OPINIÓN Nº 032-2016/DTN
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T.D:7876794
OPINIÓN Nº 032-2016/DTN
Solicitante: TÁRYET S.L. EN PERÚ
Asunto: Resolución del contrato
Referencia: Comunicación s/n recibida el 7.DIC.2015
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, TÁRYET S.L. EN PERÚ, consulta sobre los alcances de la resolución del contrato.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, Ley N° 30225 y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF.
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas necesariamente a situación particular alguna.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
De forma previa, es preciso señalar que la presente consulta se encuentra vinculada a la aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en adelante, la "Ley"), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el "Reglamento")1; por tanto, será absuelta bajo sus alcances. Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1 "(...) Tratándose de un contrato que se encuentra a la mitad de su ejecución en el que se ha previsto la presentación de varios entregables, es procedente y válido en caso de incumplimiento de un entregable aplicar el procedimiento de resolución regulado por el artículo 176° del Reglamento?" (sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, una vez perfeccionado el contrato, el contratista se obliga a efectuar las prestaciones en favor de la Entidad, mientras que esta última se obliga a pagar al contratista la contraprestación correspondiente. En estos términos, el contrato se entenderá cumplido cuando ambas partes ejecuten satisfactoriamente sus obligaciones.
Conforme a ello, el segundo párrafo del artículo 176 del Reglamento establece la forma en que se otorgará la conformidad de las prestaciones cumplidas por el contratista, indicando que esta "requiere del informe del funcionario responsable del área usuaria, quien deberá verificar, dependiendo de la naturaleza de la prestación, la calidad, cantidad y cumplimiento de las condiciones contractuales, debiendo realizar las pruebas que fueran necesarias."
Por su parte, el primer párrafo del artículo 181 del Reglamento dispone que "La Entidad deberá pagar las contraprestaciones pactadas a favor del contratista en la oportunidad establecida en las Bases o en el contrato. Para tal efecto, el responsable de dar la conformidad de recepción de los bienes o servicios, deberá hacerlo en un plazo que no excederá de los diez (10) días calendario de ser éstos recibidos." (El subrayado es agregado).
De las disposiciones citadas, se desprende que el órgano de administración o aquel establecido en las Bases recibe los bienes o servicios y emite la conformidad de la prestación al contratista en un plazo xxxxxx xx xxxx (10) días calendario.
Cabe precisar que la finalidad de establecer un plazo máximo para que las Entidades otorguen la conformidad de la prestación al contratista es asegurar que este obtenga un pronunciamiento oportuno de la Entidad sobre el cumplimiento de la prestación o prestaciones a su cargo en las condiciones pactadas, de tal manera que pueda tener derecho al pago respectivo.
2.1.2 No obstante, en caso la Entidad advierta deficiencias en la prestación recibida, podrá formular observaciones conforme a lo previsto en el cuarto párrafo del referido artículo 176: "De existir observaciones se consignaran en el acta respectiva, indicándose claramente el sentido de estas, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, en función a la complejidad del bien o servicio. Dicho plazo no podrá ser menor de dos (2) ni mayor xx xxxx (10) días calendario. Si pese al plazo otorgado, el contratista no cumpliese a cabalidad con la subsanación, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan" (el subrayado es agregado).
De acuerdo con la disposición citada, en caso la prestación haya sido ejecutada de manera defectuosa, la Entidad tiene la posibilidad de detallar en el acta respectiva las observaciones y brindar un plazo al contratista para que las subsane, el que en ningún caso podrá ser menor de dos (2) ni mayor xx xxxx (10) días calendario. Para establecer este plazo, deberá tener en consideración la complejidad de las observaciones advertidas.
En caso el contratista no cumpla con subsanar debidamente las observaciones en el plazo otorgado por la Entidad, esta considerará como no ejecutada la prestación y podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar la penalidad correspondiente.
Debe precisarse que el procedimiento anterior no aplica cuando la prestación no cumple manifiestamente con las características y condiciones ofrecidas, en cuyo caso la Entidad no efectuará la recepción y tendrá por no ejecutada la prestación, aplicando las penalidades que correspondan.
2.1.3 Ahora bien, cabe mencionar que existen contratos de "ejecución periódica", denominadas así porque las prestaciones deben efectuarse en forma periódica mientras la obligación se encuentre vigente. Así, De la Puente y Lavalle2 indica que las diversas prestaciones que los contratistas deben realizar durante el trámite de la ejecución del contrato de ejecución periódica se denominan "prestaciones parciales".
En este punto debe precisarse que, de conformidad con lo previsto en el artículo 42 de la Ley, "Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente. Tratándose de contratos de ejecución y consultoría de obras, el contrato culmina con la liquidación y pago correspondiente (...)" (El subrayado es agregado).
Así, en un contrato de ejecución periódica la Entidad puede otorgar la conformidad de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan.
En esta medida, en caso el contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o que estas prestaciones manifiestamente no cumplan con las características y condiciones contratadas, la Entidad podrá resolver el contrato.
2.2 "Resulta válida la resolución de un contrato en plena ejecución, sin antes haber requerido su cumplimiento al Contratista, bajo el apercibimiento de resolver el contrato?" (sic).
Debe tenerse presente que el cumplimiento recíproco y oportuno de las prestaciones pactadas por las partes es la situación esperada en el ámbito de la contratación pública; sin embargo, dicha situación no siempre se verifica durante la ejecución contractual, pues alguna de las partes podría incumplir parte o la totalidad de sus prestaciones, o verse imposibilitada de cumplirlas.
Ante tal eventualidad, la normativa de contrataciones del Estado ha previsto la posibilidad de resolver el contrato, ya sea por la imposibilidad sobreviniente de ejecutar las obligaciones pactadas o el incumplimiento de estas.
Al respecto, el artículo 169 del Reglamento precisa que: "Si alguna de las partes falta al cumplimiento de sus obligaciones, la parte perjudicada deberá requerirla mediante carta notarial para que las satisfaga en un plazo no mayor a cinco (5) días, bajo apercibimiento de resolver el contrato.
Dependiendo del monto contractual y de la complejidad, envergadura o sofisticación de la contratación, la Entidad puede establecer plazos mayores, pero en ningún caso mayor a quince (15) días, plazo este ultimo que se otorgará necesariamente en el caso de obras. Si vencido dicho plazo el incumplimiento continúa, la parte perjudicada podrá resolver el contrato en forma total o parcial, comunicando mediante carta notarial la decisión de resolver el contrato." (El subrayado es agregado).
Por su parte, el literal c) del artículo 40 de la Ley establece que: "En caso de incumplimiento por parte del contratista de alguna de sus obligaciones, que haya sido previamente observada por la Entidad, y no haya sido materia de subsanación, esta última podrá resolver el contrato en forma total o parcial, mediante la remisión por la vía notarial del documento en el que se manifieste esta decisión y el motivo que la justifica. Dicho documento será aprobado por autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato (...)" (El subrayado es agregado).
Conforme a los artículos citados, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Así, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedará facultada para resolver el contrato, debiendo remitir por vía notarial el documento en el que manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.
No obstante, conforme al tercer párrafo del artículo 169 del Reglamento, el requerimiento de cumplimiento previo no será necesario cuando la resolución del contrato se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx u otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo caso bastará que se comunique al contratista la decisión de la Entidad de resolver el contrato mediante carta notarial.
2.3 "Cuando una entidad haya otorgado un plazo adicional para la subsanación de observaciones a un entregable, procede la aplicación de penalidades durante dicho periodo adicional?" (sic).
Como se indicó anteriormente, en caso de existir observaciones en la recepción de los bienes o servicios prestados por el contratista, estas deberán consignarse claramente en el acta respectiva, dándose al contratista un plazo prudencial para su subsanación, el cual no podrá ser menor de dos (2) ni mayor xx xxxx (10) días calendario, en función a la complejidad del bien o servicio. Si el contratista no cumple con la subsanación dentro del plazo otorgado, la Entidad podrá resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
En relación con lo anterior, como se ha indicado en opiniones anteriores3, cuando la Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanación de las observaciones a la prestación, no podrá aplicar penalidades durante dicho período, en la medida que la Entidad optó por brindar dicho plazo al contratista con la finalidad que cumpliera debidamente con las prestaciones a su cargo.
Asimismo, en caso el contratista no cumpliera con la subsanación de la totalidad de las observaciones, la Entidad tiene la potestad de resolver el contrato, sin perjuicio de aplicar las penalidades que correspondan.
2.4 "Siendo la resolución contractual no un mandato imperativo sino una atribución de toda entidad que implica una "decisión de gestión" que implica responsabilidad administrativa; en concordancia con los criterios de celeridad, economía y eficacia comprendidos en el principio de Eficiencia previsto en el art. 4° de la Ley de Contrataciones del Estado, debiera ésta "decisión de gestión" estar sustentada siempre en un informe técnico que evalúe los costos que dicha decisión podría acarrear para el Estado, a fin de evitar así una decisión arbitraria?" (sic).
De conformidad con el artículo 40 de la Ley, cuando el contratista incumpla las obligaciones a su cargo, la Entidad debe cursarle carta notarial requiriendo el cumplimiento dentro del plazo que otorgue para estos efectos, bajo apercibimiento de resolver el contrato. Así, en el supuesto que el contratista, pese al requerimiento de la Entidad, no cumpla con ejecutar las obligaciones a su cargo, esta quedará facultada para resolver el contrato, debiendo remitir por vía notarial el documento en el que manifieste esta decisión y el motivo que la justifica.
Al respecto, es importante señalar que el documento que contiene la decisión de resolver el contrato y el sustento de esta decisión deben ser aprobados por la autoridad del mismo o superior nivel jerárquico de aquella que haya suscrito el contrato. Ello, por cuanto la resolución del contrato debe sustentarse en las causas objetivas previstas por la normativa de contrataciones del Estado, correspondiendo a la Entidad la fundamentación de la aplicación de alguna de dichas causales al caso específico, a fin de que el contratista tome conocimiento de ello y puede decidir si somete dicha resolución a conciliación o arbitraje.
Sin embargo, la normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligación de la Entidad de elaborar un informe técnico legal en el que evalúe los costos de la decisión de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisión como requisito necesario para proceder con la resolución del contrato; en consecuencia, cada Entidad puede adoptar la decisión de resolver el contrato siguiendo las formalidades que estime convenientes y en observancia de los principios que rigen toda contratación pública.
CONCLUSIONES
3.1 En un contrato de ejecución periódica la Entidad puede otorgar la conformidad de las prestaciones parciales efectuadas por el contratista, siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 176 del Reglamento, sin que ello signifique que dicho contrato haya concluido, debiendo realizar los pagos a cuenta que correspondan. En caso el contratista no cumpla con subsanar las observaciones a las prestaciones parciales formuladas por la Entidad dentro del plazo otorgado por esta o que estas prestaciones manifiestamente no cumplan con las características y condiciones contratadas, la Entidad podrá resolver el contrato.
3.2 No será necesario que la Entidad requiera al contratista el cumplimiento de sus prestaciones antes de resolver el contrato cuando dicha resolución se deba a la acumulación del monto máximo de penalidad por xxxx u otras penalidades, o cuando la situación de incumplimiento no pueda ser revertida; en cuyo caso bastará que se comunique al contratista la decisión de la Entidad de resolver el contrato mediante carta notarial.
3.3 Cuando la Entidad otorgue al contratista un plazo para la subsanación de las observaciones a la prestación, no podrá aplicar penalidades durante dicho período, en la medida que la Entidad optó por brindar dicho plazo al contratista con la finalidad de que cumpla debidamente con las prestaciones a su cargo.
3.4 La normativa de contrataciones del Estado no ha establecido la obligación de la Entidad de elaborar un informe técnico legal en el que evalúe los costos de la decisión de resolver el contrato y demuestre la eficiencia de dicha decisión como requisito necesario para proceder con la resolución del contrato; en consecuencia, cada Entidad puede adoptar la decisión de resolver el contrato siguiendo las formalidades que estime convenientes y en observancia de los principios que rigen toda contratación pública.
Xxxxx Xxxxx, 22 de febrero de 2016
XXXXXX XXXXXXXXX XXXX
Director Técnico Normativo
JCMF/
1 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.
2DE LA PUENTE Y XXXXXXX, Xxxxxx. El Contrato en general, Xxxx X, Lima: Palestra Editores, segunda edición, 2003, pág. 184.
3 Por ejemplo, ver la Opinión N° 038-2013/DTN.