxxxxx Xxxxxxx, C-94/12, EU:C:2013:646, apartado 34 y jurisprudencia citada).

35. De las consideraciones anteriores resulta que, dada la importancia que reviste en el marco de la normativa de la Unión en materia de contratación pública, el derecho consagrado en los artículos 47, apartado 2, y 48, apartado 3, de la citada Directiva constituye una regla general que los poderes adjudicadores deben tener en cuenta cuando ejercen sus competencias de verificación de la aptitud del licitador para ejecutar un determinado contrato.

36. En este contexto, la circunstancia de que, con arreglo al artículo 48, apartado 3, de la Directiva 2004/18, un operador económico pueda basarse en las capacidades de otras entidades «en su caso», no puede interpretarse, como parece sugerir en particular el órgano jurisdiccional remitente, en el sentido de que ese operador sólo puede recurrir con carácter excepcional a las capacidades de entidades terceras.

37. Siendo ello así, es necesario precisar, en primer lugar, que, si bien es libre para establecer vínculos con las entidades cuyas capacidades invoca y para elegir la naturaleza jurídica de esos vínculos, el licitador debe aportar, no obstante, la prueba de que efectivamente dispone de los medios de tales entidades que no son de su propiedad y que son necesarios para la ejecución de un determinado contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 2 de diciembre de 1999, Xxxxx Xxxxxx, X-000/00, EU:C:1999:593, apartado 29 y jurisprudencia citada)".

….

f). Por las razones y criterios expuestos, concluimos que:

- Todo licitador tiene derecho a integrar su solvencia con medios de otras entidades.

- Corresponde al licitador que acude a los medios de terceros para integrar su solvencia la libertad de escoger, por un lado, qué tipo de relación jurídica va a establecer con las otras entidades cuya capacidad invoca a efectos de la ejecución de ese contrato y, por otro, qué medio de prueba va a aportar para demostrar la existencia de esos vínculos, uno de los cuales es el compromiso suscrito por los terceros titulares de los medios.

- los poderes adjudicadores no pueden, en principio, imponer condiciones expresas que puedan obstaculizar el ejercicio del derecho de cualquier operador económico a basarse en las capacidades de otras entidades, en particular, señalando por adelantado las modalidades concretas conforme a las cuales pueden ser invocadas las capacidades de esas otras entidades.

- No se establece en ningún sitio que el licitador deba ejecutar necesariamente una parte de la prestación del contrato con medios propios que no sean xx xxxxxxx, entre otras razones, porque cara al órgano de contratación, los medios de terceros a disposición del licitador son medios propios del mismo. En su caso, tal exigencia debe establecerse previamente en los Pliegos del contrato.

- Una cosa es la solvencia, sea la propia o la de los terceros, cuya existencia debe existir a la fecha límite de presentación de proposiciones, y otra muy distinta la acreditación por el licitador de que dispondrá de esos medios de terceros, que ha de acreditarse antes de la adjudicación por el propuesto como adjudicatario.

g) Todo lo anterior se corresponde con lo determinado en el Código Europeo de Buenas Prácticas para facilitar el acceso de las PYME a los contratos Públicos, de 25 xx xxxxx de 2008, facilidad de acceso que, a su vez, se pretende en la nueva Ley de Contratos del Sector Público.

En cualquier caso, la previsión literal del artículo 75 LCSP, que transpone como veremos el artículo 63 de la Directiva 2014/24/UE, permite la integración de la solvencia con medios externos a la propia empresa licitadora, lo que viene a posibilitar que en fase de solvencia se concrete el nivel de “subcontratación” para la ejecución de un contrato.

Según opinión fundada de la doctrina, como el Catedrático Xxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxx, es el nuevo el “concepto funcional de operador económico”, y para quien “este criterio, aunque la Directiva se encontraba en plazo de transposición, ya ha sido aplicado por la Audiencia Nacional, en su sentencia de 25 de febrero de 2015 (recurso 0000463/2013) anulando el criterio más formal y restrictivo del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Así, añade que “los operadores económicos pueden alegar la experiencia profesional de otras entidades” citando asimismo la Sentencia de la AN 59 de 00 xx xxxxx xx 0000 (Xxx. 00/0000) x xx Xxxxxxxxx de la AN 00 xx 0 xx xxxxxxxxx xx 0000 (Xxx 444/2012).

Como ya se ha indicado anteriormente, resulta transcendente que esta capacidad originaria estaba además acreditada de manera reforzada en la oferta, incluyendo además la relación de empresas que contaban con habilitaciones específicas desde el momento inicial de la licitación.

CUARTO.- SOBRE LA HABILITACIÓN LEGAL PARA REALIZAR LAS DISTINTAS PRESTACIONES

El apartado 2.4 xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares exige la habilitación empresarial o profesional para realizar las prestaciones que constituyen el objeto del contrato.

El apartado 1 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas, referido al “OBJETO” dice

que:

A continuación, se indican las instalaciones objeto del servicio de mantenimiento integral de este contrato:

Centros de transformación y transformadores Cuadros generales y de distribución

Cuadros eléctricos y equipos de medida

Acometidas, líneas eléctricas de distribución y circuitos eléctricos Puesta a tierra

Pararrayos.

Grupos electrógenos. Baterías de condensadores. Sistemas de alimentación ininterrumpida. (SAis)

Equipos de regulación, y de cambios automáticos y manuales entre acometidas a edificios. Instalaciones de alumbrado interior y exterior.

Instalaciones de alumbrado de seguridad, emergencia y señalización. Instalaciones de fuerza preferente y no preferente.

Maniobras y controles eléctricos de equipos de baja tensión.

Redes y automatismos asociados a sistemas domóticos de los edificios.

Equipos e instalaciones de megafonía, televisión, telefonía, interfonía, porteros automáticos, video porteros, y similares.

Equipos e instalaciones de redes de datos. Control de accesos de personas y vehículos. Software de los sistemas de control Dorlet Sistema anti-intrusión

Circuito cerrado de televisión

Arcos detectores de metales y escáneres de inspección de paquetería por rayos X Arcos de detección antihurtos.

Sistemas de protección contra incendios. Extintores y bocas de incendio.

Exutorios.

Control de tráfico por espiras. Sistema detección de CO

El Apartado 17 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas relativo a “CARACTERISTICAS DE LA EMPRESA ADJUDICATARIA”, insertado dentro de los capítulos relativos ya a la ejecución del contrato (y no en requisitos de solvencia de la empresa) indica:

"La empresa adjudicataria deberá tener los requerimientos legales pertinentes para la prestación del servicio objeto del presente contrato. En el caso de que no disponga de alguno de los requerimientos legales pertinentes podrá subcontratar empresas que si los dispongan, haciéndolo así constar en la documentación a entregar, cumpliendo en todo caso con la legislación vigente en materia de subcontratación.

No obstante, la propia empresa como mínimo deberá acreditar que sea:

• Empresa certificada y registrada como empresa instaladora autorizada en baja tensión del Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Empresa inscrita en el Registro de Seguridad Privada de Euskadi o en el Registro Nacional de Seguridad privada del Ministerio de Interior como empresa instaladora y mantenedora de aparatos, equipos, dispositivos y sistemas de seguridad conectados a centrales receptoras de alarmas o a centros de control o de vigilancia.

• Empresa autorizada como instaladora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

• Empresa autorizada como mantenedora de protección contra incendios ante el Órgano Territorial competente de la Administración Pública.

En relación con la “SUBCONTRATACIÓN” se dispone lo siguiente en el Apartado 9 xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas:

La subcontratación de parte de los servicios ofertados no supondrá la delegación de responsabilidades, siendo responsable único de los servicios ofertados la empresa adjudicataria de la presente licitación.

La empresa adjudicataria podrá subcontratar a otras empresas o sectores especializados, siempre con la comunicación previa a la Diputación Xxxxx de Bizkaia, para ejecutar trabajos que requieran la prestación de técnicos especialistas (auditorías energéticas inspecciones trabajos específicos etc.) quedando obligada a especificar en cada caso de forma expresa y detallada, las empresas especializadas con las que realizan los subcontratos, cumpliendo en todo momento la legislación aplicable al respecto.

Además estas empresas subcontratadas deberán estar reconocidas y homologadas por los respectivos organismos competentes en sus especialidades y ser de reconocido prestigio en su especialidad.

En el contexto descrito, el conjunto del recurso debe dirimir si la legislación y los Pliegos permiten llevar a cabo la prestación en los términos de la oferta presentada por la adjudicataria, supuesto que la UTE compuesta por SEKOOP SEGURTASUNA, S.L y ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L. carecen de autorización como empresas instaladoras y mantenedoras en los apartados de “extintores y bocas de incendio” y “exutorios”, mediante la subcontratación de empresas especializadas.

El Pliego permite expresamente la subcontratación, y requiere al mismo tiempo que sea “empresa autorizada como instaladora y mantenedora de protección contra incendios”.

La UTE cumple con dicho requisito, pues tienen habilitación como empresa instaladora y mantenedora de instalaciones de protección contra incendios en los epígrafes de determinadas especialidades.

En la documentación de la Oferta presentada por la UTE señala, a estos efectos, lo siguiente:

Las empresas subcontratadas por la UTE estarán reconocidas y homologadas por los respectivos organismos competentes en sus especialidades, y serán de reconocido prestigio en su especialidad. La UTE será responsable único de los servicios ofertados. La subcontratación de parte de los servicios ofertados, no supondrá la delegación de responsabilidades.

La UTE contará para el mantenimiento integral de la biblioteca xxxxx con las siguientes subcontratas:

SUBCONTRATA ACTIVIDAD

AIZEBUA	Extintores de incendio.
DORLET	Servicio Hot-line, sistema de accesos, presencia y cursos de formación.
TECOSA	Arcos detectores de metales, escáneres xx xxxxx X y medios manuales de detección.
FF VIDEOSISTEMAS	Sistemas CCTV.
PROTEC SPAIN	Detección y extinción de incendios (Protec y Fogtec).
MERESIS GESTIÓN S.L.	Reciclajes detectores de incendios.
METALES BOLUETA, S.A.	Reciclaje baterías, cableado y diversos metales.
VIMA	Alta Tensión.
INGEBOST	Grupos electrógenos.
BUREAU VERITAS	Inspecciones por Organismo de Control Autorizado.
ICAR	Escáner documentación.
OPTIMUS	Sistema de megafonía e interfonía
TECHKOVERY	Arcos detectores de libros xx xxxxx e híbridos.
WURTH	Suministro de EPIS y herramientas
BERGARA	Ropa de trabajo
GAM	Medios auxiliares de elevación
XXXXXXX	Xxxxxx y grupos electrógenos
SCHNEIDER	Sistema TAC Vista – gestión clima e iluminación
METALISTERIA ITURARTE	Carpintería metálica
COMOSER	Albañilería general
LABEIN	Empresa de calibración de equipos de medición
ARGUSA	Tornos de acceso
MANUSA	Puertas correderas

Como puede comprobarse en el propio Registro Integrado Industrial del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, la empresa AIZEBUA disponía de habilitación en las Categorías y Especialidades:

0. Sistemas de detección y alarma de incendios.

1, Sistemas de abastecimiento de agua contra incendios.

2. Sistemas de hidrantes contra incendios. 3, Sistemas de bocas de incendio equipadas.

4. Sistemas de columna seca.

5. Sistemas fijos de extinción por rociadores automáticos y agua pulverizada.

6. Sistemas fijos de extinción por agua nebulizada. 7, Sistemas fijos de extinción por espuma física.

8. Sistemas fijos de extinción por polvo.

9- Sistemas fijos de extinción por agentes extintores gaseosos. A Sistemas fijos de extinción por aerosoles condensados.

B. Sistemas para el control de humos y de calor.

D. Sistemas de señalización luminiscente.

C. Extintores de incendio.

Por tanto, los Pliegos permiten la subcontratación expresamente, los componentes de la UTE adjudicataria tienen la condición de empresa autorizada como instaladora y mantenedora de protección contra incendios, y las empresas subcontratistas cumplen los requisitos de habilitación suficientemente en las especialidades adicionales (Extintores y bocas de incendio, y exutorios). Estas habilitaciones se disponían incluso en el momento inicial, articulada a través de la subcontratación, prevista en los Pliegos que no admiten impugnación indirecta con ocasión de la adjudicación.

QUINTO. LA SUBCONTRATACIÓN EN LA LEGISLACIÓN DE CONTRATOS DEL SECTOR PÚBLICO

La subcontratación es una de las materias con especiales modificaciones normativas a partir de la nueva Ley 9/2017, de 9 de noviembre, de Contratos del Sector Público. Se regula en los arts. 215 a 217 LCSP, siendo su objetivo favorecer el acceso a la contratación pública de las pequeñas y medianas empresas.

Así, como medida novedosa importante, no cabe la subcontratación total, pero tampoco cabe limitar un porcentaje concreto, como en el anterior TRLCSP:

Artículo 215. Subcontratación.

1. El contratista podrá concertar con terceros la realización parcial de la prestación con sujeción a lo que dispongan los pliegos, salvo que conforme a lo establecido en las letras d) y e) del apartado 2.º de este artículo, la prestación o parte de la misma haya de ser ejecutada directamente por el primero.

En ningún caso la limitación de la subcontratación podrá suponer que se produzca una restricción efectiva de la competencia, sin perjuicio de lo establecido en la presente Ley respecto a los contratos de carácter secreto o reservado, o aquellos cuya ejecución deba ir acompañada de medidas de seguridad especiales de acuerdo con disposiciones legales o reglamentarias o cuando lo exija la protección de los intereses esenciales de la seguridad del Estado.

2. La celebración de los subcontratos estará sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos:

a) Si así se prevé en los pliegos, los licitadores deberán indicar en la oferta la parte del contrato que tengan previsto subcontratar, señalando su importe, y el nombre o el perfil empresarial, definido por referencia a las condiciones de solvencia profesional o técnica, de los subcontratistas a los que se vaya a encomendar su realización.

b) En todo caso, el contratista deberá comunicar por escrito, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando inicie la ejecución de este, al órgano de contratación la intención de celebrar los subcontratos, señalando la parte de la prestación que se pretende subcontratar y la identidad, datos de contacto y representante o representantes legales del subcontratista, y justificando suficientemente la aptitud de este para ejecutarla por referencia a los elementos técnicos y humanos de que dispone y a su experiencia, y acreditando que el mismo no se encuentra incurso en prohibición de contratar de acuerdo con el artículo 71.

En el caso que el subcontratista tuviera la clasificación adecuada para realizar la parte del contrato objeto de la subcontratación, la comunicación de esta circunstancia será suficiente para acreditar la aptitud del mismo.

…

e) De conformidad con lo establecido en el apartado 4 del artículo 75, en los contratos de obras, los contratos de servicios o los servicios o trabajos de colocación o instalación en el contexto de un contrato de suministro, los órganos de contratación podrán establecer en los pliegos que determinadas tareas críticas no puedan ser objeto de subcontratación, debiendo ser estas ejecutadas directamente por el contratista principal. La determinación de las tareas críticas deberá ser objeto de justificación en el expediente de contratación.

Por tanto, solamente pueden sustraerse a la subcontratación, las partidas esenciales o críticas para el objeto del contrato, que deben ejecutarse por el contratista principal. Esta limitación debe preverse expresa y motivadamente en el Pliego.

Los Pliegos que ha regido la presente contratación expresamente habilitan la subcontratación, y cualquier limitación impeditiva debiera haberse previsto de forma expresa y motivada, circunstancia que no concurre en este caso. Por tanto, la única interpretación posible debe admitir la posibilidad de subcontratación.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión (Sala Tercera) de 00 xx xxxxx xx 0000 Xxxxxxx — Miasto na prawach powiatu y Minister Infrastruktury i Rozwoju., inspiradora de la legislación comunitaria en esta materia sentó con rotundidad la siguiente doctrina:

32 Según declaró el Tribunal de Justicia en el apartado 31 de la sentencia de 10 de octubre de 2013, Swm Costruzioni 2 y Xxxxxxxxx Xxxxxxx (C-94/12, EU:C:2013:646), la Directiva 2004/18 contempla mediante dicho artículo el recurso a la subcontratación sin mencionar ninguna limitación al respecto.

33 Por el contrario, el artículo 48, apartado 3, de dicha Directiva, en la medida en que establece la posibilidad de que los licitadores demuestren que reúnen unos niveles mínimos de capacidades técnicas y profesionales fijados por el poder adjudicador recurriendo a las capacidades de terceros —siempre que acrediten que, si el contrato se les adjudica, dispondrán efectivamente de los recursos necesarios para la ejecución del contrato que no son

propios suyos— consagra la posibilidad de que los licitadores recurran a la subcontratación para la ejecución de un contrato, y ello, en principio, de manera ilimitada.

34 No obstante, cuando la documentación del contrato obliga a los licitadores, en virtud del artículo 25, párrafo primero, de la Directiva 2004/18, a que indiquen, en sus ofertas, la parte del contrato que tengan la intención de subcontratar y los subcontratistas propuestos, el poder adjudicador podrá prohibir el recurso a subcontratistas cuyas capacidades no haya podido comprobar al examinar las ofertas y al seleccionar al adjudicatario, para la ejecución de partes esenciales del contrato (véase, en este sentido, la sentencia de 18 xx xxxxx de 2004, Siemens y ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, apartado 45).

35 Sin embargo, una cláusula como la controvertida en el litigio principal tiene otro alcance, al imponer limitaciones al recurso a la subcontratación para una parte del contrato fijada de manera abstracta como un determinado porcentaje del mismo, al margen de la posibilidad de verificar las capacidades de los posibles subcontratistas y sin mención alguna sobre el carácter esencial de las tareas a las que afectaría. Por todo ello tal cláusula resulta incompatible con la Directiva 2004/18, pertinente en el marco del litigio principal.

36 Por otra parte, tal como la Abogado General señaló en el punto 41 de sus conclusiones, dicha cláusula, aun suponiendo que constituya una condición especial en relación con la ejecución del contrato, en el sentido del artículo 26 de la Directiva 2004/18, no podría admitirse a tenor del propio artículo, por ser contraria al artículo 48, apartado 3, de la citada Directiva y, por tanto, al Derecho de la Unión.

37 En consecuencia, procede responder a la primera cuestión prejudicial que la Directiva 2004/18 debe interpretarse en el sentido de que un poder adjudicador no puede exigir, mediante una cláusula xxx xxxxxx de condiciones de un contrato público de obras, que el futuro adjudicatario de dicho contrato ejecute con sus propios recursos un determinado porcentaje de las obras objeto del mismo.

Si en el procedimiento de licitación de la contratación pública se exige “unidad de empresa y oferta”, la propia Directiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública y por la que se deroga la Directiva 2004/18/CE admite las fórmulas de coparticipación de varios operadores, y en particular:

a) Las agrupaciones de operadores económicos, incluidas las asociaciones temporales (Artículo 19)

b) Recurso a las capacidades de otras entidades si estas van a ejecutar las obras o prestar servicios para los cuales son necesarias dichas capacidades (Artículo 63)

c) La subcontratación (Artículo 71)

En este último caso, señala la Directiva:

5. En el caso de los contratos de obras y respecto de los servicios que deban prestarse en una instalación bajo la supervisión directa del poder adjudicador, tras la adjudicación del contrato y, a más tardar, cuando se inicie la ejecución de este, el poder adjudicador exigirá al contratista principal que le comunique el nombre, los datos de contacto y los representantes legales de los subcontratistas que intervengan en las obras o servicios en cuestión, siempre que se conozcan en ese momento. El poder adjudicador exigirá al contratista principal que le notifique cualquier modificación que sufra esta información durante el transcurso del contrato, y toda la información necesaria sobre los nuevos subcontratistas a los que asocie ulteriormente a la obra o servicio en cuestión.

No obstante lo dispuesto en el párrafo primero, los Estados miembros podrán imponer directamente al contratista principal la obligación de facilitar la información exigida.

Cuando sea necesario para los fines del apartado 6, letra b), del presente artículo, la información exigida irá acompañada de las declaraciones de los subcontratistas interesados, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 59. En las medidas de ejecución a que se refiere el apartado 8 del presente artículo se podrá disponer que los subcontratistas que sean presentados con posterioridad a la adjudicación del contrato deban facilitar los certificados y demás documentos justificativos en lugar de su declaración de interesado.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en Resolución 519/2013 de 14 Nov. 2013, Rec. 702/2013 señalaba, por ejemplo, en un caso muy similar al aquí enjuiciado, lo siguiente:

Quinto. Los motivos, carentes de mayor fundamentación jurídica que la cita del PPT, en que la recurrente funda su impugnación, son el no cumplir SIEMENS S.A., empresa adjudicataria, la habilitación requerida por la cláusula

16.4.14) del PCAP, al no estar en posesión del Certificado de Mantenedor Recargador de Extintores (XXX).

En lo referente a la exigencia de habilitación o autorización profesional para tomar parte en la licitación establece el artículo 65.1, párrafo segundo, del TRLCSP (LA LEY 21158/2011) lo siguiente:

"En el caso de que una parte de la prestación objeto del contrato tenga que ser realizada por empresas especializadas que cuenten con una determinada habilitación o autorización profesional, la clasificación en el subgrupo correspondiente a esa especialización, en caso de ser exigida, podrá suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de esta porción con otros empresarios que dispongan de la habilitación y, en su caso, clasificación necesarias, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 por ciento del precio del contrato."

Cabe pues que la acreditación de la habilitación requerida, en este caso el Certificado de Mantenedor Recargador de Extintores (XXX), pueda suplirse por el compromiso del empresario de subcontratar la ejecución de la parte correspondiente del contrato con otros empresarios que dispongan de la habilitación necesaria, siempre que el importe de la parte que debe ser ejecutada por éstos no exceda del 50 por ciento del precio del contrato.

Pues bien, el licitador SIEMENS S.A. aportó el compromiso de subcontratación ajustado a los requisitos del artículo

65.1 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), así como la habilitación del subcontratista, PROSYSTEN, S.L., para tomar parte en la licitación, por lo que requerido de subsanación, lo puso de manifiesto, admitiéndolo la mesa de contratación, lo que comunicó en acto público, sin que la empresa hoy recurrente hiciera uso de la facultad, reconocida por el artículo 40.3 del TRLCSP (LA LEY 21158/2011), de poner de manifiesto la supuesta irregularidad a efectos de su corrección, sin perjuicio de que las haya alegado al recurrir el acto de adjudicación.

Por el contrario, la documentación que obra en el expediente permite constatar que SIEMENS S.A. aportó, en fase de subsanación, documentación acreditativa de la disponibilidad de los certificados exigidos por parte de la empresa PROSYSTEN, S.L., así como del compromiso de contratar la ejecución de esa parte del contrato.

Por todo ello, examinados el precepto legal y el expediente administrativo, las actuaciones de la mesa y del órgano de contratación se han ajustado a derecho, debiendo desestimarse el recurso interpuesto.

El acceso público del Registro Integrado Industrial permite acreditar con suma facilidad la capacidad de las empresas subcontratistas y su habilitación en las especialidades requeridas.

SEXTO.- LA APLICACIÓN DEL REAL DECRETO 513/2017, DE 22 XX XXXX, POR EL QUE SE APRUEBA EL REGLAMENTO DE INSTALACIONES DE PROTECCIÓN CONTRA INCENDIOS

El Real Decreto 513/2017, de 22 xx xxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios establece en su Artículo 15 los Requisitos de las empresas mantenedoras, y en su apartado 2 señala:

La empresa mantenedora habilitada no podrá facilitar, ceder o enajenar certificados de actuaciones no realizadas por ella misma.

El recurrente aporta un Informe emitido por el Departamento de Industria del Gobierno Xxxxx en el que se indica:

b) Instalaciones en Edificios no industriales

En el anterior Real Decreto 1942/1993 no existía la obligación de mantenimiento para ningún tipo de instalación de protección contra incendios.

En el artículo 19. 2 del RD 513/2017 se indica que "En los edificios a los que sea de aplicación el Código Técnico de la Edificación, Documento Básico:” Seguridad en caso de incendio (SI)” las instalaciones de protección contra incendios se atendrán a lo dispuesto en el mismo". Por otra parte, atendiendo al Art. 20 del RD 5.13/2017 "Para la puesta en servicio de las instalaciones de protección activa contra incendios señaladas en el apartado 2 del artículo anterior, se atenderá a Io previsto en el Código Técnico de la Edificación".

El Punto 1 del DB-Sl-4 del RD 314/2006, de 17 xx xxxxx, que aprobaba el CTE, solo exigía un certificado de empresa instaladora.

Dado que el Real Decreto 314/2006 no ha sufrido modificaciones a este respecto, tampoco se deduce que se haga exigible el tener suscrito un contrato de mantenimiento de las instalaciones de protección contra incendios.

En resumen, hay una separación clara y concisa según el art. 20 del RD 513/2017, entre la obligación de tener suscrito un contrato de mantenimiento, y su cobertura de instalaciones de protección contra incendios, en establecimientos industriales y en edificios no industriales (del Código Técnico).

Por dicho motivo, las instalaciones de protección contra incendios en edificios no industriales no están obligadas a tener suscrito un contrato de mantenimiento, sino al mantenimiento de sus equipos e instalaciones, en los términos señalados en el Anexo II del RD 513/2017.

En cuanto a la posible subcontratación de tareas de mantenimiento en este tipo de edificios no industrial, deberá tenerse en cuenta el punto 2 del artículo 15 del Real Decreto anterior, Requisitos de las empresas mantenedoras que indica que “La empresa mantenedora habilitada no podrá facilitar, ceder o enajenar certificados de actuaciones no realizadas por ella misma”.

Es decir, según la interpretación del Gobierno Xxxxx, si las instalaciones no tienen carácter industrial, no requieren una Certificación por una empresa habilitada de las tareas de mantenimiento, sino solamente se precisa que se lleve a cabo una tarea de mantenimiento.

Pues bien, el Pliego de Prescripciones Técnicas que rige el presente concurso no exige para las instalaciones de protección contra incendios de la Diputación Xxxxx de Bizkaia ninguna “certificación de las actuaciones de mantenimiento”, sino solo su mantenimiento por una empresa habilitada, tal y como resultaría de la aplicación del

Código Técnico de Edificación. Cuestión especialmente relevante dado que el artículo 15.2 del Real Decreto 513/2017 no resultaría en de aplicación en este caso.

Por lo tanto, no se facilita, cede o enajena certificado de ningún tipo, porque no el Pliego no prevé la emisión de ningún certificado respecto a dichas instalaciones. Y en este caso, el Pliego obliga a todas las partes, y se constituye en inquebrantable por no haber sido impugnado.

Al mismo tiempo, el Pliego es del todo congruente con la naturaleza esencialmente administrativa de todas las instalaciones, no encajables en una tipología industrial, que sería muy ajena a la propia naturaleza de la Institución Xxxxx.

Cuestión también muy discutible sería incluso si en tal caso se produciría una “cesión de títulos certificatorios” -ya que tendrían valor directo de la empresa habilitada respecto al titular de las instalaciones- y si este impedimento estaría amparado en su caso por las nuevas normas que rigen la subcontratación en el sector público, cuyo rango pertenece al acervo comunitario.

Lo anteriormente expuesto estaría corroborado por el hecho de que ningún precepto del Real Decreto 513/2017, de 22 xx xxxx, por el que se aprueba el Reglamento de Instalaciones de Protección contra Incendios permitiría inferir por vía de interpretación lógica, la conclusión de que no es posible llevar a cabo la subcontratación prevista en el contrato que da pie al presente recurso.

A mayor abundamiento, y como concluyente, se reproduce lo expresado por el Informe Técnico adjuntado al Informe del Servicio de Contratación:

Por otro lado, y en relación con las referencias contenidas en el recurso al RD 513/2017, el recurso se remite a un informe elaborado por Gobierno Xxxxx que se acompaña como documento n° 3. Entendemos que lo que se analiza en el escrito al que se alude nada tiene que ver con lo que aquí nos ocupa, dado que, como ya hemos visto, los pliegos autorizan a subcontratar aquellas partes del contrato para las que el adjudicatario pudiera no disponer de habilitación. Del análisis del citado Real Decreto no alcanzamos a ver la prohibición de subcontratación de mantenimiento a la que alude el recurrente. El artículo 20 del citado RD en que se fundamenta el informe de Gobierno Xxxxx aportado como documento n° 3, reza lo siguiente:

Artículo 20. Puesta en servicio.

1. Para la puesta en servicio de las instalaciones de protección activa contra incendios señaladas en el apartado 1 del artículo anterior, se requiere:

a) La presentación, ante el órgano competente de la Comunidad Autónoma en materia de industria, antes de la puesta en funcionamiento de las mismas de un certificado de la empresa instaladora, emitido por un técnico titulado competente designado por la misma, en el que se hará constar que la instalación se ha realizado de conformidad con lo establecido en este Reglamento y de acuerdo al proyecto o documentación técnica.

b) Tener suscrito un contrato de mantenimiento con una empresa mantenedora debidamente habilitada, que cubra, al menos, los mantenimientos de los equipos y sistemas sujetos a este Reglamento, según corresponda.

Excepcionalmente, si el titular de la instalación se habilita como mantenedor y dispone de los medios y organización necesarios para efectuar su propio mantenimiento, y asume su ejecución y la responsabilidad del mismo, será eximido de su contratación.

Como se ve, en dicho artículo (ni en ningún otro del Real Decreto) no se menciona en ningún momento aspectos relativos a subcontratación, como no podía ser de otra manera, puesto que la exigencia legal únicamente se refiere a disponer del pertinente contrato de mantenimiento. La empresa mantenedora habilitada puede estarlo por sí o mediante subcontratación.

Del mismo modo, y en relación con el documento n° 4 aportado por la recurrente, según la cual se aportarían justificaciones complementarias a la imposibilidad de subcontratación, lo que se deprende del análisis de los mismos es, tal y como se recoge literalmente en el escrito aportado suscrito por el Director Gerente de la asociación Española de Empresas Instaladoras y Mantenedoras de equipos y Sistemas de Protección contra Incendios (AERME), "si una empresa es contratada para especialidades que no pueda realizar por no estar habilitada, debe subcontratar a una empresa habilitada para prestar dichas especialidades. No obstante, la subcontratación de una especialidad no le confiere a la contratista capacidad y/o solvencia para la misma. (...) En consecuencia, el certificado de revisión lo debe emitir la empresa que la realice, no la que lo subcontrate". La afirmación que se recoge en el mismo de imposibilidad de subcontratación atendiendo a lo establecido en el RD 513/2017 no ha sido posible encontrarla tras un minucioso estudio del articulado del citado RD.

Por otro lado, del estudio de la Guía Técnica de aplicación del RD 513/2017, elaborada por el Ministerio de Economía, Industria y Competitividad, se desprende que, en cuanto a medios humanos mínimos en empresas instaladoras y mantenedoras de equipos y sistemas de protección contra incendios, serán los reguladas en el anexo III de la Guía:

"Las empresas instaladoras y/o mantenedoras de instalaciones de protección contra incendios deberán contar con personal contratado, como mínimo, con un responsable técnico de la empresa, en posesión de un título de escuelas técnicas universitarias, u otra titulación equivalente, con competencia técnica en la materia. (...). Las empresas instaladoras y/o mantenedoras de instalaciones de protección contra incendios deberán contar dentro del personal contratado, como mínimo, con un operario cualificado para cada uno de los sistemas para los que están habilitadas, pudiendo un mismo operario estar habilitado para uno o varios sistemas".

Este personal deberá poder acreditar su cualificación ante la Administración competente, y la guía establece una serie de parámetros para ello. En ningún caso se expone la imposibilidad de que este personal sea subcontratado, o la exigencia de que esté integrado en la plantilla de la empresa mantenedora.

Por otro lado, la Guía arroja luz sobre el aspecto relativo a la subcontratación cuando, en los comentarios en ella incluidos relativos al artículo 17.- Obligaciones de las empresas mantenedoras, expresa lo siguiente:

"En el caso de que una empresa mantenedora habilitada solicite por cualquier motivo los servicios de otra empresa mantenedora habilitada para realizar algunas de las operaciones de mantenimiento que tiene encomendadas, el certificado lo deberá elaborar la empresa que haya realizado físicamente dichas operaciones de mantenimiento. (Para que se pueda considerar que esta situación cumple con los artículos 15, 17, 20.1.b, 21, Anexo II y Anexo III, deberá existir un contrato entre las dos empresas mantenedoras donde se fijen por escrito cuáles son las obligaciones de cada una de ellas, de forma que se garantice el cumplimiento íntegro del presente reglamento, can especial atención a que haya una coordinación entre ambas que asegure que cumplen sus obligaciones (Artículo 17), y que se facilitan y conservan los registros (Articulo 21.2))".

Es decir, el propio Ministerio, en los comentarios al Real Decreto, contempla la posibilidad de acudir a subcontrataciones "por cualquier motivo", siempre que se den las condiciones necesarias para el cumplimiento del Real Decreto, como no puede ser de otra manera.

El recurrente refiere también en su escrito la Resolución 131/2018, de 0 xx xxxxxxx xx 0000 xxx Xxxxxx Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC), en la que se aborda un caso, según su calificación, idéntico al que nos ocupa y, en el que ABRA SEGURIDAD, S.L tuvo que soportar los efectos que aquí denuncia. Pues bien, en primer lugar, dicha Resolución aclara que se emite por derecho transitorio conforme al Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y no conforme a la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público.

Además, en aquél caso, tal como se indica en la Resolución, la Cláusula 29 de la carátula xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares exigía a la empresa adjudicataria directamente: “29.- SOBRE 1 – REQUISITOS DE CAPACIDAD Y SOLVENCIA: Habilitación empresarial o profesional exigida: Las exigidas por la normativa que regula la realización de la actividad o prestación contractual y, entre ellas, en el caso de que se encuentren indicadas, las siguientes: Copia del certificado de habilitación como empresa mantenedora de instalaciones de protección contra incendios por el Departamento de Industria del Gobierno Xxxxx o de otra Administración que le habilite en el territorio de la CA de País Xxxxx”.

Pues bien, el Pliego de la Diputación Xxxxx difiere sustancialmente del enjuiciado por Órgano Administrativo de Recursos Contractuales de la Comunidad Autónoma de Euskadi (OARC) que exigía expresamente dicha habilitación como requisito de solvencia técnica para determinar la capacidad y en consecuencia, la admisión de la oferta. En nuestro caso, la capacidad o solvencia técnica no ha sido cuestionada. Y no existe necesidad de certificar actuaciones respecto de las instalaciones.

Por otro lado, las dependencias de la Imprenta están constituidas por una sala de digitalización documental y su funcionamiento se basa en recursos informáticos, sin que actualmente tenga la caracterización tecnológica industrial que pudo tener en el pasado.

En otro orden de argumentación, y para no dejar sin contestación ningún aspecto del recurso, en cuanto a la falta de adaptación de las habilitaciones al RD 513/2017 por parte de ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L. se recoge lo indicado asimismo en el Informe Técnico emitido por el Servicio de Arquitectura:

(…) de la documentación aportada, se desprende que esta empresa llevaría a cabo, dentro de la UTE, las labores más específicamente relacionadas con el mantenimiento eléctrico, quedando la parte del contrato relacionada con seguridad a cargo de SEKOOP SEGURTASUNA. No obstante, lo anterior, y de la documentación aportada por esta UTE en el momento de la licitación y que consta en el expediente, se desprende que ELECTRIFICACIONES RADIMER, S.L., además de las habilitaciones necesarias en materia de mantenimiento de instalaciones eléctricas, contaba, a fecha 11 xx xxxxx de 2019, con certificados de empresa mantenedora e instaladora de Protección contra Incendios en los epígrafes 0 a 8.

El Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en su Resolución 334/2017 de 6 Abr. 2017, Rec. 201/2017 tuvo oportunidad de pronunciarse sobre la admisibilidad de una subcontratación en materia de seguridad y protección contra

incendios por parte de empresas de seguridad, y con arreglo a la legislación de contratos anterior TRLCSP 2011, que incluso era más restrictiva, y en un supuesto en el que nada se decía sobre las posibilidades de subcontratación.

El Pliego de Cláusula Administrativas Particulares que rige el presente contrato dispone en su cláusula 13.1.d) lo siguiente:

"Documentos que acrediten la habilitación empresarial o profesional exigidas.

Los licitadores deberán disponer de las habilitaciones, licencias o permisos legalmente necesarios que precisen las actividades objeto del Acuerdo Marco, ya sean de carácter estatal, autonómico o local, acreditándose esta circunstancia mediante la aportación de los correspondientes certificados emitidos por la autoridad competente.

En particular las empresas licitadoras deberán disponer de la oportuna autorización administrativa concedida por el Ministerio del Interior, en vigor, conforme con lo establecido en los artículos 18, y 20 de la Ley 5/2014, de 4 xx xxxxx de Seguridad Privada, y deberán acreditar, incluyéndolo en el sobre "A" el certificado de inscripción en el Registro Nacional de Seguridad Privada del Ministerio del Interior, en el que conste que la empresa se encuentra habilitada para ejercer las actividades objeto del contrato, en concreto en los siguientes apartados:

La vigilancia y protección de bienes, establecimientos, espectáculos, certámenes o convenciones La explotación de centrales para la recepción, verificación y transmisión de las señales de alarmas y su comunicación a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad".

Respecto de la subcontratación nada dispone el Pliego, por lo que el régimen jurídico a aplicar, de acuerdo con lo previsto en el art. 227 del TRLCSP es la posibilidad de concertar con terceros la realización parcial de la prestación salvo que, de acuerdo con el contrato o los Pliegos, se disponga lo contrario "o que, por su naturaleza y condiciones se deduzca que aquél ha de ser ejecutado directamente por el adjudicatario". Precisamente debe analizarse si en este ámbito puede permitirse la subcontratación o si, por el contrario, la especial materia de seguridad y vigilancia exige que sea el adjudicatario el que esté habilitado para cumplir con todas las prestaciones objeto del contrato, de modo que aun cuando se recurra a la subcontratación, ambas empresas (la adjudicataria y la subcontratista) deban contar con la habilitación precisa para ello.

Esta misma cuestión ha sido resuelta por este Tribunal en reciente Resolución 26/2016, de 15 de enero, en la que con cita de otras anteriores se ha señalado lo siguiente:

"En el recurso presentado por la entidad recurrente esta sociedad admite que carece de esta autorización y que el servicio de conexión a la central receptora de alarmas es prestado hasta la fecha mediante la subcontratación de la entidad RALSET. La cláusula 25.3 del PCAP permite la subcontratación de los servicios con un límite del 60 por 100 del importe de adjudicación, por consiguiente, ha de examinarse la posibilidad de integración de la falta de aptitud legal para la prestación del servicio de conexión a la central receptora de alarmas mediante la subcontratación con un tercero de aquella prestación, parte del objeto del contrato, que no puede realizar por sí mismo.

(…)

Sentado lo anterior, la cuestión a debatir es si una empresa de seguridad privada, debidamente autorizada e inscrita en el Registro antes mencionado, pero cuya autorización no comprende alguna de las prestaciones y actividades contempladas en los artículos 5 de la Ley y 1 del Reglamento, puede comprometerse ante una Entidad Pública a la prestación del servicio para el que no está autorizada, haciéndolo a través de una empresa subcontratada.

(…)

Los anteriores preceptos avalan una interpretación favorable a la efectuada por el órgano de contratación en el sentido de que es plenamente ajustado a la normativa en vigor con relación a la contratación de servicios de vigilancia privada, el realizarla con una empresa habilitada como tal aun cuando no tenga la autorización específica para alguna de las actividades incluidas en la prestación siempre que estas se desarrollen por una empresa subcontratada que sí cuente con ella.

El motivo no debe prosperar.

Por todo lo cual este Tribunal, en Sesión celebrada en el día xx xxx,

ACUERDA

PRIMERO.- INADMITIR Y SUBSIDIARIAMENTE DESESTIMAR EL RECURSO ESPECIAL EN MATERIA DE CONTRATACIÓN INTERPUESTO POR LA EMPRESA ABRA SEGURIDAD S.L. CONTRA ACUERDO DE LA DIPUTACIÓN XXXXX DE BIZKAIA DE 9-07-2019, POR EL QUE SE ADJUDICA EL CONTRATO DE SERVICIO DE MANTENIMIENTO INTEGRAL DE LAS INSTALACIONES ELÉCTRICAS Y DE SEGURIDAD DE LA DFB PARA 2019, 2020 Y 2021.

SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO LA SUSPENSIÓN DEL PROCEDIMIENTO PRODUCIDA.

TERCERO.- PARTICIPAR EL CONTENIDO DE ESTA RESOLUCIÓN A LAS PARTES CON LA ADVERTENCIA DE QUE ES DEFINITIVA EN LA VIA ADMINISTRATIVA Y QUE CONTRA LA MISMA PUEDEN INTERPONER RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO ANTE LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINSTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS XXXXX CONFORME A LO DISPUESTO EN EL ART. 10, LETRAS K) Y L) DEL APARTADO 1 Y EN EL ART. 11, LETRA F) DE SU APARTADO 1 DE LA LEY 29/1998, DE 13 DE JULIO, REGULADORA DE LA JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA.

Así por este Acuerdo lo resuelven y firman los miembros de este Tribunal anteriormente indicados.