OPINIÓN Nº 044-2022/DTN

OPINIÓN Nº 044-2022/DTN

Expediente N°: 51291

T.D. 21613362

Solicitante: Kukova Ingenieros S.A.C.

Asunto: Contrato de supervisión y su pago bajo el sistema de tarifas Referencia: Formulario S/N de fecha 10.MAY.2022 – Consulta sobre la

Normativa de Contrataciones del Estado.

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de la Empresa Kukova Ingenieros S.A.C, el señor Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx, formula consultas relacionadas con el pago en el marco de un contrato de supervisión de obra bajo el sistema de tarifas.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal n) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada a través de la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, así como por el numeral 3 del acápite II del Anexo N° 2 de su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 344-2018- EF y sus modificatorias.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTAS Y ANÁLISIS

• “Ley” a la aprobada mediante la Ley N° 30225 y modificada por el Decreto Legislativo N° 1444, vigente a partir del 30 de enero de 2019.

• “Reglamento” al aprobado mediante el Decreto Supremo N° 344-2018-EF y sus modificatorias1.

Dicho lo anterior, las consultas formuladas son las siguientes:

2.1. “¿En un contrato de Consultoría de Obra para la Supervisión de una Obra, contratado bajo el sistema de contratación a tarifas, ¿El pago por las labores de

Firmado digitalmente por XXXXXX XXXXXXX Xxxxx Xxxxxxxx XXX 20419026809 soft

Motivo: Doy V° B°

1 La última modificación al Decreto Supremo N° 344-2018-EF ha sido realizada mediante el Decreto Supremo N° 162-2021-EF, publicado el 26 xx xxxxx de 2021.

Fecha: 07.06.2022 17:50:45 -05:00

supervisión deben ser canceladas por la Entidad

conforme a la tarifa indicada en la Propuesta Técnica y el contrato (por días, semanas o meses) y con la periodicidad establecida en los documentos del procedimiento de selección y contrato, o la Entidad puede supeditar el pago de la tarifa acordada (por días, semanas o meses) a exigencias de acreditación de gastos o costos incurridos en el servicio? ¿Cuál sería el sustento legal para supeditar el pago de tarifas a la acreditación de gastos o costos?”

2.1.1. De manera previa, debe recalcarse que las consultas que absuelve el OSCE son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos.

Sin perjuicio de ello, tomando en consideración el tenor de la consulta planteada, a continuación se brindarán alcances de carácter general relacionados con la forma de pago en el marco de una contratación de servicios de supervisión que se ejecuta bajo el sistema de tarifas, conforme a lo dispuesto por la normativa de contrataciones del Estado.

Sobre el contrato de supervisión de obra

2.1.2. En primer lugar, debe indicarse que el artículo 186 del Reglamento establece que durante la ejecución de una obra debe contarse, de modo permanente y directo, con un inspector o con un supervisor 2, según corresponda; al respecto, cabe precisar que cuando el valor de la obra a ejecutarse es igual o superior al monto establecido en la Ley de Presupuesto del Sector Público, para el año fiscal respectivo, necesariamente debe contratarse la supervisión de obra.

En ese contexto, el artículo 187 del Reglamento precisa que a través del supervisor la Entidad controla los trabajos realizados por el contratista ejecutor de la obra, siendo aquel (el supervisor) el responsable de velar de forma directa y permanente3 por la correcta ejecución técnica, económica y administrativa de la obra y el cumplimiento del contrato.

Al respecto, cabe anotar que si bien el contrato de supervisión de obra es uno independiente del contrato de ejecución obra (en la medida que cada uno constituye relaciones jurídicas distintas entre sí, respecto de la misma Entidad contratante), ambos se encuentran directamente vinculados en virtud de la naturaleza accesoria que tiene el primero respecto del segundo. Esta relación de accesoriedad determina que los eventos que afectan la ejecución de la obra, por lo general, también afectan las labores del supervisor.

2 Al respecto, debe indicarse que el inspector es un profesional, funcionario o servidor de la Entidad, expresamente designado por esta; por su parte, el supervisor es una persona natural o jurídica especialmente contratada por la Entidad para dicho fin.

3 Cabe precisar que, por el término “permanente” debe entenderse que el profesional designado como inspector o supervisor debía estar en el lugar de la obra durante todo el periodo de ejecución de la misma. Por el término “directa” debe entenderse que el profesional designado como supervisor o inspector debía realizar sus funciones personalmente, sin intermediarios.

Así, la naturaleza accesoria que representa el contrato de supervisión respecto del contrato de obra —la cual se origina en la obligación que tiene el supervisor de velar de forma directa y permanente por la correcta ejecución del contrato de obra

—implica que el supervisor ejerza su actividad de control durante todo el plazo que dure la ejecución de la obra, incluso participando en el proceso de recepción de ésta y hasta la liquidación de obra (siempre que esto último lo contemple el propio contrato).

Sobre la contratación de la supervisión bajo el sistema de tarifas

2.1.3. Ahora bien, de conformidad con lo dispuesto en el literal d) del artículo 35 del Reglamento4, la contratación del servicio de consultoría de obra (que incluye el de supervisión de obra)5 se realiza bajo el sistema de tarifas cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio. En este caso, el postor formula su oferta proponiendo tarifas sobre la base del tiempo estimado o referencial -previsto en las bases- para la ejecución de la prestación a su cargo, la cual se valoriza en función a su ejecución real.

En relación con lo anterior, cabe anotar que dichos pagos (las valorizaciones) se basan en tarifas que conforman la oferta ganadora, las cuales incluyen los costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades, respectivamente.

De esta manera, la aplicación del referido sistema de contratación requiere que los postores, al formular sus ofertas, asignen una tarifa –es decir, el precio fijo que incluye el costo directo, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidad, por el periodo o unidad de tiempo (hora, día, mes, entre otros) – definido en los documentos del procedimiento de selección; debiendo pagarse la tarifa respectiva hasta la culminación de las prestaciones contractuales.

Sobre este punto, cabe anotar que ésta Dirección Técnico Normativa ha señalado en anteriores Opiniones6 que, al no ser posible definir con precisión el plazo que se requerirá para supervisar la ejecución de una obra -debido a que dicho plazo se encuentra vinculado a la ejecución y recepción de la obra, y a las posibles variaciones de esta última-, la normativa de contrataciones del Estado establece

4 “Tarifas aplicable para las contrataciones de consultoría en general y consultoría de obra, cuando no puede conocerse con precisión el tiempo de prestación de servicio. En este caso, el postor formula su oferta proponiendo tarifas en base al tiempo estimado o referencial para la ejecución de la prestación contenido en los documentos del procedimiento y que se valoriza en relación a su ejecución real. Los pagos se basan en tarifas. Las tarifas incluyen costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades.”

5 De acuerdo al Anexo N°1 del Reglamento, “Anexo de definiciones”, el contrato de consultoría de obra consiste en la prestación de servicios profesionales altamente calificados cuyo objeto reside en la elaboración del expediente técnico de obras, en la supervisión de la elaboración de expediente técnico de obra o en la supervisión de obras.

6 Entre ellas, las Opiniones N° 021-2019/DTN, N° 253-2017/DTN, N° 077-2017/DTN y N° 154-

2016/DTN.

que la supervisión se contrate y ejecute bajo el

sistema de tarifas, siendo así que el pago correspondiente se realiza en función a la ejecución real del servicio de supervisión; esto es, se debe pagar la tarifa fija contratada (horaria, diaria, mensual, etc.) hasta la culminación de las prestaciones del supervisor de obra.

Ahora bien, la normativa de Contrataciones del Estado no ha previsto la acreditación de los costos en los que ha incurrido el supervisor para la ejecución de sus prestaciones, como condición para que se realice el pago; ello, resulta razonable, pues, de acuerdo con la naturaleza del sistema de tarifas, el pago a realizar debe ser el que corresponda por el periodo durante el cual se haya prestado efectivamente el servicio de supervisión, empleando -para tal efecto- la tarifa ofertada.

2.1.4. Por lo expuesto, se advierte que el pago correspondiente a la ejecución efectiva del servicio de supervisión, contratado bajo el sistema de tarifas, debe efectuarse empleando la tarifa fija contratada (la cual incluye los costos directos, cargas, etc) en función a la ejecución real del servicio de supervisión, resultando innecesaria la acreditación de gastos y costos en los que hubiese incurrido el contratista supervisor para la ejecución de sus prestaciones.

2.2. “En un contrato de Consultoría de Obra para Supervisión de obras, contratado bajo el sistema de contratación a tarifas, ¿El pago por las labores de supervisión, correspondientes a ampliaciones de plazo otorgadas al Ejecutor de Obras por la entidad al amparo de lo previsto en el numeral 7 del artículo 199 del RLCE, deben ser canceladas conforme a la tarifa contractualmente establecida o debe procederse según lo indicado en el numeral 5 del Artículo 158 del RLCE?

2.2.1. Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, el pago correspondiente a la ejecución efectiva del servicio de supervisión, contratado bajo el sistema de tarifas, debe efectuarse empleando la tarifa contratada en función a la ejecución real de las prestaciones de supervisión y a la periodicidad establecida contractualmente.

Sin perjuicio de ello, cabe señalar que conforme a lo establecido en el numeral 199.7 del artículo 199 del Reglamento, “En virtud de la ampliación otorgada, la Entidad amplía, sin solicitud previa, el plazo de los otros contratos que hubiera celebrado y que se encuentren vinculados directamente al contrato principal”. (El subrayado es agregado).

En ese sentido, considerando la vinculación existente entre el contrato de ejecución de obra y el de supervisión –que se desarrolló en el numeral 2.1.2 de la presente – Opinión-, se desprende que la aprobación de una ampliación de plazo del primer contrato genera la ampliación del plazo contractual del segundo, sin mediar solicitud previa para tal efecto.

En ese contexto, debe indicarse que si bien el numeral 158.4 del artículo 158 del Reglamento7dispone que las ampliaciones de plazo, tratándose de contratos de

7 Las ampliaciones de plazo en contratos de bienes o para la prestación de servicios en general y consultoría en general dan lugar al pago de los gastos generales debidamente acreditados. En el caso de la consultoría de obras, se paga al contratista el gasto general y el costo directo, este último debidamente acreditado, además de la utilidad." (El énfasis es agregado)

consultorías de obra (que incluiría a los de

supervisión de obra), dan lugar al reconocimiento y pago del gasto general y el costo directo (éste último debidamente acreditado), además de la utilidad correspondiente; dicha composición de conceptos económicos ya se encuentra comprendida dentro de una tarifa contratada8, en el marco de una supervisión de obras que –conforme a la normativa- se ejecuta bajo el sistema de tarifas, debido a la naturaleza de dicha prestación, cuyo plazo de ejecución no puede conocerse con exactitud.

Por consiguiente, atendiendo a la naturaleza del servicio de supervisión –que se caracteriza –entre otros aspectos- por la imposibilidad de conocer con exactitud la duración de su plazo contractual, debido a que depende del plazo de ejecución de la obra con la cual se vincula, la normativa prevé la aplicación del sistema de tarifas para su contratación, en virtud de la cual, el pago correspondiente a la ejecución efectiva de dicho servicio debe efectuarse empleando la tarifa contratada -en función a la ejecución real de las prestaciones de supervisión y a la periodicidad establecida contractualmente-; independientemente de que una eventual extensión del plazo de supervisión derive de la aprobación de una ampliación de plazo o incluso de un retraso imputable al contratista ejecutor de la obra.

2.3. “En un contrato de consultoría para supervisión de obras, contratado bajo el sistema de contratación a tarifas, ¿El pago por las labores de supervisión, correspondientes a las extensiones de plazo, en virtud de lo previsto en el artículo 189 del RLCE, deben ser canceladas conforme a la tarifa contractualmente establecida o debe procederse según lo indicado en el numeral 5 del Artículo 158 del RLCE?

Tal como se señaló al absolver la consulta anterior, atendiendo a la naturaleza del servicio de supervisión –que se caracteriza –entre otros aspectos- por la imposibilidad de conocer con exactitud la duración de su plazo contractual, debido a que depende del plazo de ejecución de la obra con la cual se vincula, la normativa prevé la aplicación del sistema de tarifas para su contratación, en virtud de la cual, el pago correspondiente a la ejecución efectiva de dicho servicio debe efectuarse empleando la tarifa contratada -en función a la ejecución real de las prestaciones de supervisión y a la periodicidad establecida contractualmente-; independientemente de que una eventual extensión del plazo de supervisión derive de la aprobación de una ampliación de plazo o incluso de un retraso imputable al contratista ejecutor de la obra.

2.4. “En un contrato de consultoría para supervisión de obras, contratado bajo el sistema de contratación a tarifas, ¿El pago por las labores de supervisión, correspondientes a aquellos servicios que resulten necesarios para viabilizar la suspensión del plazo de ejecución contractual, en virtud de lo previsto en el artículo

142.7 del RLCE, deben ser canceladas conforme a la tarifa contractualmente establecida?

8 Tal como se mencionó anteriormente, las tarifas incluyen los costos directos, cargas sociales, tributos, gastos generales y utilidades, respectivamente.

Sobre el particular, debe considerarse que,

conforme a lo establecido en el numeral 142.7 del artículo 142 del Reglamento, el acuerdo suspensión de cualquier contrato suscrito al amparo de la normativa de Contrataciones del Estado, tiene como hecho subyacente la paralización en la ejecución de las prestaciones por causas no imputables a las partes. En el caso específico de los contratos de supervisión de obra, estos al depender del desarrollo de la ejecución de la obra, se paralizan y suspenden –por regla general- como consecuencia de un evento que ha implicado la detención de los trabajos correspondientes a la obra (por ejemplo, cuando esta última se ha paralizado o ha sido resuelta).

Ahora, de conformidad con lo establecido en el artículo 142.7 del artículo 142, el acuerdo de suspensión del plazo, no implica el reconocimiento de mayores gastos generales y/o costos directos, sino únicamente de aquellos necesarios para viabilizar la referida suspensión. A menos que se produzca el evento contemplado en el numeral 178.2 del artículo 178 del Reglamento9.

Así las cosas, se puede concluir que no corresponde el reconocimiento de mayores gastos generales ni costos directos cuando se suspenda el contrato de supervisión (salvo que se produzca el evento contemplado en el numeral 178.2 del artículo 178), por lo que no hay tarifa alguna por aplicar. En vista de que, excepcionalmente, sí es posible reconocer los gastos generales y costos directos necesarios para viabilizar la suspensión, estos se pagarán al contratista supervisor en la medida de que se encuentren debidamente acreditados.

3. CONCLUSIONES

3.1. El pago correspondiente a la ejecución efectiva del servicio de supervisión, contratado bajo el sistema de tarifas, debe efectuarse empleando la tarifa fija contratada (la cual incluye los costos directos, cargas, etc) en función a la ejecución real del servicio de supervisión, resultando innecesaria la acreditación de gastos y costos en los que hubiese incurrido el contratista supervisor para la ejecución de sus prestaciones.

3.2. Atendiendo a la naturaleza del servicio de supervisión –que se caracteriza –entre otros aspectos- por la imposibilidad de conocer con exactitud la duración de su plazo contractual, debido a que depende del plazo de ejecución de la obra con la cual se vincula, la normativa prevé la aplicación del sistema de tarifas para su contratación, en virtud de la cual, el pago correspondiente a la ejecución efectiva de dicho servicio debe efectuarse empleando la tarifa contratada -en función a la ejecución real de las prestaciones de supervisión y a la periodicidad establecida contractualmente-; independientemente de que una eventual extensión del plazo de supervisión derive de la aprobación de una ampliación de plazo o incluso de un retraso imputable al contratista ejecutor de la obra.

3.3. No corresponde el reconocimiento de mayores gastos generales ni costos directos

9 Se trata del supuesto en que el contratista haya suspendido unilateralmente el contrato debido a la falta del pago de tres (3) valorizaciones consecutivas, conforme a lo establecido en el numeral 178.2. del artículo 178 del Reglamento

cuando se suspenda el contrato de supervisión

(salvo que se produzca el evento contemplado en el numeral 178.2 del artículo 178), por lo que no hay tarifa alguna por aplicar. En vista de que, excepcionalmente, sí es posible reconocer los gastos generales y costos directos necesarios para viabilizar la suspensión, estos se pagarán al contratista supervisor en la medida de que se encuentren debidamente acreditados.

Xxxxx Xxxxx, 7 xx xxxxx de 2022

Firmado digitalmente por XXXXXXXXX XXXXXX Xxxxxxxx Xxxxxxxx FAU 20419026809 soft

Motivo: Soy el autor del documento Fecha: 07.06.2022 19:16:45 -05:00

RVC

XXXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX

Directora Técnico Normativa