Contract
“1. Para analizar el contrato de agencia comercial, conviene remontarse a la definición de empresa contemplada en el artículo 25 del Código de Comercio, el cual la entiende “como toda actividad económica organizada para la producción, transformación, circulación o custodia de bienes, o para la prestación de servicios”, la cual se despliega a través de establecimientos de comercio.
Acorde con esa definición, el propósito cardinal de la actividad empresarial estriba en poner sus prestaciones mercantiles, entendidas como las mercancías o la prestación de servicios susceptibles de apreciación pecuniaria, a disposición de los consumidores, vistos como los destinatarios finales que utilizan esos productos, u otros comerciantes que lo reciben para incorporarlos en su propia cadena de producción o distribución.
En esquemas económicos de menor complejidad, tal como ocurriría en el medioevo o en el capitalismo temprano, el propio empresario se valía únicamente de sus propios establecimientos de comercio para realizar las actividades de su empresa; de ahí que agotará en integridad toda la labor de distribución para colocar sus prestaciones comerciales en manos en los consumidores, sin acudir a esquemas de colaboración o intermediación mercantil.
2. Las mutaciones sociales, en especial, la introducción de mayores complejidades en el mercado y los medios de producción condujeron a cambios paulatinos, cuyo efecto estribó en la modificación de la manera en que los comerciantes se relacionan con la cadena de producción, distribución y consumo de los bienes o servicios que ofrecen.
De cara a las relaciones jurídico-mercantiles se cambió de paradigma, pues las empresas han dejado de surtir la integridad de los procesos de elaboración y comercialización de sus prestaciones, principalmente por implicar mayores costos económicos y dificultades superiores para promocionarse; para adoptar en su reemplazo modelos de mayor apertura hacía el exterior, consistentes en que actividades que solían realizarse en el interior del establecimiento, son delegadas en otros comerciantes.
Debido a la comentada delegación, el mercado se cualificó, pues se incorporaron a la dinámica mercantil actividades especializadas destinadas a colaborarle a las empresas en los procesos de producción o distribución de sus prestaciones, al punto que, en la actualidad el producto que llega a manos del consumidor puede haber pasado por una pluralidad de empresarios que intervinieron en su elaboración y comercialización.
3. En punto de los negocios jurídicos, se transitó de un escenario en que las personas celebran directamente sus operaciones, o delegan a otra persona para que lo surta por cuenta y/o a nombre suyo, en el marco del contrato de mandato o de la institución de la representación; hacía otro plano, en donde surgen actividades dirigidas a superar las dificultades circunstanciales, espaciales y temporales que puedan tener las iniciativas negociales.
Ahí asume relevancia la función de intermediación, que, en esencia, busca poner en contacto a un oferente de bienes o servicios con potenciales adquirentes de dichas prestaciones; esta actividad está lejos de encasillarse en los confines exclusivos de un contrato específico, pues se encuentra presente como un rasgo común de una pluralidad de negocios y actos jurídicos, que, a su vez, tienen diferencias perfiladas en función de los objetivos perseguidos con su celebración, mismos que son reflejo de las necesidades económicas que los negociantes buscan satisfacer.
4. Entre los contratos, donde se encuentra insita la actividad de intermediación, está el de agencia, que de acuerdo al artículo 1317 del Código de Comercio ocurre cuando, “un comerciante asume en forma independiente y de manera estable el encargo de promover o explotar negocios en un determinado ramo y dentro de una zona prefijada en el territorio nacional, como representante o agente de un empresario nacional o extranjero o como fabricante o distribuidor de uno o varios productos del mismo”.
Este contrato comparte las características del mandato mercantil definido en el artículo 1262 del Código de Comercio, al punto de estar regulado dentro del Título XIII de dicho estatuto, en la medida que implica la obligación de llevar a cabo actos de comercio por cuenta de otra persona; más va más allá de ese prototipo de negocio de intermediación, pues se reconduce a un objetivo especificó, que consiste en promover o explotar negocios de un empresario en una zona específica, bien sea como fabricante o distribuidor de uno o varios de sus productos, para lo cual puede contar con la representación del agenciado, sin que esta se erija como elemento esencial de ese tipo contractual, como más adelante se explicará.
5. A partir de su definición legal, la jurisprudencia reiterada de esta Corporación en la SC- 3712 de 2021, 25 ag. 2021. se refirió a los elementos esenciales de la agencia comercial, precisando que consisten en “i) el encargo de promover o explotar negocios, en virtud del cual el agente se obliga a conseguir, ampliar o reconquistar un mercado para los bienes y servicios que produce o presta el empresario; ii) la independencia, conforme a la cual, aquel ejecuta su labor como comerciante autónomo, lo que mejor se entiende al cotejarla con una relación subordinada, sin que ello signifique que no deba obrar “al tenor de las instrucciones recibidas” y rendir “las informaciones relativas a las condiciones xxx xxxxxxx en la zona asignada, y las demás que sean útiles a dicho empresario para valorar la conveniencia de cada negocio”; iii) la estabilidad, con lo que se destaca su continuidad o permanencia en el tiempo, mediante la gestión de una pluralidad de actos de comercio, sin perjuicio de las metas establecidas; iv) la remuneración, es decir, la contraprestación percibida a cambio de la labor desempeñada, que puede adoptar múltiples modalidades, siendo la comisión una de las más comunes; y v) la actuación por cuenta ajena, cuya esencia radica en que el beneficio o detrimento recaen única y exclusivamente sobre el patrimonio del empresario, quien al final se hace dueño de la clientela y como retribución debe reconocer la “cesantía comercial”, equivalente al 12% del promedio de las comisiones recibidas en los tres últimos años de vigencia del acuerdo multiplicado por los que duró o fracción”.
5.1. Al adentrarse en los elementos mencionados, se comienza por recordar que el cometido del agenciamiento estriba en la promoción o explotación de los negocios del agenciado; entre estos comportamientos, el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española define la “promoción” cómo el “conjunto de actividades cuyo objetivo es dar a conocer algo o incrementar sus ventas”, y concibe la explotación cómo la “acción y efecto de explotar”, verbo último que es definido como “sacar utilidad de un negocio o industria en provecho propio”.
Este requisito comporta que el agente surta actividades para dar a conocer ante los consumidores los bienes o servicios del agenciado, la cual va más allá de celebrar o facilitar la celebración de negocios determinados, pues esta labor debe perseguir o materializar la conquista, conservación, ampliación o recuperación de clientela; dicho en otros términos, el agente se desempeña en el contexto xxx xxxxxxx de las prestaciones mercantiles del empresario por cuenta del cuál agencia.
El encargo de promoción de negocios del agenciado, es un requisito, “cuya importancia - sustancial- se advierte con solo reparar en la labor que se le encomienda al agente, es decir, en la actividad que a favor del agenciado despliega, quien no se limita a perfeccionar o concluir determinados negocios -así sean numerosos-, hecho lo cual termina su tarea, sino que su labor es de promoción, lo que de suyo ordinariamente comprende varias etapas que van desde la información que ofrece a terceros determinados o al público en general, acerca de las características del producto que promueve, o de la marca o servicio que promociona, hasta la conquista del cliente; pero no solo eso, sino también la atención y mantenimiento o preservación de esa clientela y el incremento de la misma, lo que implica niveles de satisfacción de los consumidores y clientes anteriores, receptividad del producto, posicionamiento paulatino o creciente”.
Conforme a esa orientación, ha precisado que “lo determinante en la agencia comercial no son los contratos que el agente logre perfeccionar, concluir o poner a disposición del agenciado, sino el hecho mismo de la promoción del negocio de éste, lo que supone una ingente actividad dirigida -en un comienzo- a la conquista de los mercados y de la potencial clientela, que debe -luego- ser canalizada por el agente para darle continuidad a la empresa desarrollada -a través de él- por el agenciado, de
forma tal que, una vez consolidada, se preserve o aumente la clientela del empresario, según el caso”, por cuanto la relevancia de la función del agente “no se limita a poner en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos” (CSJ SC, 20 oct. 2000, Rad. 5497, reiterada en SC, 4 abr. 2008, Rad. 1998-
00171-01, y SC, 28. Feb. 2005, Rad. 7504).
5.2. Relativo al segundo requisito, circunscrito a la autonomía e independencia que debe rodear la gestión del agente, consiste en que él realice su actividad valiéndose de sus propios medios, contando con una organización propia y distinta de la del agenciado, respecto del cual no se encuentra en situación de subordinación o dependencia, por donde adviene que el agente, en línea de principio, conserva la facultad de determinarse en torno al modo, tiempo y cantidad en que cumple el objeto contractual.
Desde luego que se elemento no debe entenderse en términos absolutos, sin perjuicio de la posibilidad de que el agenciado imparta ciertas instrucciones para el cumplimiento de la labor encomendada o controle ciertos aspectos de la operación, por cuanto la autonomía empresarial del agente, “no puede confundirse con el ejercicio del “encargo”, porque en éste, al actuarse ante el público consumidor por cuenta y en nombre de otro, es apenas natural que el agenciado deba estar atento del desarrollo de la actividad”, por cuanto “el empresario es quien asume los riesgos económicos, con incidencia en su patrimonio” (CSJ, SC 3645-2019).
Al respecto, la corporación ha estimado que la ausencia de coordinación con el empresario no es un rasgo distintivo del agenciamiento comercial, al respecto en la CSJ SC 19 de dic. 2006, Rad. 0000-00000-00, está Sala afirmó que:
“(…) Sea cual fuere la modalidad de intermediación por la que opten las partes, lo cierto es que cuando el fabricante decida acudir a terceros autónomos e independientes, con quienes establezca pactos estables y permanentes de comercialización de sus productos, tales negocios suelen tener en común diversos rasgos propios de su género, entre ellos, la gradual intervención del productor en la actividad del distribuidor, concretamente, a través de aquellos actos que le permiten asumir cierto control de algunos aspectos de la operación de promoción, publicidad y mercadeo. Puestas en ese orden las cosas, deviene palmario que a quien tenga interés en distinguir entre las diferentes modalidades de negocios distribución de la anotada naturaleza, flaco servicio le presta acudir a dichas trazas comunes como criterio diferenciador”.
5.3. En lo que corresponde a la estabilidad y vocación de permanencia que rodea la labor de intermediación del agente, se destaca que no implica la perpetuidad, ya que esta connotación desconocería que las obligaciones patrimoniales no son irredimibles, amén de pretermitir que el ordenamiento regula los efectos económicos derivados de la terminación del vínculo, que como es sabido consisten en el reconocimiento de la cesantía comercial y la indemnización por terminación unilateral del contrato en la forma dispuesta en el artículo 1324 del Código de Comercio.
No obstante, la agencia es incompatible con la ocasionalidad que sí se presenta en otros negocios de intermediación, tales como la comisión o el corretaje, en la medida en que no se contrae a la celebración de unos o varios negocios, ni al acercamiento de los interesados en el ajusto de un contrato específico. Por el contrario, el cumplimiento del contrato de apareja la necesidad de contar con compases temporales mucho más prolongados, que son requeridos para que el agente prepare o complete la organización económica propia, que a la postre utilizará para promocionar los bienes y servicios del agenciado, con miras a conquistar, recuperar o incrementar su clientela.
Sobre el particular, en la sentencia CSJ SC, 20 oct. 2000, Rad. 05497 se afirmó que:
“La estabilidad, que es la característica que interesa para el caso sub examine, significa continuidad en el ejercicio de la gestión, excluyente, por ende, de los encargos esporádicos, ocasionales o eventuales. Razones de orden público económico, pero también de linaje privado, justifican y explican esta particularidad, porque al lado de la importancia de la función económica de esta clase de intermediación, aparecen los intereses particulares del agente, quien por virtud de la independencia que igualmente identifica la relación establecida con el agenciado, se ve obligado a organizar su propia empresa, pues la función del agente no se limita a poner
en contacto compradores y vendedores, o a distribuir mercancías, sino que su gestión es más específica, pues a través de su propia empresa, debe, de manera estable e independiente, explotar o promover los negocios del agenciado, actuando ante la clientela como representante o agente de éste o como fabricante o distribuidor de sus productos.
Con todo, la estabilidad nunca puede asimilarse a perpetuidad o permanencia, porque esta característica no se opone a una vigencia temporal del contrato, por cuanto el artículo 1320 del Código de Comercio, expresamente consagra como uno de los contenidos del contrato de agencia “el tiempo de duración” de “los poderes y facultades” conferidas al agente. De ahí, que anteladamente se haya dicho que la estabilidad excluye los encargos ocasionales o esporádicos, pero no la delimitación temporal del contrato, que la norma antes citada remite a la autonomía de las partes”.
5.4. El agente recibe una contraprestación por promover y explotar negocios ajenos, la misma debe ser sufragada por agenciado con recursos de su propio patrimonio, por ser el beneficiado por las labores de intermediación mercantil que realiza su par, situación que distingue la agencia del contrato de distribución, pues allí la utilidad del distribuidor no proviene de los haberes del contratante, ya que es construida por el distribuidor con la diferencia que resulta de las operaciones de compra y reventa.
La relevancia de la remuneración, y las formas que puede asumir, fueron desatacadas en la SC3645 9 Sep. 2019, donde se explicó que:
“Según el canon 1324, ibidem, la remuneración del agente se deriva de la “comisión, regalía o utilidad” pactada; y de acuerdo con al precepto 1322, ejusdem, siempre estará a cargo del empresario, así éste ejecute en forma directa el negocio en el territorio asignado o resulte fallido por un hecho suyo, o desistido de común acuerdo.
Los criterios anotados carecen de definición legal y sus significados gramaticales, al decir del Diccionario de la Real Academia Española, son disímiles. Comisión, es el “porcentaje que percibe un agente sobre el producto de una venta o negocio”; regalía, es la “participación en los ingresos o cantidad fija que se paga al propietario de un derecho a cambio del permiso para ejercerlo”; y utilidad, es el “provecho, conveniencia, interés o fruto que se saca de algo”.
En consecuencia, la comisión debe concebirse como cualquier rubro que perciba el agente en retribución por la actividad de promocionar o explotar negocios de terceros; y la utilidad, en la perspectiva de interés o fruto, comprende un “tanto por ciento” de las ganancias obtenidas, por supuesto, una vez deducidos como expensas todos los gastos de la operación (artículo 1323, citado).
La regalía, en cambio, al asociarse el concepto con el pago a un propietario de un derecho por el permiso que concede a otro para su disfrute, pugnaría, en línea de principio, con la agencia comercial, pues el agente no es quien retribuye al empresario, sino viceversa, salvo que éste, como dueño del derecho dado para su explotación, entregue a aquel parte de dicha regalía en contraprestación por la gestión de promoción que hace del mismo”.
5.5. Para finiquitar este apartado, se repara en la exigencia de que el agente actúe por cuenta ajena, el cual se traduce en que “las actividades económicas que realiza en ejercicio del encargo repercuten directamente en el patrimonio de aquél, quien, subsecuentemente, hace suyas las consecuencias benéficas o adversas que se generen en tales operaciones. De ahí que la clientela conseguida con la promoción y explotación de los negocios le pertenezca, pues, insístase, el agente sólo cumple la función de enlace entre el cliente y el empresario” (SC6315 de 2017, reitera la SC dic 15. 2006, Rad. 1992-09211-01).
5.5.1. En consideración a este requisito, cumple enfatizar que la representación del agenciado no es un elemento esencial del contrato de agencia comercial, sin perjuicio que puede ser convenida para facilitar su ejecución, lo cual está previsto como posibilidad en la definición del artículo 1317 del Código de Comercio, a la que se hizo alusión en apartado anterior.
Se reitera que la agencia, no se identifica con el mandato comercial más comparte los elementos esenciales de éste, que corresponden a la remuneración y a la celebración de actos mercantiles por cuanta de otra persona, y como indica el inciso 2º del artículo 1262 del Código de Comercio “puede conllevar o no la representación del mandante”.
Sobre el particular, se recuerda que, el artículo 832 del Código de Comercio define a la representación convencional o voluntaria cómo aquella que se presenta “cuando una persona
faculte a otra para celebrar en su nombre uno o varios negocios jurídicos”, enfatizando que dicha facultad se otorga en virtud de un acto jurídico conocido cómo apoderamiento.
La locución “como representante ... de empresario nacional o extranjero” incorporada en el concepto de agencia consignado en el artículo 1317 del Código de Comercio, se reconduce al rol de vocero de las prestaciones mercantiles ajenas que desarrolla el agente en desarrollo de su labor de intermediación por cuenta del agenciado, la cual no significa que los destinatarios de la promoción supongan la existencia de “contemplatio domini”, es decir, de que se obra en nombre de ese empresario.
De ahí que el ejercicio de la agencia no lleve ínsita la facultad de apoderamiento en cabeza del agente, que tampoco es contraria o repulsivo al cumplimiento de sus obligaciones, pues bien puede ocurrir que el agenciado otorgue dicha atribución para la conclusión de negocios relacionados con la promoción o explotación de sus prestaciones mercantiles, o que lo haga para asuntos ajenos a ese propósito; también puede suceder que la labor de promoción de intereses que realiza demande la celebración de negocios, evento en que podrá celebrarlos por cuenta del empresario, con el ulterior compromiso de trasladarle los efectos patrimoniales que de estos se deriven.
Con relación a este elemento esencial, la corporación en la SC6315 de 2017, recordando la SC 15 dic. 2006, Rad. 0000-00000-00, enfatizó que:
“[E]l comerciante actúa por cuenta del empresario es cuestión que corrobora el hecho de que perciba una remuneración por su gestión, amén de que sea titular del derecho de retención sobre los bienes o valores de éste que se hallen en su poder o a su disposición, privilegio que le reconoce el artículo 1326 del Código de Comercio (…) Trátase, en verdad, de una característica relevante, habida cuenta que permite diferenciarlo de otros acuerdos negociales, como el suministro y la concesión, en los que el suministrado y el concesionario actúan en nombre y por cuenta propia, razón por la cual la clientela obtenida al cabo de su esfuerzo les pertenece, y son ellos quienes asumen los riesgos del negocio, de manera que no devengan remuneración alguna, entre otras cosas, porque las utilidades derivadas de la reventa les pertenece’ (sentencia de 15 de diciembre de 2006, Exp. 1992-09211-01)”.
6. Si bien el concepto del aludido artículo 1317 del Código de Comercio prevé que el agente desarrolla su función de promoción e intermediación “dentro de una zona prefijada del territorio nacional”, tal referencia no constituye un requisito esencial de la agencia comercial, cuyo defecto conduzca a la inexistencia del contrato o al surgimiento de uno distinto.
Aquí se precisa que esa alusión no busca subordinar la eficacia o validez del negocio a esa estipulación, sino dar cuenta de una regulación supletoria, “cuya finalidad práctica encuentra explicación en los cánones 1318, 1319 y 1321 mercantiles, que fijan la posibilidad de que, en relación con el área establecida, las partes pacten que el agenciado pueda servirse de agentes diferentes al contratado, que este no está habilitado para obrar a favor de otros empresarios y que se halla obligado a rendir informes sobre las condiciones xxx xxxxxxx”, de manera que “si las partes no prevén esa acotación, debe comprenderse que la labor puede desarrollarse en todo el territorio nacional y que en ese marco geográfico es que operan las mentadas limitaciones y obligaciones” (SC3712 de 2021).
7. Frente a la agencia de hecho, se observa que su regulación legal está en el artículo 1331 del Código de Comercio, que se circunscribe a decir que “se le aplicarán las normas del presente capítulo”.
Se ha de recordar que salvo los eventos en que el legislador supedita la existencia de ciertos negocios jurídicos a su reducción en una formalidad “ad substantiam actus”, los potenciales negociantes en ejercicio de su autonomía privada cuentan con la libertad de determinar la forma en que se vincularán, tan es así que en materia mercantil el artículo 824 del Código de Comercio prescribe que “Los comerciantes podrán expresar su voluntad de obligarse verbalmente, por escrito o por cualquier modo inequívoco. Cuando una norma legal exija determinada solemnidad como requisito esencial del negocio jurídico, este no se formará mientras no se llene tal formalidad”.
Con la regulación del agenciamiento de hecho, se reconoce que subsiste la posibilidad de que los involucrados no manifiesten previamente la voluntad de concertar el agenciamiento,
pero que en el plano fáctico se adelanten labores de promoción y explotación de los negocios de un empresario, y que estas conduzcan a que este recupere o conquiste clientela para sus prestaciones mercantiles. En ese escenario, el legislador determina que esa situación de hecho deba regularse por las normas de la agencia comercial.
Con todo, el comentado artículo, bien entendido, implica que el negocio no está subordinado a un previo intercambio de voluntades verbal o escrito, en la medida en que el designio de obligarse puede emerger del devenir de las circunstancias de la relación fáctica de los extremos contractuales, pero no comporta una modificación de los elementos esenciales del contrato de agencia, toda vez que “[l]os requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente”. (CSJ, SC 4 de abr. 2008, Rad. 06-1998-00171-01).
Partiendo de este derrotero, la corporación ha precisado que la tesitura del negocio jurídico no surge de la denominación que le asignen las partes, “sino de los elementos que le confieren una determinada estructura negocial, típica o atípica y la función económica que pretenden cumplir los contratantes”, habida cuenta que los pactos “no tienen la calidad con que los designan los contratantes, sino la que realmente les corresponde, según sus características legales”, por consiguiente el interesado en su reconocimiento le corresponde comprobar que “en el mencionado convenio se conjugan los elementos esenciales de contrato de agencia comercial que dice haber concluido con la demandada, sacando a flote, de paso, el desacierto el Tribunal por hacer tabla rasa de ellos” (CSJ SC, 14 de dic. 2005, Rad. 1997-24529)
Más recientemente, en la CSJ SC6315, may. 9 2017, Rad. 0000-00000-00, reiteró que:
“Al respecto la Corte precisó que ‘no obstante la autonomía de que goza la agencia, la característica mercantil intermediadora, lo hace afín con otros contratos, con los cuales puede concurrir, pero sin confundirse con ninguno de ellos, ya que tiene calidades específicas que, por lo mismo, lo hacen diferente, razón por la cual, su demostración tendrá que ser inequívoca. De suerte, que una persona bien puede recibir estos encargos mediante dichos contratos y no ser agente comercial, pero dentro de aquella actividad también puede la misma recibir el especial de promover y explotar los negocios del empresario ora como representante o agente, pero en virtud de un contrato de agencia (…) Los requisitos mencionados para la configuración del indicado acuerdo de voluntades son concurrentes, esto es, deben aparecer todos para que puede predicarse válidamente su configuración, ya que la falta de uno de o varios de ellos implica necesaria y fatalmente que tal convención no existe o que degenera en otro acuerdo de naturaleza diferente’ (sentencia de 4 xx xxxxx de 2008, Exp. 1998- 00171-01)”.
8. En torno a la contemplación de este fenómeno, puede solicitarse el reconocimiento de la agencia de hecho, aun cuando previamente se hubiere ajustado un negocio de intermediación diferente, “sin que para ello sea indispensable que quien formule el libelo invoque la existencia de acuerdos simulatorios como paso previo al reconocimiento de los derechos en su favor y las obligaciones a cargo”, pues a pesar de ser viable, “se hace innecesario si se tiene en cuenta que el calificativo, erróneamente acordado o impuesto por uno de los intervinientes, no delimita el campo de acción sino que el mismo obedece a sus cláusulas y los giros dados cuando se les pone en práctica”, y en estos casos “surge a cargo del fallador el deber de interpretar cuál es el verdadero querer de los contratantes, conforme a su naturaleza y sin consideración a la denominación que se la haya asignado, dejando el camino despejado de dudas” (CSJ SC, 27 mar. 2012, Rad. 2006-00535- 01).
9. Ahora bien, en esos casos recae en el juzgador la tarea de esclarecer si las contratantes están dentro de una relación fáctica de agenciamiento, o si por el contrario están ejecutando un contrato diferente, bien sea que tenga naturaleza típica o atípica.
Para tal efecto, en el evento que el contrato que se pretenda desconocer conste por escrito, deberá agotarse un test consistente en: (i) verificar su contenido, determinado cuáles son las obligaciones que allí se originan; (ii) indagar si los hechos ejecutados se adecuan en ese tipo de pacto, o si hay una desviación significativa que lo desnaturalice o reemplace su objeto;
(iii) en el primer caso tendrá que sujetarse a las lindes del negocio que se desconoce,
mientras en el segundo habrá que verificar si lo ejecutado se identifica con la agencia de facto, y en caso de respuesta positiva acceder a su declaratoria.
En este punto, la Corporación en SC- 16927 de 2014, citando la SC 10 sep. 2013, Rad. 2005- 00333-01, puntualizó que:
“Las similitudes entre las múltiples formas de colaboración que se pueden concertar para la expansión de los mercados, ya sea que busquen fortalecer actividades de distribución, comercialización o promoción, e incluso todas ellas en conjunto, quedan atemperadas por los aspectos puntuales que las diferencian y que se constituyen en la mejor manera de comprobar la verdadera voluntad de los contratantes, cuando se les otorga una denominación que no corresponde o son el producto de actos originados en acuerdos verbales entre las partes (…) Desde esa óptica, si entre un empresario y un intermediario, cualquiera que sea la denominación que se le dé, se documentan los términos en que se acometerá la penetración xxx xxxxxxx, la labor de los jueces se focaliza en verificar si lo escrito se encuentra acorde con el marco normativo que rige la clase de contrato señalado, si en la ejecución se llevan a cabo aspectos ajenos a lo que se consignó y si existe una distorsión tal que lo desvirtúe en su esencia, debiendo prevalecer siempre el querer de los contratantes, sin que ni siquiera se requiera invocar su simulación o invalidación”.
10. Para abordar la violación por falta de aplicación del artículo 1506 del Código Civil, conviene recordar que dicha norma incorpora la regulación de la “estipulación para otro”, dispositivo en que la doctrina ha encontrado una de las excepciones legales al principio de relatividad de los contratos, desde un arista que permite que el acuerdo de voluntades sirva de fuente de beneficios en provecho de personas diferentes de los negociantes. En el texto de la comentada disposición, se dispone que:
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para representarla; pero sólo esta tercera persona podrá demandar lo estipulado; y mientras no intervenga su aceptación expresa o tácita, es revocable el contrato por la sola voluntad de las partes que concurrieron a él.
Constituyen aceptación tácita los actos que solo hubieran podido ejecutarse en virtud del contrato.
Discerniendo los confines de esa figura, se recuerda que la estipulación para otro, en sí misma considerada, consiste en un negocio jurídico en virtud del cual “el estipulante” y “el promitente” acuerdan atribuirle una prestación a “el beneficiario”.
Dicho pacto se caracteriza por ser ajeno a la idea de la representación, por cuanto no se requiere del consentimiento del beneficiario para acordar en su favor; adquirir certidumbre hasta la aceptación xxx xxxxxxx, pues mientras tanto es revocable por quienes lo ajustaron; no generar acciones en cabeza del estipulante, en la medida que la legitimación para pedir su cumplimiento descansa sobre el beneficiario; quien se mantiene ajeno a la relación existente entre promitente y estipulante, ya que no se asume obligaciones, en la medida que la cláusula apunta a otorgarle un provecho.
La “estipulación para otro” se distingue de la “estipulación por otro” contemplada en el artículo 1507 del Código de Comercio, en la medida en que refiere al beneficio que el acuerdo de los contratantes deriva en favor de un tercero, quien se contrae a aceptar y exigir el interés dispuesto a su favor sin pasar a hacer parte del negocio donde su interés se pactó; situación distinta a la otra hipótesis, en donde el tercero acepta la obligación que le impuso el acuerdo de extraños, y se convierte en destinatario de las acciones que a éstos le competan para exigirle dicha prestación.
La Corporación abordó las aristas de esta figura en SC, 1 jun. 2009, Rad. 039-2000-00310- 01, donde se explicó que:
“Caracteriza a este negocio jurídico, la presencia ineludible de un tercero beneficiario a cuyo favor una de las partes (estipulante) acuerda con la otra (promitente), atribuirle un interés, derecho o prestación respecto del último.
El tercero adquiere un derecho propio, personal, exigible por él y derivado directamente de la estipulación, en virtud y por efecto de ésta, susceptible de revocación o modificación hasta cuando se produzca su aceptación expresa o ‘tácita’, siendo revocable o modificable antes de esta y en forma unilateral por el estipulante, pero aceptada se torna irrevocable e inmodificable, atribuyéndole la legitimación exclusiva para exigirla y ejercer las acciones correspondientes a su derecho.
El beneficiario no es parte de la estipulación a su favor, tampoco del contrato que la contenga, su posición es la de un tercero en esa relación jurídica, y sus derechos son únicamente los de la prestación prometida acordada ex ante por los contratantes, estipulante y promitente.
En orden a lo expuesto, inserta la estipulación a favor xxx xxxxxxx en un contrato, su derecho se restringe a la prestación prometida, sin convertirse en parte ni comprender los derechos u obligaciones de la relación entre el estipulante y el promitente o la del contrato entre éstas, desde luego que la titularidad, contenido y efectos de una u otra son diferentes”.
11. Atendiendo estas premisas, debe recapitularse cuál fue el ejercicio de valoración normativa agotado en la decisión censurada, observándose que se recordó la definición del contrato de agencia comercial contenida en el artículo 1317 del Código de Comercio, resaltando que: (i) El agente cumple una labor de intermediación entre el empresario y los consumidores, orientada a la creación, mantenimiento o aumento de clientela, amén de concluir negocios en su nombre cuando tiene facultad para representarlo; (ii) El agente actúa por cuenta ajena, ya que las resultas de su gestión inciden en el patrimonio del agenciado;
(iii) El agente es independiente y autónomo, con independencia de operar en coordinación con el empresario y recibir eventuales instrucciones para el desarrollo de su labor; (iv) El encargo goza de estabilidad, pues alberga la continua promoción de los intereses del agenciado, y no se agota en misiones particulares”.