Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S

El Tribunal Arbitral (el “Tribunal” o el “Tribunal Arbitral”) integrado para dirimir en derecho las controversias suscitadas entre Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S, como parte convocante, y las sociedades Aktor Technical So- ciete Anonyme Colombian Xxxxxx, Xxxxxxx Intech S.A. (Sucursal en Colombia) y CASS Constructores S.A.S., integrantes del Consorcio Expansión PTAR Salitre como parte convocada, después de haber surtido en su integridad las etapas procesales previstas en la Ley 1563 de 2012 (la “Ley 1563”), el Reglamento de Procedimiento de Arbitraje Nacional del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Reglamento”) y el Código General del Proceso (“C.G.P.”), profiere el presente laudo arbitral (el “Laudo”) con lo cual se decide con fuerza de cosa juzgada el conflicto planteado en la demanda y en la demanda de reconvención.

I. TÉRMINOS DEFINIDOS

1. Donde el contexto lo requiera, las palabras y expresiones en singular incluirán el correspondiente plural y viceversa y las palabras en género masculino incluirán el correspondiente femenino y viceversa. Lo anterior será igualmente aplicable cuando se utilicen los términos que han sido definidos.

2. Cuando se utilicen las palabras “Art.” o “Cl” o “Cláusula” o “Sección” o “§” o “Párrafo” o “Párr.” o “Capítulo”, se entenderá que se hace referen- cia a cualquier aparte, sección, párrafo o artículo de cualquier docu- mento incorporado al expediente, o de cualquier providencia o auto pro- ferido en el curso de proceso, o de cualquier Ley, decreto reglamentario, disposición o norma.

3. Las palabras y expresiones definidas en este Laudo tendrán el signifi- cado que en el aparte respectivo xxx Xxxxx y a lo largo del mismo se les atribuye.

II. ANTECEDENTES Y TRÁMITE DEL PROCESO

A. LAS PARTES Y SUS REPRESENTANTES

1. La parte convocante es la sociedad Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S, sociedad constituida bajo las leyes de la República de Colombia mediante documento privado del 13 de octubre de 2010, ins- crita en el Registro Mercantil el 14 de octubre de 2010 bajo el No. 01421605 del libro IX, con domicilio principal en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx- quiza Xxxxx, identificada con la matrícula mercantil No. 02035458 se- gún consta en el certificado de existencia y representación legal expe- dido por la Cámara de Comercio de Bogotá1, (“Imcopetrol” o la “Convo- cante” o la “Demandante” o la “Parte Convocante” o la “Parte Deman- xxxxx”).

2. En este trámite arbitral (el “Arbitraje” o el “Proceso”) la Convocante está representada judicialmente por el abogado Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx,2 a quien se le reconoció personería para actuar mediante Auto No. 3 proferido el 17 de enero de 2020 (Acta No. 3).

3. La parte demandada está conformada por:

a. Aktor Technical Societe Anonyme Colombian Branch, sociedad legalmente constituida bajo las xxxxx xx Xxxxxx, sucursal en Colombia de la sociedad Aktor Technical Societe Anonyme. La resolución que acordó el establecimiento de la citada sucursal fue protocolizada mediante la escritura pública No. 5.199 del 30 de diciembre de 2015 otorgada en la Xxxxxxx

00 xx Xxxxxx X.X., inscrita en el registro mercantil bajo el número 00253 del libro VI. Dicha sucursal tiene su domicilio principal en la ciudad de Bogotá y está representada legalmente por el señor Xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx, según consta en el certificado

1 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 10 a 12.

2 Cuaderno Principal No. 1 - Folio 161

de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

b. Aqualia Intech S.A. (Sucursal en Colombia), sucursal en Colombia de la sociedad Aqualia Infraestructura S.A. constituida en España. La resolución que acordó el establecimiento de la sucursal fue protocolizada mediante la escritura pública No. 496 del 8 xx xxxxx de 2016 otorgada en la Notaría 47 de Bogotá

D.C. inscrita en el registro mercantil bajo el número 00255613 del libro VI. Dicha sucursal tiene su domicilio principal en la ciudad de Bogotá y está representada legalmente por el señor Xxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

x. XXXX Constructores S.A.S., sociedad legalmente constituida bajo las leyes de la República de Colombia mediante la escritura pública No. 1638 del 13 xx xxxxx de 2005 otorgada en la Xxxxxxx 00 xx Xxxxxx X.X., inscrita en el registro mercantil en la misma fecha bajo el No. 00985834 del libro IX, con domicilio principal en el Municipio xx Xxxx, Cundinamarca, representada legalmente por la señora Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxx, según consta en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de Bogotá.

4. Las anteriores sociedades conforman el Consorcio Expansión PTAR Salitre y se denominarán colectivamente como el “Consorcio” o las “Convocadas” o las “Demandadas” o la “Parte Convocada” o la “Parte Demandada”.

5. En este Arbitraje la Parte Convocada está representada judicialmente por el abogado Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx, de acuerdo con los poderes conferidos a la sociedad Xxxxxx Servicios Legales S.A.S.3 de la cual el doctor Xxxxxxx forma parte. A dicha firma de abogados se le reconoció personería en los términos del art. 75 del C.G.P. para actuar mediante Auto No. 1 del 6 de diciembre de 2019 (Acta No. 1)4.

3 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 115 a 117

4 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 119.

6. La Parte Convocante y la Parte Convocada, se denominarán también cada una como una “Parte” y colectivamente las “Partes”.

B. LA CLÁUSULA COMPROMISORIA

La cláusula compromisoria (la “Cláusula Compromisoria” o el “Pacto Arbitral”) que dio lugar al presente Arbitraje está contenida en la cláusula décima novena del “Contrato de Compraventa CP-047/2019” celebrado entre las Partes el 20 de febrero de 2019, que dispone:

“DÉCIMA NOVENA. SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS: Cuando

surja una disputa con ocasión del presente Contrato, las Partes tratarán de llegar a un acuerdo al respecto dentro de los diez (10) Días Calendario siguientes a la notificación de una Parte a la otra del motivo de la disputa, plazos que se podrán prorrogar de co- mún acuerdo por las Partes. En caso de no ser posible llegar a un acuerdo en dicho término, se acudirá a:

(…)

b) ARBITRAMENTO: Toda diferencia que surja entre las partes en relación con este Contrato, incluyendo pero sin limitarse a la in- terpretación del presente Contrato, la responsabilidad precon- tractual, su celebración, validez, existencia, eficacia, ejecución, su cumplimiento, su terminación o las consecuencias futuras del mismo incluyendo pero sin limitarse a las responsabilidades o re- clamaciones post contractuales surgidas por ocasión del mismo, no pudiendo arreglarse amigablemente entre las Partes, será so- metida a la decisión de un Tribunal de Arbitraje nacional o inter- nacional (según el domicilio de las partes) que se sujetará al Re- glamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá. El fallo pronunciado por los árbitros será dictado en derecho.

El Tribunal funcionará en la ciudad de Bogotá, fallará en derecho y aplicará la ley sustancial colombiana. El Tribunal estará inte- grado por uno o tres árbitros, dependiendo de la cuantía de la pretensión, elegidos de común acuerdo entre las Partes; en caso de no existir acuerdo en el plazo de treinta días (15) [sic] comu- nes contados a partir del momento en que se agote el plazo para el arreglo directo, la designación se realizará de acuerdo con el Reglamento del Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá.”5

5 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 26.

X. XXXXXXXXX XX XXXXXXXXXXXX X XXXXXXXXXXX XX XXX XXXXXXXX X XX XX XXXXXXXXXX. INSTALACIÓN DEL TRIBUNAL.

1. Con fundamento en la Cláusula Compromisoria, el 16 de octubre de 2019 Imcopetrol presentó ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (el “Centro” o el “Centro de Arbitraje”) la solicitud de convocatoria de un Tribunal Arbitral6.

2. El 30 de octubre de 20197, las Partes de común acuerdo designaron como árbitro principal al doctor Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxx y como suplente al doctor Xxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx, quien, ante la no aceptación del principal, fue informado de su designación y aceptó en la debida opor- tunidad.

3. El 6 de diciembre de 2019 se llevó a cabo la Audiencia de Instalación del Tribunal (Acta No. 1), en la que mediante Auto No. 1, se declaró legal- mente instalado, nombró como Secretaria a la doctora Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx, fijó el lugar de funcionamiento y de la secretaría, y reconoció personería a los apoderados de las partes.

4. La diligencia fue suspendida y continuó el 9 de enero de 2020, oportu- nidad en la que, mediante Xxxx Xx. 0 (Xxxx Xx. 0), xx Xxxxxxxx inadmitió la demanda por cuanto

a. el Consorcio Expansión PTAR Xxxxxxx, contra quien se había diri- gido la demanda, no estaba en capacidad de ser parte procesal, y

b. no se había dado cumplimiento al requisito del juramento estima- xxxxx dispuesto en el artículo 206 del C.G.P.

5. En la misma ocasión el Tribunal dispuso que, de conformidad con lo pactado en la Cláusula Compromisoria y lo previsto en el art. 58 de la Ley 1563, el trámite arbitral debía adelantarse bajo las reglas del Re- glamento.

6. El 15 de enero de 2020, en la debida oportunidad, la Convocante sub- sanó la demanda arbitral mediante escrito que, conjuntamente con el

6 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 1 a 8.

7 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 87.

escrito inicial, constituyen la demanda de la Convocante (la “De- manda”),8 y en consecuencia el Tribunal dispuso su admisión y traslado mediante Auto No. 3 del 17 de enero de 2020 (Acta No. 3).

7. El 23 de enero de 2020 la Convocada fue notificada del auto admisorio de la Demanda y recibió copia de ella junto con sus anexos, con lo cual se surtió el correspondiente traslado9. Sin embargo, ante la manifesta- ción de la Convocada consistente en que el ejemplar de la Demanda que había recibido se encontraba incompleto, y la verificación de lo anterior por el Tribunal, mediante Auto No. 4 de 11 de febrero de 2020 (Acta No. 4) se precisó que el traslado de la Demanda había empezado a correr el

7 de febrero de 2020, previa entrega del escrito de Xxxxxxx y sus anexos realizada el 6 de febrero de ese año, decisión que no fue objeto de reparo alguno por la Convocante.

8. El 0 xx xxxxx xx 0000, xxxxxxxxxxxxx xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx esta- blecida en la ley, la Parte Convocada contestó la Demanda10 (la “Con- testación de la Demanda”) y adicionalmente formuló demanda de re- convención11 (la “Demanda de Reconvención”).

9. Mediante Auto No. 5 del 13 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 5) el Tribunal admitió la Demanda de Reconvención y ordenó su traslado a la Convo- cante, el cual se surtió el 16 xx xxxxx de 202012.

10. El 00 xx xxxxx xx 0000, xxxxxx xx xx xxxxxxxxxxx establecida en la ley, la Parte Convocante, y convocada en reconvención, contestó la Demanda de Reconvención13 (la “Contestación de la Demanda de Reconvención”).

11. Mediante Auto No. 7 del 24 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 6) se corrió tras- lado de las excepciones formuladas en las Contestaciones de la De- manda y de la Demanda de Reconvención, así como de la objeción al juramento estimatorio propuesta en la Contestación de la Demanda. Igualmente, y para el evento en que así lo solicitaren las Partes de

8 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 157 a 166.

9 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 170.

10 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 188 a 224.

11 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 225 a 248.

12 Cuaderno Principal No. 1 – Folio 252.

13 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 253 a 267.

acuerdo con lo señalado en el art. 2.37 del Reglamento, se fijó el 27 xx xxxx de 2020 para celebrar la audiencia de conciliación.

12. En la misma fecha, mediante Auto No. 6, el Tribunal ordenó tener en cuenta que a la luz de lo previsto en el art. 10º del Decreto 491 del 28 xx xxxxx de 2020, la duración del trámite arbitral sería de ocho (8) meses contados a partir de la finalización de la primera audiencia de trámite, y el término para solicitar la suspensión del proceso previsto en el art. 11 de la Ley 1563 no podría exceder de ciento cincuenta (150) días.

13. El 0 xx xxxx xx 0000, xx xxxxx xxxxxxxx, xxxxx xx Xxxxxxxxxx como la Convocada descorrieron los traslados ordenados en el Auto No. 7.

14. El 18 xx xxxx de 2020, en forma previa a la fecha fijada para llevar a cabo la audiencia de conciliación, la Convocante presentó una reforma de la Demanda (la “Reforma de la Demanda”), la cual fue inadmitida mediante Auto No. 8 del 28 xx xxxx de 2020 (Acta No. 7).

15. El 5 xx xxxxx de 2020 la Parte Convocante presentó su escrito de subsa- nación de la Reforma de la Demanda14, el cual fue admitido mediante Auto No. 9 proferido el 12 xx xxxxx de 2020 (Acta No. 8).

16. La anterior decisión fue recurrida por la Convocada el 19 xx xxxxx de 2020 por considerar que, so pretexto de enmendar los defectos señala- dos en el auto inadmisorio de la Reforma de la Demanda, la Convocante había introducido nuevas y distintas modificaciones no incorporadas en la Reforma de la Demanda que resultaban inadmisibles al tenor de lo señalado en el art. 93 del C.G.P. que permite reformar la demanda por una sola vez.

17. Al resolver el recurso interpuesto, el Tribunal encontró que efectiva- mente en el escrito de subsanación de la Reforma de la Demanda se habían incorporado nuevas modificaciones, generando con ello una se- gunda reforma de la demanda improcedente a la luz de lo previsto en el artículo 93 del C.G.P. En consecuencia, mediante Auto No. 10 proferido el 22 de julio de 2020 (Acta No. 9), se revocó el auto admisorio de la Reforma de la Demanda y en su lugar dispuso su rechazo.

14 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 303 a 316.

18. En virtud de lo anterior las pretensiones formuladas por la Convocante y los hechos en que se fundamentan, se encuentran delimitados y pre- cisados en la Demanda.

19. Debido a que no hubo solicitud de las Partes para llevar a cabo a au- diencia de conciliación como lo dispone el art. 2.37 (1) del Reglamento, esta no se llevó cabo.

20. El 6 xx xxxxxx de 2020, mediante Auto No. 12 el Tribunal fijó las sumas correspondientes a los gastos y honorarios del proceso, montos que fue- xxx cancelados en su totalidad por la Convocada.

D. LA CONTROVERSIA

1) La Demanda y las Pretensiones de la Parte Convocante

La Demanda15, además de identificar a las Partes y sus lugares de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que se consideran pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, referirse al tipo de proceso y estimar bajo juramento la cuantía de las pretensiones, trae los hechos relevantes al Arbitraje en los términos que se indican a continuación16:

a) Hechos17

“PRIMERO: La sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., con Nit. 900388800, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada legalmente por XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.786.144.

“SEGUNDO: Las Sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME

COLOMBIAN BRANCH, con Nit. 90092592-6, representada legalmente por XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXXXXXXX, identificado con P.P. AN1408634, o quien haga sus veces; AQUALIA INTECH S.A., con Nit. 900951225-5, representada legalmente por XXXX XXXXXX XXXXXXXX XXXXXXXX, identificado con P.P. PAA109980 o quien haga sus veces; y XXXX CONSTRUCTORES S.A.S., con Nit. 900018975-1, representada le- galmente por XXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX XXXXX, identificada con la

C.C. 33369805, o quien haga sus veces; las cuales conforman EL CONSORCIO ESPANSIÓN PTAR SALITRE, identificado con el Nit. 900.967.414-0, con domicilio en la ciudad de Bogotá D.C., representada

15 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 1 a 8 y Folios 157 a 160 en lo relativo a la subsanación.

16 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 2 a 5 y Folio 157 en lo relativo al hecho segundo.

17 Los destacados han sido tomados del original.

por XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.107.133, o quien haga sus veces.18

TERCERO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 8 de enero de 2019 presenta al CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, oferta técnica con el objetivo de implemen- tar el sistema de monitoreo en línea iQunet en las unidades de bombeo, con la finalidad de asegurar el plan de mantenimiento predictivo de las mismas, con descripción del alcance, personal, detalle del servicio, res- ponsabilidades y riesgos, suministros por parte del cliente y condiciones comerciales.

“CUARTO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 8 de enero de 2019 envía a través de correo elec- trónico al CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, Cotización No. 647- 01-2019, con un error de digitación en el cual se establecía en precio de USD 60.000 sin IVA, para la oferta técnica presentada y relacionada en el hecho anterior.

“QUINTO: La Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., el 9 de enero de 2019 envía a través de correo elec- trónico al CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, la Cotización No. 000-00-0000, corregida, con el valor real, el cual se estableció el precio de USD 90.000 sin IVA, para la oferta técnica presentada y relacionada en el hecho tercero.

“SEXTO: El 31 de enero de 2019, el CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR

SALITRE, envía comunicación a la Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., manifestando ‘cordialmente le manifiesto que analizado el precio y verificados los requisitos habi- litantes de la oferta presentada a la invitación propuesta por este con- sorcio; dentro de la oportunidad prevista en la invitación, acepto ex- presa e incondicionalmente la propuesta presentada por el señor XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX, identificado con la cédula No. 00000000 en su calidad de Representante Legal de IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA SAS, con NIT 900388800.’

…

“Las reglas contenidas en la invitación para la ejecución del contrato, entre otras, son las siguientes:

Oferta técnico / Económica 000-00-0000 Del 01/10/2018”

…

18 Corresponde al texto del hecho segundo según fue sustituido en el escrito de subsanación de la demanda.

“1. VALOR DEL CONTRATO: Para todos los efectos fiscales, el pre- sente contrato tiene un valor total de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE

(342.720.000,OO) incluye IVA, Coste descrito como se relaciona en la tabla No. 1 de esa aceptación.”

“SÉPTIMO: La tabla No. 1 relacionada en el hecho anterior, corresponde

a la suma de DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO MILLONES MCTE

($288.000.000,00) sin incluir IVA, que corresponde a la cotización en- viada en 9 de enero de 2019 por la Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. por USD 90.000, que para ese

momento el precio xx xxxxx equivalía a TRES MIL DOSCIENTOS PESOS MCTE ($3.200).

“OCTAVO: La comunicación antes mencionada en el hecho Xxxxx, es aceptada y firmada tanto por la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, como Representante del CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, como por el señor XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX,

como Representante Legal de la Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S.

“NOVENO: El 14 de febrero de 2019, la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. radica memorial al CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE, con número de radicado CEPS- F-0018912 de la misma fecha, allegando contrato firmado, póliza de se- guro de cumplimiento particular 00-00-00000000, soporte de pago, re- xxxx xx xxxx x xxxxxx xx xxxxx 000.

“DÉCIMO: El 00 xx xxxxxxx xx 0000, xx XXXXXXXXX EXPANSION PTAR

SALITRE, identificado con Nit. 900.967.414-0, a través de la señora XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, identificada con la cédula de ciu- dadanía 52.107.133, quien obro en su nombre y representación, y la Sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., re-

presentada legalmente por XXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXXX XXXXX, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.786.144, firmaron el contrato de compraventa CP-047/2019. Cuyo objeto fue la compraventa de Sistema de monitoreo de vibraciones y temperaturas para 10 bom- bas. 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración por bomba (según especificación técnica). Ingeniería de detalle, desarrollo xx xxx- nos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configuración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en marcha, incluye equipos especializados para pruebas, transporte, gastos de alimentación del per- sonal, por un valor de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE (342.720.000.00) IVA incluido.

“ONCE: El contrato mencionado en el hecho anterior además establece: ‘… hemos acordado celebrar el presente CONTRATO DE COMPRAVENTA DE LOS BIENES ESPECIFICADOS Y DETERMINADOS POR EL

COMPRADOR, en la OFERTA 000-00-0000 Del 01/10/2018 emitida por el VENDEDOR y la Carta de aceptación de Oferta de fecha 31 de

enero de 2019 emitida por EL COMPRADOR…” (xxxxxxxx y subrayado

del suscrito).

“DOCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció

en la CLAUSULA SEGUNDA: ‘… ALCANCE DEL OBJETO: El objeto con-

tractual propuesto se desarrollará en atención a las condiciones descritas en la siguiente tabla y en atención a la oferta de servicios 01/10/2018 y la carta de aceptación de Oferta de fecha 31 de enero de 2019 …” (xxxxxxxx y subrayado del suscrito).

“TRECE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció en la CLAUSULA SEGUNDA, en el PARAGRAFO 1: ‘Las condiciones ex- presadas en este Contrato prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo, sujeto a lo anterior, los demás documentos deben entenderse como explicativos. Pero en caso de dis- crepancias sobre su contenido, prevalecerá el presente contrato” (xxxxxxxx y subrayado del suscrito).

“CATORCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además esta- bleció en la CLAUSULA CUARTA, FORMA DE PAGO:

‘… - El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anti- cipo, previa debida presentación de la garantía correspondiente. Dicho anticipo amortizará con la factura del siguiente pago.

El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega de los equipos en términos DDP, contra entrega de los equipos con apro- bación a satisfacción de los equipos en fábrica, que sea certificado por Bureau Veritas (u otro certificador designado por el COMPRADOR) y pre- via presentación de los documentos de los equipos…’

“QUINCE: El contrato mencionado en el hecho decimo además estableció en la CLAUSULA NOVENA, OBILGACIONES DEL COMPRADOR: ‘Son obli-

gaciones a cargo del comprador: A.) Pagar el precio del bien objeto de este contrato, en las cuantías y plazos establecidos; y B.) Re- cibir el bien objeto del contrato de compraventa, siempre y cuando esté satisfecho con la calidad y el estado del bien y el mismo cumpla con las condiciones técnicas estipuladas.’ (xxxxxxxx y subrayado del suscrito).

“DIECISEIS: Se recibe correo electrónico de XXXX XXXXX XXX XXXXXX (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx) con fecha vie., 15 feb 2019 a las 17:10, con soporte de pago, To: xxxxxxxx@xxxxxxxxxx.xxx.

‘Anexo soporte de pago correspondiente al anticipo contractual. Saludos’

Reenviando el correo de XXXXXX XXXXXXXXX XXXXXXX XXXXXX (xxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx) con fecha vie. 15 feb 2019 a las 17:01,

con soporte de pago, To: XXXX XXXXX XXX XXXXXX (xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx@xxxxxxxxxxx.xxx.xx).

Con detalle de orden número 3, fecha de proceso 15-02-2019, tipo de pago: Pago a Proveedores, Forma de pago: Cuenta, Importe (COP): 1.284.396.810.00, y Estado: Enviado ACH, nombre beneficiarios: IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA, identificación 000000000,

cuenta 0003010000455, Banco 58, Importe $144.000.000,00.

“DIECISIETE: Se recibe documento con fecha 01 marzo de 2019, en- viado por XXXXXXX XXXXXXXXX XXXXXX XXXXXXXXX, Secretaria General

(E) CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE, a IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., en el cual se solicita la firma del Contrato de Compraventa CP-047/2019.

“DIECIOCHO: El 17 xx xxxx de 2019, IMCOPETROL hace entrega de los equipos contratados a CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, con nú- mero de remisión 2092.

“DIECINUEVE: El 7 xx xxxxx de 2019, a las 2 p.m. se llevó a cabo reunión de seguimiento al Contrato de Compraventa CP-047/2019.

“VEINTE: El 19 de julio de 2019, se recibe documento, enviado por XXXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, Representante CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA

PETROLERA S.A.S., con asunto, reajuste de precio contrato, con funda- mento en el correo enviado por IMCOPETROL con error de digitación respecto del precio, de enero 8 de 2019, el cual contenía el precio errado de USD 60.000 sin IVA.

“VEINTIUNO: El 26 de julio de 2019, a IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. da respuesta al requerimiento enunciado en el hecho anterior, de manera negativa.

“VEINTIDOS: El CONSORCIO EXPANSION PTAR SALITRE incumplió la

CLAUSULA NOVENA, del Contrato de Compraventa CP-047/2019, ya que se ha negado a realizar la aprobación de inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, conforme a la CLAUSULA QUINTA, y por ende tam- bién, al correspondiente pago del 50% saldo del precio contratado, con- forme a la CLAUSULA QUINTA.

“VEINTITRES: En el contrato se estipuló una cláusula de MULTAS, CLAUSULA DECIMA SEXTA, por demoras o retraso injustificado al desa- rrollo de cualquier actividad pactada, equivalente a un 0.5% del valor total del Equipo, por cada semana de retraso o demora, la cual no podrá superar el 10% del precio total del Contrato, esta sanción se aplicará sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el CONTRATO.

“VEINTICUATRO: En el contrato se estipuló una cláusula PENAL

PECUNARIA, CLAUSULA DECIMA SEPTIMA, por el simple incumplimiento

del contrato, equivalente a la suma del 10% del valor precio total del Contrato.

“VEINTICINCO: En la CLÁUSULA NOVENA, literal b), del Contrato de Compraventa CP-047/2019 de fecha 20 de febrero de 2019, las partes pactaron cláusula compromisoria para dirimir sus posibles conflictos, ra- zón por la cual se acude a la presente solicitud.”

b) Pretensiones de la Demanda

La Convocante ha solicitado al Tribunal que, con base en los hechos anteriores, en el Laudo se efectúen las siguientes declaraciones y condenas (las “Preten- siones de la Demanda”) según aparecen en el escrito de subsanación de la Demanda19:

“PRIMERA: Que el Tribunal de Arbitramento, ordene a las Sociedades, AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX

INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a cumplir lo establecido en el Contrato de Compraventa CP-047/2019 de fecha 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xxxxxxx xx xxxxxx inmediata a realizar la aprobación de inspección a satisfacción de los equipos en fábrica.

“SEGUNDA: Que el tribunal de arbitramento, ordene a las Sociedades, AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX

INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, a cumplir los establecido en el Contrato de Compraventa CP-047/2019 de fecha 20 de febrero de 2019, y una vez cumplida la pretensión Primera, proceda de manera inmediata a realizar el pago del saldo del precio pactado correspondiente al 50%, que equivale a la suma de CIENTO CUARENTA Y CUATRO MILLONES DE PESOS MCTE ($144.000.000,00).

“TERCERA: Que el Tribunal de Arbitramento, condene a las Sociedades, AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX

INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, AL PAGO de la MULTA, en los

términos de la CLÁUSULA DÉCIMA SEXTA, exigiéndose desde el 19 de julio de 2019, en suma equivalente al 0.5% del valor total del contrato, por cada semana de demora o retraso en el cumplimiento de sus obli- gaciones, a la presentación de la demanda, en DIECIOCHO MILLONES SETECIENTES VEINTE MIL PESOS M/CTE ($18’720.000), y hasta la fecha

en que se verifique el cumplimiento, valor que no podrá superar del 10% del valor total del contrato; frente a las obligaciones de realizar la apro-

19 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 157 a 158.

bación de inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, y del co- rrespondiente pago del saldo del precio. Lo anterior en atención a los principios de equilibrio, igualdad y buena fe contractual.

“CUARTA: Que el Tribunal de Arbitramento, condene a las Sociedades, AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX

INTECH S.A. y XXXX CONSTRUCTORES S.A.S., las cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE, al pago de la CLÁUSULA PENAL

PECUNIARIA, en los términos de la CLÁUSULA DÉCIMA SÉPTIMA, en suma equivalente al 10% del valor total del contrato, que corresponde a VEINTIOCHO MILLONES DE PESOS MCTE ($28.000.000,00), por el in-

cumplimiento de sus obligaciones de realizar la aprobación de inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, y el correspondiente pago del saldo del precio. Lo anterior en atención a los principios de equilibrio, igualdad y buena fe contractual.

“QUINTA: Que se condene en costas del proceso y agencia en derecho a las Sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX INTECH S.A. y CASS CONSTRUCTORES S.A.S., las

cuales conforman EL CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE.”

2) Contestación a la Demanda y Excepciones

En la Contestación a la Demanda, la Parte Convocada20 procedió como sigue:

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el jura- mento estimatorio

1. La Convocada contestó oportunamente la Demanda, pronunciándose ex- presamente sobre los hechos, aceptando algunos como ciertos y ne- gando los demás.

2. Se opuso a todas las Pretensiones de la Demanda y objetó el juramento estimatorio.

3. Acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes y se opuso a algunas de las solicitadas por la Demandante.

b) Las excepciones formuladas

La Convocada formuló las siguientes excepciones que fundamentó en las con- sideraciones que se resumen a continuación21:

20 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 188 a 224.

21 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 200 a 219.

“1. Las pretensiones de la sociedad convocante contravienen y desconocen lo

dispuesto por las partes de manera expresa en el contrato”:

1. Afirma que la Convocante desconoce lo pactado en el contrato al solicitar al Tribunal que ordene la ejecución de una obligación que no existe, pues no se estipuló que alguna de las Partes debía aprobar la inspección a satisfacción de los equipos. En cambio, lo que sí se pactó fue la entrega de los equipos contratados junto con los resultados de la inspección de verificación, y era el vendedor quien debía cumplir con la obligación de entregar al comprador los resultados de la inspección realizada por Bu- reau Veritas, obligación que no se ha cumplido.

2. Agrega que, de considerarse que las estipulaciones contractuales no son claras, se debe tener en cuenta que las Partes pactaron que la entrega de los equipos por parte del vendedor debía realizarse “en términos DDP de acuerdo con los Incoterms 2010”, lo que significa que la obligación de entrega de los equipos a cargo del vendedor “debía cumplir riguro- samente con todas las condiciones necesarias de modo tal que el COMPRADOR únicamente tuviese a su cargo el pago del precio”.

3. Señala que debe darse aplicación al art. 1618 del Código Civil, que indica que se debe estar a la intención de los contratantes más que a lo literal de las palabras y precisa que, en este caso, la intención de las partes fue pactar una obligación a cargo del vendedor de entregar los resulta- dos de la inspección realizada sobre los equipos contratados.

“2. El vendedor no puede exigir el pago total del valor estipulado en el contrato cuando aún no ha ejecutado a plenitud sus obligaciones – Excepción de con- trato no cumplido”:

1. La excepción citada se funda en el argumento de que la Convocante no ha cumplido a cabalidad con sus obligaciones pues no realizó la entrega de los equipos en los términos pactados por las Partes, esto es con los documentos identificados en la cláusula séptima (7ª) del contrato como los “ítems entregables”.

2. Se afirma que, como requisito para que el Tribunal pueda ordenar el pago del cincuenta por ciento (50%) del precio, es necesario que el ven- dedor cumpla con todas sus obligaciones, toda vez que estas “son con- diciones imprescindibles para que pueda ejecutarse el pago total del va- lor convenido en el contrato”.

3. En este caso se configuran los elementos necesarios para que prospere la excepción de contrato no cumplido.

“3. Falta de legitimación en la causa por parte de IMCOPETROL para solicitar el incumplimiento del Consorcio Expansión PTAR Salitre respecto de obligacio- nes surgidas con ocasión del Contrato CO-047-2019”:

1. El argumento central de esta excepción consiste en que la Convocante carece de legitimación en la causa para solicitar la declaración de incum- plimiento del contrato por la Parte Convocada, al ser ella misma un deu- dor incumplido de las obligaciones a su cargo.

2. Se afirma que de acuerdo con los arts. 1546 y 1609 del Código Civil, quien incumple primero con sus obligaciones no puede elevar una pre- tensión de incumplimiento, pues ello “exime de manera automática a su contrario de ejecutar la siguiente prestación”.

3. Agrega que las obligaciones incumplidas por la Convocante eran una “condición antecedente y determinante para que fueran exigibles las obligaciones en cabeza del COMPRADOR”.

“4. Improcedencia de la reclamación por desatender de forma manifiesta las estipulaciones contractuales.”

1. La Convocada plantea en esta excepción que a su cargo no existe una obligación de aprobación de la inspección de los equipos. Por ello, si la pretensión de condena por concepto de la multa y la cláusula penal está atada al supuesto incumplimiento de tal obligación inexistente, ni si- quiera procede su análisis de fondo y dicha pretensión debe ser deses- timada. Igualmente, si la mencionada condena se refiere al no pago del precio total por parte del comprador, así dicha obligación exista, no es exigible hasta tanto el vendedor ejecute el 100% de sus obligaciones, y en esta medida la pretensión también debe ser desestimada.

2. Adicionalmente, estima que las pretensiones de multa y cláusula penal deben ser desestimadas por cuanto con ellas “se busca dotar de un sen- tido diferente al que las partes inicialmente concedieron a las cláusulas DÉCIMA SEXTA y DÉCIMA SÉPTIMA” del contrato, lo que va en contra de los principios de autonomía de la voluntad y buena fe.

3) La Demanda de Reconvención formulada por el Consorcio

Como se dijo previamente, en el término del traslado las Convocadas presen- taron la Demanda de Reconvención, que además de identificar a las Partes y sus lugares de notificación, señalar los fundamentos jurídicos que se conside- ran pertinentes, acompañar y solicitar el decreto y práctica de pruebas, refe- rirse al tipo de proceso y estimar bajo juramento la cuantía de las pretensiones, trae los hechos relevantes al Arbitraje en los términos que se indican x xxxxx- nuación22:

a) Hechos23

“PRIMERO: Como expresión de la voluntad de las partes, con pleno co- nocimiento del alcance técnico, precio y una vez concertadas las demás condiciones específicas, el día veinte (20) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), se suscribió entre las sociedades convocantes en re- convención y la sociedad convocada en reconvención, contrato de com- praventa, el cual tuvo por objeto el suministro de “Sistema de monitorio de vibraciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales xx xxxxx- ratura y 4 señales de vibración por bomba (…) Ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configu- ración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en marcha. Incluye equipos especializados para pruebas, transporte, gastos xx xxx- mentación del personal.

La suscripción de este contrato, estuvo antecedida de la elaboración y suscripción de una carta de aceptación de oferta fechada del día treinta y uno (31) de enero del año dos mil diecinueve (2019).

“SEGUNDO: Para el desarrollo del objeto del contrato, las partes convi- nieron mediante la cláusula tercera del contrato CP-047-2019, lo si- guiente “El plazo de ejecución será de novena (90) días calendario de fabricación y entrega de los equipos en obra (DDP), según Incontems 2010 (reglas internacionales para la interpretación de los términos co- merciales), contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio (…)”

“TERCERO: Las partes de común acuerdo, establecieron en la cláusula séptima del contrato, que las obligaciones del VENDEDOR, esto es la sociedad convocada en reconvención, corresponden a las siguientes:

22 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 225 a 233.

23 Los subrayados corresponden al texto original

A) Entregar materialmente el bien objeto de esta compraventa, dentro del plazo y en el lugar señalado, según las especificaciones del COMPRADOR, además de la factura comercial.

B) Realizar el empaque y embalaje.

C) Despachar las mercancías contratadas hasta la Ptar Salitre en términos DDP, obteniendo para ello, a su propio riesgo y expensas, los documentos, licencias y autorizaciones oficiales necesarias, en especial:

- Flete (de fábrica al lugar de exportación).

- Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos).

- Gastos de exportación (maniobras, almacenaje, agentes).

- Flete y seguro (de lugar de exportación al lugar de importación).

D) EL VENDEDOR se obliga a entregar oportunamente:

1. El cumplimiento de los puntos de PPI, anexo al presente Contrato.

2. Con el suministro de los equipos, el Proveedor entregara la siguiente documentación en idioma español: Siete (7) copias en formato papel y una (1) copia en formato digital de:

o Manual de Instalación y Puesta en Servicio.

o Manual de Operación y Mantenimiento.

3. El dossier de calidad

4. Los resultados de las pruebas hechas en fábrica, INSPECTION REPORT por BERAU VERITAS, y de conformidad con los PPI especificados por EL COMPRADOR.

5. La Garantía de Calidad expedida por la fábrica

6. La Certificación de Origen de los bienes.” (SIC)

“CUARTO: El Acta de inicio para el contrato CP-047-2019, fue suscrita por las partes el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), especificándose como fecha máxima para la ejecución del objeto del contrato, el día veinte (20) xx xxxx del año dos mil diecinueve (2019)

“QUINTO: El contrato suscrito por las partes, contemplaba como valor total, la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS COLOMBIANOS ($342.720.000), los

cuales de acuerdo con la cláusula quinta (5º) del contrato serian paga- dos de la siguiente manera:

‘El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anticipo, previa debida presentación de la garantía correspondiente. Dicho anti- cipo se amortizará con la factura del siguiente pago.

‘El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega de los equipos en términos DDP, contra entrega de los equipos con apro- bación de la inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, que sea certificado por Bureau Veritas (u otro certificador designado por el COMPRADOR) y previa presentación de los documentos de los equipos.

“SEXTO: El día quince (15) de febrero del año dos mil diecinueve (2019), se realizó por parte del COMPRADOR, el pago del valor dispuesto como anticipo en el contrato CP-047-2019, esto es, la suma de CIENTO SETENTA Y UN MILLONES TRECIENTOS SESENTA MIL PESOS COLOMBIANOS ($171.360.000)

“SÉPTIMO: Acaecida la fecha máxima con la cual contaba la sociedad

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. para la eje-

cución de todas las actividades contratadas, y la entrega de todos los ítems a los cuales se había comprometido en virtud del contrato CP-047- 2019, esto es, el día veinte (20) xx xxxx del año dos mil diecinueve (2019), no se realizó la entrega de los siguientes:

• Ingeniería de detalle.

• Planos.

• Diagramas xx xxxx.

• Reportes de configuración.

• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en servicio, en idioma español.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento, en idioma español.

• Dossier de calidad.

• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUREAU VERITAS.

• Certificado de origen de los bienes.

“OCTAVO: Pese a lo anterior, el día cuatro (4) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), el VENDEDOR radico en las instalaciones del COMPRADOR, la Factura No. 1492, la cual tenía como objetivo el cobro del cincuenta por ciento (50%) final del valor del contrato CP-047-2019.

“NOVENO: La Factura No. 1492, fue rechazada en los términos dados por el Código de Comercio, esto es, dentro de los tres (3) días siguientes a su recepción, específicamente, el día siete (7) xx xxxxx del año dos mil

diecinueve (2019). Lo anterior, aludiendo a que el cincuenta por ciento (50%) final del valor del contrato aún no se había causado.

“DÉCIMO: El día diez (10) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), se dirige por parte del VENDEDOR, comunicación vía correo electrónico al equipo de compras del COMPRADOR, a través de la cual manifiesta que:

‘De acuerdo a lo estipulado en el contrato CP-047/2019, Contrato de compra venta de sistema de monitoreo de vibraciones, requiero saber el estado de pago, ya que según los términos del contrato, el pago del saldo se realiza contra entrega del equipo y su respectiva factura.

Imcopetrol realizo entrega del mismo en los tiempos estipulados en su bodega de materiales, se realizo el acta de entrega y se presentó factura 1492 con fecha 4 xx Xxxxx, la cual no ha sido pagada por parte del con- sorcio PTAR salitre. (SIC)’.

“DÉCIMO PRIMERO: Como respuesta a la comunicación relacionada en el hecho anterior, el funcionario XXXXXX XXXXX XXXXXX, Coordinador de compras de equipos del COMPRADOR, envió correo electrónico el día diez (10) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), manifestando lo siguiente:

‘Una vez hablado con el director me dice lo siguiente:

Imcopetrol debe presentar toda la documentación que solicita el con- trato y además este equipo debe pasar una inspección de Bureau Veritas para poder liberar el pago restante.

En copia Xxxxx responsable de BV para coordinar una inspección aquí en obra de los equipos, y por parte de Imcopetrol tener toda la documen- tación solicitada lista para el momento de inspección.

Una vez realizado todo satisfactoriamente se libera el pago.”

“DÉCIMO SEGUNDO: Posteriormente, y en respuesta a la comunicación enviada por el funcionario XXXXXX XXXXX XXXXXX, el VENDEDOR ma- nifestó, nuevamente vía correo electrónico, el día diez (10) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), lo siguiente:

‘El equipo ya fue recibido por parte del consorcio Ptar, ya toda la docu- mentación fue entregada, esto fue requisito para el acta de entrega fir- mada por el consorcio Ptar e Imcopetrol. Por lo cual no tiene repercusión en el pago de la Factura.

Toda la información fue entregada x Xxxxxxxxx Jefe de Automatización del Consorcio Ptar, Si requieren algo en específico me informan (SIC).’

De igual forma, el VENDEDOR reenvió el correo electrónico a través del cual, supuestamente había realizado la entrega de “toda” la documen- tación al jefe de automatización del COMPRADOR, el texto del correo electrónico reenviado es el siguiente:

‘Xxxxxxxxx buenos días,

Adjunto documentación requerida del equipo que se está entregando el

día xx xxx.’

El correo electrónico en cuestión fue remitido originalmente, el día die- cisiete (17) xx xxxx del año dos mil diecinueve (2019), y fue acompa- ñado de cinco (5) archivos adjuntos, tal y como puede apreciarse a con- tinuación:

Con esto, se puede constatar del listado de ítems entregables puesto de presente en líneas anteriores, que aquello que el VENDEDOR considera como “toda la documentación” no es ni una mínima parte del total de entregables contemplados en la cláusula séptima (7º) del contrato CP- 047-2019.

“DÉCIMO TERCERO: El día doce (12) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), el VENDEDOR dirige comunicación vía correo electrónico al COMPRADOR, en los siguientes términos:

‘Xxxxxx buenas tardes,

De acuerdo a lo hablado agradezco me ayudes a programar las pruebas

de los equipos lo más pronto posible.’

“DÉCIMO CUARTO: Frente al requerimiento formulado por el VENDEDOR, el día diecisiete (17) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019), el ingeniero XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, en su calidad de jefe electromecánico del COMPRADOR, le respondió lo siguiente:

‘Buenas tardes ingeniero Xxxxxxx

Por favor nos envía especificaciones técnicas de los equipos suministra- dos por ustedes para la PTAR. A partir de ahí nosotros levantamos los PPI después de confrontar con las especificaciones dadas para que usted cotizara.’

“DÉCIMO QUINTO: El VENDEDOR dio respuesta el día dieciocho (18) xx xxxxx del año dos mil diecinueve (2019) a la comunicación del ingeniero XXXXX XXXXXXX XXXXXXX XXXXXXX, de la siguiente manera:

‘Buenos días

Adjunto la información técnica que ofrece IqNet.’

Adjunto al correo electrónico en cuestión, se encontraban los siguientes archivos, los cuales como se puso de presente anteriormente no corres- pondían a la documentación que el VENDEDOR se había comprometido a entregar:

Ahora bien, como res-

puesta a esto, el ingeniero XXXXX XXX XXXXX, indicó al VENDEDOR que la documentación aportada se encontraba en idioma inglés, y que de acuerdo con la cláusula séptima (7º) del contrato CP-047-2019, esta debía ser aportada en idioma español.

“DÉCIMO SEXTO: El VENDEDOR manifiesta vía correo electrónico remi-

tido el día veinte (20) xx xxxxx del año dos mil diecinueve, que:

‘Xxxxx buenos días,

Me confirman que los manuales no los tiene la fábrica en español.’

Ante lo cual el ingeniero XXXXX XXX XXXXX le reitero que contractual- mente estaba obligado a suministrar todos los documentos de los equi- pos suministrados en idioma español. Lo anterior de acuerdo con la cláu- sula séptima (7º) del contrato.

“DÉCIMO SÉPTIMO: El día doce (12) de julio del año dos mil diecinueve (2019) el VENDEDOR, remite comunicación vía correo electrónico, ma- nifestando que:

‘Por favor requiero Urgente reunirme con ustedes, para dar celeridad a la Inspección por parte de ustedes de los equipos para proceder a fac- turar de nuevo el sistema de vibraciones’.

“DÉCIMO OCTAVO: Como respuesta la comunicación del VENDEDOR, el funcionario XXXXXX XXXXX XXXXXX, le remitió correo electrónico fe- chado del día doce (12) de julio del año dos mil diecinueve (2019), en el siguiente sentido:

‘Se solicito que nos enviaras una información de por que la cotización vario de un momento a otro respecto al correo que nos enviaste hace unas semanas y no tenemos respuesta justificada de ese cambio en la oferta.

A parte de avanzar con la inspección de los equipos estos temas queda- xxx como un compromiso por parte de Imcopetrol en la reunión ultima. Podemos realizar una reunión la próxima semana confirma disponibili- dad.’

“DÉCIMO NOVENO: Frente a la comunicación relacionada en el hecho anterior, el VENDEDOR mostrando una vez su reticencia a hacer la en- trega de los documentos que se le requerían de acuerdo con lo dispuesto por el contrato CP-047-2019, responde de la siguiente manera:

‘Te explique que la diferencia de la primera cotización a la final fue por que telefónicamente nos pidieron sistema para 6 equipos y después de enviada no pidieron ampliar a 10 equipos, adicionalmente el servicios de instalación y puesta en marcha. (lo cual claramente aumenta el precio) Esto ya se le había comentado.

Que mas compromisos tengo de la reunión? Por favor me podrías enviar el acta para revisar que mas quedo pendiente? Por que ya envíe catálo- gos en español y ustedes iban a cargar las especificaciones en su for- mato y los PPIS que desconozco y no fueron claros también los iban a montar ustedes para la entrega e inspección por parte de la empresa certificadora.

La próxima semana tengo total disposición, necesito cerrar este tema de manera URGENTE, mi caja esta afectada por el pago de estos equipos entregados a PTAR.’

“VIGÉSIMO: A la fecha de presentación de esta demanda de reconven- ción, el VENDEDOR no ha allegado la documentación requerida para la elaboración de los PPI, lo cual ha conllevado que no sea posible realizar la inspección por parte de BUREAU VERITAS de los equipos suministra- dos.

Así mismo, el VENDEDOR aún no ha cumplido con la entrega de los si- guientes ítems:

• Ingeniería de detalle.

• Planos.

• Diagramas xx xxxx.

• Reportes de configuración.

• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en servicio, en idioma español.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento, en idioma español.

• Dossier de calidad

• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUREAU VERITAS.

• Certificado de origen de los bienes.

“VIGÉSIMO PRIMERO: La exigencia de entrega de los documentos que ha omitido suministrar el VENDEDOR, obedecen a que el contrato CP- 047-2019, se suscribió para dar cumplimiento a obligaciones que el COMPRADOR adquirió con la CORPORACION AUTONOMA REGIONAL –

CAR en el marco del contrato No. 803 de 2016. Situación que fue puesta en conocimiento del VENDEDOR a través de la cláusula segunda (2º) del contrato objeto de la controversia:

‘EL VENDEDOR únicamente suministra el equipo especial que le sea con- tratado según las especificaciones requeridas por el COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal de Obra No. 803 de 2016 cele- brado entre EL COMPRADOR y la entidad pública colombiana – CAR”

De igual manera, en el texto de la carta de aceptación de oferta fechada del día treinta y uno (31) de enero del año dos mil diecinueve (2019), la cual antecedió a la firma del contrato CP-047-2019, las partes convi- nieron que:

‘Adicionalmente, es importante tener en cuenta que dentro de los pro- cedimientos internos propios del CONSORCIO EXPANSIÓN PTAR SALITRE y acatando las indicaciones del BANCO MUNDIAL y la Corpora- ción Autónoma Regional de Cundinamarca (en adelante CAR), como en- tidad pública contratante bajo el Contrato de Obra Principal No. 803 de 2016, se ha establecido un mecanismo de seguimiento y control xx xxx- zos para la ejecución de cada uno de los contratos celebrados con pro- veedores, consistente en el establecimiento de HITOS, los cuales se de- berán incluir en la minuta del contrato con el siguiente orden:

(…)

‘5. Visita de Inspección en fábrica de Bureau Veritas y otro certi- ficador: Según el cronograma concertado por ambas partes, deberá programarse la visita de inspección de Bureau Veritas una (1) semana antes del embalaje de los equipos e ítems fabricados. (…)”

b) Pretensiones de la Demanda de Reconvención

Apoyada en los hechos transcritos y en los medios de prueba, la Parte Convo- cada solicita al Tribunal que en el Laudo se efectúen las siguientes declaracio- nes y condenas (las “Pretensiones de la Reconvención” o las “Pretensiones de la Demanda de Reconvención”)24:

“DECLARATIVAS

“PRIMERA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral que entre las sociedades AKTOR TECHNICAL SOCIETE ANONYME COLOMBIAN XXXXXX, XXXXXXX INTECH S.A. (SUCURSAL COLOMBIA) Y XXXX CONSTRUCTORES S.A.S. y la sociedad IMPORTADORA Y

COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., se suscribió el contrato de compraventa CP-047-2019, cuyo objeto fue el suministro de “Sistema de monitorio de vibraciones y temperaturas para 10 bombas. 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración por bomba (…) Ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configuración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en marcha. Incluye equipos especializados para pruebas, transporte, gas- tos de alimentación del personal.

“SEGUNDA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, que para la ejecución de las obligaciones previstas en el contrato CP- 047-2019, las partes fijaron el término de noventa (90) días calendario a partir del día en que se suscribiera el Acta de inicio del contrato.

“TERCERA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, que el plazo para la ejecución de las obligaciones consignadas en el contrato CP-047-2019, feneció el día veinte (20) xx xxxx del año dos mil dieci- nueve (2019), ello tomando en cuenta que el Acta de Inicio fue suscrita el día dieciocho (18) de febrero del año dos mil diecinueve (2019).

“CUARTA: Que se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, que la sociedad convocada en reconvención, esto es IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., incumplió con sus obligaciones derivadas del contrato CP-047-2019, al no haber suministrado los si- guientes ítem, que estaban contemplados como entregables en el cuerpo del contrato:

• Ingeniería de detalle.

• Planos.

• Diagramas xx xxxx.

• Reportes de configuración.

• Siete (7) copias físicas de manuales de instalación y puesta en ser- vicio, en idioma español.

24 Cuaderno Principal No. 1 - Folios 233 a 235.

• Siete (7) copias físicas de manuales de operación y mantenimiento, en idioma español.

• Dossier de calidad.

• Resultados de la inspección realizada en fábrica por BUERAU VERITAS.

• Certificado de origen de los bienes.

“QUINTA: En consecuencia, se declare por parte del Honorable Tribunal Arbitral, procedente por parte de mis poderdantes, la activación de las multas previstas en la cláusula décima sexta del contrato CP-047-2019.

“SEXTA: Igualmente, se solicita al Honorable Tribunal Arbitral, que de- xxxxx como procedente por parte de mis poderdantes, la activación de la pena pecuniaria prevista en la cláusula décima séptima del contrato CP- 047-2019.

“SÉPTIMA: Que se declare que como consecuencia del incumplimiento de la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA

S.A.S., que el contrato CP-047-2019 debe ser resuelto.

“SUBSIDIARIA A LA PRETENSIÓN SÉPTIMA DECLARATIVA: De conside-

rarse que no es procedente la resolución del contrato CP-047-2019, se proceda a conminar a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S. a dar pleno cumplimiento a las obligaciones que ha desatendido.

“DE CONDENA

“PRIMERA: Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones cuarta y quinta declarativas, se condene a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., a pagar la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS

COLOMBIANOS ($34.272.000), correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, por concepto de multas.

“SEGUNDA: Como consecuencia de la procedencia de las pretensiones cuarta y sexta declarativas, se condene a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., a pagar la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES DOSCIENTOS SETENTA Y DOS MIL PESOS

COLOMBIANOS ($34.272.000), correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del contrato, por concepto xx xxxx pecuniaria.

“TERCERA. Se condene a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., al pago xx xxxxxx y agencias en derecho.

“CUARTA: Se condene a la sociedad IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA S.A.S., al pago de intereses xxxxxx- xxxx a la máxima tasa legalmente permitida, causados desde el momento

en que se le condene a pagar suma alguna de las solicitadas en este acápite petitorio, y hasta la fecha de su pago efectivo.”

4) La Contestación de la Demanda de Reconvención y sus excepcio- nes

En la Contestación a la Demanda de Reconvención, la Parte Convocante y con- vocada en reconvención, procedió como sigue:

a) Pronunciamiento sobre los hechos, las pretensiones y el jura- mento estimatorio

1. La Parte Convocante, y convocada en reconvención, contestó oportuna- mente la Demanda de Reconvención pronunciándose expresamente so- bre los hechos, aceptando algunos como ciertos y negando los demás. Adicionalmente se opuso a las pretensiones cuarta, quinta, sexta y sép- tima, y a su subsidiaria

2. No hizo manifestación alguna respecto del juramento estimatorio de las Pretensiones de la Demanda de Reconvención.

3. Finalmente, acompañó y solicitó la práctica de las pruebas que consideró pertinentes.

b) Las excepciones formuladas

Al contestar la Demanda de Reconvención la Parte Convocante y convocada en reconvención formuló la excepción de contrato no cumplido o “Exceptio non adimpleti contractus” 25, respecto de la cual argumentó que está pro- bado el incumplimiento de la Convocante en reconvención de sus obligacio- nes contractuales, mientras que la Convocada en reconvención ha cumplido con las suyas, “por lo que no puede exigir lo pretendido en la demanda, ya que la demandada, no se encuentra en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras la demandante no cumpla sus obligaciones, o se haya allanado a cumplirlas en la forma y tiempo debidos”.

25 Cuaderno Principal No. 1 – Folios 263 a 265.

5) Traslado de las Excepciones y de las Objeciones a los Juramentos Estimatorios

1. En virtud del traslado de las Excepciones propuestas por la Parte Con- vocada frente a la Demanda, y por la Convocante frente a la Demanda de Reconvención, las Partes presentaron los siguientes escritos:

a. El 0 xx xxxx xx 0000, xx Xxxxxxxxxx solicitó la práctica xx xxxx- bas adicionales.

b. A su turno, la Parte Convocada mediante escrito del mismo día, se manifestó respecto de la contestación de la Demanda de Re- convención y solicitó la práctica de pruebas adicionales.

2. Las Contestaciones a la Demanda presentadas por las Convocadas, y la Contestación a la Demanda de Reconvención, se denominarán genéri- camente las “Contestaciones”. Individualmente podrán identificarse con referencia a la Parte respectiva.

III. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE. TRÁMITE APLICABLE AL PROCESO. DECRETO DE PRUEBAS

A. PRIMERA AUDIENCIA DE TRÁMITE Y DECRETO DE PRUEBAS.

1. El 23 de septiembre de 2020 se inició la Primera Audiencia de Trámite (la “Primera Audiencia de Trámite”), oportunidad en la que, previo cum- plimiento de las etapas establecidas en la Ley, mediante Auto No. 14 (Acta No. 12) el Tribunal se declaró competente para conocer de las controversias plasmadas en la Demanda, en la Demanda de Reconven- ción y en las respectivas Contestaciones.

2. Adicionalmente, mediante Auto No. 15 proferido en la misma fecha, el Tribunal decretó las pruebas del proceso.

B. PRÁCTICA DE PRUEBAS. ALEGATOS

La práctica de las pruebas anteriormente relacionadas se llevó a cabo de la siguiente manera:

1) Pruebas documentales

El Tribunal ordenó tener como pruebas documentales, con el mérito legal pro- batorio que a cada una correspondiera, los documentos aportados por las Par- tes en las oportunidades procesales establecidas en la normatividad, inclu- yendo la información suministrada en el marco de la prueba de “documentos en poder de la convocada”, así como también de la prueba de exhibición de documentos decretada a cargo de la Convocante.

2) Interrogatorio de parte

El 19 de octubre de 2020 (Acta No. 16) se practicó el interrogatorio de parte a cargo de la Convocante, el cual fue absuelto por su representante legal, Xxx- xxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx.

3) Testimonios

1. Se recibieron los testimonios de las personas que se indican a continua- ción:

a. El 5 de octubre de 2020 (Acta No. 13): Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Ve- lasco.

b. El 8 de octubre de 2020 (Acta No. 14): Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxx y Xxxx de Xxxxx Xxxxx.

c. El 14 de octubre de 2020 (Acta No. 15): Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx y Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxx.

d. El 00 xx xxxxxxx xx 0000 (Xxxx Xx. 00): Xxxx Xxxxxx Xxxx.

e. El 29 de octubre de 2020 (Acta No. 17): Xxxx Xxxxx Xxx.

2. La Parte Convocante desistió de los testimonios de los señores Xxxxx Al- xxxxx Xxxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx Xxx- chez.

4) Exhibición de documentos:

El 0 xx xxxxxxx xx 0000 xx Xxxxxxxxxx presentó los documentos cuya exhibi- ción fue decretada por el Tribunal. Respecto del documento denominado

“Anexo 1 Dossier monitor de vibraciones”, la Convocada formuló tacha de fal- sedad.

5) Pruebas decretadas de oficio:

1. Para efectos de resolver la tacha de falsedad formulada respecto del documento “Anexo 1 Dossier monitor de vibraciones”, mediante el Auto No. 22 proferido el 29 de octubre de 2020, el Tribunal decretó de oficio un dictamen pericial técnico en materia de sistemas que fue rendido por el perito Xxxx Xxxxxx Xxxxxx el 17 de noviembre de 2020.

2. En los términos del art. 231 del C.G.P., el perito rindió declaración ante el Tribunal el 14 de diciembre de 2020.

6) Cierre del período probatorio y alegatos.

1. Mediante el Auto No. 26 del 14 de diciembre de 2020,26 y habiéndose practicado la totalidad de las pruebas decretadas en el Proceso, el Tri- bunal cerró el periodo probatorio y fijó el 2 de febrero de 2020 para la audiencia de alegatos de conclusión.

2. En dicha ocasión (Acta No. 20), las Partes presentaron sus alegaciones orales y entregaron los respectivos escritos (genéricamente los “Alega- tos” e individualmente el “Alegato” seguido por la referencia de quien lo presentó) en los que ellas se apoyan, los cuales fueron incorporados al expediente.27

3. Cumplido lo anterior se fijó fecha para la audiencia de lectura xxx Xxxxx, la cual fue modificada mediante Autos Nos. 28 y 29 proferidos el 6 xx xxxxx de 2021 (Acta No. 21) y el 18 xx xxxx de 2021 (Acta No. 22).

C. TÉRMINO DE DURACIÓN DEL PROCESO

1. De conformidad con la Ley 1563, y lo dispuesto en el art. 10º del Decreto 491 de 2020, el término de duración del proceso es de ocho (8) meses y su cómputo inició a partir de la finalización de la Primera Audiencia de Trámite, es decir el 23 de septiembre de 2020, con lo cual vencería el 23 xx xxxx de 2021.

26 Cuaderno Principal No. 2 - Folios 180 a 183.

27 Cuaderno Principal No. 3 - Folios 6 a 190.

2. No obstante lo anterior, atendiendo la solicitud de las Partes se decre- taron las siguientes suspensiones del proceso:

a. Xxxx Xx. 00 – Xxxx Xx. 00: por 32 días hábiles entre el 15 de diciembre de 2020 y el 1º de febrero de 2021, ambas fechas in- cluidas.

b. Auto No. 27 – Acta No. 20: por 41 días hábiles entre el 3 de fe- brero y el 5 xx xxxxx de 2021, ambas fechas incluidas.

3. De acuerdo con lo anterior, el proceso ha estado suspendido por 73 días hábiles, que sumados a los del término legal permiten concluir que este vence el 9 de septiembre de 2021, con lo cual la expedición xxx Xxxxx es oportuna y se hace dentro del término consagrado en la Ley.

IV. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL ARBITRAL

A. ASPECTOS PROCESALES

1. El Tribunal resalta que el Proceso reúne los presupuestos procesales re- queridos para la expedición de una decisión de fondo y no se observa anomalía que invalide lo actuado.

2. En efecto:

a. Se acreditó la existencia de las personas jurídicas intervinientes en el Arbitraje. De un lado, se confirmó la de la sociedad Impor- tadora y Comercializadora Petrolera S.A.S, de conformidad con el certificado de existencia y representación legal incorporado al ex- pediente.

b. Y de otro, respecto de las sociedades Aktor Technical Societe Anonyme Colombian Xxxxxx, Xxxxxxx Intech S.A. (Sucursal en Co- lombia) y CASS Constructores S.A.S. se abonó su existencia y representación legal, mediante los certificados expedidos por la Cámara de Comercio de Bogotá.

c. Las Partes actuaron por conducto de apoderados.

d. El Tribunal constató que:

i. Fue integrado e instalado en debida forma. Por tratarse de un asunto de mínima cuantía debe ser resuelto por un ár- bitro único de conformidad con la Cláusula Compromisoria;

ii. Las Partes son plenamente capaces y estuvieron debida- mente representadas;

iii. Se consignaron oportunamente las sumas por concepto de gastos del Arbitraje y honorarios del Árbitro y de la Secre- taria.

e. El Proceso se adelantó en todas sus fases con observancia de las normas procesales pertinentes y con pleno respeto de los dere- chos de defensa y de contradicción de las Partes.

f. No obra causal de nulidad que afecte la actuación a lo que debe añadirse que se surtió el control de legalidad en las diferentes etapas del proceso en los términos previstos en el art. 132 del C.G.P., y el Tribunal no encontró vicio que afectara el trámite y que, por ende, requiriera su saneamiento, circunstancia que fue convalidada por las Partes.

B. LA CONDUCTA DE LAS PARTES

1. El Tribunal, para los efectos previstos en el Art. 280 del C.G.P., observa que las Partes en el Proceso defendieron intensamente sus posiciones a través de los mecanismos que trae la ley y que estuvieron a su disposi- ción durante el trámite del Arbitraje. Cada una de ellas participó activa- mente en la recolección y contradicción de la prueba.

2. Sin embargo, no deja de llamar la atención del Tribunal la conducta que desplegó la Parte Convocante en lo que se refiere a la entrega de la documentación en la práctica de la exhibición ordenada por el Tribunal, al allegar al expediente el documento denominado “Dossier monitor de vibraciones”, sobre el cual se hará una referencia más adelante en esta providencia.

3. La conducta allí desplegada y la forma como se aportó dicho documento, como se describe en otro aparte de esta decisión, constituye, sin lugar a dudas, un indicio en contra de la Convocante que, apreciado en la forma prevista en el art. 242 del C.G.P. y en asocio de lo informado por el perito designado y las restantes pruebas como se explica en la Sección

respectiva, permiten inferir el incumplimiento contractual de la Convo- cante tal y como se expone en esta providencia.

4. De otro lado, tampoco deja de ser llamativa la conducta de la Parte Convocada quien, sin que mediara autorización alguna del Tribunal ni tampoco de la contraparte, se arrogó la facultad de grabar el desarrollo de la práctica de la exhibición de documentos ordenada28, lo cual ame- xxxx el reproche de este Tribunal.

C. CRONOLOGÍA DEL CONTRATO CELEBRADO Y OTROS DOCUMENTOS FIRMADOS POR LAS PARTES

1. El acuerdo de voluntades que dio origen a la presente controversia fue precedido de la entrega y suscripción de varios documentos por las Par- tes, en diferentes fechas, que deben ser analizados en forma conjunta para determinar el alcance de las obligaciones que cada una asumió y las circunstancias de la ejecución de estas.

2. De acuerdo con las pruebas aportadas, la secuencia de documentos con- tractuales es la que se describe en seguida y de ellos, se resaltan los aspectos más significativos para los propósitos anteriores.

⮚ Las ofertas de enero 8 y enero 9 de 2019.

a. El 8 de enero de 2019 la Convocante presentó a la Convocada una oferta que identificó con el número No. 647 – 01 – 2019 para el suministro de unos equipos de control de vibraciones.

b. Una reproducción de dicha cotización se observa en la carta del 19 de julio de 2019 que el Xxxxxxxxx envió a la Convocante29. Su existencia aparece confirmada por Imcopetrol en el correo elec- trónico del 12 de julio de 2019 que Xxxxxxx Xxxxxxxxxx envió a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx señalándole que “la diferencia de la pri- mera cotización a la final, fue porque telefónicamente nos pi- dieron…” [Énfasis añadido]. De acuerdo con lo anterior, para el Tribunal no existe duda alguna de la existencia de la cotización del 8 de enero de 2019.

28 Véase Cuaderno de Pruebas Medios Magnéticos No. 3 – CD Principal No. 2 – Video reunión Exhibi- ción Documentos Folio 94

29 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 35

c. En dicha cotización el valor de los equipos ofrecidos fue de sesenta mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 60.000) más el IVA, para un total de setenta y un mil cuatrocientos dólares de los Estados Unidos de América (US$ 71.400)

d. La cotización del 8 de enero de 2019 fue ajustada al día siguiente

–el 9 de enero de 2019– aumentando su valor en un cincuenta por ciento (50%), cuando Imcopetrol remitió, con la nota que conserva la fecha del 8 de enero dirigida a la PTAR Salitre y a la atención del Xx. Xxxx Xxxxx Xxx, una nueva propuesta (la “Oferta de Imcopetrol”) por noventa mil dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 90.000) más IVA, para un total de ciento siete mil cien dólares de los Estados Unidos de Norteamérica (US$ 107.100).30

e. La nota remisoria indica que la Oferta de Imcopetrol tuvo como objetivo la “Implementación del sistema de monitoreo en línea iQunet en las unidades de bombeo, con la finalidad de asegurar el plan de mantenimiento predictivo de las mismas [las unidades de bombeo]”.

f. En cuanto a los detalles de los servicios, Imcopetrol ofreció reali- zar un “ensayo con un equipo demo para verificar que el sistema sea óptimo y adaptable a las unidades” [las de bombeo o bom- bas a intervenir], al igual que una visita a sitio de “un ingeniero de servicio experto en sistemas de monitoreo de vibración para la definición de puntos de medición (ubicación de los sensores por unidad) y ubicadores de los repetidores de señal de ser necesa- xxxx”. [Énfasis añadido]

g. Finalmente hizo referencia a las condiciones comerciales, indi- cando que:

i. el valor estaría pactado en dólares y sería pagadero en mo- neda legal colombiana convirtiéndolo a la tasa representa- tiva xxx xxxxxxx – TRM de la fecha de emisión de la fac- tura;

30 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 2 a 8.

ii. debía contarse con una orden de compra como requisito para iniciar el servicio;

iii. los valores ofertados incluían la mano de obra necesaria para la instalación del sistema; y

iv. el cliente debía asegurar que los equipos estuvieren dispo- nibles para realizar la instalación.

⮚ La comunicación del 31 de enero de 2019 del Consorcio

a. Mediante la comunicación del 31 de enero de 201931 (la “Comu- nicación de Enero 31”), el Consorcio, a través de su representante Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx le informó al representante legal de la Convocante Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx que, una vez revisadas las condiciones económicas y técnicas vertidas en la oferta técnico económica No. 647 – 01 – 2019 del 1/10/2018 [sic] y “(…) analizado el precio y verificados los requisitos habilitantes de la oferta presentada a la invitación propuesta por este consor- cio, dentro de la oportunidad prevista en la invitación, acepto ex- presa e incondicionalmente la propuesta presentada por el señor Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx (…).”

b. En la Comunicación de Enero 31 se indicó que la “invitación para la ejecución del contrato” que se formulaba, debía atender las reglas allí descritas de las cuales se destacan las siguientes: [Én- fasis añadido]

i. Que la gestión del oferente se extendería y cubriría no solo el suministro de los equipos correspondientes al “sistema de monitoreo de vibraciones y temperaturas para 10 bom- bas, 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración por bomba”, sino, también, a la “ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, manuales, repor- tes de configuración y días de servicios para el comisiona- miento y puesta en marcha” incluyendo los “equipos espe- cializados para pruebas, transporte, gastos de alimentación

31 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 10 a 14.

del personal”. Tal aspecto aparece en la Sección denomi- nada “Objeto” y se repite en el texto de la Sección “Alcance del Objeto”.

ii. Que los equipos se entregarían bajo la modalidad DDP (In- conterm 2000) en Bogotá, en la planta PTAR Salitre y en el término de noventa (90) días calendario contados a partir de la legalización y perfeccionamiento del contrato, plazo al cual habría de agregársele el tiempo de supervisión al mon- taje y puesta en marcha que establecieran las partes.

iii. Que el valor del contrato sería de trescientos cuarenta y dos millones setecientos veinte mil pesos moneda corriente (Col$ 342.720.000.00 m/cte) incluyendo el Impuesto al Va- lor Agregado - IVA suma que, aparece fijada en pesos co- lombianos y no en función xxx xxxxx de los Estados Unidos de Norteamérica como se había anunciado en la Oferta de Imcopetrol– discriminada así:

• Doscientos ochenta y ocho millones de pesos (Col$ 288.000.000.00) por concepto del valor de los equipos, y

• Cincuenta y cuatro millones setecientos veinte mil pe- sos (Col$ 54.720.000.00) por concepto de IVA.

iv. Que el pago del precio se haría en dos (2) contados de la siguiente manera:

• el cincuenta por ciento (50%), es decir Col$ 144.000.000 más el IVA que se entregaría a título de anticipo previa presentación de la cuenta de cobro y de la póliza de cumplimiento; y

• el saldo del cincuenta por ciento (50 %) pagadero con- tra entrega de los equipos bajo los términos DDP (In- conterm 2000) en el lugar de ejecución de la obra.

v. Que debían atenderse los siguientes hitos esenciales en la ejecución del contrato como parte de “los procedimientos internos propios del CONSORICO EXPANSION PTAR SALITRE y acatando las indicaciones del BANCO MUNDIAL y

la Corporación Autónoma regional de Cundinamarca (en adelante CAR) como entidad pública contratante bajo el Contrato de Obra Principal No. 803 de 2018”:

• La “Concertación y firma de la minuta (contrato)”, para lo cual se fijó un plazo de treinta (30) días calendario siguientes a la Comunicación de Enero 31;

• La “Legalización del contrato”, que incluía una etapa de cinco (5) días siguientes al cumplimiento del hito ante- rior, cuando se debían radicar ante el Consorcio las ga- rantías constituidas;

• El “Giro del anticipo”, para lo cual se otorgó un plazo no superior a una semana a partir de la radicación de la cuenta de cobro;

• El “Acta de inicio de fabricación”, hito que consistía en la suscripción y la firma del documento que daría inicio al plazo de ejecución del contrato, y que debía firmarse una vez se contara con la “Aprobación de Planos de Ta- ller, Especificaciones técnicas (EE) y programa de pun- tos de inspección (PPI)”;

• La “Visita de inspección en fábrica de Bureau Veri- tas u otro certificador”, para lo cual debería progra- xxxxx la visita por parte de dicha entidad, una (1) se- mana antes del embalaje de los equipos e ítems fabricados. [Énfasis añadido]

vi. Que la obligación del comprador [el Consorcio] de efectuar el pago de la segunda (2ª) cuota quedaba sujeta a la con- dición de que Imcopetrol presentara

“(…) en las oficinas del COMPRADOR la respectiva documentación indicada en los numerales anterio- res y el numeral noveno de esta aceptación (en- tregables) y que la misma sea autorizada por el Comprador (…).” [Énfasis añadido]

c. Sobre este particular, el Tribunal debe detenerse pues se indicó en la Comunicación de Enero 31 que el pago se haría previa en- trega de los documentos anotados en misma sección (cuenta de

cobro y garantías) y de la documentación referida en “el numeral

noveno de esta aceptación (entregables)”. [Énfasis añadido]

d. Repasado el documento, se observa que el numeral 9º de la Co- municación de Enero 31 consagra los términos bajo los cuales de- bería adelantarse la supervisión del contrato, mientras que el nu- meral 8º, que se titula “Entregables”, contiene la descripción de un conjunto de documentos y aprobaciones que debía entregar Imcopetrol.

e. Para el Tribunal es evidente que la remisión que se hizo al numeral “noveno” en la Comunicación de Enero 31, corresponde a un error de mecanografía pues allí ningún documento se menciona. La re- ferencia debe entenderse hecha, no al numeral noveno (9º), sino al 8º que se titula “Entregables” y coincide con la indicación que tiene la Sección 3ª de la Comunicación de Enero 31, aparte donde efectivamente se habla de un conjunto de documentos como con- dición prevista para efectuar el pago.

f. En concordancia con lo anterior, el Tribunal llega a la conclusión que los “entregables”, fijados como condición para realizar el pago bajo la Comunicación de Enero 31, corresponden a diversos do- cumentos y actividades señaladas en el numeral 8º que Imcope- trol debía entregar a saber:

“1. El cumplimiento de los puntos PPI.

2. Con el suministro de los equipos el Proveedor entregará la siguiente documentación en español:

Siete copias en formato papel y una (1) copia en formato digital de:

o Manual de instalación y puesta en servicio

o Manual de operación y mantenimiento

3. El dossier de calidad.

4. Garantías mínimas de fabricación.

Nota: toda la comunicación será en idioma español, tanto

documentos y planos previos para fabricación.”

g. Finalmente, el Tribunal rescata que la Comunicación de Enero 31 aparece suscrita no solo por la representante del Consorcio sino

también por el representante legal de Imcopetrol en señal de aceptación.32

⮚ La comunicación del 14 de febrero de 2019

En el expediente33 obra la comunicación de febrero 14 de 2019 suscrita por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx bajo la referencia REF.GCC

– 08/2019, con la cual la Convocante remitió al Consorcio, y este recibió ese mismo día a las 14.42.19 horas, “los documentos re- lacionados a continuación”:

“Contrato Firmado

Póliza de Seguro de cumplimiento Particular 00-00-000000000 Soporte de Pago

Recibo de Pago

Cuenta de Cobro No. 001”

⮚ El Pago del Anticipo del 15 de febrero de 2019

a. En el expediente se encuentra el comprobante de egreso No. 1902006734 del 15 de febrero de 2019 con el cual se evidencia que la Convocada entregó la suma de ciento cuarenta y cuatro millones de pesos ($144.000.000) por concepto del anticipo pre- visto en la Comunicación de Enero 31.

b. Así se desprende del correo electrónico de ese día enviado a las 17:01 horas por Xxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx – Jefe de Te- sorería de la PTAR Salitre a Xxxx Xxxxx Xxx Xxxxxx – Jefe de Com- pras de la misma, junto con el soporte de pago realizado a la Convocante el cual fue reenviado por Xxxx Xxxxx Xxx Xxxxxx a Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx pocos minutos después -a las 17.10 horas- con el siguiente texto: “Anexo soporte de pago correspon- diente al anticipo contractual”.

32 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 14

33 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 15

34 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 32 y 43 a 44.

⮚ El Acta de Inicio del 18 de febrero de 2019

El 18 de febrero de 2019, se suscribió el acta de inicio del con- trato35 que aparece firmada por Xxxxxxx Xxxxxxxxxx en nombre de Imcopetrol y por Xxxxxxxxx Xxxxxxx en nombre del Consorcio, con la que se dio inicio a “la ejecución de actividades objeto del contrato”, consignando como fecha xx xxxxxxx el 18 de febrero de 2019 y de terminación el 20 xx xxxx de 2019.

⮚ Las cartas de febrero 20 de 2019 y marzo 1º de 2019

a. En medio de la cronología anterior, encuentra el Tribunal el correo electrónico suscrito por la secretaria general del Consorcio Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx del 20 de febrero de 2019 dirigido al correo electrónico de la gerencia de Imcopetrol con el siguiente texto:

“Bogotá, febrero 20 de 2019 Señores

IMPORTADORA Y COMERCIALIZADORA PETROLERA SAS

Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx – Representante Legal Cordial saludo.

En el archivo adjunto encontrará el contrato para su revi- sión.

Por favor cualquier ajuste con control de cambios. Atentamente,

XXXXXX XXXXXXX XXXXX XXXXXX” [Énfasis añadido]

b. Cuenta también el Tribunal con la comunicación xx xxxxx 1º de 2019 suscrita por Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, secretaria encargada del Consorcio quien envió a Imcopetrol “dos ejempla- res” del contrato CP 047/2019 en siete (7) folios con la solicitud de que “se sirva firmar el contrato de compraventa CP 047/2019, adjudicado a ustedes, con el fin de perfeccionar el mismo”. [Énfasis añadido]

35 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 42.

⮚ El contrato de febrero 20 de 2019

a. Finalmente, obra el documento titulado “Contrato de Compra- venta CP-047/2019” que aparece fechado el 20 de febrero de 2019 (el “Contrato”) y que fue suscrito, por una parte, por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en nombre y representación del Consor- cio, y por otra, por Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx en represen- tación de la Demandante.

b. El Tribunal destaca los siguientes apartes del Contrato:

i. Su objeto, según se precisa en su parte introductoria, co- rresponde al suministro de un “sistema de monitoreo de vibraciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales de temperatura y 4 señales de vibración”.

ii. El objeto se extiende a la obligación de Imcopetrol de pro- veer la “ingeniería de detalles de planos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configuración y días de servicio para el comisionamiento y puesta en marcha” e incluye los “equipos especializados para pruebas, transporte, gastos de alimentación del personal”.

iii. El alcance de las actividades se reproduce en la cláusula primera (1ª) del Contrato y coincide con la puesta de pre- sente en la Comunicación de Enero 31. La cláusula segunda (2ª) indica que el objeto contractual se desarrollaría en atención, entre otros, a la “carta de aceptación de Oferta de fecha 31 de enero de 2019”

iv. En la cláusula segunda (2ª) del Contrato se señaló que el objeto se desarrollaría en atención a las condiciones des- critas en el mismo y a los términos consignados en la Co- municación de Enero 31.

v. De manera particular se señaló que “el VENDEDOR [Imco- petrol] únicamente suministrará el equipo especial que le sea contratado según especificaciones reque- ridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del

Contrato principal de Obra No. 803 de 2016 cele- brado entre EL COMPRADOR y la entidad pública co- lombiana – CAR”. [Énfasis añadido]

vi. En el parágrafo 1º de la Cláusula segunda (2ª) se indicó que las “condiciones expresadas en este Contrato pre- valecen sobre aquellas de cualquier otro documento que forme parte del mismo” y por lo tanto “los demás documentos deben entenderse como explicativos” debiendo privilegiarse lo consignado en el texto contrac- tual. [Énfasis añadido]

vii. En la cláusula tercera (3ª) del Contrato se convino que el plazo de ejecución sería de “noventa (90) días calendario de fabricación y entrega de los equipos en obra (DDP) se- gún Incoterms 2010 (reglas internacionales para la inter- pretación de los términos comerciales), contados a partir de la fecha de suscripción del Acta de Inicio, que deberá contar con la aprobación de garantías.”

viii. En cuanto al precio y forma de pago, en las cláusulas cuarta (4ª) y quinta (5ª) se estableció que la Convocada pagaría a la Convocante la suma de $342.720.000 incluido IVA de la siguiente manera:

“El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anticipo, previa debida presentación de la garantía corres- pondiente”; y

“El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega de los equipos en términos DDP, contra en- trega de los equipos con aprobación de la inspección a satisfacción de los equipos en fábrica, que sea certifi- cado por Bureau Veritas (u otro certificador designado por el COMPRADOR) y previa presentación de los documentos de los equipos.” [Énfasis añadido]

ix. En relación con las obligaciones de la Convocante, en la cláusula séptima (7ª) del Contrato se consignaron las si- guientes:

“A) Entregar materialmente el bien objeto de esta compraventa, dentro del plazo y en el lugar seña- lado, según las especificaciones del COMPRADOR, además de la factura comercial.

B) Realizar el empaque y embalaje.

C) Despachar las mercancías contratadas hasta la Ptar Salitre en términos DDP, obteniendo para ello, a su propio riesgo y expensas, los documentos, li- cencias y autorizaciones oficiales necesarias, en especial:

- Flete (de fábrica al lugar de exportación).

- Aduana (documentos, permisos, requisitos, impuestos).

- Gastos de exportación (maniobras, almace- najes, agentes).

- Flete y seguro (de lugar de exportación al lu- gar de importación).

D) EL VENDEDOR se obliga a entregar oportuna- mente:

1. El cumplimiento de los puntos de PPI, anexo al presente Contrato.

2. Con el suministro de los equipos, el Provee- dor entregará la siguiente documentación en idioma español: Siete (7) copias en formato papel y una (1) copia en formato digital de:

o Manual de Instalación y Puesta en Servi- cio.

o Manual de Operación y Mantenimiento.

3. El dossier de calidad.

4. Los resultados de las pruebas hechas en fá- brica, INSPECTION REPORT por BUREAU VERITAS, y de conformidad con los PPI espe- cificados por el COMPRADOR.

6. [Sic] La Garantía de Calidad expedida por la fábrica.

7. La Certificación de Origen de los bienes.”

x. Por su parte, en la cláusula novena (9ª) se establecieron como obligaciones de la Convocada las de “A.) Pagar el pre- cio del bien objeto de este contrato, en las cuantías y plazos establecidos; y B.) Recibir el bien objeto del contrato de

compraventa, siempre y cuando esté satisfecho con la ca- lidad y estado del bien y el mismo cumpla con las condicio- nes técnicas estipuladas.”

xi. En la cláusula décima sexta (16) del Contrato se consignó lo referente a las multas así:

“DÉCIMA SEXTA.- MULTAS: En caso de incumpli- miento parcial DEL VENDEDOR atinentes a demo- ras o retrasos injustificados en la entrega del bien adquirido a título de compraventa o el desarrollo de cualquier otra actividad pactada, dentro del tér- xxxx de duración pactado, se cobrará a título de multa un 0,5% del valor total del Equipo retrasado por cada semana de retraso o demora hasta el día que se verifique el cumplimiento, esta multa la hará efectiva EL COMPRADOR quedando autorizado para descontar dichas sumas de cada factura de cobro o de la reserva de garantía. Esta multa no será superior al diez por ciento (10%) del precio total del Contrato. En este sentido EL VENDEDOR faculta de manera expresa AL COMPRADOR para efectuar la compensación de deudas a que haya lu- gar. Esta sanción se aplicará sin perjuicio de las demás sanciones establecidas en el presente CONTRATO, así como de la ejecución de las garan- tías que amparan los riesgos señalados en el pre- sente CONTRATO por un incumplimiento distinto al retraso en la entrega, según fuere el caso y cuando a ello hubiere lugar. Estas multas constituyen la única responsabilidad del VENDEDOR en el caso de retraso en entrega, de conformidad con el crono- grama aprobado por el COMPRADOR.”

xii. A su turno, en la cláusula décima séptima (17) del Contrato se estableció una cláusula penal pecuniaria en los siguien- tes términos:

“DÉCIMA SÉPTIMA.- PENAL PECUNIARIA: En caso

de incumplimiento del contrato, EL VENDEDOR pa- gará al COMPRADOR, a título de cláusula penal, de acuerdo con las disposiciones que regulan la mate- ria, la suma equivalente al diez por ciento (10%) del valor total del contrato, que se considerará como estimación anticipada de los perjuicios que EL COMPRADOR sufriría por el incumplimiento to- tal, quedando entendido que el pago de la pena no extingue la obligación principal del VENDEDOR y

que el COMPRADOR podrá reclamar indemnización adicional cuando los perjuicios sean mayores a la pena pactada. EL VENDEDOR autoriza para que esta suma sea descontada de las cuentas que por cualquier concepto EL COMPRADOR le adeude, te- niendo en cuenta que están de por medio recurso públicos y se hace necesaria su salvaguarda y cus- todia.”

⮚ El acta de entrega del 17 xx xxxx de 2019

En el cuaderno de Pruebas de Medios Magnéticos No. 1 corres- pondiente a los documentos aportados por la Convocada que se encontraban en su poder, se halla el documento denominado “Acta de Recepción” en el cual se xxx:

“A los (17) días del mes xx xxxx de 2019, se reunieron las siguientes personas: Xxxx Xxxxxxx jefe de Automatiza- ción del Consorcio Expansión PTAR Salitre y Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, Director de IMCOPETROL en re- presentación del Contratista / Vendedor, con el fin de re- cibir los equipos correspondientes con el objeto del con- trato de COMPRAVENTA CP-047/2019, en constancia de aceptación firman la presente acta los que en ella inter- vienen.

Queda pendiente el servicio de Configuración, Comisiona- miento y puesta en marcha. Incluye manuales, capacita- ción, entrenamiento y la integración con el SCADA actual de la planta. Entregas de CDs y Programas. Los Viáticos de los técnicos están incluidos”.

D. EL ACUERDO DE VOLUNTADES

1. Del recuento anterior se pueden inferir por el Tribunal múltiples incon- sistencias de las dos Partes en el trámite de la contratación y perfeccio- namiento del acuerdo de voluntades, que se extendieron inclusive a su ejecución, las que además del reproche que ello amerita en la gestión administrativa de las dos (2) empresas, exigen un análisis detenido con miras a desentrañar cuál fue el acuerdo celebrado, cuándo se perfec- cionó, cuál fue la intención de los contratantes y cuál el alcance de sus compromisos.

2. No deja de sorprender al Tribunal la manera cómo vino a suscribirse el contrato de compraventa CP-047/2019 cuando ya había sido puesto en marcha, había sido materia de erogaciones económicas por el Consorcio,

objeto de garantías por parte de la Convocante y de terceros asegura- dores, e inclusive, objeto de autorización y beneplácito para la iniciación de las actividades, circunstancias todas que no aparecen desplegadas en forma exclusiva por una sola de las Partes sino que contaron con la aprobación y concurso de la otra, y de los funcionarios encargados de adelantarlas quienes han apuntado a dejar en el olvido sus propias ac- tuaciones.

3. Lo anterior se evidencia, por ejemplo, en la declaración de Xxxxxxxxx Xxxxxxx quien, a pesar de ser la persona designada por el Consorcio para atender las gestiones y tareas de esta contratación, y no obstante ser el suscriptor en nombre de las Convocadas de diversos documentos, como por ejemplo, del acta de inicio del 18 de febrero de 201936 y del acta de entrega del 17 xx xxxx de 2019,37 reiterativamente expresó ante el Tribunal su olvido, ignorancia y desconocimiento de múltiples circuns- tancias que directamente le competían y que, por existir la prueba do- cumental, desdicen de la credibilidad de su declaración y del compro- miso que todo ciudadano debe tener con la administración de justicia.

4. Por ejemplo, cuando se le preguntó si se acordaba o no de la existencia de una oferta para la adquisición de estos equipos, o si tenía conoci- miento o no de la celebración de un contrato con tal propósito, anotó que no recordaba nada pues “cómo no era el encargado de las compras del tema precontractual ni contractual” se imaginaba “que alguna vez hicieron una cotización y la persona encargada de comprar pues realizó la compra del equipo”. Cómo podía ignorar la existencia de un contrato si en el acta de inicio arriba referida el Xx. Xxxxxxx, como su suscriptor, identificó que con ella se daba inicio “a la ejecución de las actividades objeto del contrato de COMPRAVENTA CP – 047/2019”?

5. Y cuando más adelante se le preguntó por el Tribunal si tenía conoci- miento acerca de los requisitos que debían tener los equipos objeto de la contratación, contestó, en contravía de su propia y previa declaración, lo siguiente:

“XX. XXXXXXX: En el momento lo que poco recuerdo era que debía suministrar un equipo para monitoreo y vibraciones

36 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 42

37 Cf. Cuaderno de Pruebas en Medios Magnéticos No. 1 aportados por la Convocada

para las bombas principales y que debía cumplir unos re- quisitos que están plasmados en el contrato, pero no los tengo de memoria. [Énfasis añadido]

6. O más adelante cuando el apoderado de la Parte Convocante le pre- guntó:

“XX. XXXXXXX: Usted tuvo reconocimiento en algún mo- mento trabajando para el consorcio de que haya hablado sobre el tema del cumplimiento o no de las especifica- ciones técnicas del equipo que se había comprado a In- copetrol?

XX. XXXXXXX: Se citó al señor Xxxxxxx alguna vez a co- mentarle a preguntarle realmente ese fue el tema, le pregunté oiga de acuerdo a la especificación que pide el contrato del equipo cumple con todos los requisitos es- pecificaciones técnicas del contrato grande ……”. [Énfasis añadido]

7. Y en línea con lo anterior, que confirma la escasa credibilidad que debe el Tribunal otorgarle a esa declaración y por el contrario es demostrativa de la ligereza con la cual se actuó, cuando al Xx. Xxxxxxx se le preguntó por el Tribunal si lo último que conocía antes de su desvinculación del Consorcio era si se habían o no recibido los equipos materia de esta controversia, haciendo caso omiso que él había suscrito el acta de en- trega y que en ella había señalado que restaba “el servicio de Configu- ración, Comisionamiento y puesta en marcha” incluyendo los “manuales, capacitación, entrenamiento y la integración con el SCADA actual de la planta. Entregas de CDs y Programas”, contestó:

“XX. XXXXXXX: Sí exacto recibido, no recibido de instalado sino por decirlo así llegaron en una caja para ser más claro, la recepción de un equipo para mi es cuando un equipo está instalado probado y funcionando recepción es como cuando llegó la encomienda la recibió y ahí está la en- comienda eso no es una recepción para mí, cuando se hace una recepción es que el equipo como cuando yo compro mi carro me lo entregan lo probamos lo ensayamos ok lo recibo a satisfacción eso para mí es una recepción, pero recibirlo dentro de una caja no el hecho que me quiere comentar usted.” [Énfasis añadido]

8. Si tan solo recibió unas cajas, y estas no constituían un recibo pleno pues no habían sido probados ni ensayados ¿por qué firmó el acta de

recibo sin salvedad alguna en esta materia y no pospuso tal procedi- miento hasta cuando, como lo dijo él, se hubieran instalado los equipos y probado su funcionamiento? Si no se percató ni confrontó su conte- nido, si no probó ni ensayó los equipos, como él mismo describe que debe operar una entrega ¿cómo podía indicar que las cajas que recibió correspondían a los materiales ofrecidos y que efectivamente tenían las condiciones prometidas y las requeridas hasta el punto de que tan solo restaba “el servicio de Configuración, Comisionamiento y puesta en mar- cha” incluyendo los “manuales, capacitación, entrenamiento y la inte- gración con el SCADA actual de la planta. Entregas de CDs y Progra- mas”? ¿Verificó el Xx. Xxxxxxx la recepción de los documentos que el Contrato preveía –el mismo que él había autorizado ejecutar a través del acta de inicio– para dejar constancia que faltaba tan solo lo antes mencionado? ¿Verificó sí, como estaba pactado en el Contrato (Cláusu- las 4ª y 5ª), la entrega de los equipos hubiere estado acompañada de la “aprobación de la inspección a satisfacción de los equipos en fábrica”? Es más: ¿verificó que lo que se había convenido en un contrato que él conocía desde la autorización de inicio fuera lo suministrado? Efectiva- mente, no, conducta que es ajena al deber de prudencia y diligencia propio de este tipo de actividades. El Xx. Xxxxxxx no era un simple re- ceptor o almacenista, y con su conducta negligente comprometió al Con- sorcio.

9. El desorden y distracción en la atención de los procesos administrativos en la celebración del contrato que ocupa a este Tribunal, se aprecia tam- bién en la conducta del Xx. Xxxx Xxxxx Xxx Xxxxxx, Jefe de Compras del Consorcio, quien a pesar de conocer detalladamente los procesos nece- sarios para adelantar la ejecución de los convenios celebrados por el Consorcio, tal y como como lo expuso en su declaración,38 los dejó de lado y los olvidó no obstante haber sido destinatario de la oferta39, des- tinatario del comprobante de pago del anticipo y transmisor de dicha

38 “Cuando ya teníamos los contratos firmados ellos entregaban unas pólizas de cumplimiento para nosotros poderle hacer los pagos de los anticipos del dinero que se había acordado en la oferta…”

Cuando nosotros teníamos ya todo el soporte legal el mismo departamento legal enviaba a admi- nistración a realizar el pago de lo que es el anticipo, en ese momento se, porque eso era contractual se acordaba una reunión de arranque del contrato … donde se citaba ya el proveedor y la gente de ingeniería, que la gente ingeniería es quien daba las especificaciones técnicas y todas estas cues- tiones, si estaban claras o no estaban claras y acordaban con el proveedor directamente los puntos técnicos más que todo y de ahí ese contrato en adelante lo administraba la parte técnica hasta que se recibía el equipo, cuando se recibe el equipo la agente xx xxxxxxx donde recibe el equipo notifica al departamento asignado a las compras que ese equipo ya está en posesión de la PTAR Salitre.”

39 Cf. Comunicación de Enero 8 de 2019 Folio 2 del Cuaderno de Pruebas No. 1

información al representante legal de la Convocante en febrero 15 de 2019.40 En su confusa y dubitativa declaración se encuentran los si- guientes apartes que demuestran lo afirmado:

“XX. XXXXXX: …. usted en su declaración nos está diciendo que usualmente en el consorcio PTAR… una vez valorada la oferta y entregado el visto bueno por el órgano correspondien- tes se le enviaban al contratista una plantilla del contrato …. que firmaba para comentarios, se firmaba el contrato y poste- riormente había lugar a un acta de inicio y el pago de los di- neros del 10 o el 30% según sea el caso….

Muy bien yo quisiera que usted, sí y le consta, revisando el acta de inicio que tiene fecha 18 de febrero y el contrato que tiene fecha 20 de febrero nos lo explicará que pasó en este caso, frente a lo que usted nos está describiendo….

…

XX. XXX: Hubo algún problema hubo ahí a nivel de fecha o algo, pero generalmente es así, …

…

XX. XXXXXX: Muy bien dice, que a los 18 días se reunieron las personas Xxxx Xxxxxxx jefe de automatización Xxxxxxx Xx- torquiza director del Ecopetrol [sic] a fin de dar inicio a la eje- cución de las facturas objeto del contrato de compraventa 047 del 2019 y se firma un acta… eso está fechado 18 febrero… fecha del contrato… 20 de febrero…… “

…

XX. XXX: Bueno no lo que pasa es que lo hace, por lo menos este en este caso este contrato lo hace legal, lo hace la empresa legal, el acta de inicio del contrato lo hizo Xxxxxxx [sic] Xxxxxxxxx entonces yo no sé si no busco bien las fechas o se reunieron antes no se, al final de cuentas es la misma PTAR la que emite el documento sí, pero lo transcriben distintas personas, esto lo hace el repre- sentante legal y los abogados con compañía mía y el otro lo hace el área técnica.

XX. XXXXXX: Pero sabe o le consta qué explicación existe para esa …

40 Cf. Correos electrónicos de Febrero 15 de 2019 de las 17.01 horas y 17.10 horas respectivamente visibles al Folio 32 del Cuaderno de Pruebas No. 1.

XX. XXX: No, no le puedo explicar no sé si reunieron an- tes de entregar el contrato firmado o hubo algún cambio contractual entre partes no sé y el contrato se demoró X, yo me recuerdo inclusive que el mismo Xxxxxxx lo firmó en el no sé, bueno no sé si el mismo fue Xxxxxxx u otra empresa…

…

XX. XXXXXX: Usted nos ha dicho que después de firmado el

contrato se firmaba el acta de inicio …

XX. XXX: El orden lógico ese, si no siguió el orden lógico debe haber una discrepancia, algo tuvo que haber pa- sado no lo sé.

XX. XXXXXX: Y esa explicación no la tiene usted?

XX. XXX: No la puedo decir porque hay esa variación de dos días.

…

XX. XXXXXX: Y usted nos ha dicho en su declaración que el desembolso de los recursos correspondientes a cada contrato se haría después de firmado el contrato y usualmente después de firmado el acta de inicio …

XX. XXX: Xxxxxxxx, bueno el acta de inicio no tanto, por lo menos el contrato porque creo que es uno de los so- portes que requiere el área de finanzas para ejecutar los pagos …

XX. XXXXXX: Muy bien,

XX. XXX: A no ser que tenga una autorización a nivel de alguien para ejecutar el pago antes de esto, no lo sé no, pero ese es el orden lógico no.

….

XX. XXX: Xxxx tener un contrato y para sacar pólizas creo que necesitas el contrato, hay un orden lógico que hay que seguir para eso.

….

XX. XXXXXX: ……hay un contrato fechado el 20 de febrero y ese comprobante de egreso tiene fecha 15 de febrero para atender el anticipo, sabe o le consta qué paso?

XX. XXX: Xxxx yo creo que el problema hay lo tuvo la fecha del contrato no lo sé, no le puedo dar seguridad de esto porque como le dije en esa oportunidad en el momento que se im- prime el contrato o lo imprimen los abogados y se lo lleva di- rectamente a la representante legal para la firma y lo que yo, y también legalmente es que nosotros, no sé también si uste- des tendrían prueba de esto. Pero para nosotros poder emitir un comprobante o un egreso de algún pago por lo menos en lo que yo recuerdo era sin … entregar las pólizas de cumplimiento de garantía o las pólizas que respalden el anticipo y para que la persona, o sea, el proveedor consiga las pólizas me imagino que tiene que tener el soporte de algún contrato, yo no sé si hubo … algún cambio de fecha del contrato general y eso es lo que nos está dando todos estos … en lo que es … no sé porque hay lo que tenemos, donde yo veo que es que esta la discrepancia está en la parte de la firma del contrato que está afuera de todo orden lógico en lo que estamos haciendo…..

…….

XX. XXX: No sé si en algún momento nivel entre los abogados o una cláusula..., no sé en qué parte perdimos la línea ló- gica de la ejecución correcta de esto a nivel de papeleo

… (Interpelado)

…….

XX. XXX: Ciertamente con esto pareciera que el contrato se firmó después que se dio el acta de inicio y después que se pagó, yo creo que el problema ahí lo tiene la fe- cha del contrato, no sé si fue un problema de transcripción o fue un problema que se vino después por alguna cláusula que se modificó o algo no tengo la respuesta para yo darle a usted.” [Énfasis añadido]

10. Las vacilaciones y la ausencia de explicación clara de lo sucedido surgen de inmediato de la declaración anterior, la cual es demostrativa de la carencia de controles y vigilancia en el proceso de contratación por parte del Consorcio. Sí para efectuar los pagos se requería que estuviera pre- viamente suscrito el contrato ¿cómo explica el Xx. Xxx, entonces, que le hubiere dado curso a la entrega del anticipo de que da cuenta el correo del 15 de febrero de 2021, y que habiendo recibido el comprobante a las 17:01 horas, hubiera tardado tan solo unos pocos minutos –nueve

(9) minutos– en ponerlo en conocimiento del representante legal de la Convocante, sin tener en cuenta ni verificar sus propios procedimientos?

¿Cómo se da curso libre a la ejecución mediante el acta de iniciación?

11. Y lo propio se desprende de la ligereza en la preparación de los docu- mentos por parte del Consorcio, pues se encuentra acreditado que el 00 xx xxxxxxx xx 0000 xx xxxxxxxxxx general remitió a Imcopetrol el texto contractual41 para su revisión. Posteriormente, mediante la nota del 1º xx xxxxx siguiente, la misma dependencia lo envió para su firma. Al expediente se ha allegado copia del Contrato que aparece fechado en febrero 20 de 201942, lo cual resulta insólito si se tiene en cuenta la fecha del último mensaje electrónico del cual se desprende, con rigor, que no pudo haber sido suscrito en la fecha señalada y que tuvo que haberlo sido alrededor del 1º xx xxxxx de 2019.

12. La conducta anterior no fue exclusiva de la Parte Convocada. Por ejem- plo, en la nota del 14 de febrero de 2019, figura la entrega de un con- trato y de unas pólizas extendidas por los aseguradores para amparar el cumplimiento del contrato que, de acuerdo con lo reseñado anterior- mente, aún no estaba firmado, ni tampoco se habían atendido los hitos convenidos.

13. La premura y ligereza con que actuó la Convocante se observa, inclusive en la manera como se llegó a la presentación de la cotización que dio origen al acuerdo de voluntades sin detenerse en atender cada una de las etapas o hitos pactados. En tal sentido indicó el representante legal de la Convocante.

“XX. XXXXXX: …… en esa cotización …. del 8 de enero de 2019 estuvo o no estuvo precedida de una invitación o de al- guna solicitud por parte del Consorcio PTAR Salud?

XX. XXXXXXXXXX: Comunicación telefónica en donde me informa que necesitan un sistema de monitoreo y vibra- ciones y yo les presento esa cotización.

XX. XXXXXX: Con quién es esa comunicación telefónica?

XX. XXXXXXXXXX: Xxxx Xxxxx Xxx que era el jefe de com- pra de equipos para ese momento.” [Énfasis añadido]

14. Inclusive ello se desprende de la trasgresión y omisión de la Convocante de atender su ofrecimiento incluido en la nota de enero 9 de 2019 –que bien hubiera podido evitar múltiples inconvenientes que se presentaron

41 Cf. Correo del 20 de febrero de 2019 de las 16.54 horas Cuaderno de Pruebas No. 1.1 - Folio 56

42 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 33

posteriormente– consistente en llevar a cabo previamente un “ensayo con un equipo demo para verificar que el sistema sea óptimo y adaptable a las unidades”. No lo hizo, no verificó que lo ofrecido se ajustara a las unidades del Consorcio y con tal descuido, dio curso a su ejecución contractual.

15. Lo propio se observa en la respuesta del representante legal de la Con- vocante que sorprende al Tribunal en torno al punto en comento –que la sociedad por él representada había ofrecido un equipo “… adaptable a las unidades” (naturalmente a las del Consorcio)– y quien contestó así a una pregunta que efectuó el apoderado del Consorcio:

“XX. XXXXXXX…Por qué no nos dice qué compone el sistema de vibración de monitoreo de bombas que usted se com- prometió, bueno que Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S se comprometió a suministrar al Consor- cio Expansión PTAR Salitre… qué equipos o conjunto de equipos componen ese sistema de monitoreo de bombas?

XX. XXXXXX: Señor Xxxxxxxxxx descríbale al Tribunal cómo se compone.

XX. XXXXXXXXXX: Doctor la verdad yo soy administrador de empresas, especialista en gerencia no venía prepa- rado para esa pregunta sé que es un sistema de sensores con una comunicación para conectarse al sistema de ellos para que se instala en las bombas de la planta para que cada vez que haya un movimiento genere sus alarmas y envié una alerta para tener un mantenimiento preventivo, correctivo y predictivo, pero sé que se compone por lo general creo que son sensores son protocolos de comunicación entre sensores y equipos.” [Énfasis añadido]

16. Sin perjuicio de la censura y el reproche que lo anterior impone, la lige- reza con la que se procedió en esta etapa precontractual y la presencia de múltiples documentos cronológicamente deshilvanados, generaron diversos factores de discrepancia entre las Partes que han dado origen a la presente controversia en lo que refiere a la naturaleza, alcance y significado de las obligaciones adquiridas, pues es evidente que no surge con claridad cuándo y cuál fue el acuerdo celebrado.

17. Lo anterior impone al Tribunal una labor y un esfuerzo por desentrañar el alcance del acuerdo de voluntades, para lo cual se profundizará en sus textos para delimitar su contenido, tal y como lo ordenan los arts. 1618 y siguientes del Código Civil (“C.C.”) que le imponen al juez el

deber de esclarecer la intención de los contratantes cuando los términos del contrato y la voluntad de las partes no surge con claridad, como sucede en el presente evento, de los textos y documentos aportados al proceso.

18. En tal actividad, atendiendo las reglas que trae el C.C., el juez debe preferir el sentido en el que una cláusula produzca efectos frente al que no es capaz de producirlos (art. 1620 del C.C.); igualmente debe procu- rar la interpretación sistemática del contrato que apunte a preservar la integridad del mismo (art. 1621 del C.C.) y cuyo alcance se puede de- ducir, como lo enseña el art. 1622 del C.C., por la aplicación práctica que las dos partes hayan hecho de las cláusulas, o lo haya hecho una de ellas con la aprobación de la otra parte.

19. El Tribunal recuerda que, para que dos personas queden atadas contrac- tualmente se requiere, además de la capacidad para obligarse, que cada una de ellas consienta en el acto o declaración de voluntad, y que dicho acuerdo de voluntades [en el que deben coincidir las partes a lo menos en los elementos esenciales del contrato proyectado (art. 1501 C.C)], se encuentre exento de vicio (de error, fuerza o dolo); que recaiga sobre un objeto lícito y que tenga una causa lícita (art. 1502 del C.C.).

20. De conformidad con el art. 1500 del C.C., el perfeccionamiento de los contratos, es decir, el momento en el cual nacen las obligaciones a cargo de las partes y, por lo tanto, la precisión del momento a partir del cual quedan indefectiblemente atadas en los términos del art. 1602 del C.C. depende de la naturaleza del contrato. Salvo que se trate de un contrato real o solemne, los contratos se perfeccionan por el solo consentimiento de las partes. Los reales se perfeccionan por la entrega de la cosa y los solemnes por la atención de las formalidades fijadas por la ley. Le co- rresponde a la ley definir cuales contratos son reales y cuales son so- lemnes, por lo que, de no existir una norma que imponga la entrega de la cosa o el cumplimiento de solemnidades como requisito para su for- mación, el contrato debe considerarse consensual alcanzándose su per- feccionamiento con el solo acuerdo de las partes. En pocas palabras, la regla general del perfeccionamiento de los contratos en materia civil es la consensualidad.

21. Ejemplo de los reales es el contrato de mutuo como lo trae el art. 2222 del C.C. que precisa que “no se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición y la tradición transfiere el dominio”. De los solemnes es

ejemplo típico el de compraventa de inmuebles en los términos del art. 1857 del C.C. que requiere que se haya “otorgado escritura pública”.

22. En materia comercial el art. 824 del Código de Comercio (“C. Cio”) se- ñala que los comerciantes podrán “expresar su voluntad de contratar u obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco”. Cualquier modo inequívoco comprende cualquier expresión o manifes- tación, incluyendo la ejecución de cualquiera de las actividades que úni- camente se desprenderían de existir la coincidencia de voluntades.

23. En la contratación mercantil la oferta, como mecanismo de formación del consentimiento y con él, del contrato y de las obligaciones a cargo de las partes, emerge como figura central. El art. 845 del C. Cio señala que “la oferta o propuesta, esto es, el proyecto de negocio jurídico que una persona formule a otra deberá contener los elementos esenciales del negocio y ser comunicada al destinatario.”

24. Se trata de la invitación irrevocable que una persona formula a otra para celebrar un contrato futuro. Como tal, la oferta debe contener los ele- mentos esenciales del acuerdo por celebrar con tal claridad que se pueda distinguir de cualquier otro y permita la coincidencia de las voluntades respecto de los elementos bajo los cuales las partes quedarán vincula- das, particularmente, la precisión del objeto de la prestación debida por cada una de ellas y la manera de atenderla.

25. Se ha considerado que la oferta jurídicamente relevante debe reunir los siguientes requisitos que bien sintetiza Xxxxxxx Xxxxxx:

“1º- La firmeza, o sea la voluntad inequívoca de celebrar un contrato si el destinatario la acepta.

2º- Ha de ser completa puesto que ha de contener los elemen-

tos esenciales del contrato propuesto…

3º- Debe ser formulada por el oferente o por su representante, pues si proviene de personas distintas carece de efectos jurí- dicos.

4º- Ha de estar dirigida a un destinatario. Estas pueden ser una o varias personas determinadas; o personas indetermina- das (el público en general) y entonces la propuesta suele lla- xxxxx policitación. Cuando la propuesta toma en considera-

ción los atributos y dotes personales del destinatario (el ele- mento intuitu personae) necesariamente ha de estar dirigida a persona determinada.

5º- Ha de hacerse conocer del destinatario. Al respecto se pre- sume haber sido comunicada cuando se utilice cualquier medio adecuado para ese fin (art. 845 del C. de Co.)

6º- Debe ser definitiva, de tal manera que el destinatario tenga base segura para aceptarla o no.

7º- Debe ser seria, en el sentido de no contener reservas y que el proponente tenga intención de obligarse.”43

26. El art. 851 del C. Cio precisa que cuando la oferta se hace por escrito, el destinatario deberá aceptarla o rechazarla en forma expresa o tácita dentro de los seis (6) días siguientes. Tal aceptación sea que se exterio- xxxx por una o por otra vía, corresponde a la manifestación de voluntad del destinatario de vincularse y obligarse en los términos ofertados.

27. La ley comercial (art. 854 del C.Cio.), permite inferir que se ha aceptado tácitamente una oferta cuando existe un “hecho inequívoco de ejecución del contrato”, siempre que tal actuación cuente con el conocimiento de la otra parte. Lo anterior sigue la regla prevista en el art. 824 del C. Cio, que permite a los comerciantes manifestar de cualquier modo inequí- voco su intención de contratar u obligarse. La ejecución de actos enca- minados a la ejecución del contrato por parte del destinatario de la oferta es claramente demostrativa de su voluntad de contratar u obligarse en los términos propuestos por el oferente.

28. Aceptada la propuesta, ya sea de manera expresa o tácita, se habrá formado o perfeccionado el contrato proyectado y con él, habrán que- dado establecidas las obligaciones a cargo de las partes que, en los tér- minos de los arts. 1602 del C.C., constituyen una ley para las partes y que, siguiendo lo dispuesto en los arts. 1603 del X.X. x 000 xxx X. Xxx, se extienden no solo a lo expresamente pactado sino a todo lo que emana de la naturaleza de los contratos según la ley, la costumbre o la equidad natural. Como lo señala Xxxxxxx Xxxxxx “la aceptación es la que crea el nexo obligatorio entre las partes”.44 [Énfasis añadido]

43 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Obligaciones y Contratos Mercantiles. Bogotá. Legis Editores S.A., 2ª Ed. 2002, Pág. 116.

44 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 122.

29. Como síntesis de lo expuesto, vale la pena traer x xxxxxxxx la siguiente referencia jurisprudencial:

“[d]ebe señalarse que aquel acto jurídico unilateral –la oferta- ostenta unas características que la distinguen de tratativas, acuerdos prenegociales, invitaciones a negociar, etc. que for- man parte de la etapa precontractual; y aún de la propaganda, la publicidad, las promociones dirigidas a personas indetermi- nadas, etc. en las que, con todo, en protección del consumidor, la ley torna vinculantes (artículo 29 de la ley 1480 de 2011 o Estatuto del Consumidor). En términos de la Corte, la oferta

‘[P]ara su eficacia jurídica ha de ser firme, inequívoca, precisa, completa, acto voluntario del oferente, y estar dirigida al des- tinatario o destinatarios y llegar a su conocimiento. Ello signi- fica, entonces, que para que exista oferta se requiere voluntad firme y decidida para celebrar un contrato, lo que la distingue de los simples tratos preliminares, en los que xx xxxxxxxxx esa voluntad con tales características todavía está ausente; y, al propio tiempo, ha de ser tan definida la voluntad de contratar por quien lo hace, de manera tal que no ha de aparecer duda de ninguna índole de que allí se encuentra plasmado un pro- yecto de contrato revestido de tal seriedad que no pueda me- nos que tenerse la certeza de que podrá perfeccionarse como contrato, con el lleno de todos los requisitos lega- les, si ella es aceptada por aquel o aquellos a quienes va dirigida, lo que necesariamente supone que en ella han de estar contenidos, cuando menos, los elementos esenciales del contrato propuesto y que, además, ha de ser dirigida al desti- natario o destinatarios y llegar a su conocimiento (CSJ SC 029- 1995 del 8 xx xxxxx de 1995, rad.4473)’.

Si informada, la oferta es aceptada y así lo hace saber el destinatario de aquella sin condiciones y antes de que caduque, salvedad hecha de los contratos que requieren alguna solemnidad o la entrega de la cosa sobre que versan, queda formado o perfeccionado el contrato al verificarse el acuerdo de voluntades.”45 [Énfasis añadido]

30. Ahora bien, el art. 855 del C. Cio regula los efectos de la aceptación extemporánea o condicional. En tales casos, la ley estima que tal acep- tación no conlleva al perfeccionamiento del contrato y que se trata de una nueva oferta, esta vez dirigida por quien tenía anteriormente la ca- lidad de destinatario de la oferta y ahora tiene la condición de oferente, a quien previamente tenía la calidad de oferente y ahora cuenta con la

45 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil. Sep 6 de 2016. M.P. Dra. Xxxxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxx. Ordinario de Xxxxxx Xxxxxx xx Xxxxxxx vs. Xxxxxxx Vivero S.A. y Subaru de Colombia S.A.

calidad de destinatario, quien, por consiguiente, gozará de las mismas prerrogativas previstas en la ley, en particular las de rechazar o aceptar, expresa o tácitamente la nueva oferta formulada. En caso de que re- suelva aceptarla, como dice la Corte Suprema de Justicia y lo reitera Xxxxxxx Xxxxxx, extenderá su consentimiento y debido a ello accederá “a tomar a cargo las consecuencias que se derivan de la pro- puesta”. [Énfasis añadido]

31. Visto lo anterior, y si se tiene en cuenta que la oferta del 9 de enero de 2019 entregada por Imcopetrol debió ser respondida o rechazada por el Consorcio dentro de los seis (6) días siguientes y lo fue tan solo hasta el 31 de enero de ese año, la comunicación de esta última fecha (que se ha venido denominado la Comunicación de Enero 31) y atendiendo lo indicado en el art. 855 del C. Cio., constituyó una nueva oferta. Respecto de ella, la Convocante, como nueva destinataria de la oferta, tenía a su turno la capacidad y posibilidad de guardar silencio, de aceptarla, de rechazarla o de admitirla en forma condicional.

32. Dicha comunicación del Consorcio reúne los requisitos de validez de la oferta antes señalados en cuanto aparece inequívoca la intención del Consorcio de obligarse; cuenta con la totalidad de los elementos esen- ciales y accidentales del negocio proyectado; fue formulada por persona habilitada para ello; se encuentra dirigida al destinatario, y fue puesta en su conocimiento por una xxx xxxxxxxx.

00. Incluyó, como se desprende de su texto, los requerimientos de los equi- pos; su valor y las condiciones bajo las cuales haría el pago, en particular el señalamiento de los documentos denominados entregables como re- quisito previo a la atención de la obligación pecuniaria; la necesidad de contar con una inspección satisfactoria de los mismos en fábrica como parte de los procedimientos previstos en el contrato de obra celebrado con la CAR, etc. En suma, contiene los elementos esenciales del negocio proyectado y, por lo tanto, reemplazó la oferta que previamente había extendido la Convocante.

34. Por tratarse de una nueva oferta, Imcopetrol contaba, a su turno, con la posibilidad de aceptarla o rechazarla. Eligió, voluntariamente, la pri- mera de las opciones y lo hizo de manera expresa hasta el punto que, con particular trascendencia, la Comunicación de Enero 31 fue firmada por el representante legal de la Convocante en señal de aceptación, con-

fluyendo de esta manera el consentimiento de cada Parte en los térmi- nos y condiciones del nuevo acuerdo propuesto, y por ende, perfeccio- nándose el contrato bajo los términos previstos en la mencionada co- municación.

35. Cuando fue recibida la Comunicación de Enero 31, esa era la oportuni- dad para que, si Imcopetrol tenía objeciones o salvedades respecto de las condiciones fijadas, de sus obligaciones y compromisos, o de la forma de cumplirlas, expresara sus reticencias, pues dicha comunicación no fue simplemente una reiteración de lo ya expuesto en la Oferta de Imcopetrol, ni estuvo desprovista de alcance o significado alguno pues en ella se hicieron nuevos y precisos requerimientos a los que se refirió como las reglas de la “invitación para la ejecución del contrato”. El término allí utilizado –invitación– es claramente indicativo de su alcance jurídico: una oferta. Como ya se dijo previamente y como lo anota Xxx- xxxx Xxxxxx, al aceptar la oferta el destinatario de ella “accede a tomar a cargo las consecuencias que se derivan de la propuesta” y dicha acep- tación “crea el nexo obligatorio entre las partes”.46 [Énfasis añadido]

36. Dicha nueva oferta emanada del Consorcio consignó nuevos elementos y delimitaciones en cuanto al contrato proyectado frente a la Oferta de Imcopetrol, tales como la necesidad de contar con documentos particu- lares para que pudiera efectuarse el pago del precio; o la fijación del valor de los equipos en moneda local; o la elaboración de inspecciones para determinar la procedencia y satisfacción de los equipos. Al aceptar la oferta en los términos allí señalados, la Convocante, destinataria de la misma, asumió el compromiso de atender la entrega de los equipos bajo los términos allí consignados y no exclusivamente bajo los proyec- tados inicialmente por Imcopetrol en su oferta y, por ende, asumió el riesgo de no hacerlo.

37. Ese fue el mutuo entendimiento que perfeccionó el contrato propuesto en los términos de que da cuenta la Comunicación de Enero 31, hasta el punto de que pocos días después, el 14 de Febrero de 2019, Imcope- trol remitió la póliza de seguro de cumplimiento particular 15-45- 101101131 emitida por Seguros del Estado S.A., su soporte de pago, y

46 Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxx Xxxxxxx. Op. Cit. Pág. 122.

la cuenta de cobro 001 correspondiente al anticipo, como muestra evi- dente e indiscutible de la existencia de un acuerdo previo de voluntades vinculante para las Partes.

38. Por lo anterior no resulta ni extraño ni insólito, y lo narrado así lo explica, que en la comunicación del 14 de febrero de 2019 suscrita por Xxxxxxx Xxxxxxxxxx se relacionara y remitiera un documento bajo la referencia “Contrato Firmado” que para el Tribunal no es otro distinto que la Co- municación de Enero 31 con su firma y la del Consorcio.

39. Lo confirma el propio representante legal de la Convocante en su decla- ración cuando dijo:

“XX. XXXXXX: Cómo entrega el anticipo sin haber firmado el

contrato?

XX. XXXXXXXXXX: Creo que hubo una carta de intención, una carta de aprobación de la oferta si no estoy mal y adicionalmente género [sic] una factura proforma cobrándoles el anticipo.” [Énfasis añadido]

40. Dicho documento reflejó un verdadero entendimiento en cuanto a la na- turaleza, objeto y alcance de las prestaciones a cargo de cada una de las Partes que aparecen allí detalladas y, lo más importante, desarrolla- das y ejecutadas por las dos Partes con la aceptación y beneplácito de la otra.

41. De manera recíproca y en clara muestra de la existencia del mutuo en- tendimiento, el Consorcio atendió su obligación de entrega del anticipo el 00 xx xxxxxxx xx 0000, x xx Xxxxxxxxxx y el Consorcio conjuntamente, a través del acta del 18 de febrero de 2019, decidieron iniciar las activi- dades propias de la ejecución contractual.

42. Se sigue de lo anterior que la suscripción del contrato que lleva fecha febrero 20 de 2019 no tuvo el significado de crear el acuerdo de volun- tades de las Partes, pues éste ya se había formado desde la aceptación por parte de Imcopetrol de la nueva oferta contenida en la Comunicación de Enero 31.

43. El contrato de febrero 20 de 2019 que siguió a la aceptación de la Co- municación de Enero 31, fue un documento que, por una parte, recogió y reiteró lo ya pactado y por otra y en desarrollo de la autonomía de la voluntad y de la facultad prevista en el art. 1602 del C.C. según la cual

los contratos, a pesar de ser ley para las partes puede ser variados por el mutuo consentimiento de ellas, puntualizó el alcance de las obligacio- nes e incluyó otros compromisos que las Partes consideraron convenien- tes para sus intereses. Para lo anterior basta con revisar el texto de la Cláusula Segunda (2ª) donde se dijo que el objeto contractual se desa- rrollaría en atención a “la Carta de aceptación de la Oferta de fecha 31 de enero de 2019 y, en especial, a los siguientes términos y condicio- nes…”.

44. Ejemplos de estas fueron la cláusula compromisoria, la cláusula penal, la de multas o el compromiso del Convocante en que únicamente sumi- nistraría el equipo que le fuera contratado “según especificaciones re- queridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal de Obra 803 de 2016 celebrado entre EL COMPRADOR y la entidad pú- blica colombiana – CAR”, regulaciones a cargo de las Partes que no exis- tían en la Comunicación de Enero 31.

45. Esa es la explicación que el Tribunal encuentra ajustada al ordenamiento legal respecto de la existencia de diversos documentos cronológica- mente deshilvanados. Sobre el particular el Tribunal volverá más ade- lante para referirse al documento de febrero 20 de 2019.

46. Repasadas las obligaciones y compromisos que surgieron del negocio jurídico que se perfeccionó con la aceptación de la Comunicación de Enero 31, el Tribunal se remite en gracia de la brevedad a los resaltados y destacados en la Sección anterior titulada “La Comunicación del 31 de enero del Consorcio”.

47. Dichos compromisos resaltados en aparte previo, fueron acuerdos váli- dos y vinculantes para las Partes, que debían ser satisfechos en la forma convenida para que tuvieran el valor liberatorio de la obligación adqui- rida tal y como lo señala el art. 1627 del C.C., aplicable a los negocios mercantiles por remisión que hace el art. 822 del C. Cio.47 y según el cual, para que el pago sea válido y tenga el carácter extintivo de la obligación, debe hacerse “bajo todos respectos en conformidad al tenor de la obligación” sin que sea posible obligar al acreedor a “recibir otra

47 Art. 822 C. Cio:

Los principios que gobiernan la formación de los actos y contratos y las obligaciones de derecho civil, sus efectos, interpretación, modo de extinguirse, anularse o rescindirse, serán aplicables a las obligaciones y negocios jurídicos mercantiles, a menos que la ley establezca otra cosa”

cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”, ni tampoco que pueda obligarlo a recibir por partes lo que se le deba (art. 1649 C.C.)

48. Antes de seguir adelante, Tribunal observa que el valor de los equipos aparece cuestionado por el Consorcio a través de la nota del 19 de julio de 201948 firmada por Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx en su condición de representante legal del Consorcio, reclamo que aparece reiterado en el correo electrónico del 12 de julio de 2019 enviado a las 11:12 horas por Xxxxx Xxxxx.49 El Tribunal debe evaluar los fundamentos de tal objeción para determinar si efectivamente ese fue o no el valor convenido, o si, por el contrario, no existió un mutuo entendimiento en torno a ese ele- mento esencial sin el cual el acuerdo de voluntades o no produciría efecto alguno o degeneraría en otro contrato diferente a voces del art. 1501 del C.C.

49. El Tribunal recuerda que Imcopetrol extendió una oferta el 8 de enero que sufrió una variación económica con la de enero 9. El Consorcio afirma, respecto de la modificación de enero 9 de 2019, (i) que existió una lesión enorme en los términos del art. 1947 del C.C. y (ii) que no encuentra explicación alguna que justifique el incremento del valor ini- cialmente propuesto de US$ 71.400 a US$107.000 puesto que no hubo variación entre el objeto ofrecido en enero 8 y el presentado en enero 9.

50. La Convocante, por su parte, indica que dicha diferencia se debió a que, bajo la oferta inicial el sistema cubría tan solo seis (6) bombas y no diez

(10) como finalmente se indicó; y que la primera no incluía los servicios de “ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, ma- nuales, reportes de configuración y días de servicios para el comisiona- miento y puesta en marcha. Incluye equipos especializados para prue- bas, transporte, gastos de alimentación del personal”, los cuales, al ser agregados implicaron un incremento en el precio.

51. Tal punto de vista de la Convocante aparece confirmado en el correo electrónico que Imcopetrol envió a Xxxxxx Xxxxx Xxxxxx el 12 de Julio

48 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 35

49 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 62

de 2019,50 en el que justificó dicha variación señalando que “telefónica- mente nos pidieron sistema para 6 equipos y después de enviada nos pidieron ampliar a 10 equipos, adicionalmente el servicio de instalación y puesta en marcha (lo cual claramente aumenta el precio)”.

52. En su declaración, el representante legal de Imcopetrol reiteró que dicha variación provino de la exigencia del Consorcio para incluir la ingeniería de detalle de conformidad con los términos de la aceptación de la oferta51. Tal expresión, dicho sea de paso, confirma el entendimiento de la Parte Convocante respecto del alcance contractual y contenido del objeto descrito en la Comunicación de Enero 31, y el convencimiento del Tribunal en cuanto a que las obligaciones de la Convocante no se limi- taron a la entrega física de unos equipos, como se sostuvo en el inte- rrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la Convocante, sino que incluían otras acciones como las descritas, aspecto que se xxx- lizará más adelante.

53. En la Demanda y en contravía de lo anterior, la Convocante señaló que se había enviado la primera cotización “con un error de digitación” el cual había corregido en el correo del 9 de enero.

54. Para resolver el punto, y con independencia de si la propuesta de la Convocante tuvo lugar debido a una invitación a contratar extendida por el Consorcio, según señala la comunicación de enero 31 de 2019, o si fue precedida de una simple llamada telefónica efectuada por el Xx. Xxx según afirma el representante legal de la Convocante, además de resal- tar la improcedencia de la remisión a las normas de la lesión enorme como causa invocada por el Consorcio para procurar la reducción del precio convenido, el Tribunal debe acudir a la conducta desplegada por las Partes y la imposibilidad de contradecir los actos propios para deter- minar cuál fue el valor acordado.

55. La lesión enorme no tiene cabida en la venta de bienes muebles, como son los equipos ofrecidos, y está reservada a las compraventas que in- volucran inmuebles como con claridad absoluta lo señala el art. 1949 del C.C. que indica: “no habrá lugar a la acción rescisoria por lesión

50 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 85

51 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folio 10.

enorme en las ventas de bienes muebles, ni en las que se hubieren he-

cho por Ministerio de la Justicia”, por lo que hace inviable tal objeción

56. De otro lado, no puede el Tribunal dejar pasar por alto la circunstancia de que quien aparece reclamando por el reajuste del precio en nombre del Consorcio, es la misma persona que suscribió los diversos documen- tos. Mal puede el Consorcio invocar en su favor una reducción o desco- nocimiento de las condiciones comerciales convenidas cuando (i) recibió la oferta de enero 9 de 2019; (ii) se refirió a ella en forma afirmativa mediante la Comunicación de Enero 3152; y (iii) suscribió posteriormente el Contrato recogiendo las anteriores condiciones53. Todo ello lo hizo el Consorcio a través de la misma funcionaria Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxxxx La- verde. Como señala Xxxx Xxxxxx:

“[l]a parte que con su conducta ha contribuido a fijar el sentido de las cláusulas de un negocio jurídico y a fijar su interpreta- ción, no puede luego discutir ese sentido, ni pretender que la cláusula discutida posee otro diferente. Una discusión poste- rior del sentido que con la propia conducta interpretativa se ha atribuido a un negocio jurídico, parece, de esta manera, que un ‘venirte contra factum proprium’ partiendo del presupuesto que toda persona de buena fe se comporta, en el cumplimiento de sus obligaciones y en el ejercicio de sus derechos, de una manera conforme con los fines perseguidos por el negocio y conforme además con el sentido que dichos fines fueron pre- vistos u ordenados en el negocio. Una alteración posterior de estos fines negociales o del sentido del negocio revelado por la propia conducta, constituye a primera vista una contraven- ción de la buena fe y un inadmisible ‘venire contra factum’” 54

57. Por demás, si se tienen en cuenta los valores de las Tasas Representa- tivas xxx Xxxxxxx que estuvieron vigentes los días 8 y 9 de enero de 2019 cuando la Convocante envió sus ofertas (Col$ 3.208.5655 y

52 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 10 a 14.

53 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 16 a 29.

54 Diez – Xxxxxx, Xxxx. La Doctrina de los Propios Actos. Barcelona, Bosch Casa Editorial, 1ª Ed. 1963, Pág. 154.

55 US$ 107.100 * Col$ 3.208.56 = Col$ 343.636.776

$3.164,7556 respectivamente)57, el valor de Col$ 342.720.000 incorpo- rado por el Consorcio resulta razonablemente coincidente con la cuantía de la oferta de enero 9 de 2019 que había sido fijada en US$ 107.100.

58. Se sigue de lo anterior que es absolutamente evidente y se encuentra probado que el acuerdo económico al cual se llegó entre las partes fue de Col$ 342.720.000.00 IVA incluido. No de otra manera se puede ex- plicar que, de un lado se hubiere obtenido y entregado en febrero 14 de 2019 la póliza de cumplimiento sino también que el Consorcio hubiera efectivamente cubierto el monto del anticipo del cincuenta por ciento (50%).

E. EL CONTRATO DEL 20 DE FEBRERO DE 2019

1. En medio de lo anterior, se allegó al expediente copia del documento titulado “Contrato de Compraventa CP – 047/2019” (denominado pre- viamente como el Contrato) que aparece fechado y suscrito por las Par- tes el 20 de febrero de 2019.58

2. Para el Tribunal, con dicho documento las Partes pretendieron recoger, puntualizar, reajustar, complementar y pulir el negocio jurídico al cual habían llegado desde cuando tuvo lugar la aceptación de la Comunica- ción de Enero 31, y cuya ejecución ya habían iniciado conjuntamente. El Contrato recogió los términos fundamentales del acuerdo al cual ya ha- bían llegado las Partes e hicieron los ajustes que consideraron conve- nientes para sus intereses, y reflejó la verdadera intención de las Partes quedando obligadas bajo sus términos.

3. Múltiples son las cláusulas y compromisos vertidos en el Contrato que coinciden en lo sustancial con los términos de la Comunicación de Enero 31, acuerdos que a través de diversas cláusulas reprodujeron con igual o semejante texto, los elementos esenciales del acuerdo ya celebrado con igual o semejante alcance a la Comunicación de Enero 31; y a través de otras incluyeron variaciones y ajustes, como por ejemplo fue la in- corporación de la cláusula compromisoria, o la inserción de la cláusula

56 US$ 107.100 * Col$ 3.164.75 = Col$ 338.944.724

57 xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx.xx/xx/xxxxxxxxxxxx/xxx

58 Cuaderno de Pruebas No. 1 – Folios 16 a 29

penal, o la de multas, para mencionar algunas, que no existían en la Comunicación de Enero 31. La siguiente tabla confirma lo anterior:

Comunicación de Enero 31 de 2019	Contrato de Febrero 20 de 2019

Objeto: Sistema de monitoreo de vibra- ciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales de tempera- tura y 4 señales de vibración por bomba (Ver especificación téc- nica) Ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configura- ción y días de servicios para el co- misionamiento y puesta en mar- cha. Incluye equipos especializa- dos para pruebas, transporte, gastos de alimentación del perso- nal.	Objeto: Sistema de monitoreo de vibra- ciones y temperaturas para 10 bombas, 10 señales de tempera- tura y 4 señales de vibración por bomba (Ver especificación téc- nica) Ingeniería de detalle, desarrollo de planos, diagramas xx xxxx, manuales, reportes de configura- ción y días de servicios para el co- misionamiento y puesta en mar- cha. Incluye equipos especializa- dos para pruebas, transporte, gastos de alimentación del perso- nal.

Valor del Contrato Para todos los efectos fiscales, el presente contrato tiene un valor total de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE (342.720.000.00) Incluye IVA, coste descrito como se relaciona en la tabla No. 1 de esta aceptación.	Valor del Contrato CUARTA: PRECIO: El precio de esta compraventa que el COMPRADOR pagará al VENDEDOR corresponde a la suma de TRESCIENTOS CUARENTA Y DOS MILLONES SETECIENTOS VEINTE MIL PESOS MCTE (342.720.000.00) IVA INCLUIDO.

Comunicación de Enero 31 de 2019

Contrato de Febrero 20 de 2019

Forma de Pago

El COMPRADOR pagará el PRECIO AL VENDEDOR así:

Un cincuenta por ciento (50%) a título de anticipo, previa debida presentación de la cuenta de co- bro y correcta y oportuna presen- tación de la garantía o aval ban- cario correspondiente. Dicho an- ticipo se amortizará con la factura final.

Un cincuenta por ciento (50%) con entrega de los equipos en tér- minos DDP.

La obligación del COMPRADOR de efectuar el pago pactado queda sujeta a la condición de que EL VENDEDOR presente en las ofici- nas de EL COMPRADOR, la res- pectiva documentación indicada en los numerales anteriores y nu- xxxxx xxxxxx de esta aceptación (entregables) y que la misma sea autorizada por EL COMPRADOR…

Forma de Pago

EL COMPRADOR pagará al VENDEDOR el valor del contrato a la presentación de las facturas correspondientes, durante la eje- cución del contrato conforme a lo siguiente.

Transacción Electrónica a la cuenta que indique EL VENDEDOR por conducto regular:

El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo, a título de anti- cipo, previa debida presentación de la garantía correspondiente. Dicho anticipo se amortizará con la factura del siguiente pago.

El cincuenta por ciento (50%) del valor del equipo se pagará a la entrega de los equipos en térmi- nos DDP, contra entrega de los equipos con aprobación de la ins- pección a satisfacción de los equi- pos en fábrica, que sea certificado por Bureau Veritas (u otro certifi- cador designado por el COMPRADOR) y previa presenta- ción de los documentos de los equipos.

Las actividades adicionales por concepto de transporte, comisio- namiento y puesta en marcha se deberán facturar de forma inde- pendiente y solo podrán ser co- bradas cuando se hayan realizado efectivamente dichas actividades.

Comunicación de Enero 31 de 2019	Contrato de Febrero 20 de 2019


8. Entregables EL VENDEDOR entregará: 1. El cumplimiento de los puntos PPI. 2. Con el suministro de los equi- pos el Proveedor entregará la si- guiente documentación en espa- ñol: Siete copias en formato papel y una (1) copia en formato digital de: Manual de instalación y puesta en servicio Manual de operación y mante- nimiento El dossier de calidad. Garantías mínimas de fabrica- ción. Nota: toda la comunicación será en idioma español, tanto docu- mentos y planos previos para fa- bricación.”	SEPTIMA: OBLIGACIONES DEL VENDEDOR. El vendedor se obliga a: D) EL VENDEDOR se obliga a en- tregar oportunamente: 1.El cumplimiento de los puntos de PPI, anexo al presente Con- trato. 2.Con el suministro de los equi- pos, el Proveedor entregará la si- guiente documentación en idioma español: Siete (7) copias en formato papel y una (1) copia en formato digital de: Manual de Instalación y Puesta en Servicio. Manual de Operación y Manteni- miento. 3.El dossier de calidad. 4.Los resultados de las pruebas hechas en fábrica, INSPECTION REPORT por BUREAU VERITAS, y de conformidad con los PPI espe- cificados por el COMPRADOR. 6.(sic) La Garantía de Calidad ex- pedida por la fábrica. 7. La Certificación de Origen de los bienes.” Toda la comunicación será en idioma español, tanto documen- tos y planos previos para revi- sión y aprobación por parte del

Comunicación de Enero 31 de 2019

Contrato de Febrero 20 de 2019

COMPRADOR (En algunos casos que amerite la documentación puede ser presentada en los dos idiomas)”

4. El art. 1602 del C.C. señala que todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y que únicamente puede ser invalidado por causas legales, o “por su consentimiento mutuo”. El postulado de la autonomía de la voluntad les permite a los contratantes auto regular sus intereses en la forma que lo estimen conveniente. Una de esas formas es a través de la modificación y restructuración de los contratos y de los acuerdos celebrados. Ninguna norma impide lo anterior, y por el contra- rio lo autoriza el art. 1602 del C.C., de manera que, si las Partes volun- tariamente resolvieron modificar, ajustar, puntualizar o variar los acuer- dos previamente alcanzados, ello resulta plenamente ajustado al orde- namiento legal y el acuerdo así celebrado, por el deseo de las partes, es representativo y expresivo de su voluntad y es vinculante y obligatorio para ellas.

5. Como con claridad indica el citado autor español Xxxx – Xxxxxx:

“Una conducta interpretativa pueden las partes llevarla a cabo a través de un nuevo negocio jurídico, esto es, a través de una nueva declaración de voluntad dirigida a fijar el sentido y valor de las declaraciones contenidas en un negocio anterior, o en alguna de sus cláusulas o dis- posiciones. La interpretación de un negocio jurídico, se ha di- cho en otro lugar, pueden hacerla, no hay en ello ningún in- conveniente, las partes mismas mediante una declaración pos- terior que fije y señale, de manera inequívoca, el sentido y alcance que quisieron dar a su declaración anterior, a la decla- ración primitiva”.59 [Énfasis añadido]

6. Lo anterior significa que los términos alcanzados en el acuerdo que tiene fecha febrero 20 de 2019 (que ha venido siendo denominado el Con- trato) le son aplicables en su integridad y son vinculantes para las Partes

59 Diez – Xxxxxx, Xxxx. Op. cit. Pág. 153.

pues, por su mutuo consentimiento, resolvieron ajustar el acuerdo ya perfeccionado desde enero 31 de 2019, reiterando que su ejecución se haría bajo el marco indicado en tal comunicación en conjunción con otras condiciones especiales como se convino en la Cláusula Segunda (2ª)

7. Entonces, así como la Convocante invoca en su favor la cláusula penal, o la de multas, o la del pacto arbitral, vertidas todas en el Contrato e inexistentes en la Comunicación de Enero 31, ella no puede ignorar o pretender que le resultan inaplicables nuevas regulaciones que, al igual que las invocadas, fueron incluidas en esa ocasión como fue la referencia a que la entrega de los equipos en debía atender los requisitos fijados en el contrato marco celebrado con la CAR, según se explicó arriba.60 Dicho requerimiento no fue objetado, ni debatido, ni cuestionado por el Convocante, habiendo tenido la oportunidad de hacerlo cuando le fue remitido el contrato para su revisión.

8. Ello, por demás, no le era extraño a la Convocante como quiera que desde las tratativas iniciales había ofrecido entregar un equipo “adap- table a las unidades” –sin lugar a dudas las de la PTAR Salitre– y bajo la Comunicación de Enero 31 se había convenido, como hito contractual actuar bajo el marco de las instrucciones referidas en el contrato marco celebrado con la CAR así como atender como requisito de ejecución del Contrato una visita de inspección en fábrica por parte de Bureau Veritas.

9. Si ello no coincidía con sus intereses y si ello significaba una variación especial respecto de lo previamente convenido, la Convocante ha debido expresarlo en la oportunidad con que contó cuando tuvo en sus manos el texto del contrato para su revisión.

10. En tal sentido, obra en el expediente el correo electrónico del 20 de febrero de 201961 -posterior al acuerdo alcanzado en enero 31 de 2019 que ya venía siendo ejecutado por las Partes como ya se relató previa- mente- remitido a las 16:54 horas por la Secretaria General del Consor- cio Xxxxxx Xxxxxxx Xxxxx Xxxxxx a Xxxxxxx Xxxxxxxxxx Xxxxx, represen- tante legal de la Convocante en el cual envió el “contrato para su revi-

60 En el alcance del objeto del contrato se señaló que el “VENDEDOR únicamente suministrará el equipo especial que le sea contratado según especificaciones requeridas por EL COMPRADOR para el cumplimiento del Contrato Principal de Obra No. 803 de 2016 celebrado entre EL COMPRADOR y la entidad pública colombiana CAR…” [Énfasis añadido]

61 Cuaderno de Pruebas No. 1 - Folio 79

sión” con la solicitud de que cualquier ajuste que se considerara apro- piado se hiciera con la herramienta “control de cambios”. La Parte Con- vocante tuvo la oportunidad de solicitar o hacer los ajustes que consi- derara convenientes cuando fue sometido a su consideración y escruti- nio y una vez revisado, lo encontró acorde con sus intereses hasta el punto de que no solicitó ajuste alguno a su texto.

11. Se cuenta también con la comunicación del 1º xx xxxxx de 2019 firmada por Xxxxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx en su condición de Secretaria Ge- neral Encargada y dirigida a Xxxxxxx Xxxxxxxxxx en la que remitió dos

(2) ejemplares originales del contrato con la solicitud de que “se sirva firmar el Contrato de Compraventa CP-047/2019, adjudicado a ustedes con el fin de perfeccionar el mismo”.

12. Lo anterior fue confirmado en el interrogatorio de parte que absolvió el representante legal de la Convocante cuando, cuestionado por el apo- derado del Consorcio en torno a saber si “previo a la suscripción de este contrato [el fechado en febrero 20] le fue remitido por parte de funcio- narios del Consorcio Expansión PTAR Salitre para someterlo a su consi- deración” respondió: “Sí es correcto”.

13. Señaló el representante legal de la Convocante que dicho documento “se firmó después” y que tuvo el alcance de “una legalización cuando ya en el equipo ya había existido un anticipo ya había un comité de compras donde ya había sido avalado por parte de ellos, yo no los obligué en ningún momento a comprarme el equipo yo les dije este es el equipo que yo les voy a vender si les sirve tiene una orden de compra y eso fue lo que me enviaron”.

14. Dicho documento ciertamente fue firmado después de la Comunicación de Enero 31 pero no fue una simple legalización o refrendación de lo previamente convenido pues recogió en su integridad los acuerdos a los cuales ya habían llegado a través de la Comunicación de Enero 31 y adicionó otros apartes de manera que dicho acuerdo sustituyó, por vo- luntad de las partes, la totalidad de los términos y condiciones del al- canzado previamente, convirtiéndose en el acuerdo y entendimiento de- finitivo de las Partes. Así se refleja en el parágrafo primero (1) de la Cláusula Segunda (2ª) del Contrato bajo el siguiente texto:

“PARAGRAFO 1: Las condiciones expresadas en este Contrato

prevalecen sobre aquellas de cualquier otro documento que

forme parte del mismo, sujeto a lo anterior, los demás documen- tos deben entenderse como explicativos. Pero en caso de dis- crepancia sobre su contenido, prevalecerá el presente Contrato”. [Énfasis añadido]

15. En suma, además de reiterar el compromiso de entregar la documenta- ción contemplada en la cláusula primera (objeto) y la séptima (7ª) la Convocante asumió entonces el compromiso de suministrar los bienes objeto del contrato en forma tal que se atendieran las especificaciones del contrato marco celebrado con la CAR y asumió, en consecuencia, el riesgo de no hacerlo.

16. Lo anterior, con respecto a las cargas impuestas a la Convocante. Pero también se recogió la obligación del Consorcio de preparar y entregar oportunamente el plan de puntos de inspección – PPI necesario para contar con los resultados de la inspección de Bureau Veritas que debía entregar con los equipos y que, como se verá más adelante, fue una carga que el Consorcio incumplió.

F. EL MARCO GENERAL DE DEFINICIÓN DE LA CONTROVERSIA.

1. Agotado el recuento anterior, pasa el Tribunal a fijar el marco legal bajo el cual deberá pronunciar su decisión. La controversia que se ha plan- teado a su definición apunta, por una parte y en lo que hace a la De- manda, a que el Tribunal disponga que el Consorcio se encuentra obli- gado a cumplir con el Contrato procediendo, por un lado, a realizar de inmediato la aprobación de la inspección que debía efectuarse a través de Bureau Veritas y, por otro, una vez satisfecho lo anterior, pagando el saldo del precio, obligaciones que en su sentir han sido desatendidas por el Consorcio, debiéndose extender la condena al pago de los perjuicios generados que la Convocante finca en la cláusula penal y en la de mul- tas.

2. Por otra parte, y en lo que se refiere a la Demanda de Reconvención, persigue el Consorcio, al contrario de la Convocante, que se resuelva el Contrato en razón del incumplimiento de la Convocante y, por lo tanto, que sea resarcido en los perjuicios ocasionados que igualmente cimenta en las cláusulas señaladas. En subsidio y en caso de que no prospere la acción resolutoria solicita el Consorcio se conmine a la sociedad Convo- cante a “dar pleno cumplimiento a las obligaciones que ha desatendido” (Pretensión subsidiaria 7ª).

3. Como se puede apreciar cada una de las partes apoya su acción e invoca el art. 1546 del C.C., en armonía con el art. 870 del C.C. para impulsar sus pretensiones: la Convocante a través de la petición de cumplimiento de las obligaciones y el Consorcio a través de la acción resolutoria y en subsidio la de cumplimiento. En ambos casos con la consiguiente indem- nización de perjuicios.

4. El art. 1546 del C.C. consagra la denominada condición resolutoria tácita que se encuentra incorporada en todo contrato bilateral. De conformidad con su texto, en las convenciones en las cuales las dos partes se obligan recíprocamente va “envuelta la condición resolutoria en caso de no cum- plirse por uno de los contratantes lo pactado. Pero en tal caso podrá el otro contratante pedir a su arbitrio, o la resolución o el cumplimiento del contrato con indemnización de perjuicios”.

5. Como se desprende del texto del art. 1546 del C.C., dos son las alter- nativas con las que cuenta el contratante que ha visto insatisfecho su crédito: o bien solicitar el cumplimiento del contrato, o bien su resolu- ción, en ambos casos con la indemnización de perjuicios. Así las cosas, resulta oportuno revisar cuales son los presupuestos de la prosperidad de la acción consagrada en el art. 1546 que las dos Partes invocan.

6. Se ha sostenido de vieja data por la Corte Suprema de Justicia que la acción consagrada en el art. 1546 del C.C., está reservada y solamente puede ser ejercitada por el contratante que atendió sus obligaciones, o estuvo dispuesto a hacerlo en la forma y tiempos debidos, y debe diri- girse contra quien ha incumplido el contrato. Así se observa en los si- guientes antecedentes jurisprudenciales:

“La parte que ha incumplido las obligaciones que le corresponden en un contrato bilateral, queda expuesta, de acuerdo con la ley, a la acción alternativa del art. 1546 del C.C. y a la excepción non adimpleti contractus del artículo 1609 de la misma obra. Entre

los caracteres propios de la resolución, que son a la vez condicio- nes especiales para el ejercicio de la acción correspondiente, fuera de que supone la existencia de un contrato bilateral válido, se pueden señalar como indispensables el hecho de que por parte del demandado haya habido falta del cumplimiento de las obliga- ciones que contrajo, porque en eso consiste la realización de la condición resolutoria tácita o subentendida que va envuelta en los contratos bilaterales (1546 C. C.) .... y que respecto del de- mandante o actor haya cumplido por su parte las obligaciones que le imponía el contrato bilateral, o que está pronto a cumplir- las en la forma y tiempo debidos.

El derecho optativo para pedir la resolución del contrato (1546, inc. 2º) no corresponde sino al contratante que ha cumplido por su parte sus prestaciones contractuales, por- que es de este cumplimiento de donde surge el derecho de exigir que los demás cumplan las suyas. En tal caso que nin- guna de las partes contratantes de adecuado cumplimiento a sus obligaciones recíprocas, no existe la situación jurídica xx xxxx y entonces es improcedente el ejercicio de la acción resolutoria…”62 [Énfasis añadido]

7. En sentencia del 7 xx xxxxx de 2000 (Radicación No. 5319), dijo la Corte Suprema de Justicia

“En el ámbito de los contratos bilaterales y en cuanto toca con la facultad legal que, según los términos del artículo 1546 del Có- digo Civil, en ellos va implícita de obtener la resolución por in- cumplimiento, hoy en día se tiene por verdad sabida que es requisito indispensable para su buen suceso en un caso determinado, la fidelidad a sus compromisos observada por quien ejercita esa facultad habida cuenta que, como lo ha señalado la Corte, el contenido literal de aquél precepto basta para poner de manifiesto que el contratante incum- plido utilizando el sistema de la condición resolutoria tá- cita, no puede pretender liberarse de las obligaciones que contrajo.

Es preciso entender, entonces, que no hay lugar a resolución de este linaje en provecho de aquella de las partes que sin motivo también ha incurrido en falta y por lo tanto se encuentra en si- tuación de incumplimiento jurídicamente relevante, lo que equi- vale a afirmar que la parte que reclama por esa vía ha de estar por completo limpia de toda culpa, habiendo cum- plido rigurosamente con sus obligaciones, al paso que sea la otra quien no haya hecho lo propio, de donde se sigue que “…el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el con- tratante cumplido o que se ha allanado a cumplir con las obliga- ciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestiona- blemente debe dirigirse la mencionada acción contra el contra- tante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el ani- quilamiento de la convención surge del cumplimiento en el actor y del incumplimiento en el demandado u opositor…” [Énfasis xxx- dido]

8. Y tan solo para citar otra, en sentencia del 17 de noviembre de 2020, la Corte Suprema de Justicia reiteró lo anterior al indicar:

62 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Febrero 2, 1940 – Gaceta Judicial XLIX – Pág. 49.

“Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a obtener la resolución de un contrato, así como la que se entabla para que se ordene su ejecución, exigen que el de- mandante haya cumplido las obligaciones a su cargo.

Por consiguiente, son tres los presupuestos de la acción resolu- toria: a) que el contrato sea válido, b) que el contratante que proponga la acción haya cumplido o allanado a cumplir las obli- gaciones que asumió, y c) que el contratante demandado haya incumplido lo pactado.

Entonces, como regla general y en relación con los compromisos que deben ejecutar las partes de forma simultánea, es menes- ter, para el buen suceso del reclamo del demandante cuando se basa en el desacato de su contraparte, que aquel haya asumido una conducta acatadora de sus débi- tos, porque de lo contrario no podrá incoar la acción reso- lutoria prevista en el aludido precepto con indemnización de perjuicios, en concordancia con la excepción de contrato no cumplido (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el ca- non 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contra- tantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”

9. Se tiene entonces que la viabilidad de la acción alternativa prevista en el art. 1546 del C.C., impone la atención de tres requisitos: i) que exista un contrato bilateral válido; ii) que quien demande haya cumplido con sus obligaciones o se haya allanado a cumplir; y iii) que el deudor contra quien se dirige la acción haya incumplido con sus obligaciones. La aten- ción de ellos garantiza el éxito de la acción resolutoria o de cumpli- miento. La consecuencial condena al pago de perjuicios que se indica en el inciso 2º del art. 1546 del C.C. requiere, además, la satisfacción de los elementos propios de la responsabilidad civil contractual como son, además de la presencia del contrato válido y la demostración del incum- plimiento, la existencia de la culpa como factor de atribución de la res- ponsabilidad, acompañada del daño y el nexo causal.

10. La necesidad de la atención de las obligaciones por parte del deudor – demandante como presupuesto esencial de la prosperidad de la acción alternativa prevista en el art. 1546 del C.C., cobra especial significación cuando la vía elegida es la de cumplimiento, como fue la elegida por la

Convocante. Dijo la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 25 xx xxxxx de 2018:63

“De allí que, aludiendo específicamente a aquellas hipótesis en las que el promotor demanda el cumplimiento de lo pro- metido a él, la Corte tenga decantado que:

Según el artículo 1546 del Código Civil, la acción dirigida a ob- tener la ejecución de un contrato, inclusive la que se enta- bla para que se declare su resolución, exige que el deman- xxxxx haya cumplido las obligaciones a su cargo.

….

Como tiene explicado la Corte, cuando se pretende la eje- cución de lo pactado, si las obligaciones recíprocas son su- cesivas, el “(…) contratante que no vio satisfecha la previa obligación sólo puede pretender el cumplimiento del con- trato si cumplió o se allanó a cumplir. Si no ha cumplido ni se ha allanado a hacerlo, puede pretender la resolución con fun- damento en el art. 1609, es decir, por el incumplimiento de las obligaciones antecedentes del otro contratante”.

(…)

En suma, el demandante incumplidor postrero de obligaciones sucesivas, carece de legitimación para solicitar la ejecución de un contrato bilateral, cuando no estuvo presto a cumplir en la forma y tiempo debidos, porque de una actitud pasiva, como es apenas natural entenderlo, no puede surgir el derecho a exigir de los demás que cumplan. (CSJ SC4420 de 8 abr. 2014, rad. 2006-00138-01).

La razón de ser de dicha exigencia adicional, en tratándose de la solicitud judicial de cumplimiento contractual, ha sido expuesta por esta Corporación, señalando que «el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en aquel primer caso (demanda de resolución), en que el contrato va a DESAPARECER por virtud de la resolución impetrada, y con él las obligaciones que generó, en el segundo va a SOBREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obligaciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por éste. (CSJ SC de 29 nov. 1978, reiterada en SC de 4 sep.

63 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Junio 25 de 2018. Ordinario de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx contra Construcciones El Lago Ltda. M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx Radicación No. 11001-31-03-024-2003-00690-01

2000 rad. No. 5420, SC4420 de 2014, rad. No. 2006-00138,

SC6906 de 2014, rad. Mo. 0000-00000-00, entre otras).

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de vo- luntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió, así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual con inde- pendencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.” [Énfasis añadido]

11. El efecto vinculante de los contratos impone el deber al deudor xx xxxx- der las prestaciones a su cargo en la forma y tiempo debidos. Dicha atención para que sea válida debe efectuarse siguiendo el “tenor de la obligación” (art. 1627 del C.C.), sin que le sea dable al deudor obligar a su acreedor “a recibir otra cosa que lo que se le deba, ni aún a pretexto de ser de igual o mayor valor la ofrecida”. Y adicionalmente el pago o satisfacción de la obligación ha de ser completo e íntegro, hasta el punto que, de acuerdo con lo previsto en el art. 1649 del C.C., “el deudor no puede obligar al acreedor que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria”.

12. Por ello, la desatención de la obligación, cuando se origina en la con- ducta culposa del deudor que ha generado un daño y puede predicarse un nexo de causa a efecto entre la conducta del deudor y el daño gene- rado, da nacimiento a una nueva prestación que se traduce en la obli- gación de indemnizar o reparar al acreedor que se ha visto afectado por el incumplimiento de su deudor. De allí que el art. 1546 del C.C. permita extender la acción alternativa, sea la de cumplimiento o la resolutoria por el incumplimiento de cualquiera de los contratantes, a la indemni- zación de perjuicios.

13. La doctrina y la jurisprudencia tienen por sentado que para que surja la obligación de reparar o indemnizar los perjuicios a cargo del deudor in- cumplido, sea que se acuda a la acción resolutoria o a la de cumpli- miento, es necesario: i) la existencia de un contrato válido; ii) el incum- plimiento de una prestación a cargo del deudor prevista en el contrato;

iii) que dicho incumplimiento provenga del actuar culposo o doloso del deudor; iv) que exista un daño; y v) que dicho daño sea consecuencia

de la conducta culposa del deudor, es decir, que exista una relación o nexo causal entre la conducta del deudor y el daño generado.

14. No todo incumplimiento contractual del deudor da lugar a la obligación indemnizatoria, ni tampoco abre camino a la acción alternativa prevista en el art. 1546 del C.C. En primer lugar, quien reclama la resolución o el cumplimiento del contrato puede ver frustrado su intento si la con- ducta de su deudor, contra quien dirige la acción, encuentra amparo en el art. 1609 del C.C. que enseña que en los contratos bilaterales “nin- guno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no cumpla con su parte o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempos debidos”.

15. Consagra tal disposición la denominada exceptio non adimpleti contrac- tus en virtud de la cual, el deudor cuenta con la posibilidad de abste- nerse de cumplir con su obligación sin incurrir en xxxx, y de oponerse con éxito a la acción alternativa resolutoria o de cumplimiento, sea esta la ejecutiva o la declarativa previstas en el art. 1546 del C.C. en concor- dancia con el art. 870 del C. Cio, cuando su contraparte ha incumplido, a su turno, con la obligación que debía ser cumplida previamente o, cuando es de atención simultánea conocida también como ”dando y dando”, no la atendió o no se allanó a cumplirla en la forma convenida.

16. Dado que la xxxx del deudor es presupuesto esencial para la xxxxxxxx- dad de la acción indemnizatoria, tal y como lo señala el art. 1615 del

C.C. que precisa que “se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en xxxx…”, la excepción del contrato no cumplido le permite al deudor, que ha dejado de atender su obligación porque su contraparte, que ha debido cumplir previa o simultáneamente no lo hizo en la forma y tiempos debidos, oponerse con éxito a la acción indemnizatoria. Se trata de un caso evidente en que el incumplimiento del deudor no es generador de la obligación de reparar.

17. De otra parte y como se ha señalado por la doctrina y la jurisprudencia, cuando el incumplimiento tiene su origen en una causa extraña, la obli- gación se extinguirá [arts. 1625 (7) y 1729 y ss C.C.] y, por lo tanto, el deudor no podrá ser compelido a atender la obligación y podrá exone- rarse del pago de los perjuicios. Como recuerda Xxxxx Xxxxxxx:

“Nuestro Código, lo mismo que el francés y el chileno, reglamen- tan únicamente la imposibilidad sobrevenida al objeto de la obli- gación de entregar cuerpo cierto, omitiendo referirse a la que puede sobrevenir a las demás obligaciones específicas y a las ge- néricas.

Sin embargo, la institución de la fuerza mayor o caso for- tuito suple esta deficiencia legislativa, puesto que contem- pla sucesos por cuya virtud no solo queda todo deudor exento de responsabilidad por incumplimiento, sino extin- guida además su obligación, de cualquier clase que sea”.64 [Énfasis añadido]

18. En tal caso el deudor no habrá sido más que un instrumento de la ver- dadera causa del daño. En otras palabras, no existirá vínculo causal en- tre la conducta del deudor y el daño causado. Se dice entonces que el daño obedeció a una causa extraña, por la que ha de entenderse los eventos de fuerza mayor o caso fortuito, o el hecho de un tercero, o el hecho de la víctima. Cuando el deudor demuestra que la verdadera causa del incumplimiento encuentra sus orígenes en alguno de estos eventos, se habla entonces de que no existe nexo de causa a efecto entre su conducta y el daño generado y, por lo tanto, que no hay factor de atribución que pueda serle imputable al deudor.

19. El hecho de la víctima, como una de las modalidades de la causa extraña

–que se trae x xxxxxxxx porque la Convocante, que ha intentado la acción de cumplimiento, señala que ha desatendido algunas de sus obligacio- nes por causa imputable al Consorcio lo cual la legitima para exigir el cumplimiento del Consorcio a pesar de su incumplimiento–, exonera to- talmente de la responsabilidad al deudor contractual cuando ha sido la causa exclusiva del daño. Y lo exonera parcialmente cuando su conducta culposa concurre con la del acreedor. Como señala Xxxxxx Xxxxxxxxx:

“El hecho de la víctima es importante desde el punto de vista de la responsabilidad civil para exonerar, parcial o totalmente al de- mandado que ha causado un daño: su influencia definitiva será determinada en la medida en que ese hecho haya sido causa ex- clusiva o parcial del perjuicio. A veces, el daño se produce te- niendo por única causa la conducta del perjudicado; en otras si- tuaciones, el hecho se combina con la intervención activa de la víctima y del demandado…”

64 Xxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxx. De las Obligaciones y de los Contratos en General. Bogotá, Editorial Temis, 2ª Ed. 1982, Pág. 165.

….

Cuando la actividad de la víctima puede considerarse como causa exclusiva del daño, habrá exoneración total para el demandado; poco importa que el hecho de la víctima haya sido culposo o no; en este caso, ese hecho constituye una fuerza mayor que exonera totalmente al demandado”.

…

“La reducción de culpas de que habla el artículo 2357 del Código Civil supone necesariamente que haya existido culpa de parte y parte; si la culpa de la víctima es causa exclusiva del daño, no cabe hablar de reducción por lo que se presenta es una exonera- ción total, pues el hecho es equiparable a la causa extraña; si por el contrario, la víctima, no ha cometido culpa, ni total ni parcial, el demandado deberá responder por la totalidad del daño; sola- mente cuando han concurrido la culpa presunta o probada del demandado y la culpa del del demandante podrá existir la reduc- ción parcial”.65 [Énfasis añadido]

20. A su turno, en materia contractual agrega el mismo autor:

“Como norma general podemos decir que el deudor en materia contractual puede verse liberado de sus obligaciones bien sea por cláusulas de no responsabilidad, bien sea porque el acreedor ha cometido una culpa que ha llevado al deudor al incum- plimiento”.66[Énfasis añadido]

21. En el marco anterior, si de conformidad con el texto del art. 1546 la acción resolutoria o de cumplimiento allí consagrada, se encuentra re- servada al contratante cumplido ¿qué solución debe entregarse cuando los dos contratantes faltaron mutuamente a sus obligaciones? ¿Deben las partes, en tal caso, permanecer obligadas y el contrato continuar vigente pues cada uno de ellos podría oponer con éxito la excepción de contrato no cumplido? El tema no es ni ha sido pacífico.

22. Se ha sostenido de vieja data, con algunas excepciones consignadas en sentencias como las del 29 de noviembre de 1978, 7 de diciembre de 1982 y recientemente la del 5 de julio de 2019, reiterada en sentencias del 17 de noviembre de 2020 y del 7 de diciembre de 2020, que la acción resolutoria consagrada en el art. 1546 del C.C., solamente puede ser

65 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Tratado de Responsabilidad Civil. T. II. Bogotá. Legis Editores S.A., 2ª Ed. 2007, Págs. 60 y 62.

66 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxx. Op cit. Pág. 83

ejercitada por el contratante que ha atendido sus obligaciones o estuvo dispuesto a hacerlo en la forma y tiempos debidos. Por ejemplo, en la sentencia del 16 de Julio de 1985 dijo la Corte Suprema de Justicia:

“Todas estas reflexiones van dirigidas a hacer precisiones sobre los alcances del artículo 1546, puesto que se ha sostenido que las acciones que surgen de este precepto también están conferi- das al contratante incumpliente, lo que no se ajusta a la norma- tividad civil….

[e]l Código Civil es afirmativo y contundente en ubicar el fenó- meno de la resolubilidad o del cumplimiento del contrato en ca- beza de la parte que ha estado puntual para atender las presta- ciones a su cargo.

Se cierra, por lo tanto, el camino para resolver un contrato bila- teral o para exigir su cumplimiento, si se está frente a una situa- ción sustancia definida de desatención recíproca y simultánea. En cambio si un contratante no atiende su compromiso se resiente el otro que si lo ha hecho. Para salvar, entonces, ese obstáculo negocial deviene la resolución o la exigencia del cumplimiento, con perjuicios”.67

23. Diversos autores se matriculan en esa línea de pensamiento. Por ejem- plo, Xxxxxxxx Xxxxx dice:

“[S]i ambas partes ha incumplido el contrato no cabe la resolu- ción. En este caso estaremos en presencia de otros fenómenos, como el mutuo disenso tácito o la excepción de contrato no cum- plido.

En efecto, la previsión del artículo 1546 del Código Civil supone el cumplimiento de las obligaciones de la parte o del sujeto que solicita la resolución del contrato y el correlativo incumplimiento de su contraparte. Por tanto, siempre que se evalúe un evento en el que se solicita la resolución del contrato debe existir una parte que cumplió con sus obligaciones contractuales o que, por lo menos, se allanó a cumplirlas y otra parte que, por el contrario, las desconoció e incumplió culpablemente. Así las cosas, uno de los requisitos fundamentales cuando se analiza la resolución del contrato por inejecución o incumplimiento del mismo con culpa de uno de los contratantes, es que la parte o el sujeto contractual

67 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de julio 16 de 1985 – Gaceta Judicial CLXXX – Págs. 132 – 133.

que solicita la disolución o terminación del contrato haya cum-

plido o esté dispuesto a cumplir el contrato.”68

24. En la misma línea, Xxxxxx Xxxxxxxxx señala:

“Para que la acción resolutoria pueda prosperar se requiere que el actor, a su turno, no haya incurrido en falta respecto de las obligaciones que el contrato bilateral le impone, pues, en caso contrario, dicha acción podrá resultar enervada por la excepción de contrato no cumplido propuesta por el otro contratante de- mandado”.

…

[p]ara la prosperidad de la acción resolutoria de un contrato por incumplimiento del demandado se requiere que si dicho contrato es bilateral, el actor haya cumplido o se haya allanado a cumplir las obligaciones a su cargo y, además, que tampoco haya incu- rrido en xxxx crediticia que impida el allanamiento del deudor demandado”69

25. En igual sentido, en sentencia del 5 de noviembre de 1979 la Corte Su- prema de Justicia indicó:

“[L]a jurisprudencia de la Corte al fijar el verdadero sentido y

alcance del artículo 1546 del Código Civil, en más de un centenar de fallos ha sostenido que constituyen presupuestos indispensa- bles, para el buen suceso de la acción resolutoria emanada de la condición resolutoria tácita, los siguientes: a) que el contrato sea bilateral; b) que quien promueva la acción haya cumplido con sus obligaciones o que haya estado dispuesto a cumplirlas; y c) que el otro contratante haya incumplido las obligaciones que le co- rresponde.

…

Según los antedichos requisitos, que aparecen diáfanamente con- templados en el citado artículo, por el aspecto activo, el titular de la acción resolutoria indefectiblemente lo es el contratante cum- plido o que se ha allanado a cumplir con las obligaciones que le corresponden y, por el aspecto pasivo, incuestionablemente debe dirigirse la referida acción contra el contratante negligente, puesto que la legitimación para solicitar el aniquilamiento de la

68 Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxx. La resolución en derecho colombiano en La terminación del contrato, Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxxxxx, Directores Académicos, Bogotá, Universidad del Xxxxxxx, 0000, págs. 153 y 154.

69 Xxxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx y Xxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxx, Teoría General del Contrato y del Negocio Jurídico, Bogotá Editorial Temis, 2005, págs. 542 y 543.

convención surge del cumplimiento en el actor y del incumpli- miento en el demandado u opositor. (...)

Si todas las partes incumplen, ninguna tiene tales acciones [cumplimiento o resolución].”70 [Énfasis añadido]

26. Sin embargo, el punto no resulta de poca monta pues la solución ante- rior podría llevar a innumerables casos en que los contratantes queden vinculados eternamente, sin solución judicial alguna y expectantes a la posibilidad de que algún día conjuntamente decidan terminar el vínculo con fundamento en el art. 1602 del C.C., según el cual todo contrato legalmente celebrado puede ser dejado sin efecto alguno por las partes, o ejecutarlo, o que adquiera firmeza por los efectos de la prescripción. Fue, con fundamento en dicho artículo, que se encontró una solución al vacío presentado bajo la figura del mutuo disenso tácito.

27. El doctor Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx se refiere al fenómeno anterior en los siguientes términos y encuentra la solución en la tesis del mutuo di- senso:

“[P]uede darse el caso... de que ninguna de estas [las partes] se encuentre en las condiciones previstas para la resolución o, me- jor, que las dos puedan invocar frente a dicha pretensión la ex- cepción de incumplimiento de la contraria, dada la inejecución de las dos (incumplimiento mutuo). Xxxx conduce a la imposibilidad de seguir adelante en la ejecución de las prestaciones, como tam- bién de eliminar los efectos del contrato, con el riesgo de des- equilibrios e injusticias mayúsculos en fuerza de lo ejecutado hasta entonces, parálisis insoluble que mantuvo inveteradamente la jurisprudencia. Con todo, desde hace algo más de veinticinco años la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, con oscilaciones, comenzó a abrir la posibilidad de obviar esa pa- ralización ad eternum del contrato bilateral mutuamente incum- plido, tomando ese incumplimiento bilateral como un desisti- miento mutuo o una conducta concluyente en el sentido de des- trate.”71

28. Ya en sentencia del 23 de Septiembre de 1974, la Corte Suprema de Justicia había dicho:

70 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 5, 1979 – Gaceta Judicial CLX– 306.

71 Xxxxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx. Tratado de las Obligaciones. T I. Bogotá. Universidad Externado de Colombia, 2ª Ed. 2003, Págs. 880 y 881.

“[E]stá plenamente establecido el incumplimiento mutuo de las

obligaciones contractuales.

Ahora bien, la voluntad de las partes no solo es susceptible de manifestarse a través de declaración expresa, sino que también puede serlo mediante actos que implícitamente la dan a cono- cer Por lo cual, y precisamente porque las relaciones ju-

rídicas no pueden estructurarse sobre una base de indife- rencia o esterilidad de los actos humanos, sino mirando por el contrario, la intención y los fines perseguidos por quien los ejecuta, es preciso darle a la recíproca inejecu- ción de las obligaciones contractuales la significación exacta de la desistencia tácita, a la manera como podría producirse mediante el mutuo disenso expreso, según lo establece el artículo 1602 del Código Civil cuando dice: ‘Todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contra- tantes y no puede ser invalidado sino por el consentimiento mu- tuo o por causas legales.’

Quien oportunamente ha dejado de ejecutar sus obligaciones, bien puede material o físicamente hacerlo en cualquier momento; pero a esa actividad así desarrollada, no puede asignársele el significado jurídico del cumplimiento, por cuanto dicho concepto, lo mismo en el orden natural que en la voluntad expresa xx xxx, sólo puede producirse cuando se le ejecuta ‘en la forma y tiempo debidos’ (Art. 1609 del C.C.), no en los que, por fuera de tales modalidades quiera darse arbitrariamente una sola de las partes. Desde el punto de vista del interés de cada estipulante, el acuerdo se formaliza teniendo en cuenta determinadas circuns- tancias de modo, tiempo, lugar, etc, a través de las cuales supone cada una satisfacerlo; por lo cual, si alguna o algunas de tales circunstancias desaparecen, es claro que también ese interés se desaparezca o se modifique, en función de la causal que lo de- terminó. De ahí las acciones alternativas de resolución o cumpli- miento consagradas por la ley contra el moroso; y de ahí también el lógico resultado de la resolución o desistencia por mutuo di- senso tácito, en que exactamente debe traducirse la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes en el pacto. Contra el resultado inaceptable de entenderlas so- metidas a la indefinida expectativa de que –en algún tiempo– pueda ejecutarse o resolverse el contrato no cum- plido por obra exclusiva de aquella de las dos que consi- dere derivar mayores ventajas del incumplimiento común; o de que la acción implacable del tiempo le de vigencia de- finitiva a través de la prescripción.

Por consiguiente, expuestos los hechos del litigio, en armonía con el anterior criterio, el contrato de que se viene hablando debe ser declarado disuelto por mutuo disenso tácito de las partes que se

deduce inequívocamente del incumplimiento recíproco de ambos contratantes. (...)

Una adecuada solución del problema concorde con el de- ber de los jueces de asegurar la necesaria primacía de la verdad jurídica objetiva, exige tener presente la voluntad expresa o implícita de los contratantes, como también sus mismas manifestaciones en el proceso, las cuales se adi- xxxxx fácilmente tanto del planteamiento de la deman- xxxxx cuanto de la demandada, o sea su voluntad de no llevar a cabo el contrato celebrado entre las mismas par- tes. (...)

No hay lugar a perjuicios porque ambas partes incumplieron.”72

(Énfasis añadido).

29. En igual sentido, en sentencia del 5 de noviembre de 1979 la Corte Su- prema de Justicia reiteró que el mutuo disenso es la vía adecuada para darle solución al estancamiento que podría presentarse cuando hay una desatención recíproca de los contratantes atados por un contrato bilate- ral:

“Entonces cabe preguntar ¿Cuál es el correctivo jurídico que tie- nen las partes contratantes para aniquilar una convención bilate- ral cuando ambas partes incumplen con sus respectivas obliga- ciones, especialmente cuando debieron cumplirse coetánea o si- multáneamente y así no sucedió?

Así como el contrato surge de un concurso de voluntades, los mismos contratantes, como norma general, pueden mediante mutuo consentimiento dejarlo sin efecto, pues según el artículo 1602 del Código Civil ‘todo contrato legalmente celebrado es una ley para los contratantes y no puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales’…

La disolución del contrato por mutuo disenso puede provenir de un consentimiento expreso o también tácito. La primera forma no requiere de la intervención judicial, como quiera que la diso- lución se produce por el acuerdo expreso; en cambio la segunda sí requiere de decisión judicial. Esta última manera de disol- verse el contrato se da ante la recíproca y simultánea inejecución o incumplimiento de las partes con sus obliga- ciones contractuales, pues la conducta reiterada de los contratantes de alejarse del cumplimiento oportuno de sus

72 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Septiembre 23, 1974 – Gaceta Judicial Nos. 2378 a 2389 – Págs. 246 y 247.

obligaciones solo puede considerarse y, por ende, tradu- cirse, como una manifestación clara de anonadar el vínculo contractual”

…..

“Por todo lo dicho, el mutuo disenso mantiene toda vigencia como mecanismo para disolver un contrato que se ha incumplido por ambas partes y ante la inocultable posición de no permanecer atado al negocio; la intervención, pues, del juez se impone para declarar lo que las partes en una u otra forma han reflejado: desatar el vínculo para volver las cosas al estado que existía al momento de su celebración. 73

30. Dicho criterio se reiteró en la sentencia del 16 de julio de 1985 ya citada arriba en donde la Corte Suprema de Justicia se refirió al tema así:

“El mutuo disenso tácito no tiene una regulación orgánica en el Código Civil que permita determinar sus efectos o la forma de llegar al aniquilamiento del negocio jurídico. Tan solo queda abierta la regla general de la disolución del nexo causal creado. Empero, ante este vacío normativo, no se pueden dejar sin solución aquellas situaciones que dan a compren- der, que no se pueden dejar sin solución aquellas situacio- nes que dan a comprender un abandono recíproco de las prestaciones.

….

Cuando se dan las circunstancias de desatención, recíprocamente imputables a ambas partes, deberá acudirse al artículo 1602, en cuanto previene que un contrato puede invalidarse, o mejor, di- solverse por el consentimiento mutuo; esto es, para convenir que cuando se ofrece el incumplimiento recíproco, pueda alguna de ellas permanecer vinculada a un negocio. Entonces las prestacio- nes, contenido propio del contrato, deben ser atendidas en su dimensión exacta, para volver las cosas a la situación anterior. Si el mutuo disenso quedare excluido de cualquier intervención ju- dicial, haría difícil que las prestaciones se restituyeran recíproca- mente con el mantenimiento de un negocio en que las partes han dado muestras de todo lo contrario, de no conservarlo, de des- hacerlo. Así pues, se ha de encontrar el camino para que el con- trato se disuelva por los medios judiciales.

Es un avance importante: a través de precisar el comportamiento contractual se puede saber si permite romper el nexo causal creado o, por el contrario, impide una solución de este orden. El

73 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 5, 1979 – Gaceta Judicial CLX –

Pág.306.

mutuo disenso, pues, recoge un aspecto de indiscutible relevan- cia, para ponerle fin a un contrato.”

31. Evidentemente el mutuo disenso es una herramienta que permite dar respuesta al interrogante formulado. Tal entendimiento, cuya construc- ción parte del artículo 1602 del C.C., no se opone a la doctrina tradicio- nal de la jurisprudencia expuesta arriba según la cual la acción alterna- tiva del art. 1546 únicamente puede ser intentada por el contratante cumplido. Sin dejar de lado la doctrina tradicional, la tesis del mutuo disenso abre camino a una solución frente a problema planteado.

32. La aplicación de la tesis del mutuo disenso exige, por una parte, petición expresa de las partes pues no puede el juez de oficio declarar la extin- ción de los efectos del contrato so pena de quebrantar el principio de congruencia de la sentencia previsto en el art. 281 del C.G.P.74 y, de otra parte, la evidencia del comportamiento de las dos partes que, de manera concluyente, le permita al juez inferir que la intención de los dos contratantes ha sido la de dejar de lado sus compromisos. La siguiente referencia jurisprudencial explica el punto:

“Sobre ésta temática pertinente es precisar que, como en pre- téritas oportunidades lo ha explicado la Corte, el simple incumplimiento no traduce, sin más, intención de disolver el pacto (SC de 7 dic. 1982), pues habrán casos en que dicha infracción obedecerá a circunstancias especiales, muchas de las veces consentidas o auspiciadas por los mismos contratantes.

Sin embargo, en cada caso la prueba de los hechos que ro- dearon la contravención será la determinante a fin de es- tablecer si el incumplimiento estuvo acompañado de la vo- luntad de desistir del negocio o no. (sentencia 25 xx xxxxx de 2018)

Ciertamente, la jurisprudencia relativa este tema tiene dicho:

Ha venido aplicando la jurisprudencia colombiana la institución del mutuo disenso tácito como un remedio, por demás justo, a la situación de hecho que se presentaba cuando un contrato bilate- ral era incumplido simultáneamente por ambos contratantes, para evitar el estancamiento del contrato a que daba lugar la aplicación del artículo 1609 del Código Civil con la interpretación que desde el siglo pasado vino dando la Corte a esa norma, según

74 Véase sentencia Corte Suprema de Justicia del Julio 5 de 2019 – Rad. 11001-31-03-031-1991- 05099-01 M.-X. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx

la cual, el contratante que ha incumplido no tiene derecho para deprecar la resolución ni la ejecución.

Sea lo primero advertir cómo tal interpretación conduce necesa- riamente a un estancamiento en las relaciones contractuales, pues si ambos contratantes incumplieron, ninguno puede incoar la resolución ni el cumplimiento, es decir el contrato queda es- tancado, pese a su recíproco incumplimiento. En la medida en que se mantenía la aludida interpretación del artículo 1609, la tesis del mutuo disenso tácito como modo de disolver el contrato fue indudablemente una forma justiciera de evitar el estanca- miento de los contratos, evento que daba lugar a serias injusti- cias. Empero, la aplicación de esa doctrina pugna generalmente con la realidad. Si ambas partes estuvieran ciertamente de acuerdo en deshacer el contrato, lo resuelven de mutuo acuerdo, con fundamento en el inciso primero del ya citado artículo 1625 del Código Civil, y obviamente sobra la intervención de la rama jurisdiccional del poder público. Es posible, nadie podrá negarlo, que las partes hubieran llegado a un acuerdo en tal sentido pero luego una de ellas quisiera desconocerlo. En tal evento sí habría que deprecar del juzgador que de por probada esa circunstancia fáctica y como consecuencia la disolución del contrato. Pero como en todo proceso, la prosperidad de la pretensión recabada de- pende de la prueba. Lo que no es aceptable es que al simple incumplimiento, sin ningún acuerdo expreso o tácito, el juzgador le dé connotación de negocio jurídico específica- mente encaminado a disolver el contrato incumplido. Una cosa es el incumplimiento y otra muy distinta el acuerdo de los contratantes para disolver un contrato. El incumpli- miento, aisladamente considerado, no tiene connotación en relación con la posible voluntad de resolver el contrato. Para que tal connotación surja, es menester que junto con el incumplimiento hayan hechos que inequívocamente de- muestren que además de la voluntad de incumplir hubo la de resolver.” (CSJ SC de 7 dic. 1982).” 75[Énfasis añadido]

33. Dicho comportamiento común no puede colegirse cuando uno de los contratantes persigue el cumplimiento del acuerdo y el otro su resolu- ción. Es evidente que en tal caso no hay coincidencia de las conductas de las partes que le permitan al juez inferir el mutuo entendimiento de ellas de dejar atrás sus compromisos pues mientras que uno de ellos

75 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil - Junio 25 de 2018. M. P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx - Radicación N° 11001-31-03-024-2003-00690-01 Proceso Ordinario de Xxxxxx Xxxxxxx Xxxx contra Construcciones El Lago Ltda.

aspira a permanecer obligado y a que sus créditos sean satisfechos, el otro pretende desligarse.

34. No obstante el recuento presentado y dado que el punto sigue siendo materia de controversia, deben traerse x xxxxxxxx recientes pronuncia- mientos emanados de la Corte Suprema de Justicia que se apartan de la regla general y que, sin desconocer la viabilidad de la aplicabilidad del mutuo disenso, señalan y marcan otra alternativa. Según ellos, la acción prevista en el art. 1546 del C.C. no se encuentra vedada para darle solución a los eventos en que exista mutuo incumplimiento ni de su texto se infiere, dice la Corte, que le está restringido a cualquiera de los con- tratantes que ha faltado a sus compromisos, pedir la resolución del con- trato. En tal caso, le está vedada la posibilidad de acudir a la petición de perjuicios.

35. El primer asomo se encuentra en la sentencia del 29 de noviembre de 1978 (posteriormente recogida por la sentencia del 5 de noviembre de 1979) en la que la Corte Suprema de Justicia dijo:

“No es siempre necesario que el contratante que demanda la re- solución con perjuicios haya cumplido o se allane a hacerlo. Puede negarse en los casos ya explicados, a cumplir si todavía no lo ha hecho y no está dispuesto a hacerlo porque el demandado no lo cumplió previa o simultáneamente. Por el contrario, el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios si tiene ne- cesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que, a diferencia de lo que ocurre en el primer caso [cuando se pide la resolución], en que el contrato va a ‘desparecer’ por virtud de la resolución impetrada y, con él las obligaciones que generó, en el segundo [cuando se pide el cumplimiento] va a ‘sobrevivir’ con plenitud de sus efectos, entre ellos la exigibilidad de las obliga- ciones del demandante, las que continuarán vivas y tendrán que ser cumplidas a cabalidad por este.

De todo lo expuesto concluyese: …. B) en los contratos bilaterales en que las mutuas obligaciones deben ejecutarse simultánea- mente, o sea a un mismo tiempo, si una parte se allanó a cumplir en la forma y tiempos debidos y la otra no, aquella tiene tanto la acción de cumplimiento como la resolutoria, más si ninguna de las partes cumplió ni se allanó a hacerlo, una y otra mera- mente pueden demandar la resolución del contrato. Todo

lo anterior va sin perjuicio a la tesis del mutuo disenso, que la Corte ha venido sosteniendo” [Énfasis añadido]76

36. En el año de 1982, el alto tribunal al reiterar que procede “la resolución del contrato sin indemnización de perjuicios, pero no por motivo del mu- tuo disenso, sino por incumplimiento recíproco y simultáneo de los con- tratantes”, señaló:

“La verdadera interpretación del artículo 1609.

La Corte entra ahora a interpretar el artículo citado, que dice ‘En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en xxxx dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla de su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.’

La norma es de una claridad extraordinaria como producto de la pluma maestra de xxx Xxxxxx Xxxxx. Con su simple lectura se encuentra su verdadero sentido. Que si ambos contratantes han incumplido, ninguno de los dos está en xxxx. En parte alguna dice el artículo que en los contratos bilaterales los contra- tantes pierden la acción resolutoria o ejecutiva dejando de cumplir. (...)

Si ambos han incumplido ninguno de los dos contratantes está en xxxx En consecuencia, lo que el artículo 1609 dice es

que en los contratos bilaterales si ambos han incumplido, de ninguno se podrán predicar los efectos de la xxxx, úni- camente se les puede aplicar los efectos del incumpli- miento. ( )

En los contratos bilaterales, cuando ambos han incumplido, nin- guno está en xxxx.... Ese es el verdadero y único sentido del artículo 1609. Se evita con la interpretación de esa norma, el estancamiento de los contratos que conduce a tremendas injus- ticias y que, para evitarlas, llevó a la Corte con ese sano propó- sito, a crear la figura de la resolución por mutuo disenso tácito ( )

Resolución por mutuo disenso tácito o resolución por incumpli- miento mutuo de los contratantes, es, en la práctica una misma cosa, pues ni en una ni en otra institución hay lugar a condena de perjuicios ni a cláusula penal.”77

76 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 29 de 1978 – Gaceta Judicial CLVIII

– Pág. 298

77 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Sentencia de Diciembre 7, 1982 – Gaceta Judicial CLXV – 341.

37. Recientemente, en sentencia del 5 de julio de 2019 (CSJ – SC 1662), la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia sostuvo:

“Manteniendo la vista en la precedente precisión, es del caso se- ñalar que el incumplimiento del contrato por parte de los dos ex- tremos que lo integran, es cuestión no regulada por el comentado artículo 1546 del Código Civil.

En verdad que, tratándose de hipótesis factuales diversas, la des- atención de las obligaciones surgidas del acuerdo bilateral por uno sólo de los contratantes, un evento, y por ambos, otro, mal puede pensarse que la precitada norma se ocupó de regular los dos, cuando, como ya se reseñó, el artículo únicamente alude al incumplimiento de una de las partes, comportamiento que fija como percutor de la opción que le otorga al otro interviniente, de escoger entre la resolución del acuerdo o el cumplimiento forzado de la convención, en ambos casos con indemnización de perjui- cios.”

….

“Revisado el texto del artículo 1546 del Código Civil y sopesados esos pronunciamientos, es del caso reiterar, entonces, que dicho precepto únicamente se ocupó de regular el supuesto del incum- plimiento unilateral de los contratos sinalagmáticos y que, por lo mismo, su aplicación debe reducirse a dicha hipótesis.”78

38. Sigue la Corte señalando:

“En orden de lo expuesto, es necesario puntualizar que cuando el incumplimiento del contrato sinalagmático provenga de una sola de las partes, la norma aplicable es el artículo 1546 del Código Civil, caso en el cual el contratante que satis- fizo sus obligaciones o que procuró la realización de las mismas, puede ejercer, en contra del otro, las acciones alternativas de resolución o cumplimiento forzado que la norma prevé, en ambos supuestos con indemnización de perjuicios, acciones en frente de las que cabe plantearse, para contrarrestarlas, la excepción de contrato no cumplido.

“En la hipótesis del incumplimiento recíproco de dichas convenciones, por ser esa una situación no regulada ex- presamente por la ley, se impone hacer aplicación analó- gica del referido precepto [del art. 1546] y de los demás que

78 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Julio 5 de 2019. M.P. Xxxxxx Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx SC1662-2019 - Radicación No. 11001-31-03-031-1991-05099-01 Ordinario de Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx vs. Xxxxxxxxx Xxxx Xxxxxxx Xxxxx y otros.

se ocupan de los casos de incumplimiento contractual, para, con tal base, deducir, que está al alcance de cual- quiera de los contratantes, solicitar la resolución o el cum- plimiento forzado del respectivo acuerdo de voluntades, pero sin que haya lugar a reclamar y. mucho menos, a re- conocer, indemnización de perjuicios, quedando compren- dida dentro de esta limitación el cobro de la cláusula penal, puesto que en tal supuesto, de conformidad con el mandato del artículo 1609 del Código Civil, ninguna de las partes del negocio jurídico se encuentra en xxxx y, por ende, ninguna es deudora de perjuicios, según las voces del artículo 1615 ibídem.

39. La posición jurisprudencial anterior fue reiterada en recientes decisiones proferidas por la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil de 17 de noviembre de 2020 y 7 de diciembre de 2020. Dijo en la primera:

“En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de vo- luntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor respecto de una prestación que éste debía acatar de manera preliminar; y puede demandarla en caso de incumplimiento recíproco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este último evento sin solicitar perjuicios (CSJ SC 1662 de 2019); mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con independencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromi- sos, aun en el supuesto de que estos fueran anteriores.”79

40. En la segunda señaló:

“Así las cosas, el contratante que primero vulneró la alianza queda desprovisto de la acción resolutoria fundada en el incum- plimiento único de su contendiente, mientras que este la con- serva a pesar de que también dejó de acatar una prestación, siempre que su actuar se encuentre justificado en su inexigibili- dad por la previa omisión de aquel.”

Igualmente, si la pretensión invocada no es la resolutoria sino la de cumplimiento del pacto, quien así lo demanda requiere haber honrado sus compromisos o haberse allanado a hacerlo, aun en el supuesto de que su contraparte no lo haya hecho previamente.

79 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Noviembre 17 de 2020 - M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx - Radicación N° 11001-31-03-010-1983-00507-01 Proceso Ordinario de Coloca Ltda y Prounida Ltda vs. Promotora Universal de Inversiones Ltda y otros.

En resumen, puede deprecar la resolución de un acuerdo de voluntades el contratante cumplido, entendiéndose por tal aquel que ejecutó las obligaciones que adquirió; así como el que no lo hizo justificado en la omisión previa de su contendor res- pecto de una prestación que éste debía acatar de manera xxxxx- minar; y puede demandarla en el evento de desacato recí- proco y simultáneo si se funda en el desacato de todas las partes, en este evento sin solicitar perjuicios (CS SC 1662 de 2019); mientras que si de demandar la consumación del pacto se trata, sólo podrá hacerlo el negociante puntual o que desplegó todos los actos para satisfacer sus débitos, con inde- pendencia de que el otro extremo del pacto haya atendido o no sus compromisos, también en el supuesto de que estos fueran anteriores.” 80 [Énfasis añadido]

41. De lo dicho previamente se puede observar cómo, sin dejar de reconocer lo controversial de la posición doctrinaria del alto tribunal, y sin menos- cabo de la tesis del mutuo disenso, la Corte Suprema de Justicia mayo- ritariamente en los últimos meses ha venido reconociendo la posibilidad de que, ante eventos en los cuales se presenta el incumplimiento mutuo de las dos partes y la abstención de quien ha sido demandado no se encuentra justificada, el deudor incumplido también pueda acudir a la acción resolutoria prevista en el art. 1546 del C.C. y solicitar la resolu- ción del contrato sin que se pueda extender su petición a la condena a los perjuicios generados. La reciente jurisprudencia ha insistido que, a diferencia de lo señalado para la acción de resolución del contrato, la de cumplimiento únicamente podrá ser intentada por el contratante cum- plido. Y si se persiguen perjuicios por la vía de la acción resolutoria es menester que el contratante que aspira a ellos haya cumplido sus com- promisos, o si no lo ha hecho, su abstención encuentre justificación al amparo del art. 1609 del C.C.

42. El demandado podrá oponerse a la acción de cumplimiento, o a la reso- lutoria, según xxxxxxx elegido el demandante, demostrando su cumpli- miento o acreditando una causa justificativa de la inobservancia de la prestación, sea porque su falta obedeció a un evento de fuerza mayor o caso fortuito, o ya porque legalmente estaba autorizado para desaten- derla en razón a lo previsto en el art. 1609 del C.C. debido al incumpli- miento previo de su contratante.

80 Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Civil – Diciembre 7 de 2020 - M.P. Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxx - Radicación No 11001-31-03-019-1994-00765-01 Proceso Ordinario de Xxx Xxx- triz Xxxxxx xx Xxxxxxx, en nombre de la sucesión xx Xxxxxxx Xxxxxx vs Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

43. El marco legal antes descrito servirá de derrotero para el análisis que el Tribunal realiza a continuación.

G. LA ENTREGA DE LOS EQUIPOS Y DE LOS DOCUMENTOS PREVISTOS EN EL CONTRATO, Y LA TACHA DE FALSEDAD DEL DOCUMENTO DENOMINADO “ANEXO 1 DOSSIER MONITOR DE VIBRACIONES”

1. El Tribunal acomete a continuación el análisis de las obligaciones pre- vistas en el Contrato relativas a (i) entregar los equipos y (ii) entregar los documentos señalados en las cláusulas primera (1ª) (Objeto) y sép- tima (7ª) (obligaciones del Vendedor) ya referidas, y la forma como la Convocante dijo haberlas atendido para determinar si se cumplieron en forma debida por la Convocante, ello es, si la prestación debida fue cum- plida según fue acordada y si lo fue en su totalidad, en forma tal que se abra camino la posibilidad de exigir el cumplimiento de la prestación a cargo del Consorcio, tal y como se explicó arriba.

2. Como ha quedado evidenciado, el cumplimiento de la obligación de en- trega a cargo de Imcopetrol se satisfacía, como lo precisan los arts. 1626, 1627 y 1649 del C.C., que señalan, vuelve a repetirse, que deben respetarse el tenor de la obligación y el pago ha de ser íntegro, en la medida en que se atendieran la totalidad de los siguientes requisitos:

a. la entrega de los equipos con las características apropiadas;

b. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula primera (1ª) del Contrato;

c. la entrega de los documentos mencionados en la cláusula séptima (7ª) del Contrato;

d. la entrega de los equipos debería estar acompañada de la verifi- cación de los puntos del plan de inspección – PPI y la aprobación emitida por Bureau Veritas de la inspección realizada en la fábrica (Cláusula 5ª).

3. A continuación, se revisará si efectivamente la Convocante atendió su obligación en la forma señalada, o si, a pesar de que no lo hizo, se en- cuentra amparada por lo dispuesto en el art. 1609 del C.C. (la absten- ción legítima por un incumplimiento previo del Consorcio), o por una causa imputable al Consorcio constitutiva de causa extraña.

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Cámara de Comercio de Bogotá Centro de Arbitraje y Conciliación Laudo Arbitral Importadora y Comercializadora Petrolera S.A.S

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