RC-213-2002

CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA. Despacho del Contralor General. San Xxxx, a las doce horas del día cinco xx xxxxx de dos mil dos.--------------------------------------------------

Recurso de Apelación interpuesto por CONTINEX, S. A. en representación de TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD., en contra del acto de adjudicación de la LICITACIÓN PUBLICA N° 6798-T promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE) para la adquisición de un sistema de gestión de red de telecomunicaciones, recaído aquél en favor del consorcio DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC., por un monto de $11.519.520,00.------------------------------------------------------------------------

RESULTANDO

I.- La Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia admitió para su estudio la acción de inconstitucionalidad interpuesta en contra del Reglamento Orgánico de esta Contraloría General de la República (expediente 99-008038-007-CO).----------------------------------------------------------------

II.- Al admitirse dicha acción, los actos finales que dicte este Órgano Contralor en materia de contratación administrativa, en punto a objeciones al cartel y apelaciones contra los actos de adjudicación que agoten la vía administrativa, en tanto no se resuelva la mencionada acción, deberán ser emitidos directamente por este Despacho.--------------------------------------------------------

III.- Consecuentemente, el presente acto se dicta al amparo de lo dispuesto en los artículos 183 y 184 de la Constitución Política; 1, 3, 34, 37 y 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República; 94 de la Ley General de la Administración Pública; Decreto Ejecutivo Nº 27974-MP-H del 28 xx xxxxx del 1999; así como de acuerdo con lo señalado en el oficio No. GJ-271-2002 del cinco xx xxxxx de 2002, suscrito por los licenciados Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, Gerente el primero y Gerentes Asociados los restantes, todos de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, en el que expresan que después de analizar y discutir el presente recurso, recomiendan declararlo con lugar y anular el acto de adjudicación, en los términos que seguidamente se indican.---------------------------------------------------------------------

IV.- Que mediante escrito presentado ante nuestra División de Asesoría y Gestión Jurídica el día doce de diciembre de dos mil uno, la apelante interpuso recurso de apelación contra el acto de adjudicación referido señalando, en resumen, lo siguiente: 1) Que la oferta de su representada es la única elegible en este concurso y que fue recomendada para resultar adjudicataria. Aduce que según los criterios técnicos y legales sobre la elegibilidad de su oferta, no se ha encontrado razón para excluirlos y que, por el contrario, la oferta favorecida padece vicios de exclusión conforme la recomendación de adjudicación. Alega que el acuerdo de adjudicación no consigna razonamiento alguno por el cual el Consejo Directivo del ICE se apartó de la recomendación de adjudicación en su favor. 2) Que es motivo suficiente para ordenar la anulación del acto recurrido, el que la oferta de la adjudicataria presenta un precio mayor en comparación con su representada. Afirma que la oferta favorecida presenta limitaciones evidentes en los requerimientos del concurso, permitiéndole ubicarse con un aparente menor precio, pero que al equiparla a un mismo nivel con la de su representada, presentaría un precio mayor a la de su propuesta. 3) Xxxxxx el apelante que el consorcio adjudicatario propone utilizar cuatro servidores de módulos de presentación, pero que en su oferta económica incluye únicamente uno, lo cual estima también repercute en el precio ofrecido. 4) Advierte la apelante que de cinco productos aludidos en la oferta del consorcio adjudicado (Kerberos, SQL Server para Windows NT, Oracle Data Base para Tru64 UNIX, Netscape Fast Track Enterprise Edition y First Choice Paging Inerface), sólo tres se hallan cotizados en la oferta económica omitiendo cotizar el SQL Server para Windows NT y Netscape Fast Track Enterprise Edition, con todo lo que ello conlleva. 5) Que en la oferta de la adjudicataria se ofrecen sólo cinco licencias de usuario para Métrica /NPR, contrariando el requerimiento del cartel de la licitación xx xxxx licencias de usuario. También indica el apelante que el adjudicatario ofrece tres licencias de WEB access que sirven a seis usuarios cada una para un total de dieciocho licencias, pero que el cartel requirió veinte licencias de usuarios WEB. Añade que similar situación ocurre con las licencias para el sistema de inventarios, donde el ICE solicita quince licencias de clientes y en la oferta económica del consorcio adjudicado se ofrece una sola licencia del API Client para el desarrollo de aplicaciones de inventarios. Destaca la recurrente que el ICE solicitó aclaración a la adjudicataria sobre el particular y que en la respuesta ésta no negó un número inferior de licencias que el requerido. Destaca que la adjudicataria se limitó a señalar que en su propuesta se incluyen todas las licencias de usuarios solicitadas. Estima que de haberse cotizado en forma correcta las licencias, la oferta del adjudicatario incrementaría sus costos. Añade que resulta lógico entonces que su oferta fuese calificada comparando solo quince usuarios, ya que el cliente de la aplicación sería exactamente el mismo para todos los usuarios, lo cual reduciría el costo de su oferta. 6) Que el módulo de Métrica SS7 Technology Layer cotizado por el adjudicatario, no se incluye en su oferta económica, por lo que considera que no cubre la totalidad del alcance requerido conforme la propuesta. 7) Apunta la recurrente que el cartel solicitó tecnologías abiertas y estandarizadas, pero que el adjudicatario señala, entre los módulos entregables del producto Métrica, el “Métrica NPR Data Base API interface, que permite el acceso a la base de datos propietaria de Métrica NPR...”, contrariando el requerimiento xxx xxxxxx de condiciones en cuanto a que se debe ofrecer una integración de bases de datos abierta y estándar con servidor SQL ANSI. Razón por la que destaca que la base de datos ofertada por el adjudicatario es propietaria al necesitar de una interfase API para extraer la información. 8) Que el adjudicatario se limitó a indicar que cumplía, sin detallar los requerimientos del cartel. Señala que la oferta carece de justificación para explicar a qué responde el tipo y cantidad de hardware ofertado, lo cual considera imposibilita a la Administración poder evaluar. Además, señala que ante consulta de la Administración sobre el particular, el adjudicatario no justificó la necesidad de los recursos de hardware ofertados, limitándose a la descripción del equipo que utilizaría en el desarrollo. 9) Que la oferta del adjudicatario presenta vicios en cuanto a la garantía de los bienes. 10) Que en la oferta favorecida se incluyeron cartas de varios fabricantes que integra dicha propuesta, las cuales en su mayoría son en idioma inglés, documentos que considera primordiales, todo lo cual, de acuerdo con el numeral 50.2 del Reglamento General de Contratación Administrativa y la jurisprudencia, estima procede la exclusión inmediata de esa oferta. 11) Que luego de un análisis de las garantías ofrecidas por el adjudicatario, concluyen que son en idioma inglés y que no se indica el ofrecimiento de la garantía de mantenimiento y de repuestos. Opina que sobre el particular y de acuerdo con el numeral 56 del reglamento supra citado, no procede subsanación, por lo estima que la exclusión de la oferta. 12) Que el consorcio adjudicatario incumplió el punto 9.3 del capítulo III del cartel, referido a la indicación del costo de la integración de cada uno de los diferentes tipos de elementos de red al sistema de gestión en forma individual. Aduce que el adjudicatario contestó que cumplía, pero que no obstante en su oferta económica, sólo indica el costo de integración de cada uno de los elementos al Gestor xx Xxxxxx, omitiendo indicar los precios de los diferentes tipos de elementos de red al sistema de tráfico, inventario, etc. 13) Que en la oferta del consorcio apelante se indica que, en cuanto al Módulo reporte de xxxxxxx, “1. Instalación y configuración del servidor NT para el módulo de reporte de averías”, siendo que el cartel estableció que el sistema debería estar basado en el sistema operativo UNIX. Destaca que el cartel también requirió que el sistema debía operar bajo el sistema operativo Unís de 64 bits, establecido como requisito obligatorio. Hace ver que la oferta presentada por la firma Alcatel fue excluida del concurso por el mismo defecto que supuestamente acusa para la adjudicataria. Considera que ese cambio repercute en la oferta económica. También considera la recurrente que con la respuesta que ofreció el consorcio al ICE ante una solicitud de aclaración, pretende modificar el contenido de su oferta. 14) Que la oferta de la adjudicataria no indica de qué manera va a proveer la funcionalidad descrita en los puntos 8.1.12, 8.1.13 y 8.1.14 del cartel de la licitación. Acusa que en la solución propuesta por dicha empresa, se menciona la recolección de información de los elementos de red, pero que no se encuentra en toda la solución propuesta una descripción de cómo se enviarían los comandos a los elementos de la red. De igual forma señala que no han observado algún descriptivo de la aplicación requerida en el punto 8.1.14. Afirma que otra oferta fue excluida del concurso precisamente por no incluir en la oferta el envío de comandos generales a centrales celulares y menos a elementos de transmisión. 15) Que de acuerdo con el reporte de una firma consultora que aporta como prueba, se señalan una serie de inconsistencias, omisiones y declaraciones de cumplimiento sin especificarse la forma de cumplimiento, a pesar de solicitado en el pliego de condiciones. Manifiesta que, para efectos del recurso de apelación, hacen propios dichos señalamientos y los invocan como imputaciones de incumplimiento. 16) Que la empresa Nortel Networks, cuyo producto fue considerado en la oferta del adjudicatario y quien suscribe la carta de apoyo, no es ya la fabricante, por lo que el ICE no tiene garantía ni carta de apoyo de los nuevos fabricantes, lo cual, según su entender, importa un incumplimiento grave al requisito de garantía del fabricante. 17) Que estima que el acto de adjudicación es nulo por carecer de motivación conforme a la Ley. Considera que no congruente que en acuerdo de adjudicación se señale la adjudicación se fundamenta en los dictámenes técnicos y jurídicos, cuando se adjudica el negocio a favor de una oferta que ha sido excluida precisamente por dichos dictámenes. Afirma que lo que procede es la anulación del acto recurrido, aludiendo inexistencia de elementos sustanciales, como motivo y contenido, así como por no permitir la satisfacción del fin del concurso (véase escrito en expediente de apelación).-----------------------------------------------------------------------------

V.- Mediante auto de las diez horas del siete de enero de dos mil dos, se confirió audiencia inicial al ICE y a la firma adjudicataria, con el objeto de que manifestaran por escrito lo que a bien tuvieran con respecto a las alegaciones de los apelantes y para que ofrecieran las pruebas que consideraran oportunas.------------------------------------------------------------------------------------------------------------

VI.- Mediante escrito presentado ante la División de Asesoría y Gestión Jurídica, el ICE manifestó, oficiosamente, lo siguiente: A) La Dirección Jurídica Institucional responde así: 1) Que con fundamento en el estudio técnico y legal de las ofertas, la Dependencia Técnica encargada recomendó declarar desierto el presente procedimiento, debido a que ninguna de las ofertas presentadas eran susceptible de adjudicación. Dos de ellas por aspectos técnicos y las otras dos por aspectos legales. Entre las últimas, se encontraban las ofertas de la adjudicataria y apelante. Argumenta que se reconsideró el dictamen de la Asesoría Legal en cuanto a la oferta de la firma TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL, y se declaró susceptible de ser adjudicada. Añade que ante tal recomendación, la Dependencia Técnica recomienda adjudicar el concurso a dicha oferta. En otro orden, señala que al someterse la recomendación al Consejo Directivo, la Asesora Legal del mismo consideró que en cuanto a la Garantía sobre los Bienes, que es un requisito de cumplimiento obligatorio, es incumplido por todas las ofertas y no solo por la Asociación Datadec-Decamerica, por lo que las dos ofertas que presentan este incumplimiento (TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL y ASOCIACIÓN DATADEC-DECAMERICA) quedaban en un plan de igualdad, razón por la cual se dejó a criterio del Consejo Directivo valorar si se declaraba desierto el concurso, o bien, adjudicar a la oferta más conveniente de acuerdo con el principio de eficiencia y conservación del acto y dado la igualdad de condiciones de las ofertas consideradas elegibles desde el punto de vista técnico. Concluye señalando que dicho Consejo, actuando bajo su esfera de competencia y potestad discrecional y en apego al criterio de su asesora legal, jurisprudencia del Órgano Contralor, principios rectores de la materia y para favorecer la conservación del acto y satisfacción del interés público, puso en plano de igualdad las ofertas referidas consideradas elegibles técnicamente, adjudicó la oferta que resultó más conveniente. 2) Que en cuanto al alegato de la apelante sobre vicios en la Garantía de los bienes de la firma favorecida, así como vicios en la recomendación de adjudicación; además de documentación presentada en idioma inglés y la omisión de presentar la garantía de fabricante, alega la Asesoría Legal que el Consejo Directivo, con fundamento en el criterio legal de su asesora, se apartó de la recomendación de adjudicación por lo motivos arriba dichos, y bajo un plano de igualdad, adjudicó el negocio a favor de la Asociación de empresas Datadec-Decamerica, razón por la cual solicita que se rechacen los alegatos expuestos por la apelante al carecer de asidero jurídico. B) La Dependencia Técnica argumenta así su respuesta: 1) Que ante duda sobre lo cotizado por la firma adjudicataria en cuanto al número de servidores cotizados, el ICE solicitó aclaración mediante la cual se indica que se trata de un único servidor, por lo que se consideró que la oferta coincide con lo requerido por esa Administración y que es una oferta económica completa. Afirma que la firma adjudicataria cumple con el cartel y es la oferta de menor precio. 2) Que para el ICE bastaba con que se indicara el costo de los cinco módulos del sistema de gestión y no las partes de hardware y software que compone cada uno de los sistemas. Considera que el consorcio adjudicatario brindó la información completa y suficiente en cuanto a lo requerido en el punto 4.3 del Capítulo II del cartel. 3) Que según solicitud de aclaración a la firma adjudicataria, considera que se aclara que la propuesta técnica no requiere de ningún administrador de base de datos SQL Server. Concluye que al no requerirse el SQL Server, se mantiene la oferta original de la adjudicataria, así como su propuesta económica, toda vez que no se debe considerar ningún costo adicional por dicho concepto. 4) Que para el ICE bastaba con que se indicara el costo de los cinco módulos del sistema de gestión y no las partes de hardware y software que compone cada uno de los módulos y que por consiguiente, el precio del software Netscape Fast Track Enterprise Edition no debía detallarse en la propuesta económica. 5) Que según la página Web de la firma iPlanet, estima que la apelante carece de asidero técnico ya que el producto puede operar sobre un computador Compaq con sistema operativo Tru64 Unix. 6) Que en cuanto a las licencias se solicitó aclaración a la firma adjudicataria y que ésta indicó que su propuesta incluye todas las licencias de usuarios solicitadas según el cartel. Agrega que en todo caso en la propuesta del Sistema de Gestión de Red, se indica que se incluyen todas las licencias de software necesarias según tabla de usuarios concurrentes del anexo C del cartel. Aduce que en cuanto a las licencias para el sistema de inventario, en la página 128 del anexo 1 de la oferta económica de la adjudicataria, se “evidencia” que sí ofrecen las quince licencias requeridas, así como la licencia del API Client para el desarrollo de aplicaciones. Concluye que la adjudicataria incluye en su oferta las licencias para la cantidad de usuarios concurrentes requeridas en el cartel de la licitación. 7) Que para el ICE bastaba con indicar el costo de los cinco módulos del sistema de gestión y no las partes de hardware y software que componen cada uno de los módulos. De acuerdo con lo anterior, considera que la adjudicataria cumple en el punto 4.3 del Capítulo II del cartel. Aclara que en el anexo 1 de la propuesta económica del consorcio adjudicatario, se incluye en los precios de la fórmula 2, el ítem relacionado con el Métrica SS7 Technology Layer, cuyo valor se incluye en el subtotal Software de Altus. 8) Que en el cartel no se establece ningún requerimiento en cuanto a los señalado por la apelante en cuanto a en diferentes puntos de la licitación se exige la integración de base de datos abiertas y estándares con protocolos ANSI SQL. Señala que en el punto 2.1.12 del cartel se observa que las adaptaciones o porciones del sistema que no cumplan con la normativa del sistemas abiertos de ISO deben ser indicadas y que eso es precisamente lo que hizo el consorcio adjudicatario; o sea, que la base de datos que utiliza Métrica es propietaria. Añade que no obstante el adjudicatario proporciona una interfaz API, esto no excluye la posibilidad de tener acceso a través de SQL ANSI, además de garantizar una base de datos abierta, por lo que se considera que la adjudicataria cumple con los requerimientos. 9) Que con base en la información suministrada por el adjudicatario en los apartados 1.1, 2 y 2.1 del Capítulo II, se justifica la configuración de hardware propuesto y que además con la aceptación del punto 2.4.2.4 del Capítulo III del cartel, el ICE se garantiza que los recursos de los módulos del sistema no quedarán saturados o agotados. 10) Que se permiten transcribir la aclaración que hizo la Asesoría Legal en cuanto a la garantía de los bienes, concluyendo que ambas empresas se encuentran en igualdad de condiciones respecto al punto 12.1 del Capítulo II del cartel de la licitación. 11) Que de acuerdo con la aclaración que hiciera el adjudicatario a solicitud de la Administración, considera que dicha empresa cumple con lo requerido en el punto 9.3 del Capítulo III del cartel. 12) Que mediante aclaración solicitada al adjudicatario, éste indicó que el sistema operativo es Tru64 UNIX de Compaq. Señala que, con respecto al hardware requerido para el módulo de Reporte de Averías (discos duros), el ICE identificó en la respuesta del consorcio adjudicatario que se detalló lo solicitado en el punto 2.4.2.1 del Capítulo III del cartel. Considera que el consorcio adjudicatario no está alterando la propuesta técnica para la implementación del sistema de gestión ofertado, así como su propuesta económica, por cuanto no se debe considerar ningún costo adicional por dicho concepto. 13) Que el adjudicatario declara el cumplimiento de los puntos 8.1.12, 8.1.13 y 8.1.14 del Capítulo III del cartel de la licitación y que por lo tanto, no se obliga a dar una respuesta adicional. Adicionalmente, aduce que el adjudicatario proporciona información complementaria con la cual considera que se “evidencia” que su oferta es completa y comparable en igualdad de condiciones y que su propuesta económica se mantiene, toda vez que no se debe considerar ningún gasto adicional por dicho concepto. 14) Que en el anexo F de su escrito de esta respuesta a la audiencia inicial, se brindan las explicaciones solicitadas por la apelante con respecto al estudio realizado por una firma consultora internacional (véase escrito contenido en el expediente de apelación).-------------------------------------

VII.- Que el consorcio adjudicatario, DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC., contestó la audiencia inicial, manifestando: 1) Que la firma Continex S. A. sí acredita su existencia con documentación pertinente, no así la acreditación de la firma TTI Team Telecom International Ltd, tampoco quién puede comprometerla. Destaca que el tipo de representación de Continex S. A. es de simple colocador de ofertas y que de ninguna manera sustituye al oferente. Considera que las dos firmas estaban obligadas a acreditar la existencia y los poderes de los personeros de Continex y la de TTI como oferente y sus apoderados. Afirma que no se demostró, como lo exige la ley, documentación consularizada emitida en el exterior para acreditar la existencia de la firma TTI y quiénes pueden firmar en su nombre. Señala que en la oferta aparecen unas supuestas firmas con dos nombres de personas que ni siquiera fueron acreditadas como firmas auténticas. Se cuestiona el poder que dichas personas pudieran tener para efectos jurídicos del presente concurso. Considera que, jurídicamente hablando, no existe oferta de TTI, cuya representación alega Continex, así como tampoco considera existencia de la apelación. 2) Que no se presentaron las garantías exigidas en el cartel respecto de otros fabricantes incluidos en la oferta de la apelante. Llama la atención de que los documentos presentados sobre uno de los fabricantes, están en idioma inglés y que son papeles sin firma tomados aparentemente de la Internet. 3) Que la oferta de la apelante incumple al poner condiciones e indecisión y falta de claridad en su oferta. Considera que la apelante incumple en señalar el monto y naturaleza de los impuestos que afectan la oferta. Por otro lado, señala que la apelante advierte que los servicios deberán pagarse a empresas nacionales, cuando la oferente es ella y no puede transferir sus responsabilidades sin anuencia previa del ICE. Destaca que la apelante impone un sobreprecio (porcentaje de 17.64) sobre los servicios. Considera que la anterior condición violenta la norma que impone precios firmes y definitivos y que era motivo de estimación para todos los efectos. Además de que no concreta la procedencia del referido porcentaje. 4) Que el pliego de condiciones impuso una garantía de participación de un 1% del valor total cotizado, pero que no obstante la garantía ofrecida por la apelante no cubre el mínimo establecido. Para tales efectos, se permite realizar una operación de sumatoria al valor de la oferta de la apelante, adicionando el 17.64% sobre los precios de los servicios como condición impuesta por la apelante como dice haber demostrado en el punto anterior. De acuerdo con esa operación, pretende demostrar que el monto de la garantía de participación presentada por la apelante es insuficiente. 5) Que dentro de los requerimientos de cartel se establece que el oferente debe disponer de técnicos graduados o profesionales con experiencia para brindar el soporte a los módulos y al sistema, así como ofrecer un contrato de soporte técnico especializado permanente y contrato de actualización del software. Destaca que de los documentos presentados por la apelante se evidencia que ésta no tiene los técnicos graduados o profesionales solicitados. Manifiesta que la apelante deja entrever que la firma Lantech S. A., ejecutará el contrato, empresa que no es coparticipante ni co-oferente y que no aparece consorciada. Estima que el personal técnico y profesional se pretende llenar con personas que están al servicio de Lantech. Considera que la información suministrada por Lantech no es evaluable ni tomada en consideración. Destaca que la empresa apelante no asume los compromisos que demanda el cartel y que la presencia de Lantech tiene relación con la figura de la subcontratación, transfiriendo responsabilidades a otro. Se permite transcribir la cláusula 15 del cartel de la licitación en cuanto a que el adjudicatario no puede subcontratar sin autorización previa del ICE, también citan el numeral 39.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa para hacer referencia a que le contratista no puede ceder sus derechos y obligaciones. 6) Que llega a la conclusión de que el apelante no ofreció el producto SYBASE como administrador de la Base de

Datos del Sistema propuesto, toda vez que no lo cotizó. Señala que la Administración solicitó aclaración sobre el particular y que la apelante contestó que estaba incluido en la propuesta. 7) Que en la oferta de la apelante no aparecen las herramientas de desarrollo solicitadas en el cartel. Afirma que sólo se indicaron los módulos de trabajo interno de la aplicación e interacción con otras aplicaciones. Alude la falta de un ambiente de desarrollo, ya que se necesitan herramientas tipo C/C++, que no fue solicitado en el cartel y que, además, éstas no fueron ofrecidas como se evidencia de la oferta económica. 8) Advierte que el cartel dispuso que el sistema debe estar basado en UNÍS, aspecto que incumple el apelante ya que utiliza NT como parte del ambiente operativo de la plataforma del Sistema de Gestión de Red; y que, en todo caso, no cotizó. 9) Que asume que el cartel requiere patentes registradas. Afirma que la apelante en dos ocasiones al referirse al Módulo de Gestión xx Xxxxxx, advierte que incluye productos de patente pendiente. Estima que el empleo de los productos genera incertidumbre al tratarse de productos nuevos que no han sido utilizados y “quizá” sin terminar. Aduce que son productos que al no estar respaldados por la legislación de derechos de autor, no deben ser usados por los riesgos de eventuales reclamos de terceros. 10) Que no existe ningún faltante de servidores como acusa la apelante. Argumenta que se trata de un error material con respecto al número de servidores, aspecto que dice haber aclarado al ICE ante solicitud de éste. 11) Que su solución fue configurada con licencias de Base de Datos Oracle prescindiendo de la utilización del SQL Server, razón por la cual manifiesta no se incluyeron precios al no formar parte de la solución. En cuanto al Netscape Fast Track Enterprise Edition, señala que forma parte integral del Servidor Web ofrecido en la plataforma que se comprometieron entregar por el precio cotizado. Afirma que el Iplanet es compatible con el sistema operativo de Compaq que dice haber ofrecido según documento que agregan a su memorial. 12) Que la cantidad de usuarios locales es xx xxxx conforme lo requirió el cartel y cantidad soportada por el concepto de usuarios simultáneos. Refiere el adjudicatario que cada usuario simultáneo de Métrica soporta dos locales requeridos por el ICE y que de igual manera, la cantidad de usuarios de WEB los dieciocho usuarios cotizados se suman a las licencias base de Métrica WEB Server, llevando al número total de usuarios solicitados en el cartel. Sostiene que su propuesta contempla las cantidades requeridas de quince locales y veinte usuarios WEB. Por otro lado, aduce que las licencias de API de Inventario proveen un ambiente de desarrollo único para todos los técnicos que desarrollaran programas de inventario. En relación con el LAB Package, señala que incluye las licencias de desarrollo solicitadas y que las once licencias son para soportar la conectividad con los distintos elementos de red. 13) Que en cuanto al alegato de la apelante sobre la omisión de cotizar un módulo ofertado, advierte que no se trata de un módulo sino de un componente. Aduce que dicho componente es el Altus SS7 Technology Layer, que dicen haberlo incluido en su oferta como Traffic mgr. SS7 Technology Layer. 14) Que en su oferta se muestra claramente cuales son los componentes de hardware de las tres fórmulas propuestas. Además, que su representada definió la arquitectura a partir de estudios comprobados de las capacidades de la tecnología ALPHA. 15) Que para dar respuesta al alegato sobre vicios en su garantía sobre los bienes, transcriben un oficio que había sido presentado al ICE para aclarar lo referente a este tema. 16) Que la solución propuesta por ellos, se detalla en etapas de acuerdo con los requerimientos para las fórmulas 1, 2 y 3. Atribuye falta de entendimiento por parte de la apelante al no comprender que la interfaz entre los módulos de aplicación y los elementos de red está implementada a través de los módulos de acceso y que cada uno de éstos, es una descripción formal y orientada a objetos de la comunicación Gestor-Agente. Detalla que la descripción formal en ASN.1 está dividida en fragmentos del Modelo de Información. Argumenta que el precio del conjunto de los módulos de acceso puede ser individualizado, al dividir el total por la cantidad de tecnologías de elementos de red. 17) Que su representada propuso un solución basada en Framework de TeMIP y sus módulos componentes fundamentada en arquitectura UNIX. Afirma que los precios de cada componente están acorde con políticas internas de los socios del negocio. Reitera que su solución está basada en el sistema operativo UNIX. 18) Que los oferentes no estaban en la obligación de explicar de qué manera proveerá la funcionalidad descrita en los puntos referenciados. Considera que dichos puntos (8.112, 8.1.13 y 8.1.1 del cartel) piden cumplir funciones determinadas, pero no solicita explicar cómo se hará. 19) Que le restan confiabilidad al dictamen de la consultora internacional que presentó la firma apelante. Afirma que sus garantías requeridas por el cartel, están ajustadas a derecho. Por el contrario, acusa ausencia de garantías en la oferta de la recurrente. 20) Que en cuanto a la nulidad del acto de adjudicación, argumenta que la actuación de la Junta Directiva, la Proveeduría y técnicos del ICE, se apegó al cumplimiento de sus deberes acogiendo su oferta. Solicita que se rechace el recurso y se confirme el acto (véase escrito contenido en el expediente de apelación).----------------------------------------------------------------------

VIII.- Mediante auto de las diez horas del catorce de febrero de dos mil dos, la División de Asesoría y Gestión Jurídica confirió audiencia final a las partes, con el objeto de que realizaran sus conclusiones en relación con los aspectos debatidos, audiencia que fue contestada por todas las partes en sendos escritos agregados al expediente de la apelación.-----------------------------------------

IX.- En atención a lo dispuesto en el artículo 97.1, in fine, del Reglamento General de Contratación Administrativa, mediante auto emitido a las once horas del día primero xx xxxxx de dos mil dos, la División de Asesoría y Gestión Jurídica puso en conocimiento de las partes el criterio externado por la División de Desarrollo Institucional, mediante oficio Nº DDI-53 del veintiuno xx xxxxx de dos mil dos, referido a incumplimientos de la firma apelante y del consorcio adjudicatario (véase auto incorporado al expediente de apelación, folio F10).-----------------------------------------------------------

X.- Todas las partes involucradas en el presente proceso, mediante escritos sometidos a conocimiento de este Despacho, contestaron la audiencia concedida.--------------------------------------

XI.- La presente Resolución se dicta dentro del término xx xxx, prorrogada mediante auto de las nueve horas del día veintiséis de febrero de dos mil dos, habiéndose observado durante su trámite las prescripciones legales y reglamentarias pertinentes.------------------------------------------------------

CONSIDERANDO

I.- HECHOS PROBADOS: Que como hechos de importancia en la resolución de esta litis, se fijan los siguientes: 1) Que el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD promovió la LICITACION PUBLICA N° 6798-T, para la adquisición de sistema de gestión de red de telecomunicaciones. 2) Que en este concurso participaron, entre otros, la empresa CONTINEX, S. A. en representación de TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD. y el consorcio DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC. (véanse las plicas presentadas en expediente administrativo de la licitación). 3) Que la referida licitación fue adjudicada al consorcio DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC., por un monto de $11.519.520,00 (ver acuerdo de adjudicación publicado en La Gaceta Nº 230 de 29 de noviembre de 2001). 4) Que a folio 1 de la oferta de la firma TTI Team Telecom International Ltd, se advierte nota de la empresa Continex S. A., en la cual se lee, entre otras cosas, lo siguiente: “REF: Licitación Pública Nº 6798-T / ‘Sistema de gestión de red de Telecomunicaciones / ...CONTINEX (Continental Importación y Exportación) S. A. ...es una empresa con fines comerciales en el campo de la Representación xx Xxxxx Extranjeras, la informática y la transmisión de datos. [... En este acto CONTINEX tiene el agrado de someter oferta de nuestra representada TTI Team Telecom International Ltd. Ante el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD y de conformidad con lo requerido en esta licitación”. 5) Que a folio 2 del expediente administrativo, se advierte una nota de la firma TTI Telecom donde proceden a hacer la presentación de su oferta como oferente en el presente concurso licitatorio. Se indica además, que la propuesta es sometida a través de su representante xx xxxxx extranjeras, Continex S. A. La nota es firmada por los señores Xxxx Xxxxxxx, CEO, TTI Team Telecom International LTD.; y por el señor Xxx Xxxxx, Presidente, TTI Team Telecom International LTD. 6) Que mediante documentos debidamente consularizados y traducidos al idioma castellano presentados por la firma Continex S. A., se indica: “Ref: T.T.I. Team Telecom Intenational Ltda.. (la ‘Compañía’) / ...Como asesor jurídico de la Compañía, certifico por la presente que los derechos de firma de la Compañía, a la fecha de la presente carta, son como sigue: / Grupo A Xx. Xxxxxx Xxxxxxxxx, No. de Identidad 6653223 / Xx. Xxxx Xxxxxxx. No. de Identidad 76580034 / Grupo B / Sr. Xxx Xx-Xxx, No. de Identidad 564846629 / Sr. Israel (Xxx) Ofer, No. de Identidad 52231875 / Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx, No. de Identidad 10098689 / A. Las firmas de dos personas mencionadas en el Grupo A. con una persona mencionada en el Grupo B, conjuntamente, con el sello de la Compañía, obligan a la Compañía en cheques y otros documentos, sin límite financiero. / B. Las firmas de dos personas del Grupo B, conjuntamente, con el sello de la Compañía, obligan a la Compañía en:...” (véase folio E3 del expediente de apelación). 7) Que mediante nota de respuesta a solicitud del ICE, la firma TTI Telecom. contestó de la siguiente manera: “Con todo gusto informamos que, de conformidad con lo establecido en el artículo 39.1 del Reglamento a la Ley de Contratación Administrativa, TTI Team Telecom International Ltd. ha previsto una cesión de pagos, para los servicios descritos en los puntos 8 a 13 de nuestra oferta, la cual se realizará a nombre de las empresas Continex S.A. y Lantech S.A., en las proporciones que procederemos a comunicar formalmente a ese Instituto, en caso de resultar adjudicatarios de este concurso. Evidentemente, dicha cesión de pago no importa cesión de derechos y/o obligaciones de ninguna especie, como bien lo establece la legislación aplicable” (véase folio 717 del expediente administrativo). 8) Que el cartel de la licitación exigió, entre otras cosas, “la existencia en Xxxxx Rica de un centro de mantenimiento y asistencia técnica al cual el ICE pueda recurrir en forma inmediata para consultas durante al vida útil del equipo y programas (hardware y software)” (véase folio 70 del expediente administrativo). 9) Que el mismo cuerpo cartelario indicó, en su cláusula 15.2, lo siguiente: “El oferente debe disponer de técnicos graduados o profesionales, con experiencia para brindar el adecuado soporte del hardware y software de los módulos que componen el sistema. Deberá adjuntar el Currículum Vitae del personal en mención, debidamente sustentados por medio de certificados otorgados por las casas representadas por el oferente” (véase folio 69 del expediente administrativo). 10) Que la cláusula 15.3 del cartel reza de la siguiente manera: “El oferente debe ofrecer un contrato de soporte técnico especializado permanente (7 días a la semana, 24 hora al día) tanto para el hardware como para el software (módulos del sistema de gestión, sistema operativo) y un contrato de actualización de software por la vida útil del sistema. La modalidad del soporte podrá ser por medio de llamadas telefónicas a un centro de soporte nacional o internacional o por medio de correo electrónico” (véase folio 69 del expediente administrativo). 11) Que mediante nota de la firma Lantech (C.R.) S. A., incorporada en la oferta de TTI Team Telecom International Ltd., se manifiesta lo siguiente: “Ref: Licitación Pública 6798-T ‘Adquisición de Sistema de Gestión de Red de Telecomunicaciones’ ...Nosotros LANTECH (C.R.), S.A., empresa constituida bajo las leyes de la República xx Xxxxx Rica, con domicilio en la ciudad de San Xxxx, ...presentamos nuestro apoyo formal y total a la empresa TTI Team Telecom International Ltd., para la licitación en referencia. ...Lantech (C.R.) S.A., en su condición de Distribuidor y Taller de Servicio Autorizado para Xxxxx Rica de Sun Microsystems, (se adjunta la documentación de acreditación) brindará a TTI Team Telecom International Ltd. el Hardware Sun Microsystems ofertado bajo el presente concurso, y asimismo procederá a brindar el servicio de instalación, mantenimiento y garantía sobre el hardware Sun Microsystems ofertado, todo bajo las condiciones que el ICE ha estipulado en el cartel en referencia. Según la solicitud del cartel declaramos bajo fe de juramento que al comprarnos TTI Team Telecom International Ltd. el hardware Sun Microsystems ofrecido para este concurso, brindaremos al mismo la garantía de repuestos, cambio o sustitución de los mismos. Por lo tanto garantizamos el suministro de repuestos genuinos, mano de obra especializada y reemplazo de piezas defectuosas. Todo esto lo brindamos a través de nuestro centro de mantenimiento y asistencia técnica ...En virtud de la presente relación contractual para el concurso citado, autorizamos a TTI Team Telecom International Ltd. para que utilice y presente como parte de sus atestados, los curriculums y títulos de nuestros técnicos soportistas capacitados en los productos Sun Microsystems, quienes en caso de resultar TTI Team Telecom International Ltd. adjudicada, serán quienes ejecuten las labores de instalación y mantenimiento sobre los equipos servidores Sun Microsystems ofrecidos en su plica” (véase folio 226 de la oferta de TTI Team Telecom International Ltd.). 12) Que mediante nota de la firma Lantech (C.R.) S. A., incorporada en la oferta de TTI Team Telecom International Ltd., se señala: “Lantech (C.R) S.A., en su condición de Distribuidor Autorizado de los productos Sun Microsystems en la República xx Xxxxx Rica, garantiza los componentes de Hardware y Software producidos por Sun Microsystems y ofrecidos por TTI Team Telecom International Ltd. en la licitación Pública 6798-T ‘Adquisición de Sistema de Gestión de Red de Telecomunicaciones’. ...Además garantizamos la existencia en Xxxxx Rica de un centro de mantenimiento y asistencia técnica a la cual pueda recurrir el ICE en forma inmediata para consultas durante al vida útil del equipo y programas (hardware y software), la cual se estima en cinco años” (véase folio 227 de la oferta de TTI Team Telecom International Ltd.). 13) Que mediante nota de la firma Lantech (C.R.) S. A., incorporada en la oferta de TTI Team Telecom International Ltd., se indica: “Lantech (C.R.) S.A. autoriza a TTI Team Telecom International Ltd., para que incorpore en su oferta para la licitación pública 6798-T ‘Adquisición de Sistema de Gestión de Red de Telecomunicaciones’, los Curriculums Vitae del personal técnico de Lantech (C.R.) S.A. que forma parte de nuestro personal de soporte y mantenimiento” (véase folio 229 de la oferta de TTI Team Telecom International Ltd.). 14) Que mediante nota de la firma Sun Microsystems de Colombia S. A., incorporada dentro de la oferta de TTI Team Telecom International Ltd., se indica lo siguiente: “Por medio de la presente certificamos que la empresa Lantech (C.R.) S.A. es distribuidor autorizado de los productos de Sun Microsystems en los términos del contrato de Distribuidor Estándar firmado con nosotros desde 1991. Este contrato de distribución tiene vigencia actual” (véase folio 232 de la oferta de TTI Team Telecom International Ltd.). 15) Que mediante oficio DDI-53 de 21 xx xxxxx de 2002, la División de Desarrollo Institucional, a través del oficio DI-STI-37 de 21 xx xxxxx de 2002 de la Unidad de Sistemas y Tecnología de Información, emitió criterio técnico a solicitud de la División de Asesoría y Gestión Jurídica, ambas de esta Contraloría General, del cual se extrae lo siguiente: “...2. Existencia en la oferta adjudicada, de Software no cotizados. / La oferta de la adjudicataria señala para el punto 2.2.6, página 31, que es necesario complementar las aplicaciones de los módulos con algunos componentes de software adicional. De esos productos el “SQL Server para Windows NT” y el ‘Netscape Fast Track Enterprise Edition’ no se encuentran incluidos en la oferta económica (páginas 127 a 130). La administración solicitó una aclaración a la oferente sobre el ‘SQL Server para Windows NT’, mediante la nota 7670.GR.61, punto i, a lo cual la oferente responde, mediante nota del 21 xx xxxx del 2001, que este producto no es necesario con la configuración final ofrecida y por esa razón no se cotizó. Si bien es cierto, existe una inconsistencia en la oferta con respecto al producto ‘SQL Server para Windows NT’, consideramos que la respuesta suministrada por la empresa oferente aclara este punto. En relación con el producto ‘Netscape Fast Track Enterprise Edition’, éste, como se indicó anteriormente, no se incluye en la oferta económica, aún cuando la oferente lo considera como necesario para su solución. Es importante destacar que los restantes tres componentes de software que se mencionan en el punto 2.2.6 si se incluyen en la oferta económica, bajo el rubro de productos y servicios adicionales. [... 4. Omisión de cotizar módulo ofertado. / La oferta de la adjudicataria, en el punto 2.1.4, página 52, señala, ‘las aplicaciones de Altus y Métrica se complementan con:’. Luego indica los elementos ‘Altus Traffic Manager SS7 Technology Layer’ y ‘Metrica SS7 Technology Layer’. En la oferta económica, página 129, bajo el título ‘Software de Altus’, se cotiza el ‘Traffic mgr. SS7 Technology Layer’, que coincide con el primero de estos elementos, sin embargo, en ningún lugar de la oferta económica se incluye el segundo elemento. En la respuesta a la audiencia inicial la adjudicataria se refiere únicamente al ‘Altus SS7 Technology Layer’ y no al ‘Metrica SS7 Technology Layer’ que es el que se está cuestionando. [... 7. Incumplimiento del punto 2.1.9, Capítulo III del Cartel. / El cartel solicitó en la cláusula 2.1.9 ‘El sistema debe estar basado en el sistema operativo UNIX...’ y en la cláusula 2.4.1.1 “El sistema deberá operar bajo un sistema operativo UNIX de 64 bits.” La oferta de la adjudicataria indica en el punto 4.2.1, página 38, ‘Instalación y configuración del servidor NT para el módulo de reporte de averías’. Es claro de la oferta de la adjudicataria, que para el Módulo de Reporte de Averías se ofrece un servidor con el sistema operativo Windows NT, diferente a lo solicitado en el cartel, por lo que existe un incumplimiento de la oferta, para este punto. La administración solicitó una aclaración a la adjudicataria, sobre cuál es el sistema operativo que se utilizará en el Módulo de Averías, mediante nota 7670.22282.2001, punto a, sin embargo, no queda claro cual fue el propósito de esta consulta, ya que como se mencionó, la oferta indicó que este módulo operaría en un servidor NT. A esta consulta la oferente responde, mediante nota del 20 xx xxxxxx del 2001, que el sistema operativo es Tru64 UNIX de Compaq, diferente a lo indicado en su oferta. Es importante agregar que, tal y como lo menciona la recurrente en su escrito de apelación, la oferta de Xxxxxxx fue excluida, entre otros, por un incumplimiento similar al que presenta la oferta de la adjudicataria. En la página 8 del estudio de recomendación, folio 0779, la administración señala, ‘tanto el módulo de inventario (XXXXXX), como el módulo de Gestión de Desempeño (ALMA NAC), ofrecidos por ALCATEL CIT operan sobre el sistema operativo Windows NT, tal como se indica en las páginas 91 y 132 de la Sección 6 de la propuesta. Por lo anterior se da por incumplido estos puntos’.” (véase folio E6 del expediente de apelación).--

II.- SOBRE LA LEGITIMACION: Como se impone en este tipo de trámites, procede examinar si la firma recurrente ostenta un interés legítimo que pudiera haber sido lesionado con el acto de adjudicación dictado en el presente proceso licitatorio, estudio necesario para establecer si la apelante posee el debido interés legítimo, para pretender la anulación del referido acto. Antes que todo, es importante acotar que el ICE no cuestionó la legitimación de la firma recurrente. No así, la firma adjudicataria, que señaló una serie de imputaciones de tipo legal y técnico con el fin de restarle legitimación a la apelante, las cuales se analizan una a una. 1) La adjudicataria señala inexistencia de la oferta presentada por la apelante. Aduce que únicamente acreditó la existencia de Continex S. A., que actúa como representante xx xxxxx extranjeras en el presente concurso, y no acreditó la existencia de la firma TTI Team Telecom International Ltd., quien es la firma oferente. Considera la adjudicataria que Continex es un simple colocador de ofertas y que ninguna manera sustituye al oferente. Es del criterio de la adjudicataria que ambas empresas estaban obligadas a acreditar la existencia, poderes de los personeros de la oferente, así como también la de oferente y sus apoderados. Por su parte, la recurrente refuta tal consideración y señala que la oferta de su representada se encuentra firmada por los representantes legales de TTI y que, en todo caso, el numeral 56.1.1.1 del Reglamente de General de Contratación Administrativa, establece la posibilidad de subsanar certificaciones de personería legal de los oferentes. La recurrente hace referencia a una documentación con la cual dice demostrar lo anteriormente indicado, documentación original que consta en el expediente de apelación. Criterio para resolver: Sobre el particular, es importante traer x xxxxxxxx el criterio sentado por esta Contraloría General en cuanto al representante xx xxxxx extranjeras:

“Sobre el particular, debemos de manifestar que, en el caso bajo examen, el representante xx xxxxx extranjeras no debe aportar poder que lo autorice a actuar en nombre del principal y que el poder que se aportado a solicitud de la Administración no tiene la virtud de cuestionar la oferta xx Xxxxxxx, Inc., ni la relación comercial existente entre el principal e Inversiones Comerciales XXXX, S. A., su representante. Por otra parte, en cuanto a la plica del principal estimamos que la oferente Xxxxxxx, Inc. fue más allá de lo requerido para participar en el presente concurso, dado que presentó una carta suscrita por el Director de Xxxxxxxx en donde se indica que la persona que colocó la oferta está debidamente autorizada por ella, de manera que la oferta del principal está suscrita por persona habilitada al efecto, sin que fuera necesario, ni nuestro derecho así lo requiere, que el representante acredite, conforme al derecho que rige el Estado de donde proviene la oferta, que esa plica haya sido suscrita por persona con poder suficiente al efecto, todo lo cual se presume al estar colocada por un representante xx xxxxx extranjeras, quien funge como auxiliar de comercio. Cabe señalar además que, el cartel del presente concurso tampoco estableció norma especial al efecto. Además, de conformidad con la posición jurisprudencial de este Organo Contralor, el oferente extranjero cuando participa a través de un representante xx xxxxx extranjeras, no está obligado a demostrar las facultades legales que asisten a la persona que suscribe la propuesta; ello por cuanto se entiende que la participación del citado auxiliar del comercio rodea a la negociación de que se trate de un ambiente de mayor seguridad y certeza para la Administración, siendo que ello le confiere seriedad a la plica que bajo tal modalidad haya sido sometida (ver Resoluciones Nºs. 48-87 de las 14:30 horas del 6 xx xxxx de 1987, 294-98 de 15:45 horas del 23 de setiembre de 1998, que a su vez cita la Nº 86-98 de las 14:00 horas del 26 xx xxxxx de 1998, Nº 47-97 de las 14:30 horas del 6 xx xxxx de 1997, 48-92 de las 10 horas del 1º xx xxxxx de 1992 y 224-96 de las 15:45 horas del 27 de setiembre de 1996). Así las cosas, podemos concluir que en virtud de que la empresa Xxxxxxx, Inc. sometió su oferta a través de la firma Inversiones Comerciales XXXX, S.A., ésta en su carácter de representante xx xxxxx extranjeras, no estimamos que Xxxxxxx, Inc., requería acreditar la representación de quien suscribió la oferta principal. Además, no estimamos que la apelante demostrará que quien firmó por Xxxxxxx, Inc. no estuviera autorizado para ello (hecho no probado II), por lo que no vemos, vicio alguno capaz de invalidar la oferta adjudicada” (véase Resolución R-DAGJ-168-99 de las 9:00 horas del 20 de diciembre de 1999).

Así las cosas, no se requiere poder alguno para que un representante xx xxxxx extranjeras presente oferta de una firma extranjera en un concurso público, ya que su labor, como auxiliar del comercio, es precisamente esa. En el caso particular, Continex S. A. actúa en el presente negocio como representante xx xxxxx extranjeras (relación de hechos probados 4 y 5). Ahora bien, como en el caso de la cita transcrita, de igual forma la firma extranjera, en este caso la apelante, con fundamento en el numeral 56.1.1.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa y sin que sea necesario para los efectos pertinentes, presentó documentación debidamente consularizada y acompañada de traducción oficial (hecho probado 6), mediante la cual acredita correctamente que los personeros firmantes en la plica, gozan de pleno poder para comprometer u obligar a la firma TTI Team Telecom International Ltd., por lo que este Órgano Contralor no advierte incumplimiento alguno capaz de restar legitimación a la firma recurrente. 2) Acusa la adjudicataria que la firma recurrente incumplió con las garantías sobre los equipos. La apelante manifiesta que el tema de las garantías de los equipos resulta impertinente, toda vez que la Administración dictaminó defectos en las garantías de ambas ofertas (apelante y adjudicataria). Criterio para resolver: En la recomendación de adjudicación, el ICE advirtió que ninguna de las dos ofertas cumplen a cabalidad con las garantías de los fabricantes. No obstante el mismo Instituto, mediante criterio de la asesora legal de la Consejo Directivo, señala que el pliego de condiciones establece una serie de obligaciones que cubren las mismas que debían garantizar los fabricantes a través de las discutidas certificaciones aportadas por cada oferente. De esta manera, la Administración licitante concluye que con fundamento en el principio de eficiencia y conservación del acto, las dos ofertas (apelante y adjudicataria), se consideraron elegibles técnicamente por lo que se encuentran en igualdad de condiciones. De acuerdo con lo anterior, resulta innecesario debatir sobre el particular, habida cuenta que fue criterio de la Administración licitante considerar ambas ofertas elegibles y en igualdad de condiciones, privando para los efectos de la adjudicación, la oferta de menor precio, por lo tanto se considera, efectivamente, un aspecto carente de interés para la presente litis. En todo caso, este incumplimiento fue minimizado por la propia Administración licitante al considerar que la garantía había sido cubierta con la declaración del oferente, lo cual no es un proceder que pueda provocar vicio de orden legal en este caso. 3) Considera la adjudicataria que exitió una violación de las cláusulas sobre precios por parte de la firma recurrente. Reprocha que la apelante advierte que los servicios deberán ser pagados a empresas costarricenses, imponiendo un sobreprecio de los servicios de un 17.64%, sin tomar en cuenta que la oferente es ella y que no puede transferir sus responsabilidades sin anuencia del ICE. Considera que dicha condición debió ser motivo para estimar la evaluación, garantías de participación y cumplimiento y el monto del contrato de la firma apelante. Se indica por parte de la recurrente, que el numeral 39.1 del Reglamento General de Contratación Administrativa, establece que sobre la forma y destino del pago que haga el contratista, no se considera cesión, al no haber transferencia de responsabilidades y que es, precisamente, lo que hace su representada al indicar que los pagos se realizarán a empresas domiciliadas en Xxxxx Rica. También hace referencia a que el ICE le previno una aclaración sobre el particular y que al contestar indicó que la cesión era únicamente por los pagos de los servicios facturados localmente. Afirma que advirtieron que eso no implicaba cesión de derechos y obligaciones. Sostiene que al conocer el ICE que los pagos serían locales, no existe posibilidad de retenciones por remesas al exterior, al no existir pagos al exterior por servicios, por lo que no se debe agregar suma alguna a su oferta. El ICE se refirió sobre el particular, manifestando que lo hacía con la finalidad de aclarar el punto. Indica el ICE que efectivamente la apelante aclara mediante solicitud hecha por ese Instituto, permitiéndole realizar el análisis de las ofertas utilizando los precios reales cotizados en ambas ofertas, o sea, se evalúan bajo los mismos preceptos. El ICE rechaza el argumento de la adjudicataria, alegando que se demostró que el servicio de mantenimiento ofrecido por la recurrente, se deberá pagar en territorio nacional, por lo que no es aplicable el impuesto de remesa al exterior, ni el 17.64%. Criterio para resolver: Claramente ha quedado establecido que el ICE previno a la firma apelante para que aclara el punto; dicha empresa contestó que la cesión era, únicamente, por los pagos de servicios que se facturaran localmente lo cual no implica cesión de derechos y obligaciones (hecho probado 7). Ahora bien, el ICE verificó que los pagos por servicios se harían a empresas nacionales, por lo que no operarían las retenciones por remesas al exterior ni la aplicación del porcentaje referido. Por lo tanto, siendo contestes con la aclaración hecha por el ICE, este Órgano Contralor no considera que estemos de frente a un incumplimiento en la propuesta de la recurrente, por lo que, en cuanto a este punto se refiere, procede indicar que la recurrente goza de la debida legitimación para apelar el acto de adjudicación venido en examen. 4) El consorcio apelante le imputa a la recurrente el incumplimiento de una garantía de participación insuficiente. Lo anterior, por cuanto la adjudicataria le agrega al monto total cotizado el 17.64% aludido en el punto anterior, lo cual eleva el monto y por lo tanto señala que debió ajustarse la caución. La recurrente sostiene que no procede incrementar el monto de su oferta, toda vez que advirtieron que no procedía aplicar retenciones por remesas al exterior, ya que los pagos serán locales y que así fue aclarado al ICE y que por lo tanto al no agregarse suma alguna a su propuesta, la alegada insuficiencia en su garantía de participación deviene en improcedente. Criterio para resolver: De acuerdo con el punto anterior, se tuvo por aclarado que no procedían las retenciones por remesas al exterior ya que los pagos serían locales, razón por la cual no procede incrementar el monto de la oferta de la firma apelante y por lo tanto se desestima el alegato. 5) Según el entender de la adjudicataria, se evidencia que la apelante no ofrece los técnicos graduados o profesionales solicitados por el pliego de condiciones. Estima que la ejecución del contrato lo llevará a cabo la empresa Lantech S. A., la cual no es coparticipante ni co-oferente, así como tampoco consorciada. Considera que la apelante no asume los compromisos que demanda el cartel. Advierte que la presencia de Lantech se relaciona con la figura de la subcontratación y que es una forma de transferir responsabilidades a otro. Aduce que el cartel no permitía la subcontratación, para lo cual cita la cláusula 15 del cartel, cláusula que va referida el adjudicatario. También hace referencia al numeral 39.1 del Reglamento de repetida cita, destacando que los derechos y obligaciones de los contratistas no pueden ser cedidos. El recurrente por su parte, aduce que reiteradamente esta Contraloría General ha declarado que no constituye vicio ni defecto que los oferentes incorporen o recurran a empresas especialistas para brindar servicios de apoyo y mantenimiento, sobre todo si se trata de representantes o distribuidores exclusivos o certificados de fábrica radicados en el exterior, por lo que no considera que se configure vicio alguno. Criterio para resolver: Visto lo manifestado por las partes y lo solicitado en el cartel (hecho probado 9), analizada que fuera la oferta de la firma recurrente se corrobora que, efectivamente, la firma apelante ofreció el servicio de instalación y mantenimiento a través de la empresa Lantech S. A. (relación de hechos probados 11 al 14), lo cual es considerado por la adjudicataria como contrario al cartel y que por lo tanto se incumple, a su juicio, con las obligaciones, toda vez que éstas son cedidas por el oferente a una empresa ajena al concurso. En primera instancia, es necesario dilucidar la controversia que se ha originado en torno a la figura de la subcontratación. Dentro de este orden de ideas, conviene indicar que de acuerdo con la jurisprudencia emanada de esta Contraloría General sobre el particular, la figura de la subcontratación está regulada en la Ley de Contratación Administrativa para los contratos relativos a obra pública, no obstante se ha permitido, por vía excepción, que la subcontratación figure en otro tipo de contratos, aplicándoseles los principios y límites que se han establecido para los contratos de obra pública, a saber: “1) el objeto de la contratación, referido a la ejecución de una prestación especializada, siempre subsidiaria a la principal, 2) su necesaria presentación con la oferta y aceptación por la Administración y 3) su ajuste al límite porcentual del 50% en relación con la prestación contratada” (Oficio Nº 9225 DGCA-1021-96 de 6 xx xxxxxx de 1996). En el mismo oficio de referencia, la otrora Dirección General de Contratación Administrativa advirtió, en lo conducente, lo siguiente: “Así, la ‘subcontratación’ sólo se justifica en aquellos aspectos del contrato que requieran determinada especialización y que razonablemente no puedan ser exigidos al contratista principal”. Lo anterior quiere decir, como regla de principio, que la subcontratación está permitida y no vedada para contratos disímiles a los de obra pública, siempre que se cumplan los tres supuestos señalados supra. Para el caso de marras, vemos que los tres supuestos convergen perfectamente en la oferta de la firma recurrente. Veamos, en cuanto a la especialización de la prestación, efectivamente se cumple toda vez que Lantech únicamente brindará el servicio técnico de instalación y soporte al ser ésta un distribuidor autorizado en el país por el fabricante de los productos ofrecidos por la apelante (hecho probado 14), de ahí que sus técnicos y profesionales sean ofrecidos para cumplir con las cláusulas 15.2 y 15.3 del cartel (hechos probados 9 y 10). Lo anterior por cuanto la misma cláusula 15.2 señala que el oferente debe “disponer” del personal técnico y profesional, lo cual cumple razonablemente a través de la subcontratación con el distribuidor autorizado y especializado. Como segundo punto, se encuentra el referido a la efectiva presentación de la subcontratación junto con la oferta y aceptada así por la Administración. Esto también se cumple en el caso de la firma apelante, por cuanto así fue consignado en la plica de dicha empresa, con documentación idónea para los efectos pertinentes (relación de hechos probados 11 a 14). Por otro lado, el ICE no ha manifestado inconformidad con tal aspecto, de hecho reconoció en sus informes, el cumplimiento de la firma apelante, tanto en los aspectos legales como técnicos del concurso. Tampoco se advierte que el cartel que rige la presente contratación, limite esta posibilidad. La apreciación que hace la adjudicataria al citar la cláusula 15 del cuerpo cartelario, va referida al “contratista” y no al “oferente”, por lo tanto no es de recibo el esforzado argumento que expone la adjudicataria sobre el particular. Como último presupuesto de cumplimiento para aceptar la subcontratación en examen, se tiene que el monto de la subcontratación no debe exceder el 50% del monto del negocio. Sobre el particular, vemos que en el caso particular se respeta dicho porcentaje (véase relación de precios, folios del 110 al 126 de la oferta de la recurrente). Ahora bien, es importante retomar el punto sobre la especialización, para lo cual debemos destacar la limitación que tendría la firma oferente extranjera (apelante) en este caso, para cumplir con el contrato de soporte técnico especializado y permanente (7 días a la semana, 24 horas al día), así como cumplir con el centro de mantenimiento y asistencia técnica en el país (hechos probados 8 y 10). Vemos que sería materialmente imposible cumplir con tales exigencia, sobre todo si se toma en cuenta que en Xxxxx Rica existe una empresa que ha sido certificada por el fabricante de los equipos ofrecidos en este concurso para dar mantenimiento y soporte técnico, garantizándose además el suministro de repuestos y otros. Nótese que en ningún momento la firma oferente descuida sus obligaciones o las cede a la subcontratista. Claramente se estableció, desde la oferta misma, quién es el responsable ante la Administración licitante, y quién se limitará a un servicio específico, como el que se pretende subcontratar, de manera que ante cualquier eventualidad y para los fines pertinentes la firma TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD. es la responsable ante el ICE. En la misma línea de razonamiento, este Órgano Contralor ha establecido, en su Resolución Nº 45-99 de las 8:00 horas del 15 de febrero de 1999, lo siguiente:

“2.- Sobre la garantía de soporte técnico: El cartel de este concurso requirió en cuanto a esta garantía: “Los oferentes deben garantizar soporte técnico para el software ofrecido. Deberá indicarse: 1) Servicios ofrecidos 2) Tiempo de respuesta 3) Personal asignado para esto 4) Disponibilidad...” (hecho probado 4)), y al respecto, la firma apelante señaló en su oferta: “...Oferente: ENERCOM, S.A.... Fabricante: AUTEL, S.A.... ENERCOM, S.A. ...Para los trámites de reparación se contactará a la empresa TRANSDITEL, S.A. al Señor Xxxxx Corrales Xxxxxxxx, con apartado 40-2450 San Xxxxxxx Desamparados... TRANSDITEL, S.A. se encargará de los trámites de reparación... GARANTÍA SOBRE BIENES... Por este medio le informamos datos de la compañía que responderá por las garantías de los equipos ofrecidos: NOMBRE DE LA EMPRESA: TRANSDITEL, S.A. PERSONAL DEL TALLER Y EXPERIENCIA: CINCO (5) AÑOS DE SERVICIO... EQUIPO DISPONIBLE DEL TALLER:... TIEMPO PROMEDIO DE RESPUESTA EN CASO DE FALLOS: TRES HORAS... GARANTIA DE SOPORTE TECNICO... Por este medio le informamos que no es necesario el soporte técnico para software. Nuestros equipos no requieren de software. Cualquier soporte técnico en software se podrá canalizar a través de la empresa TRANSDITEL, S.A. en Xxxxx Rica... SOPORTE TECNICO... Por este medio le presentamos la hoja de vida del señor Xxxxx Corrales Xxxxxxxx, Técnico superior en Telecomunicaciones y Gerente General de la empresa Transditel, S.A. La empresa Transditel, S.A. será responsable por el soporte técnico en Xxxxx Rica...” (hecho probado 7)). Sobre lo anterior, este Xxxxxxxx es del criterio que no se puede asumir, como lo hizo la entidad licitante, que al señalarse que el soporte técnico será brindado por la firma TRANSDITEL, S.A. en Xxxxx Rica, estamos de frente a dos ofertas sometidas en forma conjunta, sino que para este Despacho la participación de esta firma, en cuanto al soporte técnico, es siempre bajo la responsabilidad y por cuenta de Xxxxxxx, S.A., que es el oferente directo de esta propuesta, podemos decir único oferente y que para cumplir con la garantía del soporte técnico lo hará a través de otra firma, de la cual brinda referencia e información en su oferta (hecho probado 19)). Si bien se puede considerar más conveniente y seguro que se aportase alguna especie de acuerdo entre estas dos firmas en punto al compromiso adquirido, el hecho de que no se haya aportado ese acuerdo, no nos puede llevar a concluir que este ofrecimiento, per se, se encuentre ilegitimado, como tampoco era obligatorio que la firma Transditel, S,A., asumiese tal compromiso de frente a la entidad licitante, pues al fin y al cabo a quien debe responderle directamente es a la firma Enercom, S.A. y ésta a su vez a la entidad licitante, pues es el oferente directo que se está obligando con su propuesta ante la Administración. En consecuencia, no se advierte en cuanto a este punto vicio alguno”

También se señala en dicha resolución:

“3.- Sobre la garantía de participación y ofertas conjuntas: De conformidad con lo expuesto en el punto anterior, no podemos concluir que la oferta presentada por Xxxxxxx, S.A. constituya una oferta conjunta, como tampoco se puede concluir que la garantía de participación se encuentre mal rendida porque no cubre los servicios que eventualmente preste la firma TRANSDITEL, S.A., pues esta firma no es oferente en este concurso, sino que su actuación se enmarca dentro de la participación de quien sí es oferente, Enercom, S.A. (hechos probados 7), 11)y 19)). En consecuencia, no advertimos vicio o incumplimiento alguno que en este sentido ilegitime esta oferta”

Así las cosa, este Xxxxxxxx no advierte incumplimiento alguno por parte de la firma apelante. Antes bien, se arriba a la conclusión de que no consta documentación que permita corroborar dicha empresa haya ofrecido el personal técnico y profesional que requirió el cartel, toda vez que no se encontró dentro de su plica la documentación que así lo confirmara, tales como nombre específico del personal, currículo y atestados que garantizaran a la Administración que ese personal está capacitado y certificado por la fábrica de los productos que ofrecieron. Por lo tanto, no vemos cómo la adjudicataria se empeñó en hacer ver un incumplimiento donde no lo había, cuando ella misma incumplía con el requerimiento cuestionado. 6) En cuanto a los tres aspectos de tipo técnico que acusa la adjudicataria como incumplidos por parte de la firma apelante, a saber: falta de licencia de SYBASE, falta de un ambiente de desarrollo, e inclusión de ambiente operativo distinto al solicitado, nos remitimos para los efectos pertinentes al criterio de la División de Desarrollo Institucional de esta Contraloría General (hecho probado 15), mediante el cual desestima cualquier incumplimiento de la firma apelante en relación con dichos puntos. 7) En cuanto al uso de las patentes, la adjudicataria inicia su alegato citando la cláusula 13 del cartel referida la liberación que hace el contratista al ICE de toda responsabilidad ante acciones de terceros referentes a transgresiones de derechos de patente y otros. Asume la adjudicataria que el texto del cartel está referido a patentes debidamente registradas e inscritas. Sostiene que, no obstante la apelante contestó afirmativamente el punto, en dos ocasiones en la oferta de la apelante se advierte la inclusión de patente pendiente. Estima que se trata de un producto que no está respaldado por la legislación de derechos de autor. Sobre el particular la recurrente refuta el alegato, señalando que el adjudicatario no imputa propiamente un incumplimiento y que lo pedido por el cartel es una manifestación o declaración, aspecto que fue cumplido por su representada y con ello ha relevado al ICE de toda responsabilidad por acciones derivadas de problemas de patentes, por lo que niega que ese Instituto corra peligro alguno, tampoco incertidumbre sobre la responsabilidad del oferente. Argumenta que el cartel no prohibió la utilización de productos con patente pendiente de inscripción que es práctica usual en el comercio internacional. Es de su criterio que el que esté inscrita o no la patente, esto no agrega o disminuye responsabilidad para el ICE, pues existe una manifestación que compromete al oferente y releva al ICE de cualquier responsabilidad. Aduce que es contradictorio la imputación que hace la adjudicataria, toda vez que ésta ofertó productos sin patente, que todavía no se han fabricado, cual es el caso de los módulos de acceso sobre los cuales se dice en la oferta que están en vías de desarrollo. Criterio para resolver: Es necesario tener presente lo que expresamente se pidió en el cartel sobre este aspecto, a saber “El contratista deberá manifestar expresamente que libera al ICE de toda responsabilidad en caso de acciones entabladas por terceros referentes a transgresiones de derechos de patente, marcas registradas o diseños industriales, como consecuencia de la utilización de los bienes o parte de ellos”. Del texto de esta norma, se desprende que lo pretendido por la Administración es protegerse ante eventuales acciones que pudieran llevar a cabo terceros por el uso de los bienes que se ofrecen, ante posibles infracciones por derechos de autor. No se advierte que del texto pueda interpretarse, como lo hace el consorcio adjudicatario, que la norma va referida a patentes registradas. Antes bien, de lo que se trata en la especie es que el espíritu de la norma se orienta a proteger a la Administración licitante ante eventuales acciones precisamente por posibles transgresiones sobre derechos de autor, si se hubieran pedido —explícitamente— patentes debidamente registradas y escritas, no tendría razón de ser de dicha norma, por cuanto ya estarían inscritos los derechos; o sea, la propiedad intelectual está debidamente registrada a nombre de una persona, sea esta física o jurídica, de tal manera que no debe ser utilizada esa propiedad para propósitos públicos o comerciales sin una autorización previa y por escrito por parte del propietario, de esta manera se protege el uso indebido y desproporcionado de dicha propiedad en razón de que el ordenamiento jurídico del país de inscripción la protege. Ahora bien, en la especie, si el ICE incluyó la cláusula de análisis dentro xxx xxxxxx de condiciones del presente concurso, puede interpretarse como la posibilidad, más bien, de permitir invenciones (bienes ofrecidos) en proceso de inscripción, para lo cual, se protege advirtiendo que ante acciones de terceras partes, el responsable será en todo momento el oferente y no la Administración la cual no asumiría ninguna responsabilidad por lo que no podría ser demanda por ningún concepto referido al uso de patentes de los bienes ofrecidos en este concurso, aspecto que puede corroborarse en la misma cláusula cuando se exige al oferente que —expresamente— así lo manifieste en su oferta. De acuerdo con lo anterior, este Xxxxxxxx le resta validez al alegato de la adjudicataria, habida cuenta de que la norma cartelaria citada, según su redacción, no limita la participación de productos pendiente de patente. De conformidad con lo expuesto, este Órgano Contralor arriba a la conclusión que la oferta de la firma apelante goza del debido interés legítimo, actual, propio y directo para recurrir el acto de adjudicación venido en examen, por lo que procede entrar a analizar los alegatos de fondo del recurso de apelación formulado por CONTINEX, S. A. en representación de TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD., en contra del acto de adjudicación del presente negocio.------------------------------------------------------------------------------

III.- SOBRE EL FONDO DEL ASUNTO: Corresponde seguidamente analizar los fundamentos del recurso interpuesto, con el fin de determinar si el acto de adjudicación dictado a favor del consorcio DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC., se encuentra afecto por algún vicio que justifique su anulación. Como punto central de su recurso, CONTINEX, S. A. en representación de TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD., afirma que la oferta adjudicada presenta, entre otros aspecto, sendos vicios de tipo técnico que inducen necesariamente a la anulación del acto de adjudicación dictado en el presente negocio. Específicamente, la recurrente apunta ocho incumplimientos los cuales detallamos seguidamente: 1. Omisión de cotizar tres servidores de módulos de presentación y modificación improcedente de oferta. 2. Existencia en la oferta adjudicada, de Software no cotizados. 3. Omisión de la oferta adjudicada de cotizar todas las licencias requeridas. 4. Omisión de cotizar módulo ofertado. 5. La adjudicataria incumple requerimiento de cotizar software “abierto” al ofrecer software de tecnología “propietaria”. 6. Incumplimiento requisito de justificar solución de hardware ofertada. 7. Incumplimiento del punto 2.1.9, Capítulo III del Cartel. 8. Incumplimiento del punto 8.1.14 del Capítulo III, Especificaciones Técnicas, de cumplimiento OBLIGATORIO. Tanto el consorcio adjudicatario como la Administración licitante refutaron lo alegatos esgrimidos por la apelante. Criterio para resolver: Por constreñirse la cuestión a un aspecto de orden técnico, los motivos apuntados por la recurrente fueron sometidos a estudio de la División Desarrollo Institucional, Unidad de Sistemas y Tecnología de Información, que en respuesta a nuestro requerimiento señala lo consignado en el hecho probado 15 de esta resolución y que, en lo fundamental, define cada punto, estableciendo serias dudas en cuanto a algunos de ellos sobre los cuales evidencia que las respuestas ofrecidas por la adjudicataria no fueron del todo claras. La incertidumbre surge sobre todo en los puntos 2, 3 y 4, coincidentes con la numeración de los alegatos vertidos por la apelante. Tanto la Administración licitante como la firma adjudicataria al contestar la audiencia especial conferida, exponen un argumento que no queda claro, sobre todo porque señalan que se interpreta erróneamente el concepto de componentes y módulos y que la obligación de cotizar era sobre los módulos, no sobre los componentes y de esa forma tratan de justificar las omisiones en la oferta del adjudicatario. No obstante, llama la atención que algunos de esos “componentes” fueron ofrecidos como “necesarios” y ahora ante la duda surgida, afirman que ya no son necesarios, o que un componente está inmerso en otro y que por lo tanto no era necesario cotizarlos. Preocupa a este Despacho la manera en que se ha manejado la solicitud de aclaraciones, y no es sino con respuestas a audiencias conferidas por este Órgano Contralor que se pretenden aclarar aspectos que debieron quedar dilucidados en la etapa de estudio de las ofertas. La Administración está en la obligación de corroborar que exista coherencia entre lo ofertado y lo cotizado; en otras palabras, debe existir relación entre lo técnico y lo económico, de lo contrario, estaríamos de frente a una oferta inelegible. Ahora bien, en relación con el punto 7 del informe de referencia, “Incumplimiento del punto 2.1.9, Capítulo III del Cartel” (hecho probado 15), la Unidad de Sistemas y Tecnología de Información advirtió un incumplimiento de la oferta en cuanto a este aspecto se refiere. Puntualiza el informe que el cartel solicitó que el sistema debía basarse en el sistema operativo UNIX y que debía operar bajo el sistema operativo UNIX de 64 bits, pero que no obstante, la firma adjudicataria señaló en su oferta que instalaría y configuraría para el módulo de averías un servidor NT, aspecto que considera la mencionada Unidad como diferente a lo solicitado en el pliego de condiciones del presente concurso. Sobre el particular, llama la atención dos cosas. La primera, sobre lo cual es conteste la Unidad de referencia, el propósito de la Administración de solicitar aclaración de algo sobre lo cual ya estaba más que evidenciado en los términos de la oferta de la adjudicataria. La segunda, es la razón de por qué si otra firma oferente había sido excluida por el mismo incumplimiento, no se actuó de la misma forma con la oferta del adjudicatario. Efectivamente, fue advertido en el estudio de recomendación en el folio 778 del expediente administrativo: “Sin embargo tanto el Módulo de Inventario de Red (XXXXXX), como el Módulo de Gestión de Desempeño (ALMA NAC), ofrecidos por ALCATEL CIT operan sobre el sistema operativo Windows NT, tal como se indica en las páginas 97 y 132 de la Sección 6 de la propuesta. Por lo anterior, se da por incumplido estos puntos” y al final del análisis se indica nuevamente que: “Por tanto, desde el punto de vista técnico esta oferta se excluye del proceso de valoración y selección por no cumplir con las especificaciones técnicas obligatorias, tal como se especificó en el Capítulo II en el punto 23.8 del cartel” (se suministra el destacado de ambas citas), Como puede observarse, si bien es cierto que la firma Alcatel fue excluida del concurso por una serie de incumplimientos, también es cierto que uno de esos incumplimientos que obligaron a su exclusión fue precisamente el mismo incumplimiento que acusa la oferta de la firma adjudicataria. No es por lo tanto de recibo el argumento utilizado por la Administración al señalar, en su respuesta a la audiencia especial, que el motivo por el cual no se le solicitó aclaración, a lo que ellos ahora llaman “discrepancia” en cuanto al sistema operativo, fue porque esa empresa incumplió varios puntos obligatorios no subsanables. Debe tenerse bien claro que la figura de la subsanación es aplicada a aquellos aspectos formales no trascendentes de la oferta, pero cuando se está en presencia de un claro incumplimiento de tipo trascendente, éste debe advertirse como tal y excluir a la oferta que así lo acuse, pero nunca conceder una aclaración en estos casos porque se estaría confiriendo una ventaja indebida y a la vez, se estaría permitiendo una modificación de la oferta encubierta bajo la figura de la subsanación, lo cual, no es posible, ya que se estaría riñendo abiertamente con los principios rectores de la materia y con el ordenamiento jurídico establecido. Es importante citar lo que esta Contraloría General ha referido en relación con dispensar ventajas indebidas a un oferente:

“Criterio para resolver: Esta Contraloría General, ha sido clara en manifestar que, cualquier aspecto que pueda conferir ventaja a un oferente, no es susceptible de ser subsanado, por cuanto, el principio de igualdad, constituye un claro límite al instituto de la subsanación. En ese sentido, en nuestro oficio Nº9260 (DGCA-976-99) de 13 xx xxxxxx de 1999, hemos manifestado: ‘Asimismo, en aplicación de este principio [el de eficiencia], la Administración está imposibilitada de conferir trato desigual a los participantes, por ejemplo, permitiéndole a unos sí y a otros no, subsanar aspectos incumplidos de la misma naturaleza (defectos formales trascendentes). Para preservar la igualdad tampoco se podría admitir, en principio, la presentación de documentación que sea objeto de calificación y que no haya quedado referenciada en la oferta (ver Resoluciones Nº37-98, de las 8:00 horas del 18 de febrero de 1998, Nº213-98, de las 15:30 horas del 29 de julio de 1998 y Nº245-98, de las 10:00 horas del 19 xx xxxxxx de 1998), así como tampoco se podría admitir la subsanación del plazo de entrega, en tanto se confiera puntaje por dicho aspecto, es decir, sea un factor contemplado en el sistema de calificación de las ofertas (ver resolución Nº33-98 de las 11:00 horas del 13 de febrero de 1998). / En otras palabras, el principio de igualdad luce como un claro contrapeso al instituto de la subsanación, en especial, de frente a los factores ponderados en el sistema de evaluación que determinan cuál será la oferta ganadora de un concurso.’ En este mismo orden de ideas, en nuestra resolución Nº245-98 de las diez horas del diecinueve xx xxxxxx de mil novecientos noventa y ocho, esta Contraloría General, se ha referido al cuidado que comparta la elaboración de la oferta y, en especial, en cuanto a la acreditación de los aspectos a evaluar, en los siguientes términos: ‘...la formulación de una oferta debe constituir un ejercicio cuidadoso de parte de quien manifiesta interés en contratar con la Administración, cuidado que podemos asumir sería mayor cuanto mayor sea la importancia concedida por la Administración a la ponderación de determinados factores, por ejemplo, precio, plazo de entrega, respaldo técnico, experiencia, etc.’.” (Resolución Nº R-DAGJ-29-99 de las 15:30 horas del quince de octubre de 1999).

En cuanto al argumento de la adjudicataria en relación con la forma de contestar la oferta, señalando que basta con indicar en la oferta que “cumple” sin que se deba especificar de qué manera lo hará, para lo cual hecha mano del argumento de la Unidad de repetida cita con la que dio respuesta al punto 8 del criterio emitido, no es de recibo para este Despacho, toda vez que sobre un punto específico la adjudicataria claramente ofrece cosa distinta de lo requerido por el cartel. Claramente el pliego de condiciones exigió un sistema operativo basado en UNIX, no obstante el adjudicatario ofreció un servidor NT, el cual es incompatible con la solución que busca el ICE. No podemos obviar lo que consignó claramente el adjudicatario en su oferta y que, en todo caso, tampoco ha negado en ningún momento. La cláusula cartelaria puede ser de las llamadas “invariables”, no obstante si se proporciona manifestación expresa del oferente sobre dicha cláusula, especificando algo en particular, esa declaración debe ser acorde con lo que se solicita, de no ser así, estaríamos, como en el caso particular, de frente a un abierto incumplimiento de la oferta, por cuanto se estaría manifestando que se ofrece cosa distinta de lo pretendido por la Administración. Esto no pude pasarse por alto, de lo contrario se violentaría el principio fundamental de igualdad de trato de frente a aquellos oferentes que sí se sujetaron a las exigencias pretendidas por la Administración contratante a través xxx xxxxxx de condiciones. Este Xxxxxxxx concluye que efectivamente la adjudicataria incumplió en su oferta al manifestar que instalaría y configuraría un servidor NT para el módulo de reporte de averías, contrario a lo requerido por el ICE y que, por lo tanto, esa oferta debió haber sido descalificada desde un inicio y ante la inacción de la Administración, a devenido una indebida adjudicación recaída en favor de la firma que resultó adjudicataria, lo que por ende, es causante de nulidad del acto adjudicatorio. Por todo lo anterior, concluimos que se ha configurado un vicio de suma gravedad, por lo que procede anular la adjudicación recaída en favor del consorcio constituido por las empresas DATADEC S. A. y DECAMERICA, INC.----------------------------------

IV.- Se omite especial pronunciamiento sobre otros aspectos alegados, por carecer de interés práctico para el dictado de la presente resolución.-------------------------------------------------------------

POR TANTO

De conformidad con lo expuesto, y lo dispuesto en los artículos 1, 28, 34 y 37, inciso 3), de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, Nº 7428 de 7 de setiembre de 1994; 4, 85, 89 y 90 de la Ley de la Contratación Administrativa; 4, 5, 56.1.1.1, 54.1, 56.2, 56.4, 91, 92, 99 y 100 del Reglamento General de Contratación Administrativa, se resuelve: declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por CONTINEX, S. A. en representación de TTI TEAM TELECOM INTERNATIONAL LTD contra el acto de adjudicación de la LICITACIÓN PUBLICA N° 6798-T promovida por el INSTITUTO COSTARRICENSE DE ELECTRICIDAD (ICE) para la adquisición de un sistema de gestión de red de telecomunicaciones, recaído aquél en favor del consorcio DATADEC S. A.-DECAMERICA, INC. Se anula el acto recurrido y se da por agotada la vía administrativa.---------------------------------

NOTIFÍQUESE.---------------------------------------------------------------------------------------------------

Lic. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx

CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA

LFJV/Rbr

 Resoluciones de recursos de apelación.

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RC-213-2002

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