DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE PLENA JURISDICCIÓN, INTERPUESTA POR LA FIRMA FORENSE RUBIO, ÁLVAREZ, SOLÍS & ÁBREGO, EN REPRESENTACIÓN DE HNTB DESING/BUILD PANAMA, INC., PARA QUE SE DECLARE NULA, POR ILEGAL, LA RESOLUCIÓN NO. 8 DEL 24 DE JUNIO...

DEMANDA CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA DE PLENA JURISDICCIÓN, INTERPUESTA POR LA FIRMA FORENSE XXXXX, XXXXXXX, XXXXX & XXXXXX, EN REPRESENTACIÓN DE HNTB DESING/BUILD PANAMA, INC., PARA QUE SE DECLARE NULA, POR ILEGAL, LA RESOLUCIÓN NO. 8 DEL 24 XX XXXXX DE 2003, DICTADA POR LA ASAMBLEA LEGISLATIVA, MEDIANTE LA CUAL SE DECLARA LA RESOLUCIÓN ADMINISTRATIVA DEL CONTRATO LEY NO. 24 DA-97 DEL 4 DE DICIEMBRE DE 1997, SUSCRITO ENTRE LA ASAMBLEA LEGISLATIVA Y LA EMPRESA HNTB DESIGN/BUILD PANAMA INC, Y PARA QUE SE HAGAN OTRAS DECLARACIONES. PONENTE: XXXXXXXX XXXX XXXXX. -PANAMÁ, DOS (2) DE SEPTIEMBRE DE DOS MIL OCHO (2008)

Tribunal: Corte Suprema de Justicia, Panamá Sala: Tercera de lo Contencioso Administrativo Ponente: Xxxxxxxx Xxxx Xxxxx

Fecha: 2 de Septiembre de 2008

Materia: Acción contenciosa administrativa Plena Jurisdicción

Expediente: 619-03 VISTOS:

La firma forense Xxxxx, Xxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxx, en representación de HNTB DESING/BUILD PANAMA, INC. (en adelante HNTB-PANAMA), ha presentado Demanda Contencioso-Administrativa de Plena Jurisdicción, para que se declare nula, por ilegal, la Resolución No. 8 del 24 xx xxxxx de 2003, dictada por la Asamblea Legislativa (hoy Asamblea Nacional), y para que se hagan otras declaraciones.

CONTENIDO DEL ACTO IMPUGNADO

Por medio de la resolución demandada, la Asamblea Legislativa resolvió lo siguiente: "PRIMERO: Declarar concluido el Proceso Administrativo abierto

en cumplimiento de la Resolución No. 9 de 2 xx xxxx de 2002 dictada por el Presidente de la Asamblea Legislativa.

SEGUNDO: Adoptar como decisión final del aludido proceso, declarar la Resolución Administrativa del Contrato - Ley No. 24 DA-97, de 4 de diciembre de 1997, suscrito entre la Asamblea Legislativa y la empresa HNTB DESIGN/BUILD PANAMA INC. aprobado mediante Ley 41 de 18 de noviembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial No.23,424 de 24 de noviembre de 1997, por incumplimiento manifiesto de la Contratista de las obligaciones que contrajo para con el Estado, es decir, incumplimiento en

gestionar y obtener el Financiamiento, Diseñar los planos, especificaciones, construcción y equipamiento del edificio que albergarían las nuevas oficinas de la Asamblea Legislativa, transcurrido en exceso los términos pactados en la cláusula 6 del Referido Contrato, para el inicio y ejecución de la obra." (Fs. 1-4 del expediente)

NORMAS QUE SE ESTIMAN VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA INFRACCIÓN

El proponente de la demanda sostiene que producto de la expedición del acto administrativo impugnado se ha violentado el contenido de varias disposiciones, correspondiendo la primera de ellas al artículo 104, numeral 1 de la Ley 56 de 1995, que señala:

"Artículo 104. Resolución del contrato por incumplimiento del contratista.

Como causales de resolución administrativa, además de las que se tengan por convenientes pactar en el contrato, deberán figurar las siguientes.

1.El incumplimiento de las cláusulas pactadas."

Se indica que la citada norma fue violada, por aplicación indebida, ya que se aplica a un supuesto que no corresponde.

En este sentido, el recurrente explica que quien incumplió su obligación dentro del contrato fue el Estado porque no aceptó el financiamiento propuesto por las compañías presentadas por HNTB-PANAMA, y además que el Estado dejó de hacer los pagos que correspondía hacer por los trabajos iniciados por HNTB- PANAMA, con lo cual obliga al Contratista a suspender la obra, por falta de pago e incumplimiento del Estado.

Por tal motivo, para el demandante no puede concluirse con la resolución administrativa del Contrato Ley 24 DA97 de 4 de diciembre de 1997, un contrato suspendido por la inacción gubernamental, y menos sobre la base del incumplimiento del Contratista cuando es el Estado quien incumple con sus obligaciones dentro del contrato.

El accionante aduce la conculcación del numeral 3 del artículo 106 de la Ley 56 de 1995, el cual dice así:

"Artículo 106. Procedimiento de resolución.

La resolución administrativa del contrato se ajustará a lo establecido en el Artículo 105, con sujeción a las siguientes reglas.

1. ...

3. Recibida por el funcionario la contestación, éste deberá resolver haciendo una exposición de los hechos comprobados, de las pruebas

relativas a la responsabilidad de la parte, o de la exoneración de responsabilidad en su caso, y de las disposiciones legales infringidas, resolución que deberá ser comunicada personalmente. Las resoluciones siempre serán motivadas."

Según se expone en la demanda, esta norma se ha violado por omisión, ya que de haberse aplicado se concluiría que no correspondía responsabilidad de parte de HNTB- PANAMA, en el incumplimiento del contrato, sino que dicha responsabilidad cabe sólo al Estado por no haber aceptado el financiamiento propuesto y haber dejado de pagar.

Se agrega que en el expediente consta suficiente información y pruebas que acreditan la imposibilidad del Estado de aceptar el financiamiento, no por ser gravoso, sino porque el Estado tenía la condición de aceptar lo establecido en el contrato, lo que considera que escapa a la responsabilidad que se endilga erróneamente a HNTB-PANAMA y hace responsable al Estado con todas las cargas que esto conlleva.

En este orden, se alega la presunta infracción del artículo 20 de la Ley 56 de 1995, que se cita a continuación:

"Artículo 20. Interpretación de las reglas contractuales.

En la interpretación de las normas sobre contratos públicos, relativas a procedimientos de selección de contratistas y en la de las cláusulas y estipulaciones de los contratos, se tendrán en consideración los intereses públicos, los fines y los principios de esta Ley, así como la buena fe, la igualdad y el equilibrio entre obligaciones y derechos que caracterizan los contratos conmutativos."

El concepto de la infracción de la norma, de manera directa por omisión, se explica indicándose que al interpretar las obligaciones que corresponden al Estado dentro del contrato, la entidad demandada obvia que la aceptación del financiamiento y el pago de los trabajos, gastos y servicios que incurra HNTB- PANAMA, son sus principales y que de ellas depende el consecuente desarrollo del contrato.

La siguiente disposición que se estima violada por el acto demandado, es el numeral 3 del artículo 70 de la Ley 56 de 1995, que preceptúa:

"Artículo 70. Los medios para el cumplimiento del objeto contractual.

Para el cumplimiento de los fines de la contratación, la entidad contratante tendrá las siguientes potestades.

3. Resolver administrativamente el contrato por las causas establecidas en la ley, observando las formalidades en ella previstas, referentes al reconocimiento y pago de las compensaciones e indemnizaciones, a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas."

La infracción que se alude del citado artículo es en el concepto de violación directa por comisión, debido a que se aplica la potestad de resolver el contrato, pero sin reconocer que no se trata de un incumplimiento de las obligaciones del Contratista sino del Estado y, en consecuencia, de insistir en resolver el contrato se debió establecer que se hacia por la imposibilidad del Estado de cumplir y señalar el pago de las compensaciones, que en este caso se dice que corresponden a gastos incurridos por HNTB-PANAMA por no haber permitido el desarrollo de la Concesión.

Otra disposición que se manifiesta violada por el acto atacado es el artículo 79 de la Ley 56 de 1995, cuyo texto dice:

"Artículo 79. El arbitraje.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo anterior, las controversias podrán ser resueltas mediante arbitraje, de conformidad con las normas de procedimiento contemplados en el Código Judicial y con sujeción a lo previsto en la Constitución Política.

Serán susceptibles de arbitraje, conforme a lo dispuesto en este artículo, las controversias que surjan entre las partes relacionadas con el objeto, la aplicación, ejecución o la interpretación del contrato, así como aquellas relacionadas con la validez, el cumplimiento o la terminación del contrato.

El arbitraje se circunscribirá al tema objeto de la controversia y, pendiente su resolución, no tendrá el efecto de suspender o retardar el cumplimiento de las obligaciones dimanantes del contrato."

A juicio del impugnante, la violación de la citada norma consiste en la omisión que se hace del mandato de someter a arbitraje la o las controversias surgidas por el incumplimiento del Estado en sus obligaciones dentro del Contrato Ley, y que si bien es cierto se habían derogado las normas del Código Judicial sobre este aspecto, seguían existiendo reglas de la figura a través del Decreto Ley No. 5 de 8 de julio de 1999, que determinan el procedimiento arbitral.

Por otra parte, la parte actora considera que el acto demandado viola el artículo 1009 del Código Civil, que dispone:

"Artículo 1009. La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aún después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que lo autoricen para señalar el plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1159, 1160 y 1161, y a las disposiciones contenidas en el Título del Registro Público."

El concepto de la infracción, por comisión, lo explica el demandante considerando que HNTB-PANAMA incumplió con su obligación, cuando tal incumplimiento se da por efecto del incumplimiento del Estado al no aceptar el financiamiento y dejar de hacer los pagos que le correspondían.

De ahí, que señala que por esta causa, el Estado no puede resolver el contrato, y para tal efecto tendría que haber cumplido con su parte para exigir el cumplimiento del Contratista o la resolución del contrato.

Igualmente, se alega la violación del artículo 1107 del Código Civil:

"Artículo 1107. La validez y el cumplimiento de los contratos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes."

En sustento a la presunta violación de dicha norma, por omisión, se expone que la entidad estatal asumió la interpretación a su favor, desconociendo la realidad del caso y decidió arbitrariamente que quien había incumplido con sus obligaciones era HNTB- PANAMA, cuando dice que ha sido todo lo contrario.

Aunado a ello, la parte actora indica que sabiendo el Estado que no podía cumplir con su parte del contrato, interpreta a su favor, que hubo una resolución por acuerdo de las partes, cuando afirma que lo que hubo fue un incumplimiento de su parte con las correspondientes obligaciones de reparación de daños y perjuicios que pretende incumplir con la resolución emitida.

La manifestada ilegalidad del acto demandado se funda además en la violación del artículo 5 de la Ley 41 de noviembre de 1997, que aprobó el Contrato Ley 94 DA, de 4 de diciembre de 1997, que establece:

"Artículo 5. En el contrato de financiamiento, que será negociado y aceptado por el Ministerio de Planificación y Política Económica, y que será anexo de la presente Ley, se contemplarán los más bajos términos financieros, cuya tasa de interés no exceda al 6.95% anual, ajustada según las fluctuaciones xxx xxxxxxx sobre la base de las condiciones de 1997 para la porción da la tasa variable, de acuerdo con lo establecido en la propuesta original presentada por HNTB."

En opinión de la parte actora, este precepto ha sido violado de manera directa por omisión, porque de haberse entendido el contenido del mismo, en el acto impugnado se habría concluido que el Ministro de Planificación y Política Económica y los representantes del Estado de ese ministerio reconocieron la imposibilidad del Estado de aceptar el

financiamiento propuesto, lo que resalta que es ajeno a HNTB-PANAMA, quien cumplió con su parte.

Otra disposición presuntamente violada es el artículo 2 de la Ley 41 de 1997, en cuanto a la Cláusula 12 del Contrato Ley 24 DA de 4 de diciembre de 1997, que dispone:

"CLÁUSULA 12:

EL ESTADO pagará a HNTB el valor del Proyecto, conforme el procedimiento descrito en el Capítulo XXIV de este Contrato. EL ESTADO no tendrá ninguna obligación contractual con respecto a los subcontratistas, suministradores de equipos o diseñadores que trabajan para HNTB."

El accionante indica que el acto impugnado viola de manera directa por omisión la cláusula citada, que es parte integral del Decreto Ley, ya que desconoce que correspondía al Estado hacer los pagos de los trabajos realizados según la presentación de las cuentas por US$3,986,669.00 en cuentas vencidas, y que aprobó solamente el pago parcial de B/.1,800,000.00, previa comprobación del gasto y representación de cuentas verificadas por la Contraloría General de la República, quedando un remanente.

Por ello, arguye que la resolución censurada desconoce abiertamente lo adeudado y considera saldada la deuda con lo cual viola lo establecido.

El artículo 2 de la Ley 41 de 1997, en cuanto a la Cláusula 59 del Contrato Ley 24 DA de 4 de diciembre de 1997, el cual dice:

"CLÁUSULA 59:

1. La aceptación del financiamiento deberá ser emitida después de que los representantes del ESTADO hayan evaluado la factibilidad legal y financiera de las propuestas presentadas. Se considerará perfeccionada la propuesta de financiamiento, una vez se hayan superado todas las instancias que para estos propósitos exige la Ley, lo cual concluye con el refrendo del Contrato por la Contraloría General de la República. En el evento de que un financiamiento aceptable no pueda ser obtenido por causa imputable al Estado, HNTB deberá ser compensado por todos los servicios, trabajos y materiales suministrados hasta la fecha en relación con el Proyecto y se le devolverán las fianzas y/o garantías consignadas. Tomando en consideración las bases generales de la propuesta original de HNTB en lo referente al financiamiento del ciento por ciento (100%) del Proyecto, se asume que las propuestas formales de los diferentes planes de financiamiento responderán a los más bajos términos financieros, y a un plazo de entre quince (15) y veinte (20) años, con dos (2) años xx xxxxxx a capital y financiamiento del Proyecto hasta un monto de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS MIL DOLARES (US$30,400.00).

Cualquier demora en la adquisición del financiamiento, como se define en este Contrato, que no esté bajo el control de HNTB, justificará una extensión del tiempo del Contrato no menor a demora ocasionada." (El destacado es del demandante)

Sobre la supuesta conculcación de la norma transcrita, se dice que se produce por omisión, dado que en ella se establece que es el Estado quien debe aceptar el financiamiento y que cuando, como en el caso de HNTB-PANAMA, que no tuviese culpa, el Estado debía pagar y compensar por los daños causados, además de establecer un aplazamiento por xxxx del Estado que no podía aplicarse en contra de HNTB-PANAMA.

En este sentido, el demandante interpreta que si no se consigue el financiamiento por parte del Estado no se podía continuar con los trabajos y esa responsabilidad no es de HNTB-PANAMA, por lo que no cabe la resolución del contrato por causas imputables a esta empresa.

Por último, se señala como norma violada el artículo 2 de la Ley 41 de 1997, en cuanto a la Cláusula 76 del Contrato Ley 24 DA de 4 de diciembre de 1997:

"CLÁUSULA 76:

Por cada pago de avance, HNTB deberá presentar al ESTADO una cuenta contra el Tesoro ("Solicitud de Pago") por trabajo completado de acuerdo con el término de pago. Dicha solicitud de pago puede incluir solicitudes de pago con respecto a cambios en el Proyecto, autorizados a través de autorizaciones de cambio de capacidad, pero aún no incluidos en las órdenes de cambio. A menos que se especifique de otra manera en los documentos de Contrato, los pagos deberán ser hechos con respecto a materiales de equipo ordenado por los cuales HNTB ha pagado por adelantado, y por materiales y equipo que han sido entregados y debidamente almacenados en el Sitio (dentro o fuera del sitio en una localización que sido debidamente acordada, por escrito, entre HNTB y EL ESTADO), para su subsecuente incorporación en el Proyecto. Todos los bienes instalados deberán ser inventariados, especificados con número de identificación (si es aplicable) y entregados al ESTADO garantizados por HNTB (si así es requerido).

Dentro del término de siete (7) días después que EL ESTADO ha recibido la solicitud de pago, EL ESTADO deberá aprobar dicho pago, o deberá notificar a HNTB, por escrito, especificando las razones por las cuales la aprobación total o parcial de la solicitud está siendo retenida. De allí en adelante y dentro del término de noventa (90) días, contado desde la fecha en que se sometió la solicitud de pago, EL ESTADO deberá hacer el pago a HNTB. Los pagos vencidos y adeudados a HNTB devengarán un interés moratorio por mes o fracción de mes, contado a partir de la fecha en que el crédito debió ser pagado y hasta su cancelación. Este interés moratorio será de 2 punto

porcentuales sobre la tasa de referencia xxx xxxxxxx que indique anualmente la Comisión Bancaria Nacional."

El accionante estima que la resolución impugnada viola de manera directa por omisión, el citado pacto, porque desconoce que el Estado adeuda a la fecha la diferencia de las cuentas presentadas más el interés establecido en el contrato y concluye, sin mayor justificación, que el Estado ha pagado todo trabajo realizado, y una vez más, no hacer frente a sus obligaciones adquiridas en el contrato.

INFORME DE LA ENTIDAD DEMANDADA

El Presidente y Representante Legal de la entonces denominada Asamblea Legislativa, rindió informe explicativo de conducta con relación a la presente acción. (Fs.153-168)

En el referido informe se deja plasmado que la actuación de la Asamblea Legislativa que concluyó con la Resolución objeto de impugnación, se enmarcó dentro de los parámetros establecidos en la Ley 56 de 1995, el contrato ley No. 24 DA-97, de 4 de diciembre de 1997 y de las orientaciones jurídicas de la Procuraduría de la Administración.

OPINIÓN DE LA PROCURADURÍA DE LA ADMINISTRACIÓN

El Procurador de la Administración, Suplente, mediante Vista Fiscal 145 de 24 xx xxxxx de 2004, solicitó a la Sala que rechace las pretensiones de la empresa HNTB-PANAMA, y se declare legal, la Resolución No. 8 de 24 xx xxxxx de 2003, dictada por la Asamblea Legislativa. (Fs. 188-214)

DECISIÓN DE LA SALA TERCERA

Cumplidos los trámites de rigor, este Tribunal Colegiado pasa a resolver la causa instaurada.

Como se ha indicado en párrafos anteriores, la resolución demandada declara la Resolución Administrativa del Contrato Ley No. 24 DA-97 del 4 de diciembre de 1997, suscrito entre la Asamblea Legislativa y la empresa HNTB- PANAMA, para el financiamiento, diseño, construcción y equipamiento del nuevo edificio de la institución.

La decisión de la Asamblea Legislativa de resolver este contrato, se basó en el incumplimiento del contratista de las obligaciones que contrajo con el Estado, específicamente en la gestión y obtención del financiamiento, diseño de planos, especificaciones, construcción y equipamiento del edificio que albergaría las nuevas oficinas de este Órgano del Estado, transcurrido en exceso los términos pactados en la cláusula 6 del refrendo del contrato, para el inicio y construcción de la obra.

El actor se opone a la resolución censurada, argumentando que hubo incumplimiento del contrato por parte del Estado, por no aceptar el financiamiento propuesto por HNTB- PANAMA y por la negativa de acceder a un arbitraje solicitado por la empresa contratista, lo que a su criterio, viola la Ley 56 de 1995 en los artículos 104, numeral 1, 106, numeral 3, 20, 70 y 79; los artículos 1009 y 1107 del Código Civil; la Ley 41 de noviembre de 1997, en el artículo 5 y el artículo 2 respecto a las cláusulas 12, 59 y 76 del contrato.

Visto lo medular de las consideraciones y hechos planteados, se procederá a un recuento de las actuaciones que antecedieron a la expedición del acto administrativo demandado, para luego examinar el procedimiento seguido para la resolución administrativa del contrato y finalmente abordar las causas en que se fundamentó el acto.

A. Antecedentes al acto de resolución administrativa del contrato.

Consta en autos que mediante Ley 41 de 18 de noviembre de 1997, publicada en la Gaceta Oficial No. 23,424 de 24 de noviembre de 1997, la Asamblea Legislativa aprueba un contrato con la empresa HNTB-PANAMA, para el financiamiento, diseño, construcción y equipamiento del nuevo edificio de dicha Institución, bajo la modalidad de llave en mano, se otorga una concesión y se autoriza al Presidente de la Asamblea Legislativa para que suscriba dicho contrato.

Para tal fin, las partes enunciadas suscribieron el Contrato No. 24-DA97 de 4 de diciembre de 1997, el cual fue refrendado por el Contralor General de la República, el 15 de diciembre de 1997.

La obligación fundamental de HNTB-PANAMA era gestionar y obtener el financiamiento de la obra, de acuerdo a las condiciones pactadas en el artículo 59, realizar el diseño, los planos, las especificaciones, construir los edificios, procurar el equipo y los materiales para la construcción y equipar o amoblar los edificios construidos.

Por otro lado, la obligación fundamental de la Asamblea Legislativa consistía en pagar el valor del proyecto, estipulado en TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS MIL DÓLARES ($30,400,000.00), así como proveer el área requerida para el desarrollo del proyecto y la concesión administrativa; la información sobre los requerimientos del Estado con respecto al proyecto; las instalaciones de servicios públicos necesarios en el sitio; descripción legal, acceso y control ilimitado al sitio del proyecto.

El financiamiento de la obra debía ser aceptado por el Estado, a través del Ministerio de Planificación y Política Económica (en la actualidad Ministerio de Economía y Finanzas), luego de evaluar la factibilidad legal y financiera de las propuestas presentadas. (Ver cláusula 20)

Tal cual se regula en las cláusulas 20 y 59, las propuestas formales de los diferentes planes de financiamiento debían ajustarse a los más bajos términos financieros, a un plazo de entre quince (15) y veinte (20) años, con dos (2) años xx xxxxxx a capital y financiamiento del proyecto hasta un monto de TREINTA MILLONES CUATROCIENTOS MIL DOLARES (US$30,400,000.00).

El artículo 5 de la Ley 41 de 1997, por la cual se aprueba el contrato, estatuye que el financiamiento debía corresponder a los términos financieros más bajos, consistentes en tasa de interés que no exceda al 6.95% anual, ajustada según las fluctuaciones xxx xxxxxxx sobre la base de las condiciones de 1997 para la aprobación de la tasa variable.

Se aprecia que el Presidente de la Asamblea Legislativa emitió orden de proceder a través de la Nota AL/PRES/0747-97 de 17 de diciembre de 1997, la cual fue notificada al Representante Legal de HNTB-PANAMA en esa misma fecha, con el propósito que se diera el inicio a los trabajos de construcción del proyecto.

La obra debía ser entregada en el término de setecientos treinta (730) días calendario, el cual debía computarse treinta (30) días después de la fecha de orden de proceder, en este caso, a partir del 17 de enero de 1998 y los trabajos de construcción deberían culminar el 17 de enero de 2000. (Cláusula 6)

Posterior a la orden de proceder, el 00 xx xxxxxxxxx xx 0000, XXXX-XXXXXX presentó tres fianzas, una de pago a terceros, una de cumplimiento de contrato y otra de garantía de equipo por un total de B/.7,040,000.00.

Si bien recibida la orden de proceder la empresa demandante realizó gestiones y trabajos en torno al proyecto, no obtuvo aprobación del plan de financiamiento por ser considerado gravoso por parte del Ministerio de Economía y Finanzas.

Se aprecia que, el Presidente de la Asamblea Legislativa en Nota de 26 de enero de 2000, le manifiesta a HNTB-PANAMA que habían pasado tres (3) años desde que se aprobó la Ley 41 y que a esta fecha no se había logrado el financiamiento ni el inicio de las obras pactadas, por lo que el Estado haciendo uso del derecho que emana del párrafo segundo de la cláusula 59, notifica que en virtud de haberse cumplido la condición resolutoria implícita en dicha cláusula, considera resuelto el contrato. (F.48)

Posteriormente, el 9 xx xxxx de 2001, la empresa invocó la cláusula de arbitraje del contrato por encontrarse el contrato suspendido, lo cual no fue aceptado por la Asamblea Legislativa, luego de elevar consulta ante la Procuraduría de la Administración sobre dicha solicitud, entidad que recomendó la factibilidad de resolver el contrato, por incumplimiento de los términos pactados por parte de HNTB-PANAMA.

B. Proceso de Resolución Administrativa del Contrato.

Mediante Resolución No. 9 de 2 xx xxxx de 2002, el Presidente de la Asamblea Legislativa, declara abierto el Proceso Administrativo para la Resolución Administrativa del Contrato-Ley No. 24DA-97 de 4 de diciembre de 1997, por incumplimiento manifiesto de las obligaciones contraídas con el Estado, amparándose en incumplimiento de HNTB- PANAMA en gestionar y obtener el Financiamiento, Diseñar los planos, especificaciones, construcción y equipamiento del edificio que albergarían las nuevas oficinas de la Asamblea Legislativa. (Fs. 216-221)

Se delega en la Dirección Nacional de Asesoría Legal Parlamentaria la facultad de realizar todas las diligencias de investigación pertinentes, por lo que a los apoderados de la empresa demandante se les dio traslado de la Resolución No. 9 de 2 xx xxxx de 2002, para que presentaran sus descargos, lo cual fue realizado por medio del escrito visible de la foja 241 a 259 del expediente administrativo y se aportaron pruebas que son consultables de la foja 260 a la 440.

La empresa demandante rechazó el cargo de "incumplimiento de gestionar y obtener el financiamiento", aduciendo que las gestiones respectivas se hicieron, y que el Estado no aceptó la tasa de interés mixta, que resultaría de la combinación de las fuentes de financiamiento.

En cuanto al cargo de "incumplimiento de diseñar planos, especificaciones, construcción y equipamiento del edificio que albergan las nuevas oficinas de la Asamblea Legislativa", lo rechazó manifestando que el proyecto se detuvo por causas imputables al Estado, al no aprobar el financiamiento y por que la falta de pago de lo adeudado.

En apoyo a esta posición, se expuso que HNTB-PANAMA cumplió con el diseño de los planos, con las especificaciones, pero no pudo construir ni equiparar las oficinas de la nueva sede de la Asamblea Legislativa, toda vez que al no haber financiamiento, el gobierno no pudo cumplir con los pagos de la etapas establecidas en el Plan Maestro.

La empresa HNTB-PANAMA en sus descargos reitera la invocación de la cláusula arbitral y solicita al Presidente de la Asamblea Legislativa, que concluya el procedimiento administrativo iniciado y se acepte el llamado de arbitraje.

Luego de la correspondiente evaluación jurídica de los descargos y las pruebas presentadas por HNTB-PANAMA, se consideró que no lograban rebatir las razones que habían conducido a la Asamblea Legislativa al proceso de resolución del aludido contrato, lo que condujo a la conclusión de resolver el contrato.

Cabe destacar, que en la investigación se evaluó lo manifestado en nota de 00 xx xxxx xx 0000, xxx xx Xxxxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxxxxxx xx XXXX-XXXXXX dirigida al Presidente de la Asamblea Legislativa, donde la empresa reconocía la posibilidad de resolver administrativamente el contrato, cuando señalaba que alternativamente podrían solicitar la Resolución Administrativa del Contrato amparada bajo las Cláusulas 85 y 88 del Contrato. Para dicho propósito, HNTB-PANAMA debería someter una factura actualizada en concordancia con la Cláusula 85 y todas las Fianzas colocadas para el proyecto serían restituidas a HNTB-PANAMA en concordancia con al Cláusula 59, Párrafo primero. (Fs.387-391)

Sobre este aspecto, la Asamblea Legislativa indicó que HNTB-PANAMA aceptó, entre mayo y agosto de 1999, que el Estado ya le había pagado todo el trabajo realizado hasta esa fecha y como contrapartida al pago realizado, la empresa entregó a la Asamblea Legislativa los diseños y demás documentos elaborados hasta la fecha de pago, y que no constaba nueva presentación de cuentas pendientes, lo que a criterio de la Institución podría

indicar que hubo un mutuo acuerdo tácito de resolver el contrato en base a lo dispuesto en la cláusula 88 citada, que no llegó a formalizarse.

Por otro lado, se hace referencia que en la sesión del 9 xx xxxxx de 1999 el Consejo Económico Nacional (CENA), de un total de TRES MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y NUEVE BALBOAS

(B/.3,986,669.00) de solicitudes de pago vencidos formulados por HNTB-PANAMA, aprobó el pago parcial de UN MILLÓN OCHOCIENTOS MIL BALBOAS (B/.1,800,000.00), previa comprobación del gasto y presentación de cuentas verificadas por la Contraloría General de la República.

C. Conclusiones.

Observa la Sala que de los hechos descritos en virtud de la investigación seguida por la Asamblea Legislativa dentro del proceso de resolución administrativa del contrato objeto de demanda, se evidencia que HNTB-PANAMA incumplió su obligación de iniciar los trabajos de construcción de la edificación xxx Xxxxxxx Legislativo, dentro de los treinta

(30) días siguientes a la orden de proceder, lo que correspondía de acuerdo a la cláusula 6 del contrato.

El argumento que lo que motivo la imposibilidad de realizar la obra fue la negativa del Estado de aprobar el financiamiento obtenido por HNTB-PANAMA, no justifica la falta incurrida, sino que denota la deficiencia del contratista en la obtención de dicho financiamiento.

En el contrato están especificadas las condiciones especiales que debe reunir el plan de financiamiento, para su aprobación de parte del Estado. De éstos requerimientos depende su aprobación y ante la ausencia de éstos no hay obligación del Estado de aceptarlo.

Consta el testimonio de la licenciada Xxxxxxxx Xxxxxx, Directora de Crédito Público, quien declaró que el Ministerio de Economía y Finanzas no aceptó la propuesta financiera de HNTB-PANAMA porque los plazos y tasas superaban el 7 u 8% anual e incluso alguna de ellas variables. Asimismo, Xxxxxx Xxxxxxxx, Director de Presupuesto de la Nación señaló que la tasa de interés ofrecida en la propuesta original era entre 4 y 5% y la tasa ofrecida en la propuesta final de financiamiento era aproximadamente de 7 a 8%. (Fs. 276, 284)

El artículo 5 de la Ley 41 de 1995 prevé sobre los términos financieros del contrato, que la tasa de interés no exceda al 6.95% anual, ajustada a las fluctuaciones xxx xxxxxxx sobre la base de las condiciones del año de 1997.

Con base a lo pactado, éstas eran las tasas de referencia para la evaluación del costo financiero, y de ello derivó que se desestimara la propuesta de financiamiento de la empresa HNTB-PANAMA por tratarse de una tasa que superaba el promedio contenido en el contrato.

En las constancias procesales se aprecia que las partes intercambiaron comunicaciones respecto a las dificultades presentadas, pero no llegaron a una solución para lograr el avance de la obra. Si bien HNTB-PANAMA presentó fianzas y confeccionó los planos y otros documentos relacionados al proyecto, la edificación se mantuvo estancada por un largo período, que culminó con la resolución del contrato por medio del proceso administrativo. Del financiamiento dependía la ejecución de la obra, de ahí que era trascendental que HNTB-PANAMA obtuviera el financiamiento y reuniendo los requisitos exigidos, dentro del período que no excediera el término de entrega de la obra.

En adición a lo anotado, en el procedimiento administrativo de resolución del contrato se observaron los parámetros legales previstos en los artículos 104 y 106 de la Ley

56 de 1995 y la causal en que se fundamentó dicho procedimiento se encuentra debidamente comprobada.

De ahí, que no prosperan los cargos impetrados contra los artículos 20, 70, 104 y 106 de la Ley 56 de 1995; los artículos 1009 y 1107 del Código Civil; el artículo 5 de la Ley 41 de noviembre de 1997.

En lo que se refiere a la solicitud de la empresa impugnante, que el conflicto contractual se solucionara vía arbitraje, hay que señalar que el contrato contempla varias alternativas para la solución de conflictos.

Respecto al arbitraje, la cláusula 94 establece que "las controversias que surjan entre EL ESTADO y HNTB serán susceptibles de arbitraje, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 56 de 1995."

Previo a ello, en esta misma cláusula se indica que en caso de diferencias o discrepancias que no puedan ser resueltas por mutuo acuerdo entre las partes contratantes, se pactará la existencia de un Comité de Mediación que recomendará las soluciones respectivas, según el artículo 83 de la Ley 56 de 1995.

En el contrato se reconoce la posibilidad que HNTB-PANAMA resuelva el contrato mediante proceso judicial, por causas descritas en la cláusula 85; de tratarse del Estado se le reserva este derecho si determina conveniente hacerlo, debido a incumplimiento por parte de HNTB-PANAMA de algunas de sus obligaciones o por algunas de las causas descritas en el cláusula 86.

De igual modo, se pactó que el contrato podía ser resuelto de mutuo acuerdo, en la cláusula 88.

Lo anterior revela, que el arbitraje no está previsto como único medio para solucionar los conflictos contractuales, sino que es opcional de las partes acceder o no al mismo. Sumado a este supuesto, que el contrato dispone que el Estado puede llevar un proceso de resolución de contrato y dicho procedimiento y sus causales están dispuestos previo al arbitraje.

Por tanto, en estas condiciones no es obligatorio para el Estado someter a un arbitraje el conflicto surgido, ya que es discrecional está decisión, en razón de lo que no tiene asidero la alegada violación de la cláusula 94 del contrato.

Por último, resta la posición del actor que el Estado se encuentra pendiente de pagar solicitudes de pago de HNTB-PANAMA, porque no cubrió la totalidad de los gastos en que incurrió la empresa durante el período que se mantuvo vigente el contrato, a lo cual está obligado según el contrato.

La cláusula 87 señala que si el Estado determina la resolución del contrato, por alguna de las causales contenidas en la cláusula 86, HNTB-PANAMA deberá recibir pagos por todo el trabajo realizado hasta la fecha de cancelación.

En estos términos, la Sala observa que el impugnante no ha comprobado que quedó un remanente de lo pagado por la Asamblea Legislativa en concepto del pago solicitado por el avance del proyecto, siendo así imposible reconocer sumas adicionales a las pagadas.

De acuerdo al informe de los peritos de la Procuraduría de la Administración, de la prueba practicada para determinar la ganancia dejada de percibir por HNTB-PANAMA, a causa de la terminación del contrato, la reclamación de la empresa que el Estado le adeuda la suma de UN MILLON QUINIENTOS CUARENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS

VEINTICINCO BALBOAS (B/.1,549.625.00) carece de fundamento, por no adeudarse suma en ningún concepto (Fs. 399-405). En dicho documento se detalla que consta gestión de cobro identificada como la número 0069 de 17 xx xxxxx de 1999, la cual fue debidamente ajustada, luego de lo cual no hay evidencias de ningún otro requerimiento económico perfeccionado por la empresa mediante el documento de gestión de cobro.

Tampoco resulta viable el pago a HNTB-PANAMA en concepto de lucro cesante, por no permitírsele el desarrollo de la concesión establecida en las cláusulas 110 y 111 del contrato.

La Sala concuerda con lo manifestado por el señor Procurador de la Administración, que conforme a las cláusulas 110, 111 y 112, el contrato de concesión debía firmarse dentro de un término de ciento ochenta (180) días contados a partir de la entrada en vigencia de este contrato, pero que en el caso de no suscribirse, las partes quedaban liberadas y sin responsabilidad alguna.

Por ello, no es válido la aludida violación del artículo 2 de la Ley 41 de 1997, con relación a las cláusulas 12, 59 y 76 del contrato.

Toda vez que el demandante no ha demostrado los cargos de ilegalidad aducidos en la demanda, lo que procede es desestimar su pretensión.

En consecuencia, la Sala Tercera de la Corte Suprema, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, DECLARA QUE NO ES ILEGAL, la

Resolución No. 8 del 24 xx xxxxx de 2003, dictada por la Asamblea Legislativa (actualmente Asamblea Nacional), y NIEGA el resto de las declaraciones.

Notifíquese.

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XXXXXX X. XXXXXXXXX X. -- XXXXXXX X. XXXXXXXX

XXXXXX SMALL (Secretaria)