Recurso Contractual: 3/17
Recurso Contractual: 3/17
ACTUACIÓN RECURRIDA: PLIEGOS DE LA LICITACIÓN DEL CONTRATO DE "ASISTENCIA TÉCNICA PARA LA CONSERVACIÓN INTEGRAL DE INSTALACIONES DE ALUMBRADO PÚBLICO DE CARRETERAS Y ESTACIONES DE BOMBEO".
Primero.- El principio de la oferta más ventajosa económicamente
El principio de la oferta económicamente más ventajosa deducido del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público exige que, cuando se valora el precio se identifique con los precios más bajos, es decir, con las rebajas que se proponen respecto al precio máximo. Por su parte, unido el anterior criterio al principio de igualdad, se impide atribuir la misma puntuación a ofertas distintas, incluso cuando ambas hayan superado un determinado porcentaje de descuento respecto al importe de licitación.
A partir de ahí, lo primero que se precisa es indagar si se han dejado de puntuar las rebajas de precio a partir de un límite, ya que las bajas que superan ese límite siguen incrementando la ventaja económica para la Administración.
Los criterios establecidos específicamente en el Pliego son los siguientes:
Generalidades
Sólo se aceptarán ofertas base en las que se incluyan como programa de mínimos los equipos y mejoras solicitados y en su caso ampliación. En ningún caso disminución o sustitución.
Se excluyen por lo tanto ofertas alternativas, aceptándose únicamente ofertas base con o sin mejoras.
Bajas
El Adjudicatario presentará una baja diferenciada para cada apartado de acuerdo con el siguiente cuadro, en el cual se indican también las bajas límite, a partir de las cuales tendrán la consideración de desproporcionadas o anormales según el Art. 152 del TRLCSP, en cada caso:
A.T. y S.S. | Personal y Medios A1 | OPERACIONES A2 y B | OPERACIONES C | OPERACIONES D | |
BAJA | 0 % | 6 % | 12 % | 20 % | 20 % |
Cada uno de estos porcentajes (%) de baja se aplicará de manera uniforme a todos los precios y partidas que correspondan a cada apartado, debiendo ser común la baja ofertada para las unidades de "Operaciones de los Grupos A2 y B", es decir, cuadro de precios A y cuadro de precios B.
El bloque, referente a las asistencias técnicas (AO) y Seguridad y Salud no admitirá bajas.
A efectos del Art. 152 del TRLCSP, las bajas superiores al 6% correspondiente a los gastos de Personal y Medios Materiales del Grupo A1, tendrán la consideración de incursas en presunción de ser desproporcionadas o anormales al tratarse de partidas relativas a recursos de personal.
Las actividades de los Grupos A2 y B (actividades de carácter sistemático y por tanto más previsible) tienen prelación sobre las actividades del Grupo C, por lo cual, siendo de aplicación el mismo cuadro de precios B tanto para las operaciones B como C, el límite de las bajas que se considerarán desproporcionadas en dichos Grupos A y B es menor que el asignado al Grupo C, ya que son labores programadas en su totalidad y conocidas antes de su ejecución.
Así, tendrán la consideración de precios contractuales, los recogidos en el cuadro de precios del presente Xxxxxx, afectados de la baja parcial ofertada por el Adjudicatario correspondiente al bloque al que pertenezcan.
T.- CRITERIOS PARA LA VALORACIÓN DE LAS OFERTAS
En aplicación del Art. 150 del TRLCSP los criterios a seguir para la adjudicación del presente Concurso serán los siguientes:
Oferta económica (65 PUNTOS)- Sobre B Se divide en 3 apartados.
B.- OFERTA ECONOMICA (65 PUNTOS)
B1.- BAJAS SOBRE LOS CUADROS DE PRECIOS (50 puntos).
Las ofertas económicas se valorarán de forma creciente y proporcional mediante una formulación, siendo posibles todas las puntuaciones entre 0 y 60 puntos en función de la oferta.
La puntuación final total de cada oferta se obtendrá como suma de las parciales de cada uno de los 4 bloques. Siendo la puntuación máxima para cada bloque:
Personal y Medios materiales A1 | OPERACIONES A2 y B | OPERACIONES C | OPERACIONES D | |
Puntuación máxima | 20 | 20 | 5 | 5 |
A partir de los coeficientes de baja propuestos por el licitador para cada bloque, se asignarán las puntuaciones parciales, teniendo en cuenta que en cada bloque se asignará la puntuación máxima alcanzable a la mayor baja realizada. La puntuación del resto de las ofertas se calculará como se resume a continuación:
Se distinguen dos situaciones en función de si en alguno de los bloques se presenta una o más bajas superiores a la baja límite.
A) Si en el bloque a valorar todas las bajas ofertadas son iguales o inferiores a la baja límite indicada en el cuadro de bajas, se calcula de! siguiente modo:
Sea Bi la baja porcentual ofertada para el bloque que se esté calculando.
Se toma la baja máxima presentada del bloque que se está calculando (Bmáx) en unidades porcentuales. Se calculan los valores:
Se calculan los valores: A = 0,8 x Blim
B = 0,9 x Pmáx C = 0,08 x Pmáx D = 0,98 x Pmáx
Si Bi es menor o igual que A, entonces: Pi = B x Bi / A
Si Bi es mayor que A y menor que Blim, entonces: Pi = B + C x (Bi-A) / (Blim-A) Si Bi es > o = que Blim, entonces: Pi =D+0,02 Pmax x (Bi-Blim) / (Bmáx-Blim)
Donde:
Pi: puntuación de la oferta “i” para el bloque que se esté calculando. Bi: baja en % ofertada para el bloque que se esté calculando.
Pmáx: Puntuación máxima obtenible para el bloque que se está calculando.
B) Si en el bloque a valorar alguna de las bajas ofertadas supera la baja límite indicada en el cuadro de bajas, se calcula del siguiente modo:
Sea Bi la baja porcentual ofertada para el bloque que se esté calculando.
Se toma la baja máxima presentada del bloque que se está calculando (Bmáx) en unidades porcentuales y el valor de la baja límite indicada en el cuadro de bajas (Blim)
Se calculan los valores: A = 0,8 x Blim
B = 0,9 x Pmáx
C = 0,08 x Pmáx D = 0,98 x Pmáx
Si Bi es menor o igual que A, entonces: Pi = B x Bi/A
Si Bi es mayor que A y menor que Blim, entonces: Pi = B + C x (Bi-A) / (Blim-A) Si Bi es > o = que Blim, entonces: Pi =D + 0,02 Pmax x (Bi-Blim ) / (Bmáx-Blim)
Donde:
Pi: puntuación de la oferta “i” para el bloque que se esté calculando. Bi: baja en % ofertada para el bloque que se esté calculando.
Pmáx: Puntuación máxima obtenible para el bloque que se está calculando.
B.2.- GARANTIA LUMINARIA LED EN GRUPO D (5 puntos)
La garantía que se ofrezca para la luminaria LED, cumpliendo con las indicaciones del Anexo I, a emplear en los trabajos del Grupo D se valorara con la siguiente representación lineal:
(x1, y1)= (12, 0)
(x2, y2) = (Gmáx, 5)
Donde:
Gmáx: máxima garantía ofertada
Garantías mínimas o iguales a 12 años se valorarán con cero puntos. Para el cálculo de los años se estimarán 4.400 horas anuales de funcionamiento.
- B.3.- COMPROMISO DE INTEGRAR LA PLANTILLA QUE EJECUTARÁ EL CONTRATO MEDIANTE PERSONAL CON CONTRATOS INDEFINIDOS (10
puntos)
Se valorarán con un máximo de 10 puntos las propuestas de las y los licitadores que impliquen el compromiso de integrar la plantilla que ejecutará el contrato mediante personal con contratos indefinidos. Se otorgará la máxima puntuación a la empresa con un mayor compromiso de contratación indefinida y el resto de propuestas de manera decreciente y proporcional, siempre que superen el mínimo que se haya establecido como condición especial de ejecución, conforme a la siguiente formula:
P= (CIP/MPL)* 10
P (puntuación obtenida)
CIP (contratación indefinida a la que se compromete el licitador o licitadora para la ejecución del contrato)
MPL (mejor oferta de los licitadores)
En el caso analizado, y a la vista de la simulación realizada por el Servicio de Contratación y recogida en el apartado Tercero de los Antecedentes de Hecho de este Acuerdo, no se da el absurdo de que una oferta se deja de puntuar por no parecer
fiable, por ofertar precios inferiores a lo que se considera “umbral de temeridad”. Las
ofertas con bajas superiores a lo que se considera “desproporcionadas” o “anormales”, también puntúan, y lo hacen asignando más puntos según la mayor baja presentada.
En el presente caso, se admiten totalmente las bajas superiores a las indicadas como desproporcionadas, con el trámite de audiencia establecido en el artículo 152.3 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, y asimismo recogido en los Pliegos.
Valga asimismo como ejemplo la simulación recogida en el Anejo III del Informe del Departamento promotor, más sencillo de entender:
A continuación se presentan los 3 supuestos de aplicación de la fórmula de valoración de ofertas para un Bloque en el que la Blim (Baja límite es de 12%) y la Pmax (Puntuación Máxima es de 20 ptos):
Caso 1) En el que todas las Bajas ofertadas son inferiores a la Baja limite
B1= 4 < 12 B2 = 7 < 12 B3 = 8 < 12 B4=9 <12 | -> -> --> --> | P1= 10 P2 = 17,5 P3 =18.8 P4= 20 |
Caso 2) En el que al menos una de las Bajas máximas ofertadas coincide con la Baja limite
B1= 4 < 12 | -> | P1= 7,5 |
B2=7<12 | -> | P2 = 13,125 |
B3 = 8 < 12 | -> | P3 = 15 |
B4 = 12 | -> | P4 = 20 |
Caso 3) En el que al menos una de las Bajas ofertadas supera la Baja límite con oferta del 25%
B1= 4 < 12 | -> | P1= 7,5 |
B2 = 7 < 12 | -> | P2 = 13,125 |
B3 = 8 < 12 | -> | P3 = 15 |
B4 = 10 < 12 | -> | P4 = 18,26 |
B5 = 12 = 12 | -> | P5 = 19,6 |
B6 = 20 > 12 | -> | P2 = 19,846 |
B7 = 25 > 12 | -> | P7 = 20 |
Estas conclusiones demuestran que el sistema impugnado no es contrario al principio de la oferta económicamente más ventajosa porque su aplicación no minusvalora las mejores proposiciones, ni desmotiva a los licitadores dispuestos a presentar las ofertas con los precios más competitivos, ya que una oferta más barata se puntúa más que una oferta más cara. El motivo impugnatorio debe ser desestimado.
Segundo.- El principio de igualdad de trato, el principio de transparencia, y el principio de competencia
La Sentencia, ya referida en el informe del Servicio de Contratación, de 16 de septiembre de 2013 del Tribunal General de Justicia de la Unión Europea (asunto T- 402/06) examina los principios de transparencia e igualdad de trato, indicando lo siguiente:
(...), el principio de igualdad de trato implica, en particular, una obligación de transparencia para permitir a la entidad adjudicadora garantizar su respeto (véanse las sentencias Lombardini y Xxxxxxxxx, apartado 38, y Comisión/Chipre, apartado 38, y la jurisprudencia allí citada). El principio de transparencia, que constituye el corolario del principio de igualdad de trato, tiene esencialmente por objeto garantizar que no exista riesgo de favoritismo y arbitrariedad por parte de la entidad adjudicadora (sentencias Comisión/CAS Succhi di fruta, apartado 111) y controlar la imparcialidad de los procedimientos de adjudicación (véase la sentencia Parking Brixen, apartado 49 y la jurisprudencia allí citada). Implica que todas las condiciones y modalidades del procedimiento de licitación estén formuladas de forma clara, precisa e inequívoca en el anuncio de licitación o en el pliego de condiciones, con el fin de que, por una parte, todos los licitadores puedan comprender su alcance exacto e interpretarlos de la misma forma y, por otra parte, la entidad adjudicadora pueda comprobar que efectivamente las ofertas presentadas por los licitadores responden a los criterios aplicables al
contrato de que se trata (sentencia Comisión/CAS Succhi di Fruta, apartado 111).
Dicha premisa, consistente en la necesidad de claridad en la formulación de la fórmula de asignación de puntos establecidos con carácter previo e igualitario en el Pliego para todos los licitadores, se cumple en los criterios de adjudicación examinados para que el principio de competencia pueda desplegar todos sus efectos.
Como puede deducirse de las simulaciones, la fórmula matemática no impide ni desincentiva que los licitadores presenten bajas superiores a un entorno o porcentaje fijo, pues el resultado dependerá de las ofertas presentadas por los demás licitadores –y por tanto desconocidas para el que presenta su oferta-. Tampoco está ligado a un porcentaje o umbral fijo, ni siquiera al estipulado como referencia de baja temeraria o anormal. El logaritmo empleado no establece umbrales de saciedad, más allá de los cuales los licitadores no perciben una puntuación superior, ni necesariamente se reduce de forma significativa, los márgenes entre las ofertas más caras y las más económicas. Desde este punto de vista, los criterios de puntuación establecidos no homogeneizan las ofertas ni concentran las mismas en un porcentaje fijo o en un estrecho segmento de puntuación.
Esta incertidumbre sobre el comportamiento de los licitadores es requerido de forma clara por el principio de competencia. Y en este caso se cumple porque otorga más puntos cuanta mayor es la rebaja de precio, desconociéndose a priori un porcentaje, un segmento o una banda a partir de la cual se puedan desincentivar las ofertas de los potenciales oferentes, que suponga una mayor ventaja económica para la Administración Xxxxx contratante.
Lo único que impone en este sentido el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público es que se concrete en el Pliego la fórmula elegida, que ésta atribuya una puntuación superior a la oferta más barata y menor a la más cara y que se guarde la adecuada proporción en la atribución de puntos a las intermedias. Fuera de estos principios elementales, el órgano de contratación cuenta con un margen de libertad para decantarse por una u otra fórmula, para optar por una regla de absoluta proporcionalidad o, por el contrario, introducir modulaciones en ella que no sean arbitrarias ni carentes de lógica o, en fin, distribuir la puntuación por la baja que cada oferta realiza respecto del presupuesto de licitación o en proporción a la oferta más económica. A fin de cuentas, si la entidad adjudicadora puede elegir la ponderación atribuida a cada criterio de adjudicación no parece posible negarle la libertad de elegir la fórmula de distribución de los puntos. En su virtud, este motivo impugnatorio debe ser asimismo desestimado.
Tercero.- La subrogación de trabajadores y el deber de información
El artículo 120 del Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público establece lo siguiente:
En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.
Como se deduce de su lectura, el precepto se limita a establecer la obligación del órgano de contratación de proporcionar información a los potenciales licitadores sobre la subrogación del personal, previa petición de los datos de los trabajadores afectados y de sus condiciones laborales al contratista saliente.
Se deduce de su literalidad que aunque en el pliego de cláusulas administrativas particulares no haya obligación de contemplar la subrogación, la obligación de información del artículo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público exige necesariamente la de facilitar la información sobre las condiciones de los contratos de trabajo afectados, cuando tal subrogación esté prevista en el convenio de colectivo sectorial de aplicación, circunstancia que, sin embargo, no concurre en la presente licitación.
No obstante, de acuerdo con las Resoluciones del TACRC nº 542/2014, nº 608/2013, de 4 de diciembre y nº 6/2015, de 9 de enero, la obligación de información debe aplicarse también en todos los supuestos en los que existe, al menos, la apariencia de que puede haber obligación de subrogación, sin que ello suponga prejuzgar la existencia y alcance de esa obligación de subrogación. En estos casos, el órgano de contratación está obligado a requerir de la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la posible subrogación (Resolución del TACRC nº 26/2015, de 14 de enero). Esta obligación de información alcanza al contrato recurrido, a diferencia de lo indicado por el Servicio de Contratación que sostiene la inaplicabilidad del artículo 120 del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público por no existir subrogación legal ni subrogación por convenio.
Así en Resolución nº 608/2013 del TACRC correspondiente al Recurso nº 829/2013 se dice:
Pero entiende este Tribunal que es necesario superar esta interpretación literal en favor de una interpretación contextual y teleológica, conforme al art. 3 del Código Civil, atendiendo al objeto y finalidad de las obligaciones contenidas en el art. 120 TRLCSP: Como decíamos, entre otras muchas (Res. 172/2013, 292/2012, 134/2013, 181/2011 156/2013), en la Resolución 75/2013, "El fundamento de tales obligaciones estriba, como señala el informe de la Junta Consultiva de Contratación del Estado 33/2002, en “La necesidad de que el futuro contratista conozca suficientemente cuáles serán las obligaciones que asume al resultar adjudicatario del contrato, que son, no sólo las propias relativas a la prestación en sí, sino también aquellas otras obligaciones que proceden de normas sectoriales distintas de la legislación de contratos,...”; Si bien en la 156/2013 apuntábamos además a que, con ello, se cumplía la necesaria
igualdad entre licitadores, pues en caso contrario resultaba beneficiado el contratista saliente, al contar con mayor información sobre tal esencial cuestión. Pues bien, Ley 31/2007 no es ajena a estos principios; su art. 19 señala que
" Principios de la contratación.
Los contratos que se adjudiquen en virtud de la presente Ley se ajustarán a los principios de no discriminación, de reconocimiento mutuo, de proporcionalidad, de igualdad de trato, así como al principio de transparencia."
Por lo que, en aplicación de los mismos (igualdad y transparencia, esencialmente), y en atención a la finalidad que cumplen las obligaciones impuestas por el art 120 TRLCSP, entendemos que éstas son de aplicación a la licitación que nos ocupa.
Por otra parte, la no inclusión de la subrogación en los Pliegos no es jurídicamente relevante en la medida que la obligatoriedad derive, en su caso, del Convenio Colectivo y no xxx Xxxxxx (entre otras, las Resoluciones del TACRC nº 181/2011, nº 75/2013, de 00 xx xxxxxxx x xx 000/0000, xx 00 xx xxxxxxxxxx). Su cumplimiento o incumplimiento no corresponde conocer ni a la Administración contratante ni a la jurisdicción contencioso administrativa, sino a los órganos de la jurisdicción social. Y en consecuencia no hay una obligación jurídica específica de establecerse en el Pliego.
En cuanto a sus consecuencias, también existen sobradas referencias a que la falta de subrogación del personal por el adjudicatario entrante no es una causa de resolución del contrato administrativo, salvo que así se haya establecido expresamente en los pliegos (entre otros, el Informe de la JCCAE 63/2011, de 17 de julio de 2012.). Todo ello, sin perjuicio de lo que los Tribunales de la jurisdicción social resuelvan en relación a los trabajadores que deban ser, en su caso, objeto de subrogación.
Por lo tanto, es necesario reconocer la obligación del órgano de contratación respecto a la incorporación de la información necesaria para que los licitadores puedan conocer todos los costes laborales.
Por todo lo cual este Tribunal, en Sesión celebrada en el día xx xxx
ACUERDA
PRIMERO.- Estimar parcialmente, en los términos del fundamento tercero, el recurso especial en materia de contratación interpuesto por XXX, S.A.U., contra los pliegos de la licitación del contrato de "Asistencia técnica para la conservación integral de instalaciones de alumbrado público de carreteras y estaciones de bombeo".
SEGUNDO.- Dejar sin efecto la suspensión del procedimiento producida.
TERCERO.- Participar el contenido de esta resolución a las partes con la advertencia de que es definitiva en la vía administrativa y que contra la misma pueden interponer recurso contencioso administrativo conforme a lo dispuesto en el art. 10, letras k) y l) del apartado 1 y en el art. 11, letra f) de su apartado 1 de la ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso administrativa.
Bilbao, a 7 de julio de 2017