CONCEPTO 2008062500-001 DE 2008 (Octubre 30)
CONCEPTO 2008062500-001 DE 2008
(Octubre 30)
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
SEGUROS, CONTRATACIÓN ESTATAL, CONSORCIO Y COASEGURO
Síntesis: En materia de la responsabilidad, en tanto que en el consorcio ésta es de carácter solidario, en el coaseguro cada asegurador responde en proporción al riesgo que asume en el contrato. Se concluye que dentro del esquema de contratación estatal de seguros bajo la forma de consorcios no se configura el coaseguro.
«(…) consulta sobre la posibilidad de adjudicación de un contrato de seguro en un proceso de licitación, en el cual la mejor oferta es la presentada por un consorcio a título de coaseguro.
En primer término conviene advertir que no es de la competencia de esta Superintendencia pronunciarse sobre la determinación que debe tomar una entidad pública respecto de la adjudicación de un contrato de seguro en una hipótesis como la planteada en su comunicación; no obstante, con el propósito de aportar elementos de juicio para resolver sobre la materia nos permitimos realizar las siguientes consideraciones:
El artículo 6 de la Ley 80 de 1993 referido al tema de la capacidad para contratar con el Estado establece: “Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades estatales los consorcios y uniones temporales”.
De acuerdo con la norma precitada, se otorga capacidad para contratar no solo a las personas reconocidas legalmente con tal aptitud, sino, adicionalmente a los consorcios y uniones temporales.
En los términos de lo establecido por el numeral 1 del artículo 7 de la precitada Ley, se entiende por consorcio “Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato” (se subraya).
Se trata, pues de la actuación conjunta de sujetos con capacidad propia respecto de los cuales, para los concretos efectos de la ley, se les reconoce habilidad jurídica bajo la calidad única de contratista en relación con la propuesta y ejecución del contrato.
De otro lado, como puede inferirse del texto de las normas citadas, la conformación del consorcio no constituye una persona jurídica distinta de sus miembros, se trata de una modalidad asociativa por parte de sujetos que ante la administración actúan de manera conjunta, pero conservando cada uno su individualidad jurídica, respecto de los cuales la ley, para ese fin específico de presentación de una misma propuesta en procesos de contratación estatal, reconoce capacidad y determina su clase de responsabilidad.
En este orden, la responsabilidad solidaria que deriva su naturaleza en virtud de la misma ley de contratación estatal, implica que cada miembro del consorcio tiene el carácter de deudor principal de las obligaciones objeto del contrato y, por su parte, la entidad estatal puede dirigirse contra todos los miembros en su calidad de deudores solidarios o contra cualquiera de ellos a su arbitrio1.
En este sentido, el artículo 52 de la ley 80 precitada al referirse a la responsabilidad de los contratistas reitera que “Los consorcios y uniones temporales responderán por las acciones y omisiones de sus integrantes, en los términos del artículo 7 de esta ley.”
Refiriéndose a esta figura la Corte Constitucional en fallo de 22 de septiembre de 1994 sostuvo:
“Se ha discutido en la doctrina sobre la identidad jurídica de las uniones temporales y los consorcios, y a estos últimos se los suele asimilar a la figura del “joint venture” del derecho americano o al “peternish” de los ingleses, y no pocos al de una sociedad de hecho por las informalidades que rodean su organización jurídica.
En nuestro régimen legal, la capacidad es la aptitud que se tiene para ser sujeto de relaciones jurídicas, es decir para realizar sin el ministerio de otra persona, actos con efectos válidos en la esfera del derecho, y si bien esa habilitación se vincula con la noción de persona, hasta el punto que toda persona, en principio, es capaz, salvo lo que en contrario disponga la ley, no es requisito necesario ser persona para disponer de capacidad jurídica.
(…)
El consorcio es una figura propia del derecho privado, utilizado ordinariamente como un instrumento de cooperación entre empresas, cuando requieren asumir una tarea económica particularmente importante, que les permita distribuirse de algún modo los riesgos que pueda implicar la actividad que se acomete, aunar recursos financieros y tecnológicos, y mejorar la disponibilidad de equipos, según el caso, pero conservando los consorciados su independencia jurídica.
(…)
El artículo 7. de la mencionada ley se refiere al consorcio, pero en lugar de definir su contenido esencial, ofrece una relación descriptiva de la figura señalando los elementos instrumentales y vinculantes que lo conforman; es así como la norma determina que el consorcio surge “...cuando dos o más personas presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato’.
Se tiene de lo anterior que según la ley, el consorcio es un convenio de asociación, o mejor, un sistema de mediación que permite a sus miembros organizarse mancomunadamente para la celebración y ejecución de un contrato con el Estado, sin que por ello pierdan su individualidad jurídica, pero asumiendo un grado de responsabilidad solidaria en el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
Lo que se ha expresado para el consorcio puede aplicarse del mismo modo para la “unión temporal’, si se tiene en cuenta el texto del numeral segundo del mismo artículo 7. Sin embargo, la norma en cita introdujo a la figura una variante que justifica la diferencia con el consorcio y explica de paso su razón de ser”2. (negrillas ajenas al texto).
En igual sentido en xxxxxxxxx xx xxxxxxxxxx 0 xx 0000 xx Xxxxx Xxxxxxxxxxxxxx señaló:
“La Ley 80 de 1993, al crear las figuras de los consorcios y uniones temporales y constituirlas como sujetos de la contratación administrativa, reconoce una realidad del mundo negocial que son los denominados “contratos de colaboración económica”, que en la hora actual se celebran para la efectiva realización de proyectos de contratación pública altamente especializados e intensivos en capital y así mismo indispensables para que el Estado Social de Derecho, cumpla los cometidos para los cuales fue instituido (Preámbulo y artículos 1 y 2 Superiores)”3.
La anterior reseña normativa y jurisprudencial sirve para ilustrar sobre la posibilidad legal que tienen las aseguradoras en un proceso de contratación estatal de seguros, de actuar de forma mancomunada bajo la forma de consorcios o uniones temporales, distribuyéndose entre sí el riesgo asegurable de conformidad con las particularidades del mismo y respondiendo de manera solidaria ante la entidad estatal.
Ahora bien, desde la perspectiva propia del contrato de seguro regulado en nuestro Código de Comercio se observa que la mencionada figura solo tendría en común con el coaseguro la posibilidad que tienen los aseguradores de distribuirse entre sí el riesgo asegurable. En efecto, el artículo 1095 del Código de Comercio define el coaseguro como aquel “…en virtud del cual dos o más aseguradores, a petición del asegurado o con su aquiescencia previa, acuerdan distribuirse entre ellos determinado seguro.”
No obstante, en materia de la responsabilidad, en tanto que en el consorcio ésta es de carácter solidario, en el coaseguro, por aplicación del artículo 1092, cada asegurador responde en proporción al riesgo que asume en el contrato.
Como corolario de lo anterior se concluye que dentro del esquema de contratación estatal de seguros bajo la forma de consorcios no se configura el coaseguro4. En tal virtud, existiendo expresa normativa en la Ley 80 sobre la responsabilidad que se deriva para sus integrantes, no resulta legalmente admisible colegir al respecto una responsabilidad diferente.
En este orden de ideas, la circunstancia conforme a la cual, según las consideraciones precedentes, en un consorcio las aseguradoras puedan distribuirse el riesgo a asumir, no implica que actúen bajo la forma de un coaseguro y mucho menos que la responsabilidad sea la prevista en el estatuto mercantil, pues ésta se encuentra expresamente consagrada por la Ley 80, de forma tal que independientemente de esa distribución dichas aseguradoras responderán solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y el contrato.
Finalmente, es del caso señalar que en la práctica de la contratación administrativa de seguros, las entidades estatales en los respectivos pliegos de condiciones solicitan se informe si la propuesta de las aseguradoras se presenta a título de consorcio, unión temporal o bajo la figura del coaseguro, con lo cual por aplicación de la normativa prenombrada, desde un principio se tiene claridad sobre su responsabilidad.
(…).»
1 “La solidaridad, referida a los compromisos adquiridos por dos o más personas, significa que la obligación se manifestará cumplida o incumplida en relación con el consorcio, no teniendo cabida la parcelación o individualización de las responsabilidades, salvo para la aplicación de pronunciamientos sancionatorios en el caso de las uniones temporales…Por ficción de la ley los consorciados constituyen una unidad ante la entidad contratante, de tal suerte que lo ejecutado por uno de ellos reporta beneficios o aprovecha a todos los consorciados por igual, en la misma forma que las omisiones y ejecuciones deficientes o extemporáneas les producirá perjuicio. A título de ejemplo, la ejecución defectuosa, incompleta o inadecuada del objeto contractual habilita a la entidad contratante para exigir a uno o a todos la reparación o repetición de la parte deficiente, según el caso, o a la ejecución de lo que falte…”
(…)
“…todo lo expuesto anteriormente de los consorcios es aplicable a las uniones temporales, excepto la obligación de señalar 'los términos y extensión de la participación en la propuesta y su ejecución' que tiene por objeto poder determinar e individualizar 'las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato', las cuales se aplican de 'acuerdo con la participación de cada uno de los miembros de la unión temporal”. Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxx. Licitaciones, Contratos y Sanciones. Ediciones Doctrina y Ley Ltda., Bogotá, 1999, páginas 29,30 y 32.
2 Sentencia C-414/94. Magistrado Ponente: Xx. Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx
0 Xxxxxxxxx C-949/01. Magistrado Ponente: Dra. Xxxxx Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx
4 Como tampoco en las uniones temporales en las cuales por disposición del mismo artículo 7 xx Xxx 80 de 1993 la responsabilidad también es solidaria por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado