OPINIÓN Nº 055-2016/DTN

D irección Técnico Normativa
Opinión

T.D.: 8193598

8597887

OPINIÓN Nº 055-2016/DTN

Entidad: DESSAU S&Z S.A.

Asunto: Culminación de los contratos de servicios

Referencia: a) Comunicación de fecha 22.ENE.2016

b) Comunicación de fecha 7.ABR.2016

1. ANTECEDENTES

Mediante los documentos de la referencia el Representante Legal de la empresa DESSAU S&Z S.A., consulta sobre la culminación de los contratos de servicios en el marco de lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que las consultas formuladas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la “Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “Reglamento”)¹; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 “¿Según lo previsto en el primer párrafo del artículo 42° de la Ley y el artículo 177° del Reglamento, en un contrato de servicios (distinto a uno de consultoría de obras) con el pago total de la retribución se entiende culminado el Contrato?” (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe señalarse que el artículo 149 del Reglamento, en su primer párrafo, indica que “El contrato tiene vigencia desde el día siguiente de la suscripción del documento que lo contiene o, en su caso, desde la recepción de la orden de compra o de servicio.”; por su parte, en su segundo párrafo, dispone que “Tratándose de la adquisición de bienes y servicios, el contrato rige hasta que el funcionario competente dé la conformidad de la recepción de la prestación a cargo del contratista y se efectúe el pago.” (El subrayado es agregado).

En esa línea, el primer párrafo del artículo 42 de la Ley dispone que, “Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente”; mientras que, el primer párrafo del artículo 177 del Reglamento² señala que “Luego de haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de contratación respectivo.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la normativa de contrataciones del Estado establece que los contratos de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestación acordada o de la última prestación, cuando se haya pactado la ejecución de más de una.

2.2 “¿Según lo previsto en el primer párrafo del artículo 42° de la Ley, para la culminación de los contratos de servicio (distintos a uno de consultoría de obras), corresponde a la Entidad emitir la conformidad correspondiente y no es obligatorio que deba aprobarse una liquidación del contrato?” (sic).

2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, la normativa de contrataciones del Estado establece que, los contratos de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual la Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestación acordada o de la última prestación, cuando se haya pactado la ejecución de más de una.

Ahora bien, a diferencia de lo que ocurre en el caso de los contratos de servicios, cuando se trata de contratos de consultoría de obras, tanto la Ley como el Reglamento establecen que a efectos de realizar el pago al contratista es necesario que la liquidación del contrato quede consentida de forma previa.

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado, en el caso de contratos de servicios, no ha condicionado el pago al contratista a la aprobación de una liquidación -como sí sucede en los contratos de consultoría de obras-; por tanto, el contrato de servicios culminará una vez realizado el pago, siempre que previamente se haya emitido la conformidad de la prestación.

Sin perjuicio de lo señalado, las normas de organización interna de cada Entidad pueden disponer que en los contratos de bienes y servicios se realice una liquidación a efectos de establecer la existencia de un saldo deudor a favor de una de las partes, pero no para condicionar el pago a su aprobación.

2.3 “¿Según lo previsto en el artículo 42° de la Ley y el artículo 1220° del Código Civil aplicable supletoriamente, efectuado el pago total de la retribución al contratista en un contrato de servicios (distinto a uno de consultoría de obras), debe entenderse que la Entidad ha dado la conformidad del servicio?” (sic).

2.3.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, en los contratos de servicios el pago al contratista se encuentra condicionado a que la Entidad previamente haya emitido la conformidad de la prestación acordada o de la última prestación, cuando se haya pactado la ejecución de más de una; por tanto, mientras la Entidad no emita la conformidad, no se genera el derecho al pago del contratista.

En consecuencia, cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad respectiva, dicho pago habría sido realizado en contravención de la normativa de contrataciones del Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deberá disponer la determinación de las responsabilidades correspondientes por la citada trasgresión, de conformidad con el primer párrafo del artículo 46 de la Ley.

2.4 “¿En un contrato de servicios (distinto a uno de consultoría de obras) una vez efectuado el pago total por la Entidad, está ya no puede someter controversias a arbitraje porque opera la caducidad prevista en el artículo 52° de la Ley?” (sic).

2.4.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, los contratos de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestación.

Dicho lo anterior, corresponde señalar que el primer párrafo del artículo 52 de la Ley³ establece que, “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato, se resolverán mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes, debiendo solicitarse el inicio de estos procedimientos en cualquier momento anterior a la fecha de culminación del contrato, considerada ésta de manera independiente. Este plazo es de caducidad, salvo para los reclamos que formulen las Entidades por vicios ocultos en los bienes, servicios y obras entregados por el contratista, en cuyo caso, el plazo de caducidad será el que se fije en función del artículo 50 de la presente norma, y se computará a partir de la conformidad otorgada por la Entidad.”

De esta manera, una vez emitida la conformidad de la prestación y efectuado el pago correspondiente culmina el contrato de servicios y, por tanto, a partir de ese momento opera la caducidad para someter a conciliación o arbitraje cualquier controversia relacionada a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato; salvo que se trate de reclamos formulados por vicios ocultos en el servicio, en cuyo caso deberá considerarse el plazo de responsabilidad previsto en las bases a efectos determinar el momento en que opera la caducidad.

2.5 “¿Una vez pagado el total de la retribución en un contrato de servicios distinto de uno de consultoría la entidad, esta queda obligada a devolver las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial entregadas por el contratista?” (sic).

2.5.1 Tal como se indicó al absolver las consultas anteriores, los contratos de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual la Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestación.

Ahora bien, debe señalarse que la normativa de contrataciones del Estado ha establecido que, para la suscripción del contrato, el postor ganador de la Buena Pro debe presentar, cuando corresponda⁴, una garantía de fiel cumplimiento y una garantía por el monto diferencial de la propuesta, las cuales deberán tener vigencia hasta la emisión de la conformidad de la prestación por parte de la Entidad.

En ese orden de ideas, en los contratos de servicios, una vez que la Entidad haya emitido la conformidad de la prestación se genera el derecho de pago del contratista al igual que el deber de efectuar la devolución de las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de las propuestas que se hubiesen presentado; salvo que, en el acta de conformidad se haya establecido que existe un saldo pendiente de pago a cargo del contratista, en cuyo caso la Entidad deberá otórgale un plazo de tres (3) días a efectos de que cumpla con realizar el pago, bajo apercibimiento de proceder con la ejecución de la garantía -o garantías, según corresponda- ante la falta de cumplimiento en el plazo concedido⁵; así, si el contratista cumple con realizar el pago del saldo, la Entidad deberá devolverle la garantía o garantías, según sea el caso.

3. CONCLUSIONES

3.1 La normativa de contrataciones del Estado establece que los contratos de servicios culminan una vez efectuado el pago correspondiente, para lo cual, la Entidad debe haber emitido previamente la conformidad de la prestación acordada o de la última prestación, cuando se haya pactado la ejecución de más de una.

3.2 La normativa de contrataciones del Estado, en el caso de contratos de servicios, no ha condicionado el pago al contratista a la aprobación de una liquidación -como sí sucede en los contratos de consultoría de obras-; por tanto, el contrato de servicios culminará una vez realizado el pago, siempre que previamente se haya emitido la conformidad de la prestación.

3.3 En los contratos de servicios el pago al contratista se encuentra condicionado a que la Entidad previamente haya emitido la conformidad de la prestación acordada o de la última prestación, cuando se haya pactado la ejecución de más de una. En tal sentido, cuando la Entidad hubiese procedido al pago sin emitir la conformidad respectiva, dicho pago habría sido realizado en contravención de la normativa de contrataciones del Estado; ante lo cual, el Titular de la Entidad deberá disponer la determinación de las responsabilidades correspondientes por la citada trasgresión, de conformidad con el primer párrafo del artículo 46 de la Ley.

3.4 Una vez emitida la conformidad de la prestación y efectuado el pago correspondiente culmina el contrato de servicios y, por tanto, a partir de ese momento opera la caducidad para someter a conciliación o arbitraje cualquier controversia relacionada a la ejecución, interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato; salvo que se trate de reclamos formulados por vicios ocultos en el servicio, en cuyo caso deberá considerarse el plazo de responsabilidad previsto en las bases a efectos determinar el momento en que opera la caducidad.

3.5 En los contratos de servicios, una vez que la Entidad haya emitido la conformidad de la prestación se genera el derecho de pago del contratista al igual que el deber de efectuar la devolución de las garantías de fiel cumplimiento y por el monto diferencial de las propuestas que se hubiesen presentado; salvo que, en el acta de conformidad se haya establecido que existe un saldo pendiente de pago a cargo del contratista, en cuyo caso la Entidad deberá otórgale un plazo de tres (3) días a efectos de que cumpla con realizar el pago, bajo apercibimiento de proceder con la ejecución de la garantía -o garantías, según corresponda- ante la falta de cumplimiento en el plazo concedido; así, si el contratista cumple con realizar el pago del saldo, la Entidad deberá devolverle la garantía o garantías, según sea el caso.

Xxxxx Xxxxx, 7 xx xxxxx de 2016

XXXXXX XXXXXXXXX XXXX

Director Técnico Normativo

MAMV/.

1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.

2 Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia el Decreto Supremo Nº 138-2012-EF, que lo modificó.

3 Artículo vigente hasta el 19 de septiembre de 2012, pues el 20 de septiembre entró en vigencia la Ley N° 29873, que lo modificó.

4 Cabe señalar que, existen supuestos en los cuales no resulta necesario constituir garantía de fiel cumplimiento y garantía por el monto diferencial de la propuesta, sea porque se configura un supuesto de excepción o porque el monto de la propuesta económica no lo amerita.

5 De conformidad con lo señalado en el numeral 3 del artículo 164 del Reglamento.