RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

MINISTERIO DE HACIENDA

Y ADMINISTRACIONES PÚBLICAS

Recurso nº 676/2015 C.A. Región xx Xxxxxx 37/2015 Resolución nº 674/2015

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 17 de julio de 2015.

VISTO el recurso interpuesto por D. B.H.M., en nombre y representación de la mercantil URBATISA S.L., contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir la contratación del Servicio de Mantenimiento y Conservación de carreteras, viales y áreas peatonales en pedanías xx Xxxxxx, el Tribunal ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. Con fecha 8 xx xxxx de 2015 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el anuncio del Ayuntamiento xx Xxxxxx para la licitación del contrato de “Mantenimiento y conservación de carreteras, viales y áreas peatonales en pedanías xx Xxxxxx”. Con fecha 14 xx xxxx de 2015 se publicó en el Boletín Oficial del Estado el anuncio del Ayuntamiento xx Xxxxxx para la licitación del contrato de “Mantenimiento y conservación de carreteras, viales y áreas peatonales en pedanías xx Xxxxxx”.

Segundo. Se interpone con fecha 22 xx xxxx de 2015 recurso especial en materia de contratación por la entidad URBATISA S.L contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la contratación. El recurso fue anunciado con fecha 19 xx xxxx de 2015.

Tercero. El órgano de contratación ha emitido informe de fecha 3 xx xxxxx de 2015 que obra incorporado al expediente administrativo.

Cuarto. La Secretaría del Tribunal dio traslado del recurso al resto de interesados para que en el plazo de cinco días hábiles realizaran las alegaciones que estimaran oportunas, sin que se haya evacuado el trámite conferido.

XXXX. XXXXXXX XXXXX, 00, 0x XXXX. 00000 - XXXXXX

TEL: 00.000.00.00

FAX: 00.000.00.00

Xxxxxxxx_xxxxxxxx.xxxxxxxxx@xxxxxx.xx

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El presente recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente para resolverlo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41.3 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público (TRLCSP) y en el Convenio suscrito al efecto entre la Administración del Estado y la de la Comunidad Autónoma xx Xxxxxx sobre atribución de competencia de recursos contractuales, de 4 de octubre de 2012, y publicado en el BOE el día 21 de noviembre de 2012, por Resolución de la Subsecretaría de 5 de noviembre de 2012.

Segundo. La entidad recurrente se encuentra legitimada para interponer el recurso de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 del TRLCSP al ser una de las mercantiles que consta en la relación de licitadores.

Tercero. El recurso se interpone contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que rigen la contratación del Servicio de Mantenimiento y Conservación de carreteras, viales y áreas peatonales en pedanías xx Xxxxxx. Ello resulta conforme con lo dispuesto en el artículo 40.2 a) del TRLCSP.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo previsto en el artículo 44 TRLCSP y consta debidamente anunciado.

Quinto. La entidad recurrente considera que los pliegos vulneran la normativa laboral aplicable dado que no contemplan la obligación de subrogar al personal adscrito a la ejecución del contrato aun cuando dicha subrogación, a su juicio, debería ser imperativa teniendo en cuenta lo dispuesto en el Convenio Colectivo aplicable al Servicio.

El órgano de contratación en su informe considera, haciendo suyo el criterio contenido en el informe emitido por el Jefe de Relaciones Laborales del Excmo. Ayuntamiento xx Xxxxxx, que no existe obligación de subrogar dado que las nuevas infraestructuras que se incorporan al nuevo contrato (carreteras y viales) no son actualmente objeto de contrata alguna y al no existir trabajadores de la anterior contrata adscritos al mantenimiento y conservación de “carreteras y viales”, no existe dicha obligación de subrogar.

Sexto. Si acudimos al PCAP, su cláusula 17 señala: “El adjudicatario se obliga al estricto cumplimiento de lo dispuesto en la normativa vigente en materia laboral, tanto de ámbito general como sectorial para el sector de actividad a que corresponde el contrato que se licita”.

Por su parte, el artículo 120 TRLCSP establece: “En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste”.

De los PCAP no resulta la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en las relaciones laborales. Procede por tanto analizar si ello resulta o no conforme a derecho.

El TACRC señaló en su Resolución número 320/2015, de fecha 10 xx xxxxx de 2015, lo siguiente: “Antes de analizar esta cuestión, se debe comenzar recordando que este Tribunal tiene declarado que la obligación o no de subrogar a los trabajadores vendrá o no impuesta por las disposiciones legales y convencionales en cada caso aplicables, y no por el propio Xxxxxx, que en ningún caso puede por sí imponer esa medida por tener un contenido estrictamente laboral, de manera el órgano de contratación lo que debe hacer es, en el caso de que exista dicha obligación, informar en el Pliego o en la documentación complementaria “sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida” (artículo 120 TRLCSP). Como decíamos, entre otras muchas (Res. 172/2013, 292/2012, 134/2013, 181/2011 156/2013), en la Resolución 75/2013, "El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino

también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos,...”; Si bien en la 156/2013 apuntábamos además a que, con ello, se cumplía la necesaria igualdad entre licitadores pues en caso contrario resultaba beneficiado el contratista saliente, al contar con mayor información sobre tal esencial cuestión.

El criterio de este Tribunal, teniendo siempre presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe requerir, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria.

En particular, en la Resolución 88/2015 aplicable al caso que nos ocupa se declaraba que “(…) dado que de lo obrante en el expediente no puede inferirse que la adjudicación del contrato ahora examinado haya de llevar consigo la transmisión de la infraestructura o de la organización básica para la explotación -hipótesis en la que, según se ha indicado, desplegaría sus efectos el artículo 44.1 ET-, parece claro que la subrogación sólo puede venir dada por las previsiones del Convenio colectivo aplicable. Delimitar cuál sea éste es una cuestión que puede resultar más o menos compleja, pero, en todo caso, es una tarea que debe ser realizada por el órgano de contratación con arreglo a las normas establecidas en el ET y en las disposiciones de los propios convenios que delimitan su ámbito de aplicación (artículos 82.3, 83.1 y 85.3 ET; Sentencia del Tribunal Supremo, Sala IV, de 24 de febrero de 2014 –Roj STS 873/2014), y siempre teniendo en cuenta que los mismos no pueden extenderse a quienes no están comprendidos en el ámbito de la negociación (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala IV, de 28 de octubre de 1996 –Roj STS 5900/1996-, 14 xx xxxxx de 2005 –Roj STS 1581/2005-, 26 xx xxxxx de 2006 –Roj STS 2820/2006-, 10 de diciembre de 2008 – Roj STS 7231/2008-).”

Resulta por tanto que no corresponde al órgano de contratación hacer pronunciamiento sobre la existencia y alcance de la obligación laboral de subrogación pero en el caso de

que exista al menos apariencia de que puede concurrir dicha obligación procede facilitar la información en los pliegos o en la documentación complementaria acerca de las condiciones de los contratos de los trabajadores que resulten afectados por la subrogación. Corresponde al órgano de contratación delimitar cuál es el convenio colectivo aplicable con el fin de conocer si existe dicha obligación de subrogación. Ello obliga a analizar qué convenio colectivo resulta aplicable.

Por otra parte, la Resolución del TACRC número 292/2015, de fecha 30 xx xxxxx de 2015, establece: “En este sentido, la Resolución 906/2014 de este Tribunal, citada acertadamente por el órgano de contratación, señala que “(…) por tratarse de un deber de información, la jurisprudencia ha afirmado que la obligación de subrogarse es exigible incluso cuando los Pliegos omitan la misma (cfr.: Sentencia del TSJ del País Xxxxx de 21 de diciembre de 2010 -Roj STSJ PV 4693/2010-) o contengan errores en punto a la identificación de los trabajadores afectados (cfr.: Sentencia del Alto Tribunal, Sala IV, de 13 de noviembre de 2013 –Roj STS 5847/2013-). El órgano de contratación se sitúa así en una posición en la que ha de proceder con extrema cautela, toda vez que, si por un lado es claro que no le incumbe adoptar pronunciamientos propios de la Jurisdicción social (como son los relativos a si existe o no la obligación de subrogarse en las relaciones laborales del anterior contratista), por otro debe proporcionar a todos los candidatos interesados una información sobre los eventuales costes laborales asociados a la prestación del servicio que, sin duda, es relevante a la hora de que aquéllos puedan decidir si concurren o no al procedimiento y en qué términos deben formular sus ofertas. Esa posición es si cabe más delicada si se tiene en cuenta que Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido recordando que la mera sucesión de contratas de una Administración no es causa que determine, por sí sola, la aplicación del artículo 44 ET salvo que se transmita al contratista la infraestructura o la organización de trabajo básica para la explotación (cfr.: Sentencias del Tribunal Supremo, Sala lV, de 24 de julio de 2013

–Roj STS 4481/2013-, 13 de febrero de 2013 –Roj STS 993/2013- y 19 de diciembre de 2012 –Roj STS 9066/2012), lo que obliga a analizar entonces qué convenio colectivo resulta aplicable (tarea que puede resultar harto compleja, vistos los artículos 82 y 86 ET) y a efectuar un juicio acerca de si existe o no el deber de subrogación. En esta tesitura, el criterio de este Tribunal, siempre teniendo presente que no incumbe al órgano de contratación hacer pronunciamientos sobre la existencia y el alcance de la obligación

laboral de subrogación, ha sido y es el de entender que siempre que exista, al menos, la apariencia de que puede existir dicha obligación, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria (cfr.: Resoluciones 608/2013, 502/2014, 542/2014)”.

El deber de subrogación en las relaciones laborales de todos o algunos de los trabajadores de la anterior contratista tiene su origen, no en los Pliegos, sino en las disposiciones legales o convencionales aplicables, por lo que no se aprecia causa invalidante de los pliegos impugnados.

Si acudimos a la Resolución de 28 de febrero de 2012, de la Dirección General de Empleo, por la que se registra y publica el V Convenio Colectivo del sector de la construcción, su artículo 3 se refiere al ámbito funcional y establece: “1. El presente Convenio General será de obligado cumplimiento en todas las actividades propias del sector de la construcción, que son las siguientes:

a) Las dedicadas a la construcción y obras públicas.

b) La conservación y mantenimiento de infraestructuras (…).”

Por tanto dicho Convenio resulta aplicable al contrato que nos ocupa referido al mantenimiento y conservación de carreteras, viales y áreas peatonales.

Por su parte, el artículo 27 del mismo texto señala bajo la rúbrica, Subrogación de personal en contratas de mantenimiento de carreteras o vías férreas, lo siguiente:

“1. Al objeto de contribuir a garantizar el principio de estabilidad en el empleo de los trabajadores empleados por empresas y entidades de derecho público que se sucedan mediante cualquier modalidad contractual, total o parcialmente, en cualquier contrata de conservación y/o mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras o vías férreas a que se refiere el artículo 3, apartado b) y el Anexo l, apartado b) del presente Convenio colectivo, se establece, con carácter exclusivo para tales actividades, la obligación de

subrogación del personal entre las empresas saliente y entrante, la cual se llevará a cabo conforme a los requisitos y condiciones que se detallan en el presente artículo”.

En el apartado b) del Anexo se refiere a: “La conservación y mantenimiento de autopistas, autovías, carreteras y vías férreas, en desarrollo de lo previsto en el apartado

b) del artículo 3 del presente Convenio”.

En el mismo sentido se pronuncia el artículo 14 del Convenio colectivo para industrias del sector de construcción y obras públicas de la Región xx Xxxxxx aprobado por Resolución de 10 de enero de 2014.

Por tanto a juicio de este Tribunal existiendo al menos la apariencia de que puede existir obligación de subrogación, el órgano de contratación debe, con arreglo al artículo 120 TRLCSP, requerir de la empresa que viene efectuando la prestación objeto del contrato que se licita y que tuviera la condición de empleadora de los trabajadores afectados, la información sobre las condiciones de los contratos de tales trabajadores, así como a hacer constar dicha información en el Pliego o en la documentación complementaria. Procede por tanto requerir dicha información e incluirla en los Pliegos.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D. B.H.M., en nombre y representación de la mercantil URBATISA S.L. contra el Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares que ha de regir la contratación del Servicio de Mantenimiento y Conservación de carreteras, viales y áreas peatonales en pedanías xx Xxxxxx, debiendo el órgano de contratación, al existir al menos apariencia de que puede existir obligación de subrogación, requerir a la empresa que tuviera la condición de empleadora y que viene efectuando la prestación objeto del contrato que se licita, a fin de que aporte información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores afectados y se proceda a incluir dicha información en los Pliegos.

Segundo. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el artículo 47.5 del TRLCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Región xx Xxxxxx, en el plazo dos meses, a contar desde el día siguiente a la recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.