Contract
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T.D.: 8959260
OPINIÓN Nº 185-2016/DTN
Entidad: Plan COPESCO Nacional - MINCETUR
Asunto: Prestaciones adicionales en contratos de obra bajo el sistema de precios unitarios
Referencia: Comunicación recibida el 13.JUN.2016
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Director Ejecutivo del Plan COPESCO Nacional realiza varias consultas vinculadas a la aprobación de prestaciones adicionales en contratos de obra ante deficiencias en el expediente técnico de una prestación adicional de obra previamente aprobada.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que las presentes consultas se encuentran vinculadas a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "anterior Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "anterior Reglamento")1; por tanto, serán absueltas bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
“¿Al amparo de la Ley de Contrataciones del Estado y su Reglamento, resultaría procedente que en un contrato de obra, suscrito bajo el sistema a precios unitarios, se apruebe una prestación adicional de obra por deficiencias en el expediente técnico no del contrato de obra sino de otra prestación adicional aprobada por la Entidad, cuyo expediente técnico fuera elaborado por el contratista ejecutor de la obra?” (sic).
En primer lugar, debe precisarse que, de conformidad con el primer párrafo del numeral 2) del artículo 40 del anterior Reglamento, el sistema de contratación de precios unitarios era aplicable cuando la naturaleza de la prestación no permitía conocer con exactitud o precisión las cantidades o magnitudes de los trabajos requeridos; es decir, los trabajos que debían realizarse para la ejecución de la obra estaban definidos pero no sus cantidades.
Es por ello que, de conformidad con lo indicado en el tercer párrafo del referido numeral, en este tipo de sistema “(…) el postor formulará su propuesta ofertando precios unitarios considerando las partidas contenidas en las Bases, las condiciones previstas en los planos y especificaciones técnicas, y las cantidades referenciales, y que se valorizan en relación a su ejecución real y por un determinado plazo de ejecución.” (El resaltado es agregado).
Así, considerando que en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios la cantidad de metrados2 indicados en el expediente técnico era referencial, no podía afirmarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no correspondía a la finalmente ejecutada, pues los metrados originales del expediente técnico eran referenciales.
En esa medida, la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas.
Realizadas las precisiones anteriores, es importante indicar que, excepcionalmente y previa sustentación del área usuaria de la contratación, la Entidad podía ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales, siempre que fueran indispensables para alcanzar la finalidad del contrato.
Al respecto, debe indicarse que el numeral 40 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, definía a la "prestación adicional de obra" como “Aquella no considerada en el expediente técnico, ni en el contrato original, cuya realización resulta indispensable y/o necesaria para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que da lugar a un presupuesto adicional.” (El resaltado es agregado).
En efecto, en el caso de obras, el primer párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley otorgaba a la Entidad la potestad3 de ordenar al contratista la ejecución de prestaciones adicionales de obra hasta por el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, siempre que fueran indispensables y/o necesarias para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional.
Asimismo, el segundo párrafo del referido numeral establecía que en caso resultara indispensable la ejecución de prestaciones adicionales de obra por deficiencias4 del expediente técnico o situaciones imprevisibles posteriores a la suscripción del contrato, mayores a las establecidas en el párrafo anterior, el Titular de la Entidad podía decidir autorizarlas, siempre que su monto no superara el cincuenta por ciento (50%) del monto del contrato original, debiendo contar previamente con la autorización de la Contraloría General de la República para su ejecución y pago5.
Como se aprecia, de conformidad con el segundo párrafo del numeral 41.2 del artículo 41 de la anterior Ley, una Entidad podía aprobar prestaciones adicionales de obra por "deficiencias" del expediente técnico y, como consecuencia de ello, incrementar el monto del contrato original. No obstante, es importante precisar que en el caso de obras ejecutadas a precios unitarios no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era la misma a la finalmente ejecutada.
En este punto, debe precisarse que la potestad de la Entidad6 de ordenar la ejecución de prestaciones adicionales respondía al reconocimiento de su calidad de garante del interés público en los contratos que celebra con los proveedores, para abastecerse de los bienes, servicios u obras necesarios para el cumplimiento de las funciones que le ha conferido la ley.
Abundando en lo anterior, debe señalarse que el artículo 207 del anterior Reglamento establecía el procedimiento para la aprobación de prestaciones adicionales de obra que no excedían el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, precisándose, entre otras cuestiones, las actuaciones de los sujetos que debían y podían intervenir para tal efecto.
Sobre el particular, el quinto párrafo del referido artículo establecía que "La necesidad de tramitar la autorización de la ejecución de prestaciones adicionales de obra debe ser anotada en el cuaderno de obra, ya sea por el inspector o supervisor o por el contratista. El inspector o supervisor debe comunicar a la Entidad sobre la necesidad de elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra." (El subrayado es agregado).
Así, en caso la Entidad determinara que era necesario elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, el sexto párrafo del citado artículo precisaba que "La Entidad debe definir si la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra estará a su cargo, a cargo de un consultor externo o a cargo del contratista ejecutor de la obra principal, en calidad de prestación adicional de obra, aprobada conforme al procedimiento previsto en el artículo 174° del Reglamento. (…)." (El resaltado es agregado).
Por su parte, el octavo párrafo del mismo artículo establecía que "Concluida la elaboración del expediente técnico, el inspector o supervisor cuenta con un plazo de catorce (14) días para remitir a la Entidad el informe pronunciándose sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional. Recibido dicho informe, la Entidad cuenta con catorce (14) días para emitir y notificar al contratista la resolución mediante la que se pronuncia sobre la procedencia de la ejecución de la prestación adicional de obra. (…)". (El subrayado es agregado).
Como se puede apreciar de las disposiciones citadas, existía una secuencia o procedimiento para que una Entidad aprobara la ejecución de una prestación adicional de obra. En dicha secuencia o procedimiento podían y/o debían participar diversos actores, entre ellos, el supervisor o inspector, el residente de obra, un consultor externo y el contratista, siendo competencia exclusiva del Titular de la Entidad la aprobación de la prestación adicional de obra7.
En este punto es importante señalar que, si bien la Entidad podía elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra o contratar a un consultor para tal fin, también era posible que le encargara al contratista la elaboración del expediente técnico de la prestación adicional de obra, para lo cual debía aprobar, previamente, una prestación adicional de obra para incorporar dicha actividad (elaboración del expediente técnico de la prestación adicional) al contrato de obra original, de conformidad con el procedimiento previsto en el artículo 174 del anterior Reglamento.
Sobre el particular resulta conveniente precisar que el séptimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento señalaba que: “Cuando el expediente técnico es elaborado por la Entidad o por un consultor externo, será necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal, que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal”, de donde se sigue necesariamente que si el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, entonces formaba parte de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara8 a la prestación principal, es decir, que la solución técnica y la obra principal no discreparan en nada.
Así, cuando una Entidad le encargaba al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, este último, luego de culminar la elaboración del referido expediente técnico (lo que incluía la verificación de la coherencia entre la solución técnica contenida en dicho expediente y la prestación principal), debía remitírselo al inspector o supervisor −según correspondiera− para que este elabore el informe técnico donde evalúe la procedencia de ejecutar la prestación adicional de obra. Posteriormente, dicho informe debía ser remitido a la Entidad para que tome la decisión de aprobar o no la prestación adicional de obra.
En esa medida, cuando una Entidad decidía encargarle al contratista ejecutor de obra la elaboración del expediente técnico de una prestación adicional de la misma obra, se podían aprobar hasta dos prestaciones adicionales de obra. La primera tenía por objeto obligar u ordenar al contratista ejecutor de la obra a elaborar el expediente técnico de la prestación adicional de obra, y la segunda lo obligaba a ejecutar la referida prestación adicional.
Ahora bien, si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista −en atención a que dicha prestación constituía una de sus obligaciones contractuales− se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno9.
Asimismo, debe tenerse en consideración que la corrección de las indicadas deficiencias o errores podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, formaba parte de sus obligaciones esenciales.
De otro lado, es importante considerar que la cantidad de metrados señalados en el expediente técnico de la prestación adicional de obra era referencial en el caso de obras contratadas bajo el sistema de precios unitarios, razón por la cual no podía considerarse que existía un error en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborada por el contratista cuando la cantidad de metrados previstos inicialmente no era igual a la realmente ejecutada, pues en este sistema los metrados o cantidades son referenciales. Cabe precisar que la regla establecida para la ejecución de una obra contratada bajo el sistema de precios unitarios era que los metrados se debían valorizar y pagar en función a las cantidades efectivamente ejecutadas, independientemente de si dichas cantidades estaban en el expediente técnico original o en el expediente técnico de la prestación adicional de obra.
Sin perjuicio de lo señalado, y considerando que situaciones imprevisibles podían afectar la ejecución de la obra y, asimismo, la ejecución de las prestaciones adicionales de obra previamente aprobadas, debe señalarse que era posible que una Entidad aprobara una prestación adicional de obra que modificara las condiciones de ejecución de otra prestación adicional previamente aprobada, siempre que ello fuera indispensable y/o necesario para dar cumplimiento a la meta prevista de la obra principal y que generara un presupuesto adicional, de conformidad con el criterio señalado en el segundo párrafo del numeral 2.4 de la Opinión N° 060-2014/DTN.
“¿En el supuesto que la elaboración del expediente técnico este a cargo de la Entidad o de un consultor externo es realmente necesario contar con la conformidad del contratista ejecutor de la obra de que la solución técnica de diseño se ajusta a la prestación principal?” (sic).
Sobre el particular, debe señalarse que el sétimo párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento establecía que cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica de diseño se ajustaba a la prestación principal.
Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra.
“¿En el supuesto que no pueda determinarse por acuerdo o pacto entre las partes el precio de las nuevas partidas necesarias para la ejecución de un presupuesto adicional de obra, y que no están previstas en el expediente técnico original, la Entidad puede ordenar la ejecución de una prestación adicional de obra sin dicho acuerdo?” (sic).
Al respecto, el tercer párrafo del artículo 207 del Reglamento señalaba que "En los contratos de obra a precios unitarios, los presupuestos adicionales de obra serán formulados con los precios del contrato y/o precios pactados (…)." (El subrayado es agregado).
Así, cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
CONCLUSIONES
3.1 Si el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra presentaba deficiencias o errores que no fueron advertidos por la Entidad al momento de su aprobación, el contratista se encontraba obligado a corregir dichas deficiencias o errores sin costo alguno para la Entidad; es decir, la Entidad no tenía que aprobar ninguna prestación adicional de obra para tal efecto ni ordenar pago alguno.
3.2. Cuando el expediente técnico de la prestación adicional era elaborado por el ‘contratista ejecutor de la obra principal’, constituía una de sus obligaciones esenciales la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal.
3.2 La corrección de las deficiencias o errores en el expediente técnico de la prestación adicional de obra elaborado por el contratista ejecutor de la misma obra, podía tener como efecto la modificación del expediente técnico de las prestaciones adicionales inicialmente aprobado y, como consecuencia de ello, incrementar el monto de su presupuesto; en tal caso, dicho incremento debía ser asumido íntegramente por el contratista, ello en atención a que la tarea de verificar que la solución técnica de diseño se ajustara a la prestación principal, constituía una de sus obligaciones esenciales.
3.3 Cuando el expediente técnico de la prestación adicional de obra era elaborado por la Entidad o por un consultor externo, era necesario verificar con el contratista ejecutor de la obra principal que la solución técnica del diseño se ajustaba a la prestación principal. Ello no implicaba que el contratista debiera aprobar la prestación adicional de obra (cuestión que es competencia exclusiva de la Entidad), sino que tenía por finalidad que aquel informe a la Entidad las posibles afectaciones que su ejecución pudiera tener en la obra principal o de los posibles errores del expediente técnico de la prestación adicional de obra.
3.4 Cuando en un contrato a precios unitarios se requería ejecutar una prestación adicional de obra que implicaba la ejecución de actividades no previstas en el expediente técnico original, la única posibilidad prevista por la normativa anterior era que la Entidad y el contratista debían pactar los precios de dichas actividades para incluirlas en el presupuesto de la prestación adicional correspondiente. En razón de ello, si no existía acuerdo, no era posible formular el presupuesto adicional ni, en consecuencia, aprobar la prestación adicional.
Xxxxx Xxxxx, 30 de noviembre de 2016
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
CVP/.
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016
2El numeral 31 del Anexo Único del anterior Reglamento, Anexo de Definiciones, indicaba que el “Metrado” era “(…) el cálculo o la cuantificación por partidas de la cantidad de obra a ejecutar.” (El resaltado es agregado).
3 Para ejercer esta prerrogativa, además del sustento del área usuaria responsable, se debía comprobar que se contaba con la certificación de crédito presupuestario a efectos de emitir la resolución aprobatoria del titular de la Entidad, de conformidad con el primer párrafo del artículo 207 del anterior Reglamento.
4 De conformidad con lo señalado en el segundo párrafo del numeral 2.1.4 de la Opinión N° 080-2015/DTN, una deficiencia del expediente técnico podía presentarse cuando los documentos que lo componían no cumplían con definir adecuadamente las características, alcance y la forma de ejecución de la obra, así como tampoco describían adecuadamente las condiciones del terreno. En otras palabras, se podía identificar una deficiencia en un expediente técnico cuando no presentaba información suficiente, coherente o técnicamente correcta para determinar el alcance de las prestaciones que se debían ejecutar.
5Cabe precisar que, en el caso de prestaciones adicionales con carácter de emergencia que superaban el quince por ciento (15%) del monto del contrato original, el Titular de la Entidad podía autorizar su ejecución, requiriéndose la autorización de la Contraloría General de la República de manera previa al pago, de conformidad con el segundo párrafo del artículo 208 del anterior Reglamento.
6 Siguiendo x Xxxxxx xx xx Xxxxxx, esta potestad respondería al ejercicio de las prerrogativas especiales del Estado, pues se enmarca dentro de lo que la doctrina denomina “cláusulas exorbitantes” que caracterizan a los regímenes jurídicos especiales de derecho público –como es el que subyace a las contrataciones del Estado– en los que la Administración Pública representa al interés general, el servicio público, y su contraparte representa al interés privado. DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. Las Cláusulas Exorbitantes, en: THEMIS, Revista de Derecho de la Pontifica Universidad Católica del Perú, N° 39, Pág. 7.
7 Según lo indicado en el artículo 5 de la anterior Ley.
8 Según el diccionario de la Real Academia Española (xxx.xxx.xx), las dos primeras acepciones de “Ajustar” son: 1) “Xxxxx y poner algo de modo que case y venga justo con otra cosa”, y 2) “Conformar, acomodar algo a otra cosa, de suerte que no haya discrepancia entre ellas”.
9 Es más, la Entidad, de ser el caso, podía requerir el pago de una indemnización por el daño que tal deficiencia le pudiera haber ocasionado.