RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
MINISTERIO DE HACIENDA
Recurso nº 335/2019 Resolución nº 498/2019
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 9 xx xxxx de 2019.
VISTA la reclamación interpuesta por D. C.G.R.F., en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación del contrato de “Servicio de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos con suministro de equipamiento de la Autoridad Portuaria de las Palmas”, con Expte. G-2018/19 y convocado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, este Tribunal, en sesión celebrada en el día de la fecha, ha adoptado la siguiente Resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. La Autoridad Portuaria de las Palmas ha publicado en el Diario Oficial de la Unión Europea (20 de octubre de 2018) y en el Boletín Oficial del Estado (12 de noviembre de 2018) la licitación del contrato de servicios de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos con suministro de equipamiento para la misma, en el expediente G 2018/19, por el procedimiento abierto de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, sobre procedimientos de contratación en los sectores del agua, la energía, los transportes y los servicios postales (en adelante, LCSE) y con valor estimado de 1.850.000 euros.
Segundo. En el procedimiento de contratación ha participado la recurrente, TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. y la mercantil VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
Tras la valoración de las ofertas técnicas y económicas presentadas, la Mesa de Contratación propuso la adjudicación del contrato a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U., en sesión de 24 de enero de 2019.
XXXX. XXXXXXX XXXXX 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX
TEL: 00.000.00.00
FAX: 00.000.00.00
Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxxxx.xxx.xx
Tercero. TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. solicitó mediante escrito de 24 de enero de 2019 el acceso al expediente de contratación.
Cuarto. El órgano de contratación acordó, mediante resolución de fecha 11 xx xxxxx de 2019, la adjudicación del contrato a favor de VODAFONE ESPAÑA, S.A.U.
El acuerdo de adjudicación se notificó a la licitadora recurrente en esa misma fecha.
Quinto. TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U solicitó mediante escrito de 13 xx xxxxx de 2019 el acceso al expediente de contratación.
Sexto. El 25 xx xxxxx de 2019 TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U. interpuso recurso especial en materia de contratación contra la adjudicación, ante este Tribunal, previo anuncio del mismo, con fundamento en la falta de acceso al expediente de contratación.
A través del recurso se solicita acceso al expediente de contratación, con concesión de plazo para completar las alegaciones del recurso.
Se solicita igualmente la adopción de la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento.
Séptimo. El órgano de contratación ha emitido informe de fecha de 2 xx xxxxx de 2019 en relación al recurso presentado, declarando que la resolución que acordaba el acceso al expediente se notificó telemáticamente a la recurrente el día 26 xx xxxxx de 2019, sin que conste que la misma haya accedido a la notificación, ni se haya presentado en las dependencias de la Autoridad Portuaria de las Palmas.
Octavo. A fecha de 3 xx xxxxx de 2019 se ha dado traslado del recurso al resto de licitadores a fin de que, en el plazo de cinco días hábiles, formulara las alegaciones que tuviera por convenientes, habiendo evacuado el trámite conferido la adjudicataria mediante escrito de fecha de 10 xx xxxxx de 2019 solicitando la desestimación del recurso y la imposición de multa a la recurrente por haber actuado de mala fe en la interposición del mismo.
Noveno. El 5 xx xxxxx de 2019, la Secretaria del Tribunal, actuando por delegación del mismo, ha resuelto el mantenimiento de la medida provisional consistente en la suspensión del procedimiento de contratación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La competencia para conocer de los recursos y reclamaciones en materia contractual corresponde al Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales de conformidad con el artículo 45 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (LCSP en lo sucesivo) y el artículo 101 de la LCSE.
Segundo. Se recurre el acuerdo de adjudicación de contrato de servicios regido por la LCSE.
Tercero. Antes de entrar en el fondo del asunto, y como cuestión de orden público, ha de sopesarse la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación presentado.
Pues bien, en lo concerniente a la admisibilidad del recurso especial en materia de contratación, el artículo 22.1 del Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento del TACRC es claro al determinar que “solo procederá la admisión del recurso cuando concurran los siguientes requisitos: 3.º Que el recurso se refiera a alguno de los contratos contemplados en el artículo 40.1 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público”.
En el supuesto que nos ocupa la recurrente ha interpuesto el recurso especial en materia de contratación previsto en la LCSP, pese a que la cláusula 7ª xxx Xxxxxx de Cláusulas Administrativas Particulares sujeta el presente contrato a las prevenciones de la Ley 31/2007, de 30 de octubre, aseveración que resulta conforme a derecho. Mediante otrosí ha solicitado que subsidiariamente el recurso tenga la consideración de reclamación del artículo 101 LCSE.
La Autoridad Portuaria de las Palmas, como entidad contratante, tiene naturaleza de poder adjudicador, que no es Administración Pública, a tenor de la Disposición adicional trigésima novena de la LCSP. Al mismo tiempo, la Disposición Adicional Octava de la LCSP declara que “la celebración por los entes, organismos y entidades del sector público que no tengan el carácter de Administraciones Públicas de contratos comprendidos en la Ley 31/2007, de 30
de octubre, se regirá por esta norma, salvo que una Ley sujete estos contratos al régimen previsto en la presente Ley para las Administraciones Públicas, en cuyo caso se les aplicarán también las normas previstas para los contratos sujetos a regulación armonizada”.
Esta sujeción a las disposiciones de la LCSE se encuentra ratificada en la Disposición Adicional 2ª de la misma, en relación con su artículo 3.
El contrato al que se refiere el recurso es un contrato de servicios cuyo valor estimado asciende a 1.850.000 euros, que se encuentra por ende dentro del ámbito de aplicación de la LCSE, al amparo artículo 16 de la misma, que declara que dicha Ley se aplicará a los contratos de servicios cuyo valor estimado sea superior a 443.000 euros.
Por mor de lo expuesto el contrato se rige efectivamente por las disposiciones de la LCSE, razón por la cual el recurrente debió impugnar el acuerdo de adjudicación a través de la reclamación prevista en el artículo 101 LCSE.
No obstante, el artículo 115.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas dispone que “el error o la ausencia en la calificación del recurso por parte del recurrente no será obstáculo para su tramitación, siempre que se deduzca su verdadero carácter” y este Tribunal tiene competencia para conocer las reclamaciones previstas en el artículo 101 LCSE, motivos por los cuales procede admitir el recurso planteado, reputándolo reclamación, ya que concurren los requisitos exigidos por el artículo 22.2 del Reglamento del TACRC y artículo 104 LCSE para su interposición y admisión.
Cuarto. La recurrente ostenta legitimación activa al haber presentado oferta en la licitación del contrato del que trae causa el presente recurso y resultar adjudicataria en el caso de que se excluyese a VODAFONE ESPAÑA, S.A.U. en mérito a este recurso, todo ello con arreglo al artículo 102 LCSE.
Quinto. La reclamación interpuesta contiene en primer lugar una solicitud de acceso al expediente. A este respecto el órgano de contratación admite en su informe que, por problemas técnicos, el acceso al expediente no se confirió en el plazo de 5 días previsto en el artículo del 16 del Reglamento del TACRC.
En efecto, consta en el expediente que TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U solicitó el acceso el día 13 xx xxxxx e interpuso reclamación el día 25 xx xxxxx, cuando sin embargo la resolución concediendo el acceso se notificó el día 26 xx xxxxx, a la vista de la reclamación interpuesta, a los efectos de verificarse el día 29 del mismo mes y año en las oficinas de la Autoridad Portuaria de Las Palmas.
La recurrente había previamente solicitado acceso al expediente de contratación el día 25 de enero de 2019, sin que conste que recibiera contestación a dicha solicitud. Ahora bien, a dicha fecha no se había adjudicado aún el contrato licitado, sino que la Mesa de Contratación había propuesto la adjudicación del mismo, acto de trámite no recurrible a merced del artículo 105 LCSE en relación con el artículo 44 LCSP, razón por la cual la solicitud de acceso no podía prosperar.
Volviendo a la solicitud de acceso al expediente del día 00 xx xxxxx xx 0000, xx xxxxxx de contratación sostiene adicionalmente en su defensa que “ha publicado todos los documentos relevantes del expediente, la única información que podría resultar útil para la reclamación es la oferta técnica de la adjudicataria (en la parte no confidencial).
Reiteramos que el pasado 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx publicó en la PLACSP el informe técnico de valoración de ofertas y las actas de la mesa por las que se calculan las puntuaciones económicas y se efectúa la propuesta de adjudicación. También se ha publicado y dado traslado a la reclamante de la resolución de adjudicación. Es decir, la reclamante ha tenido acceso absoluto a toda la información que la Autoridad Portuaria ha considerado relevante para la adjudicación del contrato.
En vista de lo anterior, es criterio de este organismo público que el examen de la parte no confidencial de la oferta técnica de VODAFONE no aportaría ningún elemento adicional de juicio diferente a los ya vistos por TELEFÓNICA, por lo que no se ha producido indefensión ni se ha obstaculizado el ejercicio del derecho a interponer reclamación suficientemente fundada.”
Sexto. La solicitud de acceso al expediente a través de la reclamación tiene apoyo legal en el artículo 29.3 del Reglamento del TACRC, según el cual “cuando el recurrente hubiera solicitado en el trámite previsto en el artículo 16 vista del expediente y el órgano de
contratación se la hubiera denegado, el Tribunal, a la vista de lo alegado en el escrito de interposición y del informe del órgano de contratación, podrá conceder al recurrente el acceso al expediente de contratación en sus oficinas, con carácter previo al trámite de alegaciones, y por plazo de cinco días hábiles, para que proceda a completar su recurso, concediendo en este supuesto un plazo de dos días hábiles al órgano de contratación para que emita el informe correspondiente y cinco días hábiles a los restantes interesados comparecidos en el procedimiento para que efectúen alegaciones”.
Sin embargo, esta pretensión ha quedado sin objeto al haber acordado el órgano de contratación el acceso al expediente con posterioridad a la interposición de la reclamación, habiendo sido debidamente notificada a la recurrente (documentos 45, 46 y 50 del expediente). Ésta ha tenido, consecuentemente, la posibilidad tanto de acceder al expediente como de completar su recurso, sin que haya efectuado ninguna de estas dos actuaciones.
Accesoriamente, de la lectura del recurso se desprende que la falta de acceso a la oferta de la adjudicataria no ha generado indefensión a la recurrente en el sentido de impedirle deducir su recurso, puesto que éste revela un conocimiento suficiente del expediente y de la motivación de la adjudicación.
Tal y como se ha anticipado en el antecedente de hecho sexto, la recurrente se limita en el petitum de su reclamación a solicitar el acceso al expediente y la concesión de plazo para completar las alegaciones a la reclamación presentada, si bien argumenta pormenorizadamente las razones por las cuales considera que la oferta presentada por la adjudicataria debió ser excluida.
Pues bien, la solicitud de acceso al expediente y la concesión de plazo de alegaciones han perdido su objeto por el otorgamiento de las mismas con posterioridad a la interposición de la reclamación. Esta pérdida de objeto nos compele a examinar la pertinencia de entrar a conocer el fondo del asunto, esto es, los incumplimientos xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas (PPT en adelante) imputados a la oferta de la adjudicataria. La respuesta a esta cuestión ha de ser afirmativa y ello pese al tenor del artículo 84.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que declara que la imposibilidad material de continuar el procedimiento por causas sobrevenidas
produce la terminación del mismo, así como el del artículo 106.2 LCSE, que establece que “la resolución de la reclamación estimará en todo o en parte o desestimará las pretensiones formuladas o declarará su inadmisión, decidiendo motivadamente cuantas cuestiones se hubiesen planteado. En todo caso, la resolución será congruente con la petición y, de ser procedente, se pronunciará sobre la anulación de las decisiones ilegales adoptadas durante el procedimiento de adjudicación, incluyendo la supresión de las características técnicas, económicas o financieras discriminatorias contenidas en el anuncio de licitación, anuncio indicativo, pliegos, condiciones reguladoras del contrato o cualquier otro documento relacionado con la licitación o adjudicación, así como, si procede, sobre la retroacción de actuaciones”.
Lo cierto es que la reclamación desarrolla los motivos de impugnación de la resolución de adjudicación, incluyendo entre sus fundamentos de derecho la petición de exclusión de la licitación de VODAFONE S.A.U. Por esta razón, unida al carácter meramente instrumental de la solicitud de acceso al expediente, no procede inadmitir la reclamación por satisfacción extraprocesal, sino entrar a conocer el fondo del asunto planteado.
Séptimo. Superada la cuestión del acceso al expediente, restan por analizar los incumplimientos xxx Xxxxxx de Prescripciones Técnicas que la recurrente imputa a la oferta técnica presentada por VODAFONE S.A.U., que se resumen sucintamente de la siguiente manera:
- Incumplimiento del servicio de comunicaciones de voz, argumentado de la siguiente manera: “De acuerdo con el informe de la Comisión Técnica (pág. 6), Vodafone “proveerá una centralita virtual Bussiness Edition 6000 v 11.5 de Cisco”.
Esta centralita o plataforma no permite una configuración de un servidor redundante que actúe en modo back-up de hasta 10 servidores activos, dado que, de fábrica, la centralita ofertada por Vodafone permite, como máximo, sólo un servidor redundante que actúe en modo back up de otro servidor activo. La capacidad que exige el pliego, de configurar un cluster de hasta once servidores (10 activos+1 de back-up) es imposible de cumplir con este modelo de centralita. Lógicamente, esta carencia redunda en un menor coste de la oferta presentada por
Vodafone. Pero es un menor coste porque no cumple con el exigente requerimiento de los pliegos sobre la redundancia de servidores.”
- Incumplimiento del número mínimo de direcciones IP exigido en la contestación a una consulta planteada por la recurrente.
En lo concerniente al primer incumplimiento denunciado, la adjudicataria invoca en su defensa, mediante las alegaciones presentadas, que el informe de la Comisión Técnica para la valoración de la oferta no aprecia el incumplimiento de la cláusula controvertida del PPT.
En esta materia, el PPT exige en la cláusula 2.2.2.1 (página 22) lo siguiente:
“El servidor de telefonía debe disponer de los siguientes mecanismos de redundancia que puedan coexistir simultáneamente en la misma solución, siendo decisión de la APLP el escenario de implantación final:
VMWare High Availability o Fault Tolerance.
Redundancia de servidor: Capacidad de configurar un cluster de forma que un servidor redundante (en modo stand-by) puede ser back-up de hasta 10 servidores activos. La conectividad entre estos servidores será de nivel L2.
Se deberá presentar un plan y protocolo de diseño conjunto de DR –
Disaster Recovery para el entorno virtual y de almacenamiento de la solución de voz.”
El órgano de contratación por su parte reconoce en el informe la existencia de dicho incumplimiento, manifestando que “la Comisión Técnica asumió inicialmente que los equipos ofertados por VODAFONE sí eran capaces de suministrar el nivel de backup que exige taxativamente el PPTP. Sin embargo, a la luz de la reclamación de TELEFÓNICA y del informe solicitado de parte por los servicios informáticos de esta Autoridad Portuaria, se ha verificado que la proposición de VODAFONE no puede proporcionar el nivel de backup que el PPTP exige”. Estas afirmaciones se confirman en informe de la Comisión Técnica de 1 xx xxxxx de 2019 que consta en el expediente (documento 54).
En conclusión, el informe del órgano de contratación, a pesar de que no lo manifieste expresamente, está reconociendo un allanamiento parcial a la reclamación presentada y como tal ha de ser valorado. Dicho informe desvirtúa asimismo la exigua argumentación ofrecida por la adjudicataria, que se remite al informe técnico de 16 de enero de 2019, que no analiza la cuestión controvertida, y que no refuta la alegación de que el modelo decentralita que ha ofertado impide una configuración de un servidor redundante que actúe en modo back-up de hasta 10 servidores activos. Accesoriamente reconoce que solo se configuran dos servidores, considerando que con ello se cumplen las exigencias del PPT.
Octavo. El reconocimiento del primer incumplimiento denunciado nos lleva a la estimación de la reclamación planteada, sin perjuicio de pasar a considerar sucintamente el segundo de ellos, que se constriñe a que VODAFONE S.A.U. ha ofertado exclusivamente 16 direcciones IP mientras que la respuesta a la consulta pública planteada por la recurrente, referida al número mínimo de direcciones IP exigido, ante la indeterminación del PPT en este particular, requiere un mínimo de 256 direcciones IP fijas. La respuesta se encuentra incluida en el expediente de contratación recibido por este Tribunal (documento 14), sin que conste el ámbito de publicidad de la misma.
Frente a este motivo de impugnación el órgano de contratación reconoce que VODAFONE
S.A.U. no ofertó el número de direcciones IP requerido en la contestación a la consulta, pero alega que el PPT no exigía un número mínimo, razón por la cual la oferta de la adjudicataria sí que cumple las prescripciones del PPT, no existiendo un incumplimiento.
La adjudicataria sostiene que su oferta incluye el compromiso de ceder el direccionamiento público necesario por servicio de acceso a internet, considerando que con este compromiso se cumple la exigencia del número mínimo de direcciones IP que nos ocupa.
Este Tribunal ha desarrollado una consolidada doctrina sobre la posible exclusión de licitadores por incumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en los pliegos. Glosando resoluciones precedentes, en nuestra Resolución 1100/2017, de 17 de noviembre declaramos que:
“Tal y como señalábamos en la Resolución nº 744/2015, de 30 de julio, cuyos razonamientos reiteramos a continuación, este Tribunal ha ido elaborando una ya sólida doctrina sobre los
supuestos en que cabe la exclusión de los licitadores por incumplir los requisitos técnicos exigidos en los pliegos. A este respecto se ha señalado que el artículo 145 TRLCSP establece que la presentación de proposiciones supone la aceptación incondicionada xxx xxxxxx, lo que ha de considerarse extensible a los requisitos técnicos (valga por todas la resolución nº 549/2015, de 12 xx xxxxx y las que en ellas se cita). También se ha dicho (resolución 560/2015, de 12 xx xxxxx) que el cumplimiento de los requisitos técnicos exigidos en el pliego de prescripciones técnicas no puede ser, en principio, causa de exclusión del licitador, pues tales prescripciones deben ser verificadas en fase de ejecución del contrato y no puede presuponerse ab initio que dicho incumplimiento se vaya a producir, salvo que de las especificaciones de la propia oferta quepa concluir, sin género de dudas, que efectivamente se va a producir tal incumplimiento. En este punto resulta procedente acudir a la resolución de este Tribunal nº250/2013: “… una cosa es que las condiciones que afectan exclusivamente a la ejecución del contrato – como sucede con la forma en que se realizarán las tareas de acondicionamiento e instalación a las que ahora nos referimos- sólo puedan exigirse al adjudicatario del mismo y en el momento preciso de su ejecución (Resolución 211/2012), y otra bien distinta es que sean admisibles las ofertas en las que la propia descripción técnica no se ajuste a las características requeridas en el pliego de prescripciones. En este último caso, sí que cabe la exclusión del licitador (como acuerdan por tal motivo las resoluciones 246/2012, 91/2012, 90/2012,219/2011), pero no en el primero, porque no es razonable adivinar ni presumir que el adjudicatario, que ha asumido la obligación de ejecutar la prestación con arreglo a la legislación vigente vaya a incumplir dicho compromiso (Cfr.: Resoluciones 325/2011 y 19/2012)”.
De la doctrina anteriormente transcrita se deduce que lo que debe valorarse es si de la documentación aportada por la recurrente, de conformidad con el pliego de cláusulas administrativas, cabe deducir un incumplimiento claro de las prescripciones técnicas exigidas en el pliego que permita deducir sin género de dudas que la descripción técnica de lo ofertado no se corresponde con lo exigido en el pliego”.
Aplicando esta doctrina al supuesto que nos concierne resulta que el compromiso asumido por VODAFONE S.A.U. a través de su oferta no permite afirmar categóricamente en este momento del procedimiento de licitación que la oferta técnica presentada incumpla la prescripción del PPT que se encuentran en xxxx
Xxxxxx. En definitiva, a la vista del allanamiento del órgano de contratación en lo relativo al incumplimiento del punto 2.2.2.1 del PPT y de que en el supuesto analizado nada indica que ese reconocimiento y aceptación de las alegaciones de la recurrente por la Administración autora del acto recurrido pueda suponer infracción alguna del ordenamiento legal vigente, procede la estimación del recurso interpuesto y declarar la nulidad de la adjudicación. En consecuencia, debe acordarse la retroacción de actuaciones al momento en que se efectuaron las valoraciones, con exclusión de la oferta de la empresa VODAFONE S.A.U adjudicando el contrato a quién corresponda según la clasificación final de las ofertas.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente la reclamación interpuesta por D. C.G.R.F., en nombre y representación de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., contra el acuerdo de adjudicación del contrato de “Servicio de comunicaciones fijas y móviles de voz y datos con suministro de equipamiento de la Autoridad Portuaria de las Palmas”, con Expte. G-2018/19 y convocado por la Autoridad Portuaria de Las Palmas, este Tribunal, que se anula, y se acuerda la retroacción de actuaciones al momento en que se efectuaron las valoraciones y se efectúe una nueva clasificación de las ofertas con exclusión de la de la actual adjudicataria y nueva propuesta de adjudicación a favor de la licitadora que corresponda.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con lo establecido en el artículo 106.4 de la LCSE.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición de los recursos, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 106.5 de la LCSE.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la recepción de esta
notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa.