ÍNDICE:

PROYECTO ARGENTINA TRANSPARENTE

JUNIO 2019

ÍNDICE:

1. RECOMENDACIONES FINALES PROYECTO ARGENTINA TRANSPARENTE Y AVANCES NORMATIVOS EN LA ARGENTINA 3

A) SISTEMAS DE DENUNCIA INTERNAS 3

B) CONTRATACIONES CON EL ESTADO 4

C) CORRUPCIÓN ENTRE PRIVADOS 5

D) FIGURA DEL ARREPENTIDO 6

E) INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS 6

F) ORGANISMOS DE CONTROL Y DDJJ DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS 7

G) FINANCIAMIENTO A PARTIDOS POLÍTICOS 8

H) OCDE 9

2. PARTICIPANTES DEL PROYECTO 10

3. TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN TEMÁTICA 11

A) SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS 11

B) CONTRATACIONES CON EL ESTADO 16

C) CORRUPCIÓN ENTRE PRIVADOS 22

D) FIGURA DEL ARREPENTIDO 24

E) INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS 29

F) ORGANISMOS DE CONTROL Y DDJJ DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS 41

G) FINANCIAMIENTO A PARTIDOS POLÍTICOS 52

H) OCDE 56

4. TRABAJOS DE INVESTIGACION POR PAÍS 59

A) ALEMANIA 59

B) XXXXXX 00

X) XXXXX 00

X) XXXXXXXX 89

E) EE.UU 93

F) XXXXXX 000

X) XXXX 000

X) XXXX 000

X) XXXXXXXX 135

J) XXXXX UNIDO 143

1. RECOMENDACIONES FINALES PROYECTO ARGENTINA TRANSPARENTE Y AVANCES NORMATIVOS EN LA ARGENTINA

INTRODUCCIÓN

Se realizó un exhaustivo trabajo de investigación respecto de la regulación y tratamiento de ciertos temas relacionados con la prevención y sanción de prácticas corruptas en el sector público y en el sector privado existentes en Alemania, Argentina, Australia, Brasil, Canadá, Colombia, Chile, España, Estados Unidos, Italia, México, Perú, Portugal, Xxxxx Unido, incluyendo las recomendaciones de la OCDE para la Argentina en estas materias. Como producto de dicha investigación, en septiembre de 2018 preparamos un conjunto de recomendaciones que consideramos podrían aplicarse en la Argentina para intentar mejorar el sistema actual de prevención y sanción de actos corruptos en todas sus formas y sectores.1 Asimismo, a modo de referencia y en la medida que existiera, luego de cada recomendación incluimos una referencia a la normativa extranjera que podría servir de base para dictar e implementar medidas similares en nuestro país.

Luego del análisis realizado y considerando la magnitud de las recomendaciones y propuestas aquí incluidas, hemos llegado a la conclusión de que para poder efectivamente hacer un cambio en materia de políticas de prevención y sanción de prácticas corruptas que produzcan un impacto positivo en nuestra realidad política, económica y social, es necesario avanzar hacia las próximas etapas, incluyendo el análisis y discusión de las reformas legislativas planteadas, la redacción de propuestas de nuevas normas, y su elevación a las autoridades correspondientes para su consideración y tratamiento a fines de su aprobación e implementación. Este trabajo constituye una mera aproximación, un primer paso de un largo camino a transitar hasta lograr que las medidas aquí contempladas sean efectivamente implementadas.

Desde la preparación de nuestro informe inicial en septiembre de 2018, la Argentina ha avanzado, pues varias de las recomendaciones realizadas han sido tomadas en consideración en proyectos de reforma legislativa y se han dictado nuevas leyes incorporando materias que fueron objeto de propuestas de dicho trabajo. Con la publicación en el Boletín Oficial el pasado 10 xx xxxxx de 2019 del Plan Nacional Anticorrupción 2019-2023, la Argentina confirma que se encuentra transitando un camino hacia una mayor transparencia.

A continuación exponemos las recomendaciones iniciales de nuestra investigación, así como una descripción de las normativas sancionadas y/o proyectos actuales en la Argentina en las cuales se han tomado algunas de estas recomendaciones:

A) SISTEMAS DE DENUNCIA INTERNAS

- Sanción de una norma que establezca la obligatoriedad de las empresas a implementar canales de denuncia internos que incluyan la corrupción entre

1 Para mayor información sobre cada uno de estos temas, remitimos a los informes respectivos que se encuentran disponibles en los siguientes links: xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xxx/xxxx?xxx0xXX_x0XxxxxxXX0XxxXXxXxx0XXxXXXX; xxxxx://xxxxx.xxxxxx.xxx/xxxx?xxx0X0XX0XxxXx0x00xXxX0xx-xxX000xxXx.

privados y no solo la pública, la cual deberá garantizar entre otros aspectos: (a) la confidencialidad y el anonimato del denunciante; (b) una protección real frente a posibles represalias, tanto para empleados del sector privado como público, para todas aquellas personas que efectúen denuncias de buena fe y sobre la base de indicios razonables; y (c) fomenten este tipo de prácticas a través del otorgamiento de incentivos (por ejemplo, el Public Interest Disclosure Act en el Xxxxx Unido y la Sarbanes Xxxxx Act en EE.UU.).

En la Argentina han habido avances en lo expuesto precedentemente, ya que se han regulado parcialmente: (i) líneas de denuncia y protección de represalias para los empleados que informen hechos de corrupción pública en las empresas según el artículo 23 de la Ley Nº 27.401 y las guías y lineamientos elaborados por la Oficina Anticorrupción; (ii) incentivos monetarios a quienes aporten información para el recupero de los activos según el artículo 18 del Decreto Nº 62/2019 sobre “régimen procesal de la acción civil de extinción de dominio”; y

(iii) en el artículo 13 de la Ley Nº 27.319 sobre “herramientas para los delitos complejos”.

B) CONTRATACIONES CON EL ESTADO

- Inclusión de una reglamentación más precisa y de mayor alcance sobre los supuestos de incompatibilidad para contratar con el Estado. Se propone ampliar y especificar, por ejemplo, las incompatibilidades previstas en el Decreto Nº 1023/2001 que enumera en su artículo 28 a las personas inhabilitadas para contratar con el Estado pero en forma muy genérica, y en la Ley Nº 27.328 que en su artículo 23 establece las incompatibilidades para contratar con el Estado, pero también en forma muy genérica. (Por ejemplo, la Ley Nº 30.225 de Perú establece un listado detallado de quienes no podrán contratar y en qué casos, como así también establece un sistema de publicidad y transparencia).

- Mejorar el sistema de contratación de modo que los precios xx xxxxxxx o, en general, los precios de referencia (en Argentina “testigo”) sean de aplicación más extendida, ágil y actualizada (por ejemplo, la Ley Federal Nº 8.666 de Brasil establece un sistema de seguimiento de precios xx xxxxxxx locales e internacionales a efectos de asegurar que lo que el Estado esté pagando por la contratación, sea acorde a lo pagado en el mercado por otros participantes).

- Limitar y controlar de modo efectivo y con mayor transparencia los supuestos de contratación directa. Podría analizarse la posibilidad de publicar en la web los adjudicatarios de contrataciones directas y los textos de las respectivas adjudicaciones, pero en forma orgánica y sistematizada que permita su fácil consulta y difusión (no alcanza con que todos los resultados de las contrataciones estén publicados de un modo desordenado).

- Inclusión en la legislación y/o en los contratos con el Estado de ciertas exigencias en materia de integridad (por ejemplo, el Federal Acquisition Regulation de EEUU).

El Plan Nacional Anticorrupción 2019 – 2023, tomó algunas de estas recomendaciones y propone: (i) el fortalecimiento de los sistemas para la contratación de obra pública por parte del Estado Nacional mediante el sistema electrónico de contrataciones públicas (XXXXXXX.XX); (ii) la aprobación de un pliego único de bases y condiciones generales a ser utilizado por todas las entidades y organismos de la Administración Pública Nacional a fin de

estandarizar las condiciones generales de contratación para todas las áreas de la Administración; incorporando cláusulas que disminuyan la posibilidad de la existencia de pliegos dirigidos y la colusión de ofertas; (iii) una Cláusula de Integridad en las contrataciones de obra pública y bienes y servicio; e (iv) implementar el Estándar de Datos para la Contratación Abierta (EDCA) a través de un informe con datos abiertos y reutilizables actualizado en forma periódica. El Decreto Nº 202/2017 establece la necesidad de que toda persona que se presente en un proceso de contratación pública o de otorgamiento de licencia, permiso, autorización, habilitación o derecho real sobre un bien de dominio público o privado del Estado presente una declaración jurada de intereses en la que deberá declarar si se encuentra o no alcanzada por alguno de los siguientes supuestos de vinculación, respecto del Presidente y Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros y demás Ministros y autoridades de igual rango en el Poder Ejecutivo Nacional, aunque éstos no tuvieran competencia para decidir sobre la contratación o acto de que trata. Este tipo de DDJJ ya han sido exigidas en diversas licitaciones recientes tales como las rondas RenovAr y la licitación para adquirir permisos de exploración de hidrocarburos en áreas offshore.

C) CORRUPCIÓN ENTRE PRIVADOS

- Regulación de la corrupción entre privados, activa y pasiva. La conducta que debería castigarse debería ser autónoma de la comisión de cualquier otro delito fraude incluido, y deberá tener por finalidad tipificar la corrupción del directivo, administrador, empleado o colaborador de una persona jurídica de cualquier clase, mediante el ofrecimiento de beneficios o ventajas indebidas de cualquier naturaleza, directamente o a través de un tercero, a fin de mejorar la posición del oferente frente a eventuales competidores en un negocio o contrato determinado, ya sea en forma directa o indirecta. Al ser un delito autónomo, no requeriría probar que se ocasionó un perjuicio a la empresa dado que el bien jurídico tutelado no es el patrimonio de la empresa, sino la justa competencia (por ejemplo, el Foreign Corrupt Practice Act en EEUU).

- El delito se consumaría a través del mero ofrecimiento indebido, o de la mera aceptación de dicha oferta como ocurre en el cohecho de funcionario público. No requiere que se produzca la lesión, aunque sí la puesta en peligro del bien jurídico tutelado, es decir, la justa competencia. Además, el administrador, directivo, empleado o colaborador de la empresa que recibe o emite las propuestas debe detentar un poder material que le confiera un real margen o ámbito de discrecionalidad, en virtud del cual pueda hacer o dejar de hacer algo relativo a su actividad.

- Incorporación - en línea con lo ya dispuesto en la Ley N° 27.401- de la obligación de las empresas de contar con planes de prevención de prácticas corruptas, programas de compliance o de integridad que prevengan no sólo la comisión de actos corruptos que involucren al sector público, sino también al sector privado.

Si bien actualmente el cohecho entre privados está tipificado en el artículo 312 del Código Penal, su aplicación se encuentra limitado para los empleados de las instituciones financieras y de las empresas que operen en el mercado de valores, y solo por el cohecho pasivo (quien recibe el beneficio).

La tipificación del soborno entre privados como un delito autónomo que penalice tanto el cochecho activo como el pasivo según la recomendación propuesta, se

encuentra receptada en el artículo 302 del proyecto del nuevo Código Penal de la Nación recientemente presentado en el Congreso de la Nación.

D) FIGURA DEL ARREPENTIDO

- Incorporar en la Ley Nº 27.304 y/o en los artículos del Código Penal que resulten pertinentes, la posibilidad de la sustitución o eximición total de la pena, a cambio de la colaboración eficaz efectuada por el arrepentido (por ejemplo, los Guidelines by the sentencing council del Reino Unido). El objeto de este cambio es crear incentivos que redunden en una utilización más frecuente y eficaz de este instrumento. En la Argentina solo se admiten reducciones parciales en las penas que no siempre resultan eficaces para inducir colaboración.

- A modo de ejemplo, la figura de la delación premiada (por ejemplo, la Ley Nº 8.702 de Brasil) permite a la persona que está siendo investigada, procesada o aún condenada, obtener una reducción o eximición de la pena si brindara información fehaciente y en forma voluntaria sobre la comisión de un delito y se cumplieran con los demás requisitos a efectos de poder hacer uso de dicha figura (por ejemplo, confesión del ilícito, aprobación del acuerdo por el juez, publicación del acuerdo, etc.). Asimismo, la colaboración permite la reducción de la pena a quien haya sido condenado, lo cual en nuestro régimen no se permite.

- Incorporación de acuerdos de inmunidad o suspensión del proceso, los que, en caso de ser cumplidos, permitan al arrepentido no ser sancionado (por ejemplo, la Ley Nº 8.702 de Brasil). Ello no es admitido en la Argentina.

- Sistema de Marker. El Estatuto Anticorrupción de Colombia, Ley Nº 1474, establece que aquel funcionario público que denuncie el hecho de corrupción por primera vez, y aporte información al respecto, recibe el beneficio de inmunidad. En Argentina este beneficio solo existe para la persona jurídica según el artículo 9 de la Ley N° 27.401. En este sentido, debería contemplarse la graduación de beneficios que obtendrían los potenciales implicados según las distintas etapas del proceso en que se aplique el instituto (por ejemplo, los Guidelines by the sentencing council del Reino Unido), tanto para la persona física como para la jurídica.

- Incorporación de la obligación de restituir el dinero obtenido ilegalmente a través de actos de corrupción, más intereses (por ejemplo, figura del decomiso contemplada en el Código Penal Español). La figura del arrepentido solo requiere que el imputado ofrezca información de los bienes, pero no su devolución, a diferencia de lo que ocurre con la persona jurídica según la Ley N° 27.401.

E) INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS

- Creación de un listado con aquellas personas que estén inhabilitadas para acceder a cargos públicos por cualquier causa (por ejemplo, la Ley Fundamental en Alemania y la Ley Nº 64/93 del Régimen de Incompatibilidades de Portugal).

- Modificación del Código de Ética de la Función Pública de Argentina y extender el plazo de cesantía (“período de enfriamiento”) a dos años a fin de evitar las incompatibilidades que acarrea la “puerta giratoria”, estableciendo sanciones severas en caso de incumplimiento (por ejemplo, la Ley Nº 1747 de Colombia y la Ley Nº 64/93 de Portugal).

- Incorporación en el Código de Ética de la Función Pública de Argentina de la obligación de realizar una auditoría patrimonial personal del funcionario y sus familiares directos al finalizar el ejercicio de ciertos cargos públicos (podría ser, por ejemplo, respecto de cargos de subsecretarios hasta el presidente, como lo establece, por ejemplo, el Artículo 15 de la Ley Nº 3/2015 española).

- Creación de un nuevo régimen para acceder a trabajar en la administración pública, incluyendo incompatibilidades en los nombramientos, en especial, para aquellos que no lo hagan por medio de concurso de méritos y/o acceden al cargo en base al poder discrecional del funcionario que lo designó, con especial atención a familiares consanguíneos o por afinidad.

- Declaración de nulidad de los actos administrativos que dispongan el ingreso a la administración pública, así como los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo las reglas de contratación del Estado indicadas anteriormente, disponiendo además medidas sancionatorias como por ejemplo:

(i) la destitución o despido al funcionario involucrado; (ii) la devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad que se decrete; y (iii) la responsabilidad solidaria entre el funcionario que tuvo incidencia en el nombramiento y la persona indebidamente nombrada y contratada respecto a la devolución de lo percibido (por ejemplo, el Decreto Supremo 0342005PCM de Perú).

En nuestro país, el 6 xx xxxxx de 2019 se remitió el proyecto xx xxx mediante el cual se propicia la sanción de un nuevo régimen de Ética Pública cuyas reformas incluyen: (i) la prohibición para contratar en todo el Sector Publico Nacional a las personas que revistan el carácter de cónyuge, conviviente o pariente hasta el segundo grado con el Presidente, Vicepresidente de la Nación, Jefe de Gabinete de Ministros y Ministros o funcionarios de ese rango; (ii) prohibición de que un funcionario público sea supervisado por un pariente hasta el segundo grado de su cónyuge o conviviente; (iii) ampliar el contenido de las DDJJ; (iv) prohibición de ejercer la función pública a quien adeude la presentación de cualquier clase de DDJJ; (v) prohibición de realizar o mantener una relación jurídica privada en relación a la cual el funcionario posea atribuciones de supervisión o regulación;

(vi) prohibición a los integrantes de los órganos de gobierno de un ente regulador de servicios público o de control de actividades de interés público de prestar servicios en empresas sujetas a su regulación durante un año desde el cese de sus funciones; (vii) nuevo régimen de obsequios a funcionarios públicos; (viii) diseño institucional de las Autoridades de Aplicación como organismos con autarquía y autonomía funcional; y (ix) la existencia de enlaces de ética con organismos del sector privado para brindar asistencia, promover y velar por la aplicación de la normativa de ética pública.

F) ORGANISMOS DE CONTROL Y DDJJ DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

- Analizar la pertinencia de garantizar a la Oficina Anticorrupción (“OA”) y sus funcionarios autonomía y estabilidad propias.

- Establecer mecanismos institucionales en la materia, o bien revisar los existentes, en relación con las entidades/poderes del Estado ajenos a la órbita de la OA.

- Definir/reforzar mecanismos de cooperación y de interactuación entre la OA y el resto de los entes u organismos con competencia en el tema, tanto dentro

de la Administración como del Ministerio Público, así como con los responsables del cumplimiento del régimen en cada organismo sometido al mismo.

- Implementación de cambios en la Ley de Ética Pública Argentina y/o en el Código de Ética de la Función Pública de Argentina necesarios para el régimen de presentación de DDJJ respecto al universo de sujetos obligados; calidad y cantidad de la información a exponer; modos de presentación de la misma y de su publicidad; y sistemas de intercambio con otros organismos a efectos de lograr un sistema más efectivo y que permita controlar a los funcionarios (por ejemplo, la Ley Nº 20.880 en Chile o la Ley Nº 30.161 de Perú).

- Establecer sanciones efectivas por incumplimiento suficientemente disuasivas en el régimen de DDJJ.

En el proyecto xx xxx mediante el cual se propicia la creación de un nuevo régimen de Ética Pública se han incorporado muchas de estas recomendaciones, tales como: (i) ampliar el contenido de las DDJJ; (ii) ampliar y clarificar el listado de funcionarios obligados a presentar DDJJ según su rango y función; (iii) exigir la presentación de DDJJ a los cuerpos colegiados de dirección y administración de las obras sociales, asociaciones sindicales y miembros de partidos políticos encargados del movimiento de fondos; y (vi) la existencia de un formulario único y electrónico para las DDJJ.

G) FINANCIAMIENTO A PARTIDOS POLÍTICOS

- Establecimiento en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de límites máximos a las contribuciones admisibles según el tipo de elección que se trate (legislativas/presidenciales/PASO/primarias, etc.) (por ejemplo, el Political Parties Xxx 0000 del Reino Unido).

- Exposición en forma pública y abierta de las contribuciones recibidas de cualquier persona física o jurídica, pública o privada (por ejemplo, el Federal Election Campaign Act de EEUU).

- Inclusión en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de prohibiciones o casos en los cuales los partidos deban abstenerse de recibir las donaciones, como, por ejemplo, cuando el partido político no pueda por cualquier motivo, identificar al donante, o cuando la donación la realice una entidad que no se encuentre correctamente constituida o registrada en el país, o cuando la donación provenga de un individuo que no presente la documentación identificatoria y respaldatoria que corresponda (por ejemplo, el Federal Election Campaign Act de EEUU y la Ley Nº 1747 de Colombia).

- Inclusión en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de una prohibición a los funcionarios públicos de utilizar bases de datos o cualquier medio al que tengan acceso en virtud de su cargo para fines políticos electorales (por ejemplo, la Ley Nº19.884 de Chile).

- Inclusión de prohibiciones de contratación para las entidades públicas del respectivo nivel administrativo con aportantes que hayan realizado aportes por sumas superiores a un determinado porcentaje (por ejemplo, la Ley Nº 1747 de Colombia).

- Incorporación en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de una obligación de reporte a la autoridad correspondiente en donde mensualmente, quincenalmente, o con una la periodicidad a establecer, un responsable designado de cada partido político informe con detalle sobre las

donaciones que hubieren recibido en dicho período y el origen de las mismas (por ejemplo, el Federal Election Campaign Act de EEUU).

- Incorporación en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de una prohibición para que las entidades sin fines de lucro (sean asociaciones, fundaciones, etc.) pueden realizar donaciones para el financiamiento de un partido político (por ejemplo, el Federal Election Campaign Act de EEUU). La finalidad consistiría en evitar que las personas que están comprendidas en las prohibiciones constituyan este tipo de entidades con el sólo propósito de evadir la prohibición legal que recae sobre ellos.

- Inclusión en la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos de una prohibición de que los propios candidatos puedan recibir directamente donaciones sin el conocimiento del partido político. En este sentido, debería implementarse un procedimiento al que deba someterse la realización de la donación que permita al partido político conocer esa circunstancia (por ejemplo, la Ley de Partidos Políticos de Perú).

El pasado 15 xx xxxx de 2019 se aprobó la ley que reformó la Ley Nº 26.215 sobre Financiamiento de Partidos Políticos, que receptó varias de las recomendaciones de nuestra investigación, como ser: (i) montos máximos a ser aportados por sus afiliados; (ii) prohibición a recibir contribuciones de personas humanas no afiliadas, anónimas, de entidades centralizadas y descentralizadas, empresas concesionarias de servicios u obra pública, de gobiernos o entidades públicas, asociaciones sindicales, patronales y profesionales y no residentes en el país, (iii) bancarización de las donaciones; y (iv) creación del Fondo para el Financiamiento de Campañas Electorales.

H) OCDE

- Fortalecimiento de las instituciones que están involucradas en la prevención y el combate de la corrupción, como los organismos de control, las policías, fiscalías y el Poder Judicial.

- Mejora de la independencia de la justicia y de la administración pública en general mediante el cumplimiento estricto de los concursos a los fines de acceder a ciertos cargos públicos, mejora de planes xx xxxxxxx y controles de la transparencia e integridad.

- Aumento de la participación ciudadana mediante el desarrollo y publicación xx xxxxxxx de denuncia, datos abiertos y accesibles y educación temprana sobre la integridad y transparencia en las escuelas.

- Implementación de más sistemas de monitoreo de la eficiencia de la justicia y administración pública en general, incluyendo la Oficina Anticorrupción (reforzando su funcionamiento y autonomía).

- Trabajo en herramientas y/o medios que mejoren / garanticen el “enforcement” y/o nivel de cumplimiento de las mismas.

* * *

2. PARTICIPANTES DEL PROYECTO

- Xxxxxxx & Brea. Xxxxx Xxxxxxxxx y Xxxxxx X. Xxxxxxxxxx.

- Xxxxx & XxXxxxxx. Xxxx Dates y Xxxxxxxx Xxxxxxx.

- Estudio Beccar Varela. Xxxxxxx X. Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxxx Xxxxx.

- Xxxxxxx, Xxxxxxxxx Xxxxxx & Xxxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxxx y Xxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

- Xxxxx Abogados. Xxxxx Xxxxxx x Xxxxxxx Xxxxxxxxxx.

- Xxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxx.

- Comisión Pro Xxxx xxx Xxxxxxx xx Xxxxxxxx xx xx Xxxxxx xx Xxxxxx Xxxxx.

Xxxxxxxx Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxxxx.

- Xxxxxxx Abogados. Xxxxxxx Xxxxxxx y Xxxxxxxxx Xxxxxx.

- Estudio O´Xxxxxxx. Xxxxxxx Xxxxx.

- Xxxxxx Xxxxxxxx & Asociados. Santiago Xxxxxx Xxxxxxxx y Xxxxx Xxxxxx Xxxxxxx.

- Xxxx Xxxxxx & Xxxxx. Xxxxxx Xxxx, Xxxx X. Xxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx.

- La Meridional. Xxxxxxxx X. Xxxxxx.

- Xxxxxxxx xx Xxx & Xxxxx. Xxxx Xxxxxxxx xx Xxx (h), Xxxxx Xxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxxxxx y Xxxxxxx Xxxxxx.

- Xxxxxx, XxXxxxxx & Xxxxxx. Xxxxxxxx Xxxxxxx (h) y Xxxxxxx Xxxxxxxxx.

- Xxxxxxxxx y Xxxx Abogados. Xxxxxxx Xxxxxx.

- Xxxx, Xxxxxx & Viñes Abogados. Xxxxxx Xxxxxxxx.

* * *

3. TRABAJOS DE INVESTIGACIÓN TEMÁTICA

A) SISTEMA DE DENUNCIAS INTERNAS

El grupo de trabajo a cargo de elaborar el Informe de Evaluación de la OCDE en Argentina ha efectuado una serie de sugerencias para la adecuada implementación de la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales. En el marco de las recomendaciones efectuadas con miras a asegurar la prevención, detección y denuncia efectivas del cohecho extranjero, han remarcado la importancia de que en nuestro país:(i) se sancione una ley que regule el sistema de actuación de los comúnmente denominados whistleblowers o denunciantes y la implementación de los canales de denuncia; (ii) se establezcan, imprescindiblemente, medidas adecuadas a fin de garantizar la debida protección a los denunciantes, que efectúen sus reportes de buena fe y sobre la base de indicios razonables a las autoridades competentes, frente a posibles actos discriminatorios y/o disciplinario.2

En este sentido, y en el entendimiento de que resulta necesario fomentar una cultura ética que favorezca que los denunciantes no sufran represalias o conflictos internos, el Parlamento Europeo ha instado a la Comisión Europea a que presente una propuesta legislativa por la que se cree un programa europeo eficaz y global para la protección de los denunciantes que incluya mecanismos para las empresas, organismos públicos y organizaciones sin fines de lucro. Al igual que OCDE, el Parlamento Europeo también destaca que esta protección deberá estar únicamente dirigida a quienes hubieren estimado razonablemente que esa información es cierta al momento en que la revelan, incluyendo a quienes hagan revelaciones inexactas de buena fe. Todo ello, en atención a que los canales de denuncia y, consecuentemente, los denunciantes, desempeñan una función fundamental en la prevención, detección y notificación de irregularidades e ilícitos penales, por cuanto suelen tener un mejor acceso a la información sensible que las personas ajenas o externas a la empresa u organismos públicos y organizaciones sin fines de lucro. Tal es así que la Asociation of Certified Fraud Examiners estima que es mucho más probable que un acto indebido o irregular sea detectado mediante el tip de un empleado que a través de los sistemas formales de control. Se calcula que el cuarenta por ciento (40%) de los delitos cometidos en una empresa se descubre precisamente a través del canal ético de denuncias.

En nuestro país, ha sido sancionada recientemente la Ley Nº 27.401, que establece el régimen de responsabilidad penal de las personas jurídicas por delitos cometidos contra la administración pública y el cohecho transnacional. Con su entrada en vigencia se ha tornado imprescindible la implementación por parte de todas las organizaciones de un programa de integridad adaptado a los riesgos propios de la actividad que la persona jurídica realiza, a su dimensión y a su capacidad económica. Dicho programa, tal como surge de la propia norma, consiste

2 Explica Xxxxx Xxxxxx Xxxx que una denuncia de buena fe es aquélla que se adecúa al grado de compromiso con la verdad que se exige a los denunciantes. Las empresas no requieren que los denunciantes estén plenamente seguros de los hechos en los que se basa su información, pero sí que las mismas no se basen en simples rumores carentes de sustento. En efecto, si bien no se exige al denunciante un especial compromiso con la verdad, las denuncias que se descubrieran falsas, hechas con ánimo de venganza o de acoso laboral, deberán ser debidamente sancionadas

en el conjunto de acciones, mecanismos y procedimientos internos de promoción de la integridad, supervisión y control, orientados a prevenir, detectar y corregir irregularidades y actos ilícitos. A la luz del texto legal promulgado, resultará necesario y conveniente, según el caso, implementar un programa de integridad por las siguientes razones:

➢ CONTRATACIONES CON EL ESTADO: Será condición necesaria para poder contratar con el Estado Nacional en determinados supuestos;

➢ EXENCIÓN XX XXXX: Es una de las tres condiciones para que, cuando se cumplan, que una persona jurídica pueda eximirse xx xxxx y responsabilidad. Las otras condiciones son: (i) denuncia espontánea; y (ii) devolución del beneficio obtenido;

➢ ACUERDO DE COLABORACIÓN EFICAZ: Es uno de los elementos que podrá contener el Acuerdo de Colaboración con el Fiscal. Dicho Acuerdo puede resultar relevante para evitar sanciones más severas;

➢ ATENUACIÓN DE LA PENA: Su existencia, eficacia y cumplimiento será tenida en cuenta por los jueces al momento de graduar la pena a aplicar a la Persona Jurídica. Asimismo, por dicha normativa se establecen trece lineamientos que el Juez deberá evaluar a fin de analizar la eficacia del programa de integridad. Entre ellos, se encuentra la creación de “canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y ampliamente divulgados” y la implementación de una “política clara de protección de denunciantes contra represalias”. Si bien puede considerarse indiscutible que los mencionados requisitos resultan indispensables para la prevención, detección y notificación de irregularidades e ilícitos penales, la Ley Nº 27.401 ha dispuesto que contar con “canales internos de denuncia de irregularidades, abiertos a terceros y ampliamente divulgados” y la implementación de una “política clara de protección de denunciantes contra represalias”, no resultan requisitos de obligatoria implementación, sino que contar con los mismos será opcional para la persona jurídica. Asimismo, si bien han sido destacados dentro de los trece elementos a tener en consideración a fin de analizar si el programa de cumplimiento resulta adecuado, al momento de reglamentar dicha ley, tampoco se han brindado las directrices adecuadas para su correcta implementación.

Entendemos que el tema merece una adecuada atención para que la situación sea remediada con la finalidad de procurar que el sistema diseñado resulta plenamente eficaz y que los fines procurados por la Ley Nº 27.401, se vean alcanzados.

Ahora bien, habiendo efectuado un análisis de la regulación nacional sobre esta la materia deseamos remarcar que los canales de denuncia deben necesariamente resultar abiertos a terceros; pero no a cualquier tercero, sino a todos aquellos que son o pueden resultar afectados por la actividad que desarrolla la empresa (“stakeholders”), como lo pueden ser los accionistas, proveedores, clientes, competidores, empleados y sindicatos, entre otros. Su finalidad radica en controlar, alertar o denunciar el posible incumplimiento de normas legales, internas x xxxxxxx, previniendo de ese modo la conflictividad derivada de tales irregularidades, evitando o minimizando sus efectos negativos, mejorando la

transparencia y reputación de la organización, y generando la confianza necesaria para llevar a cabo correctamente su actividad. Por lo tanto, la persona jurídica deberá proveer (y promover) un medio idóneo para reportar, denunciar e informar los delitos e irregularidades cometidos en su seno, consistente en un canal específico de comunicación, como lo puede ser una línea telefónica o “hotline”, un e-mail o una plataforma de internet. Ésta última posiblemente sea la más completa, toda vez que puede canalizar todos los medios anteriormente mencionados. También resulta estrictamente necesaria la existencia de parámetros claros de cómo deben proceder las personas jurídicas ante un posible anoticiamiento anónimo. Hay quienes podrían sostener que un programa que permita la delación anónima, podría dar lugar a que se envíe información intrascendente, que el denunciante no lo haga en forma seria y responsable o que se interpongan denuncias falsas que pongan en riesgo y perjudiquen la operatividad y eficiencia del sistema; precisamente por ello los canales de denuncia deberían ser diseñados de forma tal de garantizar la confidencialidad del denunciante, pero sin permitir que los informes de irregularidades se realicen con carácter anónimo. Las denuncias confidenciales resultan por sí mismas más confiables que las anónimas, por cuanto la persona que la realiza se responsabiliza por su contenido y se arriesga a ser sancionado, penal, civil o disciplinariamente, en el caso de que su denuncia sea absolutamente falsa.

Un interesante fallo de la Sala de lo Social, del Tribunal Superior de Justicia de Palmas de Gran Canaria, de fecha 22/06/2016, se ha ocupado de la cuestión refiriendo que “…quien oculta su rostro para acusar, también es capaz de ocultar la verdad en lo que acusa”, pero el recelo que suscita el anonimato no puede impedir que la empresa, primero ponga en marcha un proceso de indagación interna reservada para una ponderación de los hechos valorando su verosimilitud, credibilidad y suficiencia…”.3

En este sentido, si el órgano instructor considera que la denuncia anónima se encuentra suficientemente fundada, la misma debiera servir de base directa para encarrilar una investigación interna a fin de determinar la existencia posible de un hecho ilícito o irregular. Una persona jurídica no puede hacer caso omiso ante una denuncia anónima bien fundada y con posibilidades de ser verosímil. La posición sostenida es la que mejor se adecúa a lo establecido por las Federal Sentencing Guidelines for Organizations (FSGO), toda vez que, por las mismas se dispone que el canal de denuncias debe incluir mecanismos que permitan el anonimato y la confidencialidad, siendo que, de este modo logran compatibilizarse ambas.4

En este sentido, el Departamento Central de Investigación y Actuación Penal de Portugal, ha dispuesto una plataforma online de acceso público que recibe denuncias anónimas y confidenciales para casos de corrupción. Por otro lado, a fin de brindar una clara política de protección de denunciantes contra represalias, estimamos que las organizaciones deben informar a los empleados de la existencia del canal de denuncias, cómo funciona, cuál es el procedimiento para denunciar y, por sobre todo, que se les garantice que su utilización no dará lugar a ningún tipo de represalia, toda vez que, el motivo más frecuente para no denunciar es la

3 S.T.S.J. Resolución N° 552/2016, de fecha 22/06/2016.

4 xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxxx

convicción de que la organización tomará medidas de corrección y que lo expresado en la denuncia será de carácter confidencial.5

En Estados Unidos, la protección laboral ha sido una de las principales vías escogidas para dar respuesta al fenómeno de los whistleblowers, habiéndose sancionado numerosas leyes específicamente pensadas para tal fin. Entre éstas, se destaca la “Sarbanes-Xxxxx Act”, que fue aprobada en 2002 como reacción al escándalo Enron. La misma contiene diversas previsiones para proteger a los empleados frente a posibles represalias laborales de empresas que cotizan en la bolsa para motivarlos a denunciar conductas fraudulentas cometidas por sus empresas.6 Asimismo, la “Public Servants Disclorure Protection Act” x Xxx de Protección de Funcionarios Públicos Denunciantes (PSDPA), de Canadá que entró en vigor el 15 xx xxxxx de 2007, tiene por finalidad que los empleados del sector público que tomen conocimiento de la comisión de algún hecho delictivo, inapropiado o irregular,7 se animen a hacer la denuncia, prohibiendo todo tipo de represalias en su contra.

La Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito hace especial hincapié en que el temor a las represalias, como lo pueden ser el miedo a perder el trabajo y el acoso de sus pares son la principal razón por la que los posibles informantes optan por el silencio. Para neutralizar aquel miedo, las empresas deben facilitar la denuncia estableciendo una política que declare abiertamente que se espera que se denuncien las infracciones e incidentes que se presencien. Asimismo, esa política debe declarar explícitamente que ningún empleado o socio comercial será discriminado o despedido debido a una legítima denuncia de cualquier acto ilícito o irregular8 que llegue a su conocimiento.

Por la Public Interest Disclosure Act (PIDA) en el ámbito del Reino Unido se procura proteger a aquellos trabajadores que realicen divulgaciones o denuncias de interés público. Las denuncias abarcadas por dicha normativa son consideradas como “denuncias protegidas” y son aquellas que tienden a demostrar que: i. Un delito se ha cometido, se está cometiendo o su comisión se presenta como probable; ii. Una persona incumplió, está incumpliendo o es posible que incumpla una obligación legal a la que se encuentra obligado por ley.9

5 XXXXXXXXX 2005. Texto extraído xx XXXXXXXXXXX, Xxxxxxxx, “Xxxxxxxxxxxxxx”, XXX XXXXXXXX XXXXXX, Xxxxxxxxxxx Xxxxxxx, 0000.

6 Ley Sarbanes-Xxxxx de 2002, aprobada por el Congreso de Estados Unidos con el fin de controlar a las empresas que cotizan en bolsa, para evitar que las acciones de las mismas sean alteradas. Su finalidad radica en evitar posibles fraudes, protegiendo al inversor. De esta forma, en cuanto al presente interesa, exige el establecimiento de un código ético y la implementación de un sistema que permita a los trabajadores denunciar de forma anónima las malversaciones contables y financieras que producto de su trabajo, pudieran conocer.

7 La ley describe este tipo de conductas como: la contravención de cualquier ley del Parlamento o de la legislatura de una provincia; el mal uso de fondos o activos públicos; una grave infracción a los códigos de conducta; cualquier acto u omisión que genere un riesgo substancial y específico a la vida, la salud y la seguridad de los canadienses o del medio ambiente; y ordenar o proponer a una persona con conocimiento de causa que cometa una conducta inapropiada.

8 Oficina de las Naciones Unidas Contra la Droga y el Delito (U.N.O.D.C.), “Programa anticorrupción de ética y cumplimiento para las empresas”, Naciones Unidas, New York, 2013, pág.91.

9 No constituyen divulgaciones amparadas por la ley las quejas personales (por ejemplo, denuncias xx xxxxxxx, acoso o discriminación), excepto los casos que puedan ser de interés público.

PIDA otorga diferentes mecanismos de protección a aquellos empleados que hicieran una divulgación. Por ejemplo: i. Si un empleado es despedido por haber realizado una divulgación, será tratado como despido injustificado; ii. La realización de un reporte no da derecho al empleador a tomar ningún tipo de medida discriminatoria en contra el denunciante y le otorga al mismo, en caso de que ello suceda, a presentar una queja por “trato desigual”.

En Portugal, han sancionado la Ley Nº 19/2008, por la que se prevé que los empleados que denuncien la comisión de delitos o irregularidades en el marco de la organización a la que pertenecen no podrán ser “perjudicados”. Asimismo, por dicha norma se establece que los trabajadores no solo tienen derecho al anonimato, al traslado y al otorgamiento del beneficio del programa de protección de testigos, sino que también la norma limita las sanciones disciplinarias a los trabajadores, hasta un año después de interpuesta la denuncia.

Chile ha sancionado en el año 2007 la Ley Nº 20.205 de protección al funcionario público que denuncia irregularidades y faltas al principio de probidad. Por la misma se obliga a los funcionarios públicos a denunciar los delitos o faltas de las que hubiera tomado conocimiento, garantizándole al mismo que no podrá ser despedido, suspendido ni trasladado a otro sector, desde la fecha en la que interpone la denuncia y hasta los noventa días posteriores a que se haya finalizado la investigación o sumario. En ese lapso tampoco será calificado, si el afectado es su superior jerárquico. Asimismo, se deberá poner de sobre aviso que las denuncias de irregularidades o xx xxxxxx al principio de probidad sin fundamento, y respecto de los cuales conste su conocimiento sobre la falsedad de lo que se denuncia o el ánimo deliberado de perjudicar al denunciado, serán motivo de sanción.

Por el Decreto Legislativo Nº 1327 de Perú, se establecen medidas de protección para el denunciante de actos de corrupción y sanciona las denuncias realizadas de mala fe, garantizando la absoluta reserva de la información relativa a la identidad del denunciante.

En el caso de Brasil, se ha sancionado la Ley Nº 13.608 que establece un canal de denuncias sólo a fin de denunciar ilícitos o irregularidades ocurridas en el transporte de carretera. Esta norma resulta interesante por cuanto prevé la recepción de premios o recompensas como forma de estimular la efectividad y calidad de las denuncias. Asimismo, se establecen medidas para incentivar el anoticiamiento de las autoridades, por cuanto a quienes denuncien un acto de corrupción son beneficiados con la devolución de todos los costos administrativos que ésta le hubiese generado.

* * *

B) CONTRATACIONES CON EL ESTADO

Criterio: No se incluyó el resumen de países en que, al menos según nuestro criterio, no se presente una cuestión novedosa que pueda dar lugar a una recomendación. Se resaltó en negrita lo que puede resultar más interesante. A modo de conclusión se enuncian los temas que consideramos pueden trabajarse en una eventual propuesta de mejora de la reglamentación.

1. ALEMANIA: Firma de cláusulas específicas en los contratos con el Estado que obligan al contratista a tomar medidas para evitar casos de corrupción o delitos afines. Existen políticas para prevenir la corrupción con ciertos procesos de due diligence y cláusulas anticorrupción que prevén también los organismos alemanes de desarrollo internacional (por ejemplo, GIZ y KfW) y la agencia de créditos para exportaciones (Xxxxx Xxxxxx).

2. BRASIL: Todo el proceso de licitación y de ejecución de contratos es público.

Sus principales pasos (convocatoria de la licitación, anuncio del ganador, firma del contrato) se publican obligatoriamente. Cualquier ciudadano puede solicitar acceso a las informaciones sobre licitaciones y contratos; cualquier interesado puede interponer denuncias administrativas y judiciales contra actos de la administración. Las exigencias que se pueden hacer para la participación de empresas en licitaciones se refieren a sus condiciones empresariales: prestación de garantías financieras, capital (hasta el 10% del valor del contrato), acceso a recursos financieros xxx xxxxxxx, acceso a equipos y personal técnico. En particular, la ley no admite que se exijan pruebas de experiencia previa en la ejecución del objeto de la licitación. Las exigencias de capital y de garantías financieras son altos o suficientes para asegurar la buena probabilidad de ejecución del contrato y lo suficientemente bajos para evitar que sean usados como restricción de la participación de otros interesados.

La determinación de la empresa ganadora se hace exclusivamente por el menor precio ofrecido. El contrato es automáticamente adjudicado a la ganadora, sin procedimiento intermedio.

Con relación a la ejecución la ley prevé castigos financieros estrictos para ese tipo de situación y se introdujo en ella un dispositivo que permite, por medio de criterios objetivos, rechazar automáticamente las propuestas con precios excesivamente bajos y, en los casos límite, exigir de la empresa garantías financieras adicionales. Tales criterios se basan en comparaciones entre el precio ofertado y el presupuesto del servicio, realizado previamente por el órgano licitante, así como también entre el primero y la media de las propuestas cuyos precios fuesen los más elevados, por encima de cierto nivel. Las situaciones en que los contratos se adjudican sin licitación (como en las emergencias derivadas de catástrofes) están delimitadas y sujetas a justificaciones detalladas. Las decisiones de ese tipo están sujetas a demandas administrativas y judiciales.

El pago de los abastecimientos y servicios ejecutados se hace en el orden cronológico de su exigibilidad. De esta forma se eliminó el poder del administrador para «vender» a las empresas el cobro de lo que se les debe. Todos los procedimientos de la licitación, así como aquellos que involucran la ejecución del

contrato resultante, necesitan ser registrados y sometidos a auditoría interna y externa al organismo responsable. Un recurso importante para la prevención de la corrupción es disponer de un sistema de seguimiento de precios xxx xxxxxxx, tanto del país en cuestión como de precios internacionales. De esa forma se podrían identificar inmediatamente desvíos sospechosos de cotizaciones.

Asimismo, es necesario prevenir acuerdos de precios entre empresas. En un sistema abierto, los acuerdos de esa naturaleza se realizan en relación con las condiciones xxx xxxxxxx, dependiendo de la mayor o menor abundancia de contratos licitados en comparación con la cantidad de empresas que los disputan. Ellos solamente son posibles con la connivencia del funcionario público.

Los sistemas de análisis y seguimiento de precios xx xxxxxxx permiten identificar rápidamente la acción de ese género de cartel. En caso de contrataciones en las que el exige especialización y para evitar direccionamientos, se introduce la obligatoriedad de que las licitaciones de ese tipo sean realizadas bajo supervisión de entidades de grupos y/o de personas independientes de renombrado conocimiento en el área y sana reputación.

3. CHILE: El artículo 4 de la Ley Nº 19.886 dispone que ningún órgano de la Administración del Estado y de las empresas y corporaciones del Estado o en que éste tenga participación, podrá suscribir contratos administrativos de provisión de bienes o prestación de servicios con los funcionarios directivos del mismo órgano o empresa, ni con personas unidas a ellos por los vínculos de parentesco descritos en la letra b) del artículo 54 de la Ley N° 18.575, ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado, ni con sociedades de personas de las que aquéllos o éstas formen parte, ni con sociedades comanditas por acciones o anónimas cerradas en que aquéllos o éstas sean accionistas, ni con sociedades anónimas abiertas en que aquéllos o éstas sean dueños de acciones que representen el 10% o más del capital, ni con los gerentes, administradores, representantes o directores de cualquiera de las sociedades antedichas.

Las mismas prohibiciones del inciso anterior se aplicarán a ambas Cámaras del Congreso Nacional, a la Corporación Administrativa del Poder Judicial y a las Municipalidades y sus Corporaciones, respecto de los Parlamentarios, los integrantes del Escalafón Primario del Poder Judicial y los Alcaldes y Concejales, según sea el caso. Existe un Tribunal de Contratación Pública. Este Tribunal tiene como competencia conocer de la acción de impugnación contra actos u omisiones, ilegales o arbitrarios, ocurridos en los procedimientos administrativos de contratación con organismos públicos regidos por la ley, y debe estar integrado por tres abogados designados por el presidente de la República, con sus respectivos suplentes, previas propuestas en terna hechas por la Corte Suprema.

4. COLOMBIA: La Ley Nº 1474: La Ley Nº 1474 establece como medidas administrativas para la lucha contra la corrupción que quien haya celebrado contrato de obra pública, de concesión, suministro de medicamentos y de alimentos (o su cónyuge), pariente hasta el segundo grado de consanguinidad, segundo de afinidad o sus socios en sociedades distintas de las anónimas abiertas, con las entidades públicas (a nivel nacional, regional, departamental y/o empresas estatales, etc.), durante el plazo de ejecución y hasta la liquidación del mismo, no podrán celebrar contratos de interventoría con la misma entidad.

La Ley Nº 80 del año 1993: El Art. 8 de la Ley Nº 80 establece la prohibición para participar en licitaciones o concursos y para celebrar contratos con las entidades estatales a los funcionarios públicos, quienes sean cónyuges y quienes se encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya presentado propuesta para una misma licitación o concurso, las sociedades distintas de las anónimas abiertas, en las cuales el representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad que formalmente haya presentado propuesta, para una misma licitación o concurso.

5. ESTADOS UNIDOS: El Gobierno impone prácticas éticas y comerciales a sus contratantes. Los contratantes y potenciales contratantes deben asegurarse de que sus empleados cumplan con estos estatutos y regulaciones éticas, o enfrentar sanciones civiles, administrativas y/ penales.

Con limitadas excepciones, los contratantes se ven restringidos de proveer bienes y servicios para el beneficio de empleados federales, sobre la base de estatutos penales y regulaciones contractuales. Estas restricciones aplican a todo lo que tenga un valor monetario, incluyendo regalos, entretenimiento, prestamos, viajes, favores, hospitalidad, comidas, descuentos, hospedaje, etc.

Debido a estas reglas, los contratantes deben entrenar a sus empleados sobre cómo relacionarse con empleados del Gobierno. Es esencial que los empleados entiendan estas restricciones, por lo que es común que existan “Compliance trainings” regulares. Estos entrenamientos son evaluados por el Department of Justice, sobre la base de ciertos puntos publicados online.

6. OCDE: Seguidamente trataremos dos aspectos sobre los cuales la Argentina debería mejorar para adecuarse a tratados y recomendaciones que involucran a la contratación pública en función de las exigencias de la OCDE.

a) Se amplíen los motivos de inhabilitación para cubrir todos los delitos comprendidos en el Artículo 1 de la Convención b) Se dicte la norma pertinente para esto mismo se aplique a los contratos de obra pública (fuera del Alcance del Régimen aprobado por el Decreto Nº 1030/16); c) Se garantice la eficacia del mecanismo de exclusión, incluso mediante el control rutinario de las listas de inhabilitación de los bancos multilaterales de desarrollo; d) Junto con la reforma de la responsabilidad de las personas jurídicas por soborno, extender la descalificación a las personas jurídicas que participan en sobornos extranjeros cuando corresponda. En el año 2015 la OCDE emitió la mencionada recomendación (la “Recomendación”), abordando el ciclo de contrataciones en su totalidad, en función del conocimiento, la perspectiva y la voluntad política comunes de los países miembros de dicha organización, para transformar la contratación pública en un instrumento estratégico para la buena administración.

Seguidamente veremos los principales aspectos de la Recomendación sobre los cuales, a nuestro juicio, Argentina debería adaptar normativas, regular y/o incrementar esfuerzos en la aplicación de las normas.

1. Poner en práctica, en el conjunto del sector público, instrumentos de aseguramiento de la integridad y adaptarlos oportunamente a los riesgos concretos del ciclo de contratación.

2. Desarrollar programas de formación en materia de integridad dirigidos al personal de contratación pública,

3. Establecer requisitos, consistentes en controles internos, medidas de aseguramiento del cumplimiento y programas anticorrupción, dirigidos a los proveedores, incluido el oportuno seguimiento.

4. Disponer xx xxxxxx institucionales, legales y reglamentarios que sean razonables y sólidos.

5. Utilizar para las licitaciones una documentación clara e integrada, normalizada en lo posible y adecuada a las necesidades que se pretende cubrir.

6. Recurrir a licitaciones abiertas a la participación, limitando el uso de las posibles excepciones y de las contrataciones con un único proveedor.

7. Brindar oportunidades para la participación directa de las partes interesadas externas.

8. Procurarse herramientas avanzadas de contratación electrónica que sean modulares, flexibles, expansibles y seguras.

9. Asegurarse de que los profesionales de la contratación pública tienen un alto nivel de integridad, capacitación teórica y aptitud para la puesta en práctica, para lo que les proporcionan herramientas específicas y periódicamente actualizadas.

10. Ofrecer a los profesionales de la contratación pública un sistema xx xxxxxxx atractivo, competitivo y basado en el mérito.

11. Fomentar la adopción de enfoques colaborativos con entidades como universidades, think tanks o centros políticos a fin de mejorar las capacidades y competencia del personal de contratación pública.

12. Evaluar de un modo periódico y sistemático los resultados del procedimiento de contratación pública.

13. Desarrollar indicadores para cuantificar el rendimiento, la eficacia y el ahorro de costos en el sistema de contratación pública.

14. Elaborar herramientas de evaluación de riesgos que permitan identificar y abordar amenazas al óptimo funcionamiento del sistema de contratación pública.

15. Dar a conocer las estrategias de gestión de riesgos.

16. Gestionar las quejas de un modo equitativo, ágil y transparente.

17. Asegurarse de que los controles internos (incluidos los controles financieros, la auditoría interna y los controles de la gestión), así como los controles y auditorías externos, están coordinados e integrados entre sí y disponen de suficientes recursos.

7. PERÚ: Supuestos de prohibición de contratar: a) Hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, el presidente y los vicepresidentes de la República, los Congresistas de la República, los ministros y Viceministros de Estado, los Vocales de la Corte Suprema de Justicia de la República, los titulares y los miembros del órgano colegiado de los Organismos Constitucionales Autónomos. b) En el ámbito regional, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los presidentes, vicepresidentes y los consejeros de los Gobiernos Regionales. c) En el ámbito de su jurisdicción, hasta doce (12) meses después de haber dejado el cargo, los Jueces de las Cortes Superiores de Justicia, los alcaldes y Regidores. d) En la Entidad a la que pertenecen, los titulares de instituciones o de organismos públicos del Poder Ejecutivo, los directores, gerentes y trabajadores de las empresas del Estado, los funcionarios públicos, empleados de confianza y servidores públicos, según la ley

especial de la materia. e) En el correspondiente proceso de contratación, las personas naturales o jurídicas que tengan intervención directa en la determinación de las características técnicas y valor referencial o valor estimado según corresponda, elaboración de Bases, selección y evaluación de ofertas de un proceso de selección y en la autorización de pagos de los contratos derivados de dicho proceso, salvo en el caso de los contratos de supervisión. f) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, el cónyuge, conviviente o los parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad. g) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas en las que aquellas tengan o hayan tenido una participación superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. h) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas sin fines de lucro en las que aquellas participen o hayan participado como asociados o miembros de sus consejos directivos, dentro de los doce (12) meses anteriores a la convocatoria. i) En el ámbito y tiempo establecidos para las personas señaladas en los literales precedentes, las personas jurídicas cuyos integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales sean las personas señaladas en los literales precedentes. Idéntica prohibición se extiende a las personas naturales que tengan como apoderados o representantes a las personas señaladas en los literales precedentes. k) Las personas jurídicas cuyos socios, accionistas, participacionistas, titulares, integrantes de los órganos de administración, apoderados o representantes legales formen o hayan formado parte, en los últimos doce (12) meses de impuesta la sanción, de personas jurídicas que se encuentren sancionadas administrativamente con inhabilitación temporal o permanente para participar en procesos de selección y para contratar con el Estado; o que habiendo actuado como personas naturales hayan sido sancionadas por la misma infracción; conforme a los criterios señalados en la presente Ley y su reglamento. Para el caso de socios, accionistas, participacionistas o titulares, este impedimento se aplicará siempre y cuando la participación sea superior al cinco por ciento (5%) del capital o patrimonio social y por el tiempo que la sanción se encuentre vigente.

Cada entidad tiene que implementar un Portal de Transparencia con información estandarizada, actualizada, lenguaje claro, de fácil acceso. El Portal de Transparencia debe estar en el Portal de Internet institucional del organismo. En el Portal de Transparencia debe figurar, entre otras cosas- (i) Plan Estratégico Sectorial Multianual; (ii) Plan Estratégico Institucional; (iii) Plan Operativo Institucional; (iv) Información Presupuestal; (v) Proyectos de inversión pública; (vi) Información de personal; (vii) Información de contrataciones que contengan, entre otras cosas: a) Procesos de Selección; b) Penalidades aplicadas; c) Ordenes de Servicio; d) Gastos de viáticos y pasajes; e) Gastos de telefonía; f) Uso de Vehículos;

g) Gastos de publicidad; h) Miembros del Comité de Contrataciones; i) Monto de contrato original, de adicionales, liquidación final de obra, informes de supervisión de contratos, laudos o procesos arbitrales y actas de conciliación en caso de existir;

(viii) Actividades oficiales del organismo; (ix) Declaraciones juradas de funcionarios;

(x) Las recomendaciones de los informes de auditoría orientadas al mejoramiento de la gestión de las entidades públicas. La Constitución de Perú dispone que la función de congresista es incompatible con la condición de gerente, apoderado, representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro

o de aprovisionamiento, o que administran rentas públicas o prestan servicios públicos.

8. PORTUGAL: Entre las medidas de "transparencia y buena gestión pública" se destacan: (i) la obligatoriedad de una consulta preliminar, de modo que, la entidad adjudicadora realice consultas informales al mercado para preparar el procedimiento antes de un procedimiento de contratación, con el fin de fortalecer la transparencia y evitar un perjuicio desleal para la competencia; (ii) la consagración de un nuevo procedimiento de consulta previa, con consulta a tres proveedores, limitando la adjudicación directa; y (iii) la necesidad de una motivación especial de los contratos de valor superior cinco millones de euros, sobre la base de una evaluación costo-beneficio.

Asimismo, se destaca la creación de “gestor del contrato” (Artículo 290 -A), con la función de acompañar en forma permanente en la etapa de ejecución. Esta figura es una herramienta importante de promoción de un desempeño de calidad de todos los que colaboran en el ejercicio de tareas de relevancia pública.

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C) CORRUPCIÓN ENTRE PRIVADOS

A diferencia de la corrupción en el sector público, que ha sido regulada y penada en diversas convenciones y tratados internacionales y en la normativa local de todos los países analizados en este trabajo, la corrupción entre privados sólo ha sido regulada por unos pocos países. Sin embargo, existe numerosa normativa internacional adherida por la gran mayoría de los países objeto de este trabajo, que recomienda la tipificación del soborno entre privados, tales como, por ejemplo, la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, la “Decisión Marco” de la Unión Europea (UE) del año 2003, o el “Convenio del Consejo de Europa” de 1999.

En la mayoría de los casos, el fundamento de la regulación de este tipo de corrupción es la libre competencia en la contratación de bienes y servicios, a los fines de evitar se afecte el normal funcionamiento xxx xxxxxxx. Entre los países pioneros en este tipo de regulación se encuentran Alemania, Colombia, España, Portugal y Gran Bretaña, los que parten de una base jurídica similar. A continuación, detallamos los puntos más relevantes encontrados en cada una de estas legislaciones.

1. ALEMANIA: Se regula el soborno activo y pasivo. El bien tutelado es la libre competencia. Se sanciona a quien como empleado o encargado de un establecimiento comercial exija, permita que le prometan o acepte en el tráfico comercial una ventaja para sí o para un tercero como contraprestación para que prefiera a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales. Además, se castiga a quien en el tráfico comercial con fines de competencia ofrezca, prometa o conceda a un empleado o encargado de un establecimiento comercial una ventaja para éste o para un tercero como contraprestación para que prefiera a él o a otro de manera desleal en la adquisición de mercancía o servicios comerciales.

2. COLOMBIA: Xxxxxxx a quien directamente o por interpósita persona prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o asesores de una sociedad, una dádiva o cualquier beneficio no justificado para que lo favorezca a él o a un tercero, en perjuicio de aquella. Asimismo, se castiga con la misma pena al directivo, administrador, empleado o asesor de una sociedad que (por sí o por interpósita persona), reciba, solicite o acepte una dádiva o cualquier beneficio no justificado, en perjuicio de aquella. La conducta se agrava cuando, como consecuencia del hecho ilícito, produzca un perjuicio económico en a la sociedad.

3. ESPAÑA: Se sanciona al directivo, administrador, empleado o colaborador de una empresa mercantil o de una sociedad que, por sí o por persona interpuesta, reciba, solicite o acepte un beneficio o ventaja no justificados de cualquier naturaleza, para sí o para un tercero, como contraprestación para favorecer indebidamente a otro en la adquisición o venta de mercancías, o en la contratación de servicios o en las relaciones comerciales. Asimismo, se castiga a quien por sí o por persona interpuesta, prometa, ofrezca o conceda a directivos, administradores, empleados o colaboradores de una empresa mercantil o de una sociedad, un beneficio o ventaja no justificados, de cualquier naturaleza, para ellos o para terceros, como contraprestación para que le favorezca indebidamente a él o a un

tercero frente a otros en la adquisición o venta de mercancías, contratación de servicios o en las relaciones comerciales.

4. PORTUGAL: Se sanciona la corrupción activa en el sector privado, definida como la concesión o promesa de una ventaja patrimonial o no, a un trabajador del sector privado, al incentivarlo a practicar cualquier acto u omisión que constituya una violación de sus deberes. Asimismo, penaliza la corrupción pasiva, definida como quien da o promete una ventaja patrimonial o no, que no le sea debida, para obtener o conservar un negocio, un contrato u otra ventaja indebida.

5. XXXXX UNIDO: Sanciona tanto a la corrupción cometida en el sector público como en el sector privado, tanto si la persona interviniente lo hace en forma activa o pasiva. En este caso, la propia norma que sanciona la corrupción en el sector público, la UK Bribery Act, sanciona con igual alcance y aplicación a la corrupción entre privados. Es decir, que a diferencia del resto de la gran mayoría de las legislaciones observadas, en el Xxxxx Único se contempla la corrupción en el sector público y privado por medio de la misma norma.

6. PERÚ Y CHILE: En estos dos países existen proyectos mediante los cuales se pretende incluir en la legislación existente a la corrupción entre privados. Sin embargo, a la fecha, todavía no se han sancionado, ni tampoco se ha delimitado cual sería el alcance que se espera darle al delito.

7. ARGENTINA: En la actualidad, la corrupción entre privados no se encuentra regulada en el país ya que la legislación argentina únicamente sanciona la comisión de actos corruptos cuando involucra a funcionarios públicos. Aún asi, el actual proyecto de reforma del Código Penal Nacional argentino (“CPN”), elaborada por la comisión presidida por el Xx. Xxxxxxx Xxxxxxxx, tipifica estas conductas, incluyendo al soborno entre privados como delito autónomo y penaliza el cohecho activo y pasivo. Con esta nueva figura se crea un delito autónomo, es decir, que no hay necesidad de probar daño o perjuicio alguno como en el caso de la figura del fraude. La nueva figura penal que prevé tanto la conducta de corrupción o cohecho pasivo como activo, se aplica a los directivos, administradores, empleados o colaboradores de una sociedad, asociación, fundación u organización por el mero hecho de incurrir en la conducta tipificada, y se castiga con pena de prisión de seis meses a cuatro años o multa de dos a cinco veces del monto o valor del beneficio obtenido y, en ambos casos, inhabilitación especial por cuatro años.

En la actualidad, no existe una conciencia social sobre la corrupción entre privados,

dado que, en caso de ser cometidos, no serían sancionados como delitos de corrupción, sino más probablemente como un tipo de defraudación y/o participe en la defraudación (independientemente de la sanción interna o administrativa de la empresa que pueda llegar a aplicar en este tipo de casos).

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D) FIGURA DEL ARREPENTIDO

1. ACUERDOS CON REDUCCIÓN XX XXXX

De los sistemas de derecho comparado analizados, en base a los informes realizados por distintos estudios jurídicos, hemos advertido que la mayoría de los países – al igual que la Argentina- prevén acuerdos de colaboración con los imputados o aplicación de la figura del arrepentido10 -sea para personas físicas o jurídicas-, a cambio de sólo una reducción de la pena.

En esta dirección se inscribe el instituto de plea bargain de Alemania11 y la Ley de Responsabilidad de Persona Jurídica de Chile.12 Asimismo, España13 no tiene normas sobre acuerdos de colaboración, sino que se legislan algunas circunstancias que podrán considerarse atenuantes para la graduación de la pena (dentro de la misma escala penal) de las personas jurídicas (artículo 31 quater de su Código Penal14), y otras para personas físicas (artículo 21, inciso 4º, del Código Penal español). En estos casos existe una obligación del imputado de colaborar con la justicia en el esclarecimiento del caso.

Por otro lado, Portugal15 y Colombia16 sólo cuentan con regulaciones atinentes al juicio abreviado (similares al artículo 431 bis de nuestro Código Procesal Penal), donde el imputado pactará con el fiscal una pena dentro de la escala penal prevista por el delito imputado, reconociendo su participación en el hecho, pero sin la obligación de delatar a otros coautores o partícipes, o aportar pruebas a la investigación.

Hasta aquí, las legislaciones analizadas no difieren sustancialmente con el ordenamiento jurídico argentino.

10 El proyecto de reforma del Codigo Penal de la Nación, a cargo del Xxxx Xxxxxxx Xxxxxxxx, amplia la figura del arrepentido.

11 Cfr. Informe ejecutivo realizado por ESTUDIO BECCAR VARELA: “Se encuentra reglamentado desde el año 2009 en el art. 257c) del Ordenamiento del Proceso Penal (StPO)”.

12 Cfr. Informe Ejecutivo realizado por XXXX, XXXXXX & XXXXX ABOGADOS: Se encuentran previstas “en el artículo 6 de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas NRO. 20.393, las circunstancias atenuantes de la responsabilidad penal de las personas jurídicas; y entre ellas se encuentra la colaboración sustancial al esclarecimiento de los hechos.”

13 Cfr. Informe ejecutivo realizado por XXXXXX XXXXXXXX & ASOCIADOS.

14 Entre las circunstancias previstas como atenuantes para la persona jurídica se pueden mencionar: a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades; b) Xxxxx colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas; c) Reparar o disminuir el daño causado por el delito; d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, un programa de cumplimiento eficaz.

15 Cfr. Informe ejecutivo realizado por XXXXXXX ABOGADOS S.C. En Portugal, existe la posibilidad que el imputado –a través de su abogado- pueda obtener un acuerdo con el fiscal para que se le imponga una sanción menor a la esperable, a cambio que se evite la realización del juicio. Se la llama “proceso sumarísimo” (processo sumaríssimo). Está regulada en los artículos 392-3981 del Código Procesal Penal Portugués y es asimilable a lo que se llama juicio abreviado. No obstante, este instituto está limitado a delitos que tienen una sanción de prisión prevista menor a 5 años, lo cual puede excluir algunos la mayoría de los delitos de corrupción.

16 Cfr. Informe ejecutivo realizado por XXXXXXX & BREA: “Los Arts. 348 a 370 del Código de Procedimiento Penal de Colombia establece la figura de los preacuerdos, los cuales se celebran por escrito entre la fiscalía y el imputado o acusado a fin de concluir el proceso penal. En estos casos, el imputado se declara culpable del delito imputado o de uno relacionado xx xxxx menor a cambio de que el fiscal reduzca la pena aplicable. Si quien cometió la conducta ilícita hubiese obtenido un incremento patrimonial, no será posible arribar a un preacuerdo hasta tanto no reintegre por lo menos el 50% del valor equivalente al incremento percibido y asegure el pago de las restantes sumas.”

Sin embargo, en el Xxxxx Xxxxx00 existe un sistema novedoso e interesante en tanto cuenta con una graduación de los beneficios para el imputado de acuerdo a la oportunidad o etapa procesal en que se realice la colaboración y al tipo de delito atribuido. En efecto, Xxxxx Unido posee diversos lineamientos (en inglés denominados “guidelines by the sentecing council”) que establecen los requisitos y procedimientos a seguir a efectos de que el acusado pueda acogerse a la figura del arrepentido o “plea bargain”, como así también establece las reducciones xx xxxx que pueden llegar a aplicarse conforme las circunstancias especiales de cada caso.18

2. ACUERDOS CON POSIBILIDAD DE EXIMICIÓN TOTAL DE LA PENA

Paralelamente, existe otro grupo de legislaciones en las que se pueden mencionar la de los Estados Unidos y Brasil que admiten la eximición total xx xxxx para el arrepentido que colabore con la investigación, aporte pruebas y datos de la participación de otras personas. Este beneficio aparece, en efecto, como un atractivo fuerte a la hora de suscribir acuerdos de colaboración con los fiscales y agilizar las investigaciones por hechos de corrupción.

En efecto, Perú19 también se prevé la eximición total xx xxxx por aplicación de la figura del arrepentido, pero el instituto sólo es procedente en los casos de terrorismo.

En Estados Unidos, los fiscales tienen la posibilidad de ofrecer a los imputados la eventual eximición total xx xxxx (inmunidad), a cambio de que colaboren con la investigación y siempre que el aporte de información o pruebas sea de suma relevancia para el caso. En ese sentido, los fiscales de Estados Unidos utilizan principalmente dos herramientas: el “inmunity agreement”, es decir, que el Fiscal otorgue inmunidad al testimonio del arrepentido para que éste quede eximido xx xxxx por aquellas conductas que él revela y que pudieran aparejarle responsabilidad penal; o el “plea bargaining”, es decir, la negociación entre el imputado y el fiscal interviniente acerca de la eventual imposición de una pena reducida que recibirá el arrepentido. Es dentro de la primera herramienta

17 Cfr. Informe ejecutivo realizado por XXXXXXXX XX XXX & RUEDA.

18 Entre los lineamientos que resultan más relevantes a los efectos del presente, se encuentran los siguientes:

-Breach Offences: Dentro de cada tipo de delito, se han establecido categorías conforme el nivel de riesgo que éstos representan. Cada ofensa se subdivide en categorías, y conforme el tipo de categoría en el que se encuadre la figura de acusado, le corresponderá una pena.

-Reduction in sentence for a guilty plea: Conforme este criterio, cuanto antes el acusado admita su culpa, mayores serán los beneficios y ventajas que éste podrá obtener. En este sentido, los lineamientos distinguen entre las reducciones xx xxxx que podrían aplicar en caso de que el acusado se acoja a la figura del arrepentido en la primera instancia del procedimiento, o en una etapa posterior del procedimiento. La máxima reducción de la pena será de un tercio y tendrá lugar cuando el acusado se acoja al beneficio durante la primera etapa del procedimiento. Con posterioridad, el máximo de reducción aplicable será de un cuarto. Esto podrá reducirse hasta un décimo si el acusado decidiera acogerse al beneficio en el primer día del juicio, y continuar disminuyendo hasta incluso llegar a cero, si se acogiera al beneficio durante el juicio.

-Reduction in sentence for a guilty plea: El nivel de reducción de la pena será equivalente a una proporción del total de la sentencia impuesta, siendo dicha proporción calculada en referencia con las circunstancias del acuerdo que se haya hecho con el acusado, teniendo especial importancia la etapa del procedimiento en la cual se acoge al beneficio. La mayor reducción tendrá lugar cuando el acusado se acoja al beneficio en la “primera oportunidad procesal”. Este beneficio podrá ser de un tercio, un cuarto o un décimo dependiendo del caso.

19 Cfr. Informe ejecutivo realizado por XXXX, XXXXXX & XXXXX ABOGADOS.

mencionada, en su forma de “transaccional inmunity”, donde se puede obtener una eximición total xx xxxx ya que opera como una barrera legal a favor del arrepentido de forma tal que no puede ser penado por los delitos sobre los cuales declara y colabora.20

Además, existe la posibilidad de llegar a acuerdos llamados “non-prosecution agreement” (NPA) o “deferred prosecution agreement” (DFA), en donde se suspende la formulación de cargos a esperas de que se cumplan los puntos del acuerdo.

Actualmente el exponente quizás más sobresaliente es Brasil21 -por ser un derecho de base europeo continental y por la publicidad que tuvo-, que cuenta con la delación premiada y la confesión o colaboración premiada.

La delación premiada22 permite a la persona que está siendo investigada, procesada o bien condenada por la comisión de un delito, obtener una reducción o eximición de la pena como consecuencia de brindar información fehaciente y en forma voluntaria sobre la comisión del delito ya sea en la etapa de investigación como en la etapa de los procedimientos persecutorios. A los efectos de su aplicación, es necesario que se confiese la participación en el ilícito, como así también es preciso que se aporten detalles fehacientes de la actividad delictiva para incriminar a terceros involucrados en la comisión del delito, ya que el beneficio de la delación sólo se hará efectivo en la medida de que la información sirva para conocer en detalle el ilícito que se cometió.

Al igual que en la mayoría de los sistemas legales que tienen sistemas acusatorios, el juez no puede participar en las negociaciones con el acusado (potencial colaborador). Las mismas tienen que realizarse entre el acusado y su abogado defensor, y un delegado de la policía o el Ministerio Público Fiscal. Sin embargo, posteriormente el juez analizará la legalidad del acuerdo de colaboración y el cumplimiento de los requisitos, y eventualmente lo homologará. Los acuerdos de colaboración deben ser publicados.

Además, Brasil prevé el instituto de la confesión o colaboración premiada. Mediante ella se otorgan incentivos aquellas personas que colaboran en la investigación judicial de la comisión de delitos, a cambio de una reducción de la pena hasta el mínimo previsto por la ley. La figura de la colaboración premiada es más reducida en cuanto a los efectos jurídicos ya que el confesor puede asumir culpa en la comisión del ilícito y no incriminar a otras personas, a diferencia de lo que sucede con la delación.

20 DEL SEL, XXXX XXXXX, “Ley del Arrepentido: ensayo sobre su falta de resultados”, Publicado el 18/01/2018 en El Dial, Cita Online: xxXxxx.xxx - DC2491.

21 Cfr. Informe ejecutivo elaborado por XXXXXXXX XX XXX & XXXXX.

22 La delación premiada se incorporó al ordenamiento jurídico brasilero en el año 1990 con la sanción de la Lei dos Crimes Hediondos (Ley Nro. 18.072). Asimismo, el instituto fue tratado en varias legislaciones posteriores como: el Código Penal arts. e 159, §4º, e 288, p.u.; la Ley sobre Delito Organizado Nro. 9.034/95; la Ley sobre Delitos contra el Sistema Financiero Nacional Nro. 7.492/86; la Ley sobre Delitos xx Xxxxxx de Capitales Nro. 9.613/98; la Ley sobre Delitos contra el Orden Tributario y Económico Nro. 8.137/90; la Ley de Protección de Víctimas y Testigos Nro. 9.807/99; la Ley de Drogas Nro. 11.343/06; la Ley de Lucha contra los Delitos Organizados, y la Ley de Defensa de la Competencia Nro. 12.529/11.

3. SISTEMA DE MARKER23- LÍMITE TEMPORAL DEL ARREPENTIMIENTO

Recientemente, Argentina ha sancionado –en sintonía con las recomendaciones de la OCDE- una nueva Ley de Defensa de la Competencia que prevé un régimen de clemencia.24

Dicho régimen establece la eximición total de sanción administrativa a la primera persona física o jurídica que se autodenuncie (por haber participado en el hecho) espontáneamente (antes de cualquier proceso en marcha) ante las autoridades de contralor por una conducta en infracción a la ley.

Ahora bien, del material analizado notamos un escaso desarrollo en derecho comparado del sistema de marker o régimen de clemencia en materia de transparencia institucional y hechos de corrupción. Dicho sistema se encuentra generalmente regulado para la defensa de la competencia o antitrust.

Sin embargo, podemos destacar que en el año 2011 Colombia25 sancionó el Estatuto Anticorrupción de Colombia Ley Nº 1474, xxxx xxxxxxxx 00 modifica el artículo 324 del Código de Procedimiento Penal relativo al principio de oportunidad.26 Este principio consiste en la renuncia, suspensión o interrupción de la acción penal. Por ende, se estableció que para los casos de cohecho, el funcionario público (autor o partícipe) que formulase la denuncia en primer lugar que diera comienzo a la investigación penal, obtendrá como beneficio la aplicación del principio de oportunidad, siempre que acompañara de prueba útil, sirva como testigo de cargo, y repare de manera voluntaria e integral el daño causado. No hay disposiciones análogas aplicables a la persona jurídica.

En efecto, advertimos que esta figura resulta más amplia que la figura del arrepentido en Argentina, que como se dijo, solamente permite la reducción de la pena a la persona física durante la investigación. Sin embargo, dicha disposición se asemeja al artículo 9 de la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Nº 27.40127 sobre la exención xx xxxx y de responsabilidad administrativa de la persona jurídica cuando existe una autodenuncia espontánea.

De manera extremadamente limitada y para las personas físicas, Chile28 tiene previsto en el artículo 8 de su Código Penal que se “exime de toda pena por la

23 Entendemos que el sistema de marker en materia de hechos de corrupción y transparencia institucional implica una modalidad específica de arrepentimiento, aplicable a aquellos casos donde aún no se ha iniciado una investigación sobre el hecho.

24 Ley 27.442. Art. 60.: “Cualquier persona humana o jurídica que haya incurrido o esté incurriendo en una conducta de las enumeradas en el artículo 2° de la presente ley (carteles abiertos), podrá revelarla y reconocerla ante el Tribunal de Defensa de la Competencia acogiéndose al beneficio de exención o reducción de las multas del inciso b) del artículo 55 de la presente ley, según pudiere corresponder. A los fines de poder acogerse al beneficio, el mismo deberá solicitarse ante el Tribunal de Defensa de la Competencia con anterioridad a la recepción de la notificación prevista en el artículo 41 de la presente ley.”

25 Cfr. XXXXXXX & XXXX; op.cit.

26 En efecto, el numeral 18 del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal de Colombia establece que se aplicará el principio de oportunidad en los siguientes casos: “18. Cuando el autor o partícipe en los casos de cohecho formulare la respectiva denuncia que da origen a la investigación penal, acompañada de evidencia útil en el juicio, y xxxxx como testigo de cargo, siempre y cuando repare de manera voluntaria e integral el daño causado.”

27 Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas Nro. 27.401, promulgada el 01/12/2017, BORA: 01/12/2017.

28 Cfr. XXXX, XXXXXX & XXXXX ABOGADOS, op.cit.

conspiración o proposición para cometer un crimen o un simple delito, el desistimiento de la ejecución de estos antes de principiar a ponerlos por obra y de iniciarse procedimiento judicial contra el culpable, con tal que denuncie a la autoridad pública el plan y sus circunstancias.”

Finalmente, cabe recordar que –como señalamos en el apartado anterior- otras legislaciones analizadas prevén atenuantes de la conducta o reducción de la pena para quienes confiesen un delito y aporten datos relevantes a la investigación, sean personas físicas o jurídicas. En efecto, este es el caso de España,29 y Portugal.30 De todas formas, cabe aclarar que en la clemencia o atenuación de la sanción –en estos casos- no resultan exclusivas para el primero que ponga en conocimiento de las autoridades judiciales sobre el hecho delictivo.

4. RECOMENDACIONES PARA ARGENTINA EN RELACIÓN A LA OCDE

En marzo de 2017, la OCDE destacó la promulgación de la Ley del Arrepentido. Nº 27.304,31 mediante la cual se establece la posibilidad de una sentencia reducida a los acusados que cooperen en la investigación de algunos delitos, incluido el soborno en el extranjero.32

En marzo 2019, la OCDE emitió un nuevo informe33 concluyendo que la Argentina necesita realizar reformas con el objetivo de restaurar la confianza, crear fundamentos macroeconómicos más sólidos, generar empleo y asegurar que el crecimiento sea más sostenible y que beneficie a todos los argentinos. El informe hizo énfasis en la necesidad de reducir las barreras regulatorias domésticas a la iniciativa empresarial y de la entrada en el mercado, incluso en el ámbito de los gobiernos provinciales y locales, lo cual fortaleceria la competencia e impulsará los niveles de actividad. Asimismo, consideró necesario reforzar el funcionamiento y la autonomía económica de la Oficina Anti-Corrupción y garantizar recursos suficientes para que pueda cumplir su cometido lo cual redundaría en una mejorar del ambiente de negocios.

* * *

29 Cfr. XXXXXX XXXXXXXX & ASOCIADOS, op.cit.

30 Cfr. XXXXXXX ABOGADOS S.C., op.cit. El artículo 344, inciso 2 del Código Procesal Penal Portugal, establece que el acusado que haya confesado haber cometido el delito, recibirá a cambio una reducción del 50% de las costas judiciales aplicables. Esto resulta aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, en tanto en el ordenamiento jurídico portugués las personas jurídicas son pasibles de responsabilidad penal (Art. 11, CP Portugués). Asimismo, si un imputado muestra arrepentimiento sincero al juez, reparando cualquier daño y perjuicio causado, el período máximo de prisión puede reducirse, por ejemplo, en un tercio, y el plazo mínimo en un quinto. Sin embargo, la reducción xx xxxx solo se puede obtener en delitos que llevan una sentencia de hasta cinco años. De este modo, sólo es aplicable al perjuicio indebido y cohecho activo.

31 Ley 27.304, promulgada el 02/11/2016, BORA: 02/11/2016.

32 Cfr. Informe ejecutivo redactado por ESTUDIO X’XXXXXXX.

33 xxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxx/xx-xxxx-xxxxxx-xxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxx-xxxxxxxx-xxxx-xxxxxxxxx-xxx- economia-mas-fuerte-e-inclusiva.htm

E) INCOMPATIBILIDADES PARA EJERCER CARGOS PÚBLICOS

Luego de haber analizado la normativa dictada por Chile, Perú, Portugal, Colombia, Alemania, España, Estados Unidos de Norteamérica con relación al sistema de incompatibilidades para ocupar, ejercer y finalizar el ejercicio de cargos públicos, que a continuación se detalla, destacamos que el proyecto xx xxx mediante el cual se propicia la sanción de un nuevo régimen de Ética Pública de nuestro país incluye varias de estas recomendaciones y normativa extranjera.

1. INCOMPATIBILIDADES PARA CANDIDATOS A OCUPAR CARGOS LEGISLATIVOS

A fin de evitar candidaturas testimoniales, dotar de mayor transparencia a las elecciones y garantizar la idoneidad de los legisladores, consideramos que podría crearse un sistema, mediante el cual una lista amplia de personas (que incluya tanto funcionarios públicos como determinados sujetos privados), no puedan presentarse como candidatos a diputados o senadores.

Por ejemplo, en el caso de Chile la lista abarca a las personas que ocupan los cargos que seguidamente se detallan:

i. Los Ministros de Estado;

ii. Los intendentes, los gobernadores, los alcaldes, los consejeros regionales, los concejales y los subsecretarios;

iii. Los miembros del Consejo del Banco Central;

iv. Los magistrados de los tribunales superiores de justicia y los jueces de letras;

v. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Tribunal Calificador de Elecciones y de los tribunales electorales regionales;

vi. El Contralor General de la República;

vii. Las personas que desempeñen un cargo directivo de naturaleza gremial o vecinal;

viii. Las personas naturales y los gerentes o administradores de personas jurídicas que celebren o caucionen contratos con el Estado;

ix. El Fiscal Nacional, los fiscales regionales y los fiscales adjuntos del Ministerio Público, y

x. Los Comandantes en Jefe del Ejército, de la Armada y de la Fuerza Aérea, el General Director de Carabineros, el Director General de la Policía de Investigaciones y los oficiales pertenecientes a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas de Orden y Seguridad Pública.

Asimismo, en el caso de Chile, dichas incompatibilidades también resultan aplicables a quienes, dentro del año inmediatamente anterior a la elección, hubieren tenido las calidades o cargos mencionados en los apartados precedentes, excepto respecto de las personas que ocuparon los cargos mencionados en los apartados (vii) y (viii), las que no deberán reunir esas condiciones al momento de inscribir su candidatura, y de las indicadas en el apartado (ix), respecto de las cuales el plazo de la inhabilidad será de los dos años inmediatamente anteriores a la elección.

En un sentido similar, en la constitución de Perú se indica expresamente que “No pueden ser elegidos miembros del Parlamento, si no han renunciado al cargo 6 meses antes de la elección:

(i) Los ministros y viceministros del Estado;

(ii) Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder Judicial, del Ministerio Público, xxx Xxxxxx Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo;

(iii) El presidente del Banco Central, el Superintendente de Banca, Seguros y Administradoras Privadas de Fondos de pensiones y el Superintendente Nacional de Administración Tributaria; y

(iv) Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad”.

En la Ley Orgánica Nº 5/1985 del Régimen Electoral General de España, se dispone la siguiente lista de personas como inelegibles para elecciones de los cargos de Diputados y Senadores x Xxxxxx Generales (así como para las corporaciones locales y los Diputados del Parlamento Europeo):

“Articulo 61.

a) Los miembros de la Familia Real Española incluidos en el Registro Civil que regula el Real Decreto Nº 2917/1981, de 27 de noviembre, así como sus cónyuges.

b) Los Presidentes del Tribunal Constitucional, del Tribunal Supremo, del Consejo de Estado, del Tribunal de Cuentas y del Consejo a que hace referencia el artículo

131.2 de la Constitución.

c) Los Magistrados del Tribunal Constitucional, los Vocales del Consejo General del Poder Judicial, los Consejeros Permanentes del Consejo de Estado y los consejeros del Tribunal de Cuentas.

d) El Defensor del Pueblo y sus Adjuntos.

e) El Fiscal General del Estado.

f) Los Subsecretarios, secretarios generales, directores generales de los Departamentos Ministeriales y los equiparados a ellos; en particular, los directores de los Departamentos del Gabinete de la Presidencia del Gobierno y los directores de los Gabinetes de los ministros y de los Secretarios de Estado.

g) Los Jefes de Misión acreditados, con carácter de residentes, ante un Estado extranjero u organismo internacional.

h) Los Magistrados, Jueces y Fiscales que se hallen en situación de activo.

i) Los militares profesionales y de complemento y miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad y Policía, en activo.

j) Los Presidentes, Vocales y secretarios de las Juntas Electorales.

k) Los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas y los Subdelegados del Gobierno y las autoridades similares con distinta competencia territorial

l) El Presidente de la Corporación de Radio Televisión Española y las sociedades que la integran.

m) Los Presidentes, directores y cargos asimilados de las entidades estatales autónomas con competencia en todo el territorio nacional, así como los delegados del Gobierno de las mismas.

n) Los Presidentes y directores generales de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social con competencia en todo el territorio nacional.

ñ) El Director de la Oficina del Censo Electoral.

o) El Gobernador y Subgobernador del Banco de España y los presidentes y directores del Instituto de Crédito Oficial y de las demás entidades oficiales de crédito.

p) El Presidente, los consejeros y el secretario general del Consejo General de Seguridad Nuclear.”

Además, se dispone que resultan inelegibles los siguientes:

“3. Durante su mandato no serán elegibles por las circunscripciones electorales comprendidas en todo o en parte en el ámbito territorial de su jurisdicción:

a) Quien ejerza la función de mayor nivel de cada Ministerio en las distintas demarcaciones territoriales de ámbito inferior al estatal.

b) Los Presidentes, directores y cargos asimilados de Entidades Autónomas de competencia territorial limitada, así como los delegados del Gobierno en las mismas.

c) Los Delegados territoriales de RTVE y los directores de las Entidades de Radiotelevisión dependientes de las Comunidades Autónomas.

d) Los Presidentes y directores de los órganos periféricos de las Entidades Gestoras de la Seguridad Social.

e) Los Secretarios generales de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno.

f) Los Delegados provinciales de la oficina del Censo Electoral.

4. Las causas de inelegibilidad lo son también de incompatibilidad.”

2. INCOMPATIBILIDADES RELACIONADAS AL EJERCICIO DE CARGOS PÚBLICOS

1. Propuestas

Entendemos que a las incompatibilidades para ejercer cargos públicos previstas en el marco normativo argentino podrían incorporarse algunos supuestos adicionales, entre los cuales destacamos los siguientes:

i. quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive;

ii. los socios titulares xxx xxxx por ciento o más de los derechos de una sociedad, cuando ésta tenga contratos vigentes por determinados montos o litigios pendientes con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule;

iii. en una misma institución personas ligadas entre sí por:

a. matrimonio;

b. parentesco de consanguinidad hasta el tercer grado inclusive; o

c. parentesco de afinidad hasta el segundo grado; cuando entre ellas se produzca relación jerárquica.

iv. realizar actividad política partidaria durante el horario de trabajo;

v. celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o

segundo de afinidad (ampliando de esta forma el alcance del artículo 13 de la Ley Nº 25.188);

vi. la obligación de presentar una declaración jurada dentro de los 15 días de la xxxxxxxx del cargo, declarando la ausencia de impedimentos e incompatibilidades y de informar la ocupación que ha practicado, las actividades como miembro de compañías o empresas, las actividades remuneradas que realiza, así como otras actividades que realiza en compañías, asociaciones, fundaciones y/o organizaciones de distinto tipo y la existencia de acuerdos por los que recibirá beneficios pecuniarios durante su mandato, así también como de intereses en corporaciones o sociedades; y

vii. la prohibición de usar directa o indirectamente o permitir el uso de propiedades del gobierno, de cualquier clase para otras actividades que no sean las aprobadas oficialmente.

Si bien el Artículo 72 de la Constitución Nacional establece que: “ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión del Poder Ejecutivo, sin previo consentimiento de la Cámara respectiva, excepto los empleos de escala”, consideramos que sería conveniente incluir que los legisladores no puedan percibir ninguna otra remuneración proveniente de fondos de nivel nacional, provincial ni municipal. También debería ser incompatible con el cargo de legislador el ejercicio de actividades económicas en forma privada, ello a fin de evitar posibles conflictos de interés.

Por último, consideramos conveniente establecer la regulación del empleo público en una única norma.

2. Sistemas de incompatibilidades dispuestos por otros países

• En su Ley Fundamental, Alemania establece el siguiente sistema de incompatibilidades: i) para los jueces de la Corte Constitucional, la imposibilidad de formar parte de la Cámara de Diputados o del Senado; ii) para el Presidente Federal se dispone que no podrá pertenecer ni al Gobierno ni a un órgano legislativo de la Federación o de un Land (Estado), además el Presidente Federal no podrá ejercer ningún otro cargo público remunerado, ningún oficio ni profesión, ni tampoco pertenecer a la administración o al consejo de administración de una empresa con fines de lucro; y iii) el Canciller Federal y los ministros federales no podrán ejercer ningún otro cargo público remunerado, ningún oficio ni profesión, ni tampoco pertenecer a la dirección salvo autorización del Bundestag ni al consejo de administración de una empresa con fines de lucro. El Código de conducta para los miembros del Bundestag Alemán establece en su Artículo 1 la obligación para los miembros de informar, respecto del tiempo anterior a ser miembro, la ocupación que han practicado, las actividades como miembro de compañías o empresas, las actividades remuneradas que realiza, así como otras actividades que realiza en compañías, asociaciones, fundaciones y/u organizaciones de distinto tipo así como la existencia de acuerdos por los que recibirá beneficios pecuniarios durante su mandato y la existencia de intereses en corporaciones o sociedades.

• El Artículo 39 del Código Disciplinario Único de Colombia (“CDUC”) dispone incompatibilidades para el ejercicio de cargos: 1) Para los gobernadores, diputados, alcaldes, concejales y miembros de las juntas administradoras locales, en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período: a) Intervenir en nombre propio o ajeno en asuntos, actuaciones administrativas o actuación contractual en los cuales tenga interés el departamento, distrito o municipio correspondiente, o sus organismos; b) Actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales; 2) Para todo servidor público, adquirir o intervenir directa o indirectamente, en remate o venta de bienes que se efectúen en la entidad donde labore o en cualquier otra sobre la cual se ejerza control jerárquico o de tutela o funciones de inspección, control y vigilancia. Esta prohibición se extiende aun encontrándose en uso de licencia.

El Artículo 40 del CDUC establece que todo servidor público deberá declararse impedido para actuar en un asunto cuando tenga interés particular y directo en su regulación, gestión, control o decisión, o lo tuviere su cónyuge, compañero o compañera permanente, o algunos de sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil, o su socio o socios de hecho o de derecho. El mismo régimen se aplica a los particulares que cumplan labores de interventoría o supervisión en los contratos estatales; también a quienes ejerzan funciones públicas, de manera permanente o transitoria, en lo que tienen que ver con estas, y a quienes administren recursos públicos u oficiales. La Constitución de Colombia establece la prohibición de desempeñar simultáneamente más de un empleo público y la prohibición de recibir más de una asignación que provenga xxx xxxxxx público o de empresas o instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

• Portugal estableció por Ley N° 64/93 el Régimen Jurídico de Incompatibilidades e Impedimentos para los titulares de cargos políticos y altos cargos públicos por el cual los funcionarios sujetos al régimen deben presentar una declaración jurada en el término de 60 días desde que tomaron posesión del cargo ante la Corte Constitucional y el Fiscal General, respectivamente, sobre la ausencia de incompatibilidades para ejercer el cargo. En su Artículo 4, se establece que los titulares de altos cargos públicos desempeñarán sus funciones bajo un régimen de exclusividad y que su labor es incompatible con cualquier otra función profesional remunerada, así como la integración en cuerpos de cualquier persona jurídica con fin de lucro. Por otra parte, su Artículo 5 impone la incompatibilidad del ejercicio de los altos cargos públicos con cualquier otra actividad remunerada, estableciendo que las actividades de docencia superior o de investigación no entran dentro de las actividades incompatibles, así como las inherencias que se realizan a título gratuito. El mismo régimen sancionador dispone la causa de destitución judicial y la posibilidad de que se establezca la inhibición para el ejercicio de funciones de altos cargos políticos y públicos por un periodo de tres años.

En lo que respecta a los miembros de la Asamblea General, el régimen de incompatibilidades fue establecido por Ley Nº 7/93 (última reforma en 2009) que dispone las incompatibilidades en el artículo 20, mientras que en el artículo 22 se establece la obligación de cada miembro de la Asamblea General de presentar una declaración jurada sobre la ausencia de esas incompatibilices para ejercer el cargo.

La Ley Nº 35/2014 establece que en general, el funcionario público no puede mantener intereses comerciales en áreas que son similares, o están en conflicto con aquellas que están bajo su responsabilidad mientras se desempeña como funcionario público.

• España, en su Ley Nº 53/1984 de Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas, establece que el personal comprendido por la misma no podrá compatibilizar sus actividades con el desempeño, por sí o mediante sustitución, de un segundo puesto de trabajo, cargo o actividad en el sector público, salvo en los supuestos previstos en la misma. Además, dispone la prohibición de percibir más de una remuneración con cargo a los presupuestos de las Administraciones Públicas y de los Entes, Organismos y Empresas de ellas dependientes o con cargo a los órganos constitucionales, o que resulte de la aplicación de arancel, ni ejercer opción por percepciones correspondientes a puestos incompatibles y dispone como clausula residual la prohibición de desempeño en cualquier puesto que implique comprometer la imparcialidad o independencia. Las excepciones guardan relación con actividades de función docente o sanitaria. En su Artículo 5, enumera las excepciones para ocupar cargos lectivos como miembros de las asambleas legislativas de las comunidades autónomas o miembros de corporaciones locales y en su Artículo 6 las relacionadas con actividades de investigación.

Para el caso de que se acceda a un puesto que resulta incompatible el titular deberá optar por desempeñar uno de ellos dentro del plazo de toma de posesión.

Además de prohibir las actividades públicas mencionadas también se regula lo concerniente a las actividades privadas disponiendo que el personal comprendido no podrá ejercer actividades privadas incluidas las de carácter profesional, ni pertenecer a consejos de administración u órganos de empresas o entidades privadas cuando la actividad de las mismas está directamente relacionada con las que gestione en el lugar que el personal presta servicios, ni desempeñar cargos en empresas o sociedades concesionarias, contratistas de obras, servicios o suministros, arrendatarias o administradoras de monopolios o con participación o aval del sector público y por último la imposibilidad de participación superior al 10 por 100 en el capital de las empresas o sociedades privadas.

• Chile, mediante su Ley Nº 19.653, Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado establece que “… no podrán ingresar a cargos en la Administración del Estado: a) Las personas que tengan vigente o suscriban, por sí o por terceros, contratos o cauciones ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, con el respectivo organismo de la administración Pública. Tampoco podrán hacerlo

quienes tengan litigios pendientes con la institución de que se trata, a menos que se refieran al ejercicio de derechos propios, de su cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive. Igual prohibición regirá respecto de los directores, administradores, representantes y socios titulares xxx xxxx por ciento o más de los derechos de cualquier clase de sociedad, cuando ésta tenga contratos o cauciones vigentes ascendentes a doscientas unidades tributarias mensuales o más, o litigios pendientes, con el organismo de la Administración a cuyo ingreso se postule; b) Las personas que tengan la calidad de cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo de afinidad inclusive respecto de las autoridades y de los funcionarios directivos del organismo de la administración civil del Estado al que postulan, hasta el nivel de jefe de departamento o su equivalente, inclusive; c) Las personas que se hallen condenadas por crimen o simple delito.”

Asimismo, que “son incompatibles con la función pública las actividades particulares cuyo ejercicio deba realizarse en horarios que coincidan total o parcialmente con la jornada de trabajo que se tenga asignada. Asimismo, son incompatibles con el ejercicio de la función pública las actividades particulares de las autoridades o funcionarios que se refieran a materias específicas o casos concretos que deban ser analizados, informados o resueltos por ellos o por el organismo o servicio público a que pertenezcan; y la representación de un tercero en acciones civiles deducidas en contra de un organismo de la Administración del Estado, salvo que actúen en favor de su cónyuge y otros parientes señalados en la ley o que medie disposición especial xx xxx que regule dicha representación. Del mismo modo son incompatibles las actividades de las ex autoridades o ex funcionarios de una institución fiscalizadora que impliquen una relación laboral con entidades del sector privado sujetas a la fiscalización de ese organismo. Esta incompatibilidad se mantendrá hasta seis meses después de haber expirado en funciones.”

• El Decreto Xxxxxxxxxxx Xx 000 xx Xxxx establece entre las incompatibilidades: “a) Realizar actividades distintas a su cargo durante el horario normal de trabajo, salvo labor docente universitaria; b) Percibir retribución de terceros para realizar u omitir actos del servicio; c) Realizar actividad política partidaria durante el cumplimiento de las labores d) Emitir opinión a través de los medios de comunicación social sobre asuntos del Estado, salvo autorización expresa de la autoridad competente; e) Celebrar por sí o por terceras personas o intervenir, directa o indirectamente, en los contratos con su Entidad en los que tengan intereses el propio servidor, su cónyuge o parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad;”

3. INCOMPATIBILIDADES UNA VEZ FINALIZADO EL EJERCICIO DE UN CARGO PÚBLICO

En el Código de Ética de la Función Pública de Argentina establecido mediante Decreto Nº 41/1999 se dispone un Período de Carencia en orden a contrarrestar el efecto denominado “puerta giratoria”, en virtud del cual: “El funcionario público no

debe, durante su empleo y hasta UN (1) año después de su egreso, efectuar o patrocinar para terceros, trámites o gestiones administrativas, se encuentren o no directamente a su cargo, ni celebrar contratos con la Administración Pública Nacional, cuando tengan vinculaciones funcionales con la actividad que desempeñe o hubiera desempeñado.”

Consideramos que el período de 1 año resulta de una duración muy breve y, tal como veremos a continuación, sugerimos ampliarlo al término de 2 años.

En la materia bajo análisis, la OCDE recomienda:

1. Regular el ingreso, tránsito y egreso de los funcionarios públicos mediante leyes y códigos precisos.

2. Establecer períodos de “enfriamiento” previos y posteriores a ocupar los cargos públicos si se viene o se va hacia el sector privado.

3. Promulgar códigos estrictos que regulen la conducta en el ejercicio de la función pública para minimizar los riesgos que generan las situaciones abstractas de conflicto de intereses.

4. Recusación obligatoria en asuntos relacionados con antiguos clientes o empleadores. 5. Fortalecimiento de los organismos de control y evaluación de los diferentes casos, gubernamentales y no gubernamentales.

6. Establecimiento de sanciones ante los incumplimientos de códigos.34

En función de lo analizado y a fin de evitar la “puerta giratoria” consideramos conveniente la implementación de un período de “enfriamiento” más extenso, de 2 años, y con sanciones concretas en caso de su incumplimiento.

El actual proyecto xx xxx mediante el cual se propicia un nuevo régimen de Ética Pública extiende la obligación de abstención para intervenir en asuntos particulares, relacionado con: (i) empresas en las que el funcionario tenga participación; (ii) personas a las que el funcionario les haya prestado servicios durante los últimos tres años, y (iii) aquellas personas con quienes se configuren las causales de recusación tradicionales establecidas en los códigos procesales respecto de los magistrados del Poder Judicial de la Nación, considerando la analogía de las situaciones.

A su vez, dicho proyecto xx xxx mantiene las limitaciones actuales aplicables a algunos funcionarios particulares, como los que hayan tenido intervención decisoria en la planificación, desarrollo y concreción de privatizaciones o concesiones de servicios públicos, quienes no podrán actuar en los organismos que controlen o regulen su actividad durante tres años. Asimismo, se incorpora la prohibición para los integrantes de los órganos de gobierno de un ente regulador de servicios públicos u organismos de control de actividades de interés público de prestar servicios en las empresas sujetas a su regulación por el plazo de un año desde el cese en la función pública. Por último, quienes posean atribuciones sobre procedimientos de contratación no podrán durante seis meses posteriores a su cese, ejercer cargos de gerencia o dirección para los adjudicatarios en las contrataciones en que hayan intervenido.

34 xxxx://xxxxxxxx.xxxxx.xxx.xx/xx-xxxxxxx/xxxxxxx/0000/00/Xxxxxx-Xxxxxxxxx-xx-Xxxxxxxxx-Xxxxxxxx-xxx- gabinete-nacional-actual-y-la-experiencia-internacional-comparada.pdf

Con la propuesta de la reforma al Codigo de Ética Pública vemos incluidas varias de las recomendaciones realizadas en el 2018 por este proyecto que se tomaron de la legislación extranjera.

A continuación, detallaremos la normativa en este sentido dictada por Colombia; Alemania; Estados Unidos de Norteamérica y Portugal:

• La Ley Nº 1747 del 2011 de Colombia establece como prohibición para ex servidores públicos que gestionen intereses privados el prestar, a título personal o por interpuesta persona, servicios de asistencia, representación o asesoría en asuntos relacionados con las funciones propias del cargo, o permitir que ello ocurra, hasta por el término de dos (2) años después de la dejación del cargo, con respecto del organismo, entidad o corporación en la cual prestó sus servicios, y para la prestación de servicios de asistencia, representación o asesoría a quienes estuvieron sujetos a la inspección, vigilancia, control o regulación de la entidad, corporación u organismos al que se haya estado vinculado. Esta prohibición será indefinida en el tiempo respecto de los asuntos concretos de los cuales el servidor conoció en ejercicio de sus funciones.

• Por medio de la Executive Order 13490 del 00 xx xxxxx xx 0000, Xxxxxxx Xxxxxx de América establece un período de dos (2) años para participar en cualquier asunto que involucre a las mismas partes que tenga directa o sustancial relación al empleo actual o antiguos clientes. También se prohíbe participar por el mismo término de tiempo en áreas en las que haya hecho lobby. 35

• Portugal establece en su Artículo 5 de la Ley Nº 64/93 lo relativo al régimen aplicable tras el cese de funciones disponiendo las siguientes prohibiciones:

“1. Los titulares de órganos de soberanía y titulares de cargos políticos no podrán ejercer, por el período de tres años contados a partir de la fecha del cese de sus funciones, cargos en empresas privadas que prosigan actividades en el sector por ellos directamente tutelado, siempre que, en el período del respectivo mandato, hayan sido objeto de operaciones de privatización o se hayan beneficiado de incentivos financieros o de sistemas de incentivos o beneficios fiscales de naturaleza contractual. 2 - Exceptuando lo dispuesto en el apartado anterior, el regreso a la empresa o actividad ejercida en la fecha de la investidura en el cargo”.

• España establece en el Artículo 15 de la Ley Nº 3/2015, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado, como limitaciones al ejercicio de actividades privadas con posterioridad al cese las siguientes:

35xxxxx://xxx.xxx/xxx/xxx.xxx/Xxxxxxxxx%00Xxxxxx/X00X000000XXX00X00000X00000X00X0/xXXXX/00x0x

4eeaffd4e14b4387b40b0eae5963.pdf?open

“1. Los altos cargos, durante los dos años siguientes a la fecha de su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan resultado afectadas por decisiones en las que hayan participado. La prohibición se extiende tanto a las entidades privadas afectadas como a las que pertenezcan al mismo grupo societario. 2. Quienes sean alto cargo por razón de ser miembros o titulares de un órgano u organismo regulador o de supervisión, durante los dos años siguientes a su cese, no podrán prestar servicios en entidades privadas que hayan estado sujetas a su supervisión o regulación. (…) 4. Los altos cargos, regulados por esta ley, que con anterioridad a ocupar dichos puestos públicos hubieran ejercido su actividad profesional en empresas privadas a las cuales quisieran reincorporarse no incurrirán en la incompatibilidad prevista en el apartado anterior cuando la actividad que vayan a desempeñar en ellas lo sea en puestos de trabajo que no estén directamente relacionados con las competencias del cargo público ocupado ni puedan adoptar decisiones que afecten a éste. 5. Durante el período de dos años a que se refiere el apartado 1, los altos cargos no podrán celebrar por sí mismos o a través de entidades participadas por ellos directa o indirectamente en más xxx xxxx por ciento, contratos de asistencia técnica, de servicios o similares con la Administración Pública en la que hubieran prestado servicios, directamente o mediante empresas contratistas o subcontratistas, siempre que guarden relación directa con las funciones que el alto cargo ejercía. Las entidades en las que presten servicios deberán adoptar durante el plazo indicado procedimientos de prevención y detección de situaciones de conflicto de intereses. 6. Quienes hubieran ocupado un puesto de alto cargo deberán efectuar, durante el período de dos años a que se refiere el apartado 1, ante la Oficina de Conflictos de Intereses, declaración sobre las actividades que vayan a realizar, con carácter previo a su inicio.”

Además, se prevé la realización de un examen de la situación patrimonial de los altos cargos al finalizar su mandato.

Además, tal como lo prevén algunos de los países detallados precedentemente, podría implementarse un sistema de examen de la situación patrimonial de los altos cargos (desde secretarios al presidente) al finalizar su mandato, ello a fin de evitar el enriquecimiento ilícito de los funcionarios públicos.

4. RÉGIMEN SANCIONATORIO PARA EL CASO QUE SE VERIFIQUEN INCOMPATIBILIDADES. DEVOLUCIÓN DE SUMAS PERCIBIDAS Y SOLIDARIDAD DEL FUNCIONARIO INVOLUCRADO

La Ley Nº 30.057 de Servicio Civil de Perú regula numerosos aspectos vinculados con el ingreso a la administración pública, incluyendo incompatibilidades en los nombramientos.

En tal sentido, el Decreto Supremo Nº 034-2005-PCM no sólo indica que son nulos de pleno derecho los actos administrativos que disponen el ingreso a la administración pública, así como los contratos, cuando ambos se realicen contraviniendo los términos de la Ley Nº 30.057, sino que, además dispone tres (3) cuestiones sumamente novedosas:

- La sanción de destitución o despido al funcionario involucrado;

- La devolución de lo percibido como consecuencia de la nulidad que se decrete;

- La solidaridad entre el funcionario que tuvo incidencia en el nombramiento y con la persona indebidamente nombrada y contratada respecto a la devolución de lo percibido.

En España también se disponen sanciones como las establecidas por la Ley Nº 3/2015 reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administración General del Estado: “Artículo 26. Sanciones.1. Las infracciones muy graves y graves serán sancionadas con la declaración del incumplimiento de la ley y su publicación en el

«Boletín Oficial del Estado» una vez haya adquirido firmeza administrativa la resolución correspondiente. 2. La sanción por infracción muy grave comprenderá, además:

a) La destitución en los cargos públicos que ocupen, salvo que ya hubieran cesado en los mismos.

b) La pérdida del derecho a percibir la compensación tras el cese prevista en el artículo 6 en el caso de que la llevara aparejada.

c) La obligación de restituir, en su caso, las cantidades percibidas indebidamente en relación a la compensación tras el cese.”

Entendemos que resultaría conveniente que se incorporen al régimen argentino normas en este sentido.

5. OTRAS NORMAS RELACIONADAS QUE CONSIDERAMOS INTERESANTE EVALUAR

- Designaciones sin concurso de méritos. Figura del “Servidor de Confianza”.

La Ley Nº 30.057 de Servicio Civil de Perú prevé en forma muy novedosa la figura del “Servidor de Confianza”, quien forma parte del entorno directo de los funcionarios públicos o directivos púbicos y cuya permanencia en el servicio está determinada y supeditada a la confianza de la persona que lo designó, ingresando a la Administración sin concurso de méritos, sino en base al poder discrecional del funcionario que lo designó y pudiendo resolverse el contrato sin indemnización.

En este sentido, lo que resulta innovador en cuanto al “Servidor de Confianza” es que la propia ley indica que el número de los “Servidores de Confianza” en ningún caso puede ser mayor al 5% del total de los puestos previstos en la entidad pública, con un mínimo de 2 personas y un máximo de 50; y de verificarse una violación a la cantidad de Servidores de Confianza contratados, se debe dar por terminado el contrato y designación de los servidores excedentes, sin perjuicio de la responsabilidad que corresponda a los encargados de los recursos humanos de la entidad pública por haberse excedido en el límite de contratación.

Estas contrataciones “en exceso” también se encuentran sujetas al régimen sancionatorio mencionado más arriba de que prevé el despido de los empleados designados en violación de la norma, la devolución de sumas percibidas y la solidaridad en la devolución por parte del funcionario que designó al empleado.

- Creación del Cuerpo de Gerentes Públicos o similar

El Decreto Legislativo Nº 1024 del Perú crea y regula el Cuerpo de Gerentes Públicos (CGP) que busca asegurar una gestión de alta calidad en puestos estratégicos del Estado, convocando mediante concurso público a profesionales altamente capacitados para altos puestos y gerencias de mando medio, así como a desarrollar en ellos capacidades de dirección y gerencia en reemplazo del personal de confianza que normalmente cubre los puestos más altos de decisión ejecutiva del Estado.

El CGP realiza procesos de selección para cubrir plazas de cargos directivos y gerenciales a través de concursos públicos meritocráticos y transparentes, y sus miembros cuentan con un régimen y una escala remunerativa especiales.

La característica más notoria del cuerpo es la exigencia a los gerentes públicos asignados de cumplir metas e indicadores concretos como requisito para su permanencia en el puesto asignado.

- Imposición de metas a cumplir por los Directivos Públicos y evaluación anual

La Ley N° 30.057 de Servicio Civil de Perú regula numerosos aspectos vinculados con el ingreso a la Administración Pública y, entre ellos, indica que los Directivos Públicos deben lograr las metas establecidas para el período de designación y rendir cuenta de ello en una evaluación anual; siendo que, si el Directivo Público no logra cumplir con las metas establecidas para la evaluación, la entidad da por concluida la designación, sin derecho a indemnización o compensación.

* * *

F) ORGANISMOS DE CONTROL Y DDJJ DE FUNCIONARIOS PÚBLICOS

1. ORGANISMOS ENCARGADOS DE LA TRANSPARENCIA INSTITUCIONAL ALEMANIA:

Conforme el Reglamento Administrativo del Ministerio Federal del Interior (1988), se pone a cargo de "personas de contacto para la prevención de la corrupción" (oficiales anticorrupción). El sistema se replica en el orden estadual y local.

A su vez, muchos organismos públicos, civiles o también empresas designan un ombudsman para velar sobre la transparencia de sus organismos. Se trata de una persona independiente del organismo que puede negociar con el denunciante y proteger su anonimato.

BRASIL:

Los principales organismos encargados de velar por la transparencia institucional de los órganos federales de Brasil son:

(i) La Contraloría General de la Unión (CGU): Es el órgano de control del Gobierno Federal. Depende directamente del presidente.

(ii) Comisión de Ética Pública: Es el órgano consultivo que depende directamente de la Presidencia de la República, responsable de la administración del Código de Ética de la Administración Pública Federal.

(iii) Comisiones Sectoriales de Ética en el Poder Ejecutivo Federal: Existen en total 122 Comisiones Sectoriales de Ética en el Poder Ejecutivo Federal. Cada Comisión Sectorial está encargada de orientar y asesorar sobre la ética profesional del funcionario, en el trato con las personas y con el patrimonio público. A partir del año 2001, se establece que las Comisiones de Ética Sectoriales del Poder Ejecutivo Federal actuarán como elemento de enlace con la Comisión de Ética Pública.

CHILE:

La Constitución Política de la República de Chile (artículo 98) encomienda a la Contraloría General de la República el control de la legalidad de los actos de la Administración, la fiscalización del ingreso e inversión de los fondos xxx Xxxxx, de las municipalidades y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes; el examen y juicio de las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes de esas entidades, y la contabilidad general de la Nación.

La Ley N° 20.285 de Transparencia de la Función Pública y Acceso a la Información de la Administración del Estado (2009), por su parte, crea el Consejo para la Transparencia, corporación autónoma de derecho público, con personalidad jurídica y patrimonio propio. Su principal función como autoridad de cumplimiento de la Ley es velar por la transparencia de la función pública, el derecho de acceso a la información de los órganos de la Administración del Estado, establecer los procedimientos para el ejercicio del derecho y para su amparo, así como las excepciones a la publicidad de la información.

Mediante Decreto 002/2015, asimismo, se creó el Consejo Asesor Presidencial contra los Conflictos de Interés, el Tráfico de Influencias y la Corrupción (conocido como “Comisión Xxxxx”), integrado por expertos en la materia, con dedicación ad- honorem, encargados de formular un “diagnóstico de los riesgos que afectan la probidad y la transparencia en el mundo de los negocios, la política y el servicio público, poniendo énfasis en aquellos elementos que se vinculan al tráfico de

influencias, la corrupción y los conflictos de interés y que debilitan la confianza en las instituciones privadas y públicas”, como resultado del cual se formularon veintiún propuestas de cambios legales o administrativos en materia de prevención de la corrupción; regulación de conflictos de interés; .financiamiento de la política para fortalecer la democracia, los órganos de control y el cumplimiento de la ley; confianza en los mercados; e integridad, ética y derechos ciudadanos.

COLOMBIA:

La Ley Nº 1477 del 2011 (Capítulo V) establece los organismos especiales para la lucha contra la corrupción y crea la Comisión Nacional para la Moralización, integrada por el Presidente de la República, el Ministro del Interior y de Justicia; el Procurador General de la Nación; el Contralor General de la República; el Auditor General de la República, el Director del Programa Presidencial de Modernización, Eficiencia, Transparencia y Lucha contra la Corrupción; el consejero presidencial para el Buen Gobierno y la Transparencia, el Defensor del Pueblo, entre otros, como así también la Comisión Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupción.

ESPAÑA:

El 9 de diciembre de 2013 se dictó la Ley Nº 19/13, de Transparencia, Acceso a la Información Pública y Buen Gobierno, encomendando las funciones establecidas por dicha ley al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, organismo independiente, con personalidad jurídica propia y plena capacidad de obrar, encargado de promover la transparencia de la actividad pública, velar por el cumplimiento de las obligaciones de publicidad, de salvaguardar el ejercicio del derecho de acceso a la información pública y de garantizar la observancia de las disposiciones de buen gobierno.

El Presidente del Consejo es designado por Real Decreto por un período no renovable de cinco años, a propuesta del Ministro de Hacienda y Administraciones Públicas, entre personas de reconocido prestigio profesional. El Congreso de los Diputados, a través de su comisión correspondiente, debe refrendar por mayoría absoluta su nombramiento. El otro órgano del Consejo es la Comisión, integrada por el presidente; un Diputado; un Senador; un representante del Tribunal de Cuentas; un representante del Defensor del Pueblo; un representante de la Agencia Española de Protección de Datos; un representante de la Secretaría de Estado de Administraciones Públicas; y un representante de la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal.

PERÚ:

La Ley Nº 28.716 de Control Interno de las Entidades del Estado, establece las normas para regular la elaboración, aprobación, implantación, funcionamiento, perfeccionamiento y evaluación del control interno en las entidades del Estado, con el propósito de cautelar y fortalecer los sistemas administrativos y operativos con acciones y actividades de control previo, simultáneo y posterior, contra los actos y prácticas indebidas o de corrupción, propendiendo al debido y transparente logro de los fines, objetivos y metas institucionales.

La Ley Nº 27785 Orgánica del Sistema Nacional de Control y de la Contraloría General de la República regula el funcionamiento de la Contraloría General de la República, los Órganos de Control Institucional y las Sociedades de Auditoría, de conformidad con la normativa técnica del Sistema Nacional de Control.

Como medidas destacables en la materia, se pueden mencionar:

- El Decreto Supremo Nº 119 que aprobó en su momento, el Plan Nacional de Lucha Contra la Corrupción 2012-2016.

- La Directiva 002-2012-PCM/SGP y Resolución Ministerial 195-2012-PCM que establece el “Reconocimiento a las Prácticas de Buen Gobierno en las Entidades del Poder Ejecutivo” por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros, a favor de las entidades y funcionarios que hayan desarrollado acciones destinadas a la promoción de la ética.

- Los “Lineamientos para la Selección y Reconocimiento del Empleado Público que Destaque en el Cumplimiento del Código de Ética de la Función Pública” (2010), que implica un diploma a ser entregado en una ceremonia pública especial a realizarse todos los 29 xx xxxx de cada año, una mención especial en el Portal del Estado Peruano y en la página web del organismo en el que trabaje y la publicación del reconocimiento efectuado por el Estado Peruano mediante una resolución.

- El Decreto Supremo Nº 46-2013-PCM que reconoce a las entidades del Poder Ejecutivo que obtengan en un período determinado el mayor nivel de cumplimiento de las normas existentes en materia de ética y prevención de la corrupción.

- El Decreto Supremo Nº 012-2017-JUS que crea un Registro Nacional de Sanciones contra Servidores Civiles, que tiene por finalidad dar a conocer las sanciones administrativas disciplinarias y funcionales que se apliquen a los funcionarios: es un registro electrónico en el que se inscriben las sanciones administrativas disciplinarias impuestas contra funcionarios y ex funcionarios. Estas sanciones incluyen la suspensión, inhabilitación, destitución, situación de disponibilidad, multa, pase a retiro. En este Registro, también se inscriben las sanciones penales que inhabilitan para el ejercicio de la función pública.

- La Ley Nº 28.024 de Registro Público de Gestión de Intereses: cada 6 meses, los gestores acreditados deben presentar un informe con carácter de declaración jurada que contenga un breve resumen del objeto, medios empleados y funcionarios públicos contactados para el ejercicio de los actos de gestión. Los funcionarios de la administración pública tienen prohibido aceptar directa o indirectamente cualquier liberalidad de parte de los gestores de intereses o de los terceros en cuya representación actúen. La prohibición incluye obsequios, donaciones, servicios gratuitos, ofertas de cargos o empleos.

- El Decreto Supremo Nº 043-2003-PCM: La Presidencia del Consejo de Ministros, con una anticipación no menor a 3 meses de la fecha establecida para las elecciones generales publicará una reseña de lo realizado durante su administración y expondrá sus proyecciones sobre la situación económica, financiera y social de los próximos 5 años. El informe deberá incluir, además, el análisis de los compromisos de inversión ya asumidos para los próximos años, así como las obligaciones financieras, incluyendo las contingentes y otras incluidas o no en el presupuesto.

PORTUGAL:

A partir del año 2008, Portugal tiene un Consejo de Prevención de la Corrupción (Conselho de Prevenção da Corrupção/CPC), entidad administrativa independiente que funciona bajo el ámbito del Tribunal de Cuentas -organismo autónomo y

autárquico que por excelencia controla y audita los ingresos y egresos del Estado-. El CPC está compuesto por: el presidente del Tribunal de Cuentas; el Secretario General-Director General del Tribunal de Cuentas; el Inspector General de Xxxxxxxx; el Secretario General del Ministerio de Economía; un magistrado del Ministerio Público que lo designa el Consejo Superior del Ministerio Público; un abogado nombrado por el Consejo General de la Orden de Abogados; y una personalidad destacada en la materia. El CPC tiene como fin desarrollar una actividad a nivel nacional en el ámbito de la prevención de la corrupción e infracciones conexas (artículo 1 de la Ley Nº 54/2008). El CPC no es un órgano de investigación criminal, asunto que compete a otros órganos e instituciones del Estado, en especial, al Ministerio Público. La actividad del CPC está exclusivamente dirigida a prevenir la corrupción, debiendo entre otras funciones: i) Recoger y organizar información relativa a la prevención de la corrupción activa o pasiva; de criminalidad económica y financiera, de blanqueo de capitales, de tráfico de influencia, de apropiación ilegítima de bienes públicos, de mala administración, de malversación de fondos, de participación económica en negocios, de abuso de poder o violación de deber xx xxxxxxx, así como de adquisición de inmuebles o valores mobiliarios como consecuencia de la obtención o utilización ilícitas de información privilegiada en el ejercicio de funciones en la Administración Pública o en el sector público empresarial; ii) Supervisar la aplicación de los instrumentos jurídicos y las medidas administrativas adoptadas por la Administración Pública y el sector público empresarial para prevenir la corrupción y evaluar su eficacia; iii) Opinar, a solicitud de la Asamblea de la República, del Gobierno o de los órganos del gobierno propio de las regiones autónomas, sobre la elaboración o aprobación de instrumentos normativos, internos o internacionales de prevención o represión de los hechos referidos en la letra a).

El CPC también colabora, a pedido de entidades públicas, en la adopción de medidas internas que fomenten la transparencia y sirvan para prevenir la corrupción. Por ejemplo, mediante la elaboración de normas de conductas que faciliten a los órganos y agentes, la comunicación a las autoridades competentes de tales hechos o situaciones conocidas en el desempeño de sus funciones, y establezcan la obligación de participar en actividades exteriores, inversiones, activos o beneficios sustanciales o que puedan producir conflictos de interés en el ejercicio de sus funciones.

En lo que respecta al ámbito judicial, cabe destacar que los encargados de la investigación y el enjuiciamiento de los delitos son los fiscales del Ministerio Público. No obstante, la investigación penal puede delegarse en la Policía Judicial (Policía Judiciária) que ejercen sus funciones bajo la dirección y supervisión del fiscal del Ministerio Público asignado a la investigación penal en particular. De conformidad con el Estatuto del Ministerio Público, incumbe al Departamento Central de Investigación y Actuación Penal dirigir la indagación y enjuiciar los delitos de corrupción siempre que la actividad delictiva tenga lugar en comarcas pertenecientes a distintos distritos judiciales. También tendrá intervención el DCIAP cuando el Fiscal General considere que hace falta centralizar la dirección de la investigación a la luz de la gravedad del delito, su complejidad o la presencia de la actividad delictiva en todo el territorio nacional o extraterritorialmente. A su vez, dentro de la Policía Judicial, funciona una Unidad Nacional contra la Corrupción (Unidade Nacional de Combate à Corrupção /UNCC)5 que será la responsable de investigar delitos de corrupción y otros delitos económicos y financieros.

XXXXX UNIDO:

En el Xxxxx Unido, la transparencia institucional y la corrupción tanto en el ámbito público como privado, no sólo se encuentra en cabeza de organismos gubernamentales, sino también a cargo de particulares, tanto personas jurídicas (a través de “self-reports” como físicas (“whistleblowing”), así como de organizaciones internacionales especializadas en políticas de lucha contra la corrupción y la transparencia institucional.

Los principales organismos públicos gubernamentales encargados de combatir la corrupción y así lograr transparencia institucional son los siguientes:

i. Foreign and Commonwealth Office (FCO)

En materia de detección de corrupción, la FCO ha diseñado un programa disponible para todo el personal británico trabajando en el extranjero a través del cual se los capacita e instruye en sus obligaciones como funcionarios públicos, en base a las disposiciones de la Bribery Act. La FCO detecta actos de corrupción o sobornos que hayan sido cometidos por ciudadanos o sociedades británicas en o fuera del Reino Unido y las reporta a la Seriuos Fraud Office (SFO), a través de las embajadas y oficinas consulares. Esta información es luego grabada, analizada y desarrollada por la SFO, en los casos en que se considere apropiado, utilizando asimismo otras fuentes de información.

ii. Serious Fraud Office (“SFO”)

La SFO es una oficina especializada en la persecución de los delitos más complejos de fraude, soborno y corrupción en general, la cual a partir de 2004 ha adquirido un rol importante en la detección, investigación y persecución de hechos de corrupción. Forma parte del sistema criminal de justicia de Inglaterra, Gales e Irlanda del Norte, pero no de Escocia.

La SFO posee equipos internos multidisciplinarios, reuniendo tanto investigadores como persecutores (“prosecutors”). Los mismos se encuentran encabezados por una persona que tiene el control del caso - objeto de investigación-, y que se encuentra a cargo de vigilar e instruir a los demás miembros del equipo. Éste incluye abogados, investigadores y expertos contables. Esta estructura es conocida como el modelo “Roskill” y ha convertido a la SFO en el organismo más eficiente del Reino Unido en la lucha contra hechos de soborno, fraude y corrupción internacional.

iii. Crown Prosecution Service (“CPS”)

En caso de que la SFO decida no investigar o perseguir un caso, éste es tomado por la Crown Prosecution Service (“CPS”).

La CPS tiene una unidad especial que se dedica a la prevención y detección del fraude, y que recibe ayuda de un equipo internacional asentado en el extranjero que asiste en políticas de cooperación internacional cuando ésta es requerida. La CPS se sustenta principalmente en la National Crime Agency y en la Unidad Internacional de Corrupción (International Corruption Unit (ICU) para llevar a cabo sus investigaciones.

iv. National Crime Agency (“NCA”)

Fue establecida en octubre de 2014 y vigila el cumplimiento de las disposiciones a la Bribery Act y demás normativa anticorrupción. La Agencia trabaja contra el crimen organizado, de forma conjunta con la SFO, así como también con otras unidades regionales y fuerzas policiales locales.

Su rol principal es (i) investigar el lavado de dinero en el Xxxxx Unido resultante de actos internacionales de corrupción, de gran envergadura; (ii) perseguir y recuperar los resultados de los casos de corrupción internacional; (iii) apoyar a otras unidades internacionales que se encargan de hacer cumplir la normativa anticorrupción; e (iv) investigar casos de soborno que involucran a personas jurídicas incorporadas en el Xxxxx Unido y que tienen un elemento internacional, así como otros casos de soborno internacional que tengan un vínculo con el Xxxxx Unido.

La NCA participa activamente como miembro de dos organismos internacionales que, si bien no califican como organismos gubernamentales del Reino Unido, sí vale la pena destacar:

- International Anti-Corruption Coordination Centre (IACCC)

La IACCC reúne a los mejores expertos del mundo, pertenecientes a distintos organismos o dependencias gubernamentales de otros países, y que se especializan en el control y prevención de la corrupción a gran escala. Según el IACCC son considerados como actos de corrupción de gran escala los siguientes (i) sobornos a funcionarios públicos; (ii) malversación de fondos públicos; (iii) abuso de autoridad; y (iv) el lavado de las ganancias resultantes del crimen.

Los objetivos de la IACCC son (i) informar sobre las organizaciones e iniciativas que pueden asistir en la lucha contra la corrupción; (ii) reunir información a efectos de poder brindar un panorama uniforme sobre la corrupción a gran escala; (iii) coordinar una acción conjunta global para combatir la corrupción; y (iv) colaborar para alcanzar un enfoque o abordaje eficiente, común y uniforme.

- International Foreign Bribery Taskforce (IFBT).

La IFBT se encuentra también compuesta por los mejores investigadores de actos de corrupción, que pertenecen a Inglaterra, Australia, Canadá y USA. Este organismo busca fortalecer el control del cumplimiento de las leyes de soborno internacional, mediante el intercambio, por parte de expertos policiales, de conocimientos, herramientas, metodologías y casos prácticos sobre investigaciones de actos de corrupción.

v. Ministry of Defense Police (MDP).

La MDP es una fuerza civil policial, regulada por la Ministry of Defence Police Act de 1987. La unidad brinda soporte en casos de corrupción que

involucran a empleados del Ministerio de Defensa o contratos en los cuales el Ministerio de Defensa sea una parte.

2. DECLARACIONES JURADAS DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. SUJETOS ALCANZADOS, MECANISMOS, PUBLICIDAD Y ORGANISMO ENCARGADO

ALEMANIA:

Únicamente se relevó la obligación de publicar sus ingresos y otras actividades profesionales para los diputados nacionales y provinciales. Según el régimen para los diputados, los ingresos mensuales se deben publicar por escalas de 1 a 10, es decir en nivel 1 están estipulados ingresos mensuales de EUR 1000 a 3500 mientras en el nivel más alto (10) se informan ingresos por encima de EUR

250.000. Los datos se publican en la página web de las respectivas cámaras de diputados.

CHILE:

El artículo 8 de la Constitución Política de la República de Chile establece que el Presidente de la República, los Ministros de Estado, los diputados y senadores, y las demás autoridades y funcionarios que una ley orgánica constitucional señale, deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública. Dicha ley determinará los casos y las condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de aquellos bienes y obligaciones que supongan conflicto de interés en el ejercicio de su función pública. Asimismo, podrá considerar otras medidas apropiadas para resolverlos y, en situaciones calificadas, disponer la enajenación de todo o parte de esos bienes.

La Ley Nº 20.880 y Decreto Supremo Nº 2 – Ley sobre probidad en la función pública y prevención de los conflictos de intereses determina que para el debido cumplimiento del principio de probidad, las autoridades y funcionarios deberán declarar sus intereses y patrimonio en forma pública, es decir, presentar sus declaraciones juradas de bienes. También determina los casos y condiciones en que esas autoridades delegarán a terceros la administración de ciertos bienes y establece situaciones calificadas en que deberán proceder a la enajenación de determinados bienes que supongan conflicto de intereses en el ejercicio de su función pública.

La normativa determina las autoridades y funcionarios sujetos a la presentación de declaraciones juradas.

La declaración de intereses y patrimonio deberá efectuarse dentro de los treinta días siguientes de la fecha xx xxxxxxxx del cargo, con actualizaciones anuales durante el mes xx xxxxx, y dentro de los treinta días posteriores a concluir sus funciones.

La declaración de intereses y patrimonio, y sus actualizaciones, deberán efectuarse a través de un formulario electrónico. La declaración será pública, sin perjuicio de los datos sensibles y datos personales que sirvan para la individualización del declarante y su domicilio, y revestirá, para todos los efectos legales, la calidad de declaración jurada. En el caso del presidente de la República, Ministros de Estado,

Subsecretarios y demás funcionarios de alto rango, esta declaración y sus actualizaciones se publicarán en el sitio electrónico de la institución respectiva, debiendo mantenerse en dicho sitio mientras el declarante se desempeñe en el cargo y hasta seis meses después del cese de sus funciones.

Los diputados y senadores también deben presentar su declaración de intereses y patrimonio dentro de los treinta días de asumir su cargo. Si no lo hicieran la aplicación de las sanciones es competencia de las Comisiones de Ética y Transparencia Parlamentaria.

Las declaraciones de intereses y patrimonio serán públicas y revestirán, para todos los efectos legales, la calidad de declaraciones juradas.

Los organismos encargados de controlar el cumplimiento son la Contraloría General de la República y el Consejo para la Transparencia.

La Contraloría General de la República fiscaliza la oportunidad, integridad y veracidad del contenido de la declaración de intereses y patrimonio y de oficio o a petición fundada de cualquier interesado deberá apercibir al infractor para que la realice o rectifique. Si el incumplimiento se mantuviera por un período superior a los cuatro meses siguientes a la notificación de la sanción, se considerará falta grave a la probidad y dará lugar a la destitución o cese de funciones del infractor, de acuerdo al estatuto respectivo.

Mandato especial de administración: es de destacar asimismo la existencia en Chile de este instituto, que se aplica a determinados funcionarios públicos de alto rango, incluyendo al Presidente de la República, que sean titulares de acciones de sociedades anónimas abiertas, opciones a la compra y venta de tales acciones, bonos, debentures y demás títulos de oferta pública representativos de capital o de deuda que sean emitidos por entidades constituidas en Chile, que se encuentren inscritas en los registros de valores que llevan las Superintendencias de Valores y Seguros y de Bancos e Instituciones Financieras, y cuyo valor total supere las veinticinco mil unidades de fomento, y los obliga a constituir un mandato especial de administración de cartera de valores y a enajenar ciertos bienes, en los casos y en la forma que establece la ley.

La fiscalización y sanciones por la infracción de las disposiciones de los funcionarios obligados a celebrar mandatos especiales de administración estará a cargo (i) de la Contraloría General de la República respecto de las autoridades de la Administración del Estado obligadas (ii) de la Superintendencia de Valores y Seguros o a la Superintendencia de Bancos e Instituciones Financieras, según corresponda, respecto de las personas jurídicas que se desempeñen como mandatarios (iii) de las Comisiones de Ética y Transparencia Parlamentaria de la cámara que corresponda, respecto de los senadores y diputados y (iv) de la Cámara de Diputados respecto del Contralor General de la República.

COLOMBIA:

Xx Xxx. 000 xx xx Xxxxxxxxxxxx xx Xxxxxxxx dispone que, antes de tomar posesión del cargo, al retirarse del mismo o cuando autoridad competente se lo solicite, el funcionario público deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas.

El Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública N° 1083 de 2015 dispone que, previo a la posesión de un empleo público, la persona deberá declarar, bajo juramento, el monto de sus bienes y rentas e informar lo respectivo a la actividad económico-privada.

La Ley Nº 190 de 1995 establece como requisito para la posesión y desempeño del cargo la declaración bajo juramento, donde conste la identificación de bienes. La información deberá ser actualizada cada año y, en todo caso, al momento de su retiro. El funcionario público asimismo deberá denunciar su participación en sociedades o en cualquier organización o actividad privada de carácter económico con o sin ánimo de lucro, dentro o fuera del país.

ESPAÑA:

La Ley de Conflictos de Intereses de miembros de Gobierno y de Altos Cargos de la Administración Pública, Ley Nº 5/2006, en su Título II, denominado “Conflictos de Intereses” regula, en los artículos 11 y 126, la declaración de actividades y la declaración de bienes y derechos, respectivamente, a que están obligados los altos cargos de la Administración Pública.

Por su parte, la Ley Orgánica Nº 5/19857, de 19 xx xxxxx, del Régimen Electoral General, en el artículo 160, establece que los Diputados y Senadores están obligados a formular una declaración de todas las actividades que puedan constituir causa de incompatibilidad y de las demás actividades que les proporcionen ingresos económicos, así como de sus bienes patrimoniales, tanto al adquirir como al perder su condición de parlamentarios, así como cuando modifiquen sus circunstancias.

PERÚ:

La Ley Nº 30.161 regula la presentación de la declaración jurada de ingresos, bienes y rentas de los funcionarios y servidores públicos del Estado.

La información a declarar se consigna en el formato único que para tal efecto apruebe la Presidencia del Consejo de Ministros, a propuesta de la Contraloría General de la República, estando esta última facultada para emitir disposiciones para su elaboración y registro por medios magnéticos u otros que considere pertinentes.

La declaración jurada se presenta a la Contraloría General de la República al inicio, durante el ejercicio y al término de la gestión o el cargo que ejercen.

El director general de administración, o el director de la dependencia que haga sus veces en la entidad, es el responsable de publicar en el portal institucional de la entidad correspondiente las declaraciones juradas presentadas por los obligados. Asimismo, la Contraloría General de la República publica en su página web la sección pública del formato de declaración jurada presentada por el obligado, según corresponda. Además, las declaraciones juradas presentadas por funcionarios públicos y empleados de confianza, conforme a la clasificación establecida en el artículo 4 de la Ley Nº 28175, se publican en el diario oficial El Peruano, de acuerdo con la sección pública que contiene el formato único de declaración jurada.

Conforme a la Constitución de Perú (Arts. 40 y 41) y a la Resolución Ministerial 252- 2013-PCM, en el Portal de Transparencia mencionado debe constar una declaración jurada de Ingresos, Bienes y Rentas de los funcionarios. Esta información debe ser actualizada cuando el funcionario asume el cargo, cuando cumpla un año desde la xxxxxxxx y al cese del mismo.

En el Portal de Transparencia debe constar en forma desagregada las remuneraciones, bonificaciones, gratificaciones o aguinaldos, beneficios u otros conceptos que puedan percibir los altos funcionarios o personal de la entidad, pudiendo colocarse las notas explicativas necesarias para una mejor comprensión de la información por parte de la ciudadanía.

Por Ley Nº 28.024, además, los funcionarios que hubieren sido contactados por un gestor de intereses tienen la obligación de remitir al Registro Público de Gestión de Intereses una síntesis de la información y documentación que les haya sido proporcionada en el marco de gestión de intereses.

PORTUGAL:

De las bases consultadas, no surge la obligatoriedad de publicar las DDJJ de los funcionarios públicos. En relación a ello, el Grupo de Estados contra la Corrupción del Consejo de Europa (XXXXX, por sus siglas en inglés) se ha expedido sobre el incumplimiento de Portugal sobre dicho aspecto, en el marco de la Cuarta Ronda de Evaluación de las recomendaciones en materia de transparencia. En dicha evaluación se menciona que en septiembre de 2016 Portugal había adoptado un código de conducta para los miembros del gobierno por medio de la Resolución del Consejo de Ministros No. 53/2016 (Resolução do Conselho de Ministros Nº 53/2016). Este código cuenta sólo de 12 artículos que hablan de principios generales, deberes y responsabilidades, conflictos de intereses, casos de obsequios y beneficios similares, pero allí no se establece la obligación de presentar declaraciones juradas sobre patrimonio.

XXXXX UNIDO:

En el Xxxxx Unido los funcionarios públicos, tanto los miembros del poder ejecutivo como del Parlamento se encuentran obligados a declarar sus ingresos y bienes tanto personales como los de su familia, así como cualquier interés, económico o no, que pueda razonablemente generar en otros la intención de influenciar en él o ella. Dichas declaraciones son publicadas, tanto de forma impresa como de manera electrónica.

A efectos de mencionar un ejemplo, la Cámara de los Comunes del Parlamento ha emitido un Código de Conducta en el cual se obliga a todos sus miembros a declarar y registrar, en un registro creado por el mismo cuerpo, cualquier conflicto de interés que pudieren tener y que se considere “registrable” según las categorías establecidas por la Cámara. En base a los conflictos registrados por cada miembro del Parlamento, se definen las obligaciones que cada miembro tendrá en relación a la declaración de su patrimonio e ingresos. Entre los conflictos registrables se encuentran, entre otros: (i) mantener cargos directivos, remunerativos en compañías públicas o privadas; (ii) mantener un empleo, profesión u oficio que sea remunerado, o en el cual el miembro del Parlamento tiene un interés económico;

(iii) en relación a los puntos (i) y (ii), tener clientes a los cuales se brindan servicios;

(iv) sponsorships; (v) recibimiento, ya sea por parte del miembro del Parlamento o

de su familia, de regalos, beneficios u hospitalidad; (vi) la realización de visitas al extranjero, cuando el costo de las mismas supere el 1% de la remuneración del miembro del parlamento, o no haya sido costeada enteramente por él mismo, o a través de fondos públicos; y (vii) tener la propiedad de cualquier tierra o propiedad que tenga un valor substancial y de la cual resulte una ganancia para el miembro del Parlamento.

Las mismas categorías se encuentran previstas en el Código de Conducta de la Cámara de los Xxxxx del Parlamento, y los intereses deben ser registrados en el Registro que lleva dicha Cámara.

Por su parte, la obligación de los ministros de presentar declaraciones juradas y de declarar y solucionar conflictos de intereses en los que se encuentren comprometidos, se encuentra regulada en el Ministerial Code de 2010 y su actualización en 2018.’

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G) FINANCIAMIENTO A PARTIDOS POLÍTICOS

La regulación de financiación de campañas regula como el dinero es recaudado y gastado en conexión con campañas políticas.

1. CONTRIBUCIONES

En Estados Unidos de América, todo lo atinente a la supervisión de las elecciones para cargos federales se encuentra regulada por la Federal Election Commission (“FEC”), y por la Federal Election Campaign Act (“FECA”). La FEC es un órgano independiente, formado por seis comisionados elegidos por el Presidente de los Estados Unidos con acuerdo del Senado, renovándose por tercios. La FECA define “contribución” en una forma amplia: “cualquier cosa de valor” incluyendo así efectivo, regalos, préstamos, bienes y servicios que se otorguen “con el propósito de influenciar una elección”. No se admiten contribuciones anónimas por valores de más de US$ 50, y toda contribución superior a US$ 100 debe ser realizada mediante transferencia bancaria, no admitiéndose el efectivo. Se establecen límites máximos de contribuciones admisibles según el tipo de elección (primaria o generales) y el cargo para el cual se compite, valores que se ajustan periódicamente por inflación. Las contribuciones son públicas y se exponen en la página web de la FEC. Las contribuciones se canalizan a través de los Comités Políticos (“PACs”) que son los responsables de mantener el detalle de contribuciones y gastos.

En Alemania los partidos se pueden financiar con donaciones de personas jurídicas y físicas sin límite, por aranceles de membresía, o con fondos públicos. En este último caso, los fondos a ser otorgados a cada partido se determinan según la magnitud e importancia del partido, teniendo en cuenta los votos de las últimas elecciones y la cantidad de donaciones obtenidas.

En Chile la supervisión del financiamiento electoral corresponde al Servicio Electoral, un órgano que desde el año 2015 posee autonomía constitucional respecto de los poderes del estado. La ley define “contribución” en términos amplios, como “cualquier contribución en dinero o estimable en dinero que se efectúe a un candidato o partido político destinado al financiamiento de gastos electorales”.

Solo se permiten aportes de personas físicas y de partidos políticos. Los propios candidatos pueden financiar sus campañas con aportes personales que, en este supuesto, deben ser depositados en la cuenta del Servicio Electoral, no pudiendo ser superiores al 10% del límite del gasto electoral de la comuna correspondiente. Los aportes deben constar por escrito, consignando nombre y número de cédula de identidad del aportante, y se pueden efectuar solo mediante el sistema de recepción de aportes del servicio electoral. Los aportes que sean por un importe pequeño pueden no ser públicos, pero en ningún caso un candidato o partido puede recibir, en concepto de aportes menores no públicos, más del 10% del límite de gastos electorales definido bajo la ley chilena. Todo aporte debe realizarse en cuentas públicas abiertas al efecto, y de la cual se realizan los pagos de gastos. Los gastos de campaña general (no primaria) son reembolsados por el gobierno nacional, con topes en función del número de votos obtenidos.

En Portugal, las actividades de las campañas electorales podrán ser financiadas únicamente por: a) subvención estatal; b) contribución de partidos políticos que presenten o apoyen candidaturas a las elecciones para la Asamblea de la República, para el Parlamento Europeo, para las Asambleas Legislativas Regionales y para los entes locales, así como para Presidente de la República; c) donaciones de personas físicas que apoyan las candidaturas a la elección para Presidente de la República y partidarios de los grupos de ciudadanos electores de los órganos de los entes locales; d) producto de actividades de recaudación de fondos para la campaña electoral.

En Perú, los partidos políticos pueden ser financiados con fondos públicos y privados. En el caso del financiamiento público, el Estado destinará el equivalente al 0,1% de la Unidad Impositiva Tributaria por cada voto emitido para elegir representantes al Congreso. Los fondos se otorgan con cargo al Presupuesto General de la República y son recibidos por los partidos para usarse en actividades de formación, capacitación e investigación durante el quinquenio posterior a la elección, pero igualmente pueden usar estos fondos para el funcionamiento ordinario. En lo que hace a los aportes privados, estos deben declarase y registrarse en los libros contables, y los aportes en efectivo superiores al 5% de la UIT deben constar en un comprobante de aportes en efectivo, conteniendo el nombre de la persona y su documento de identidad, razón social y Registro Único de Contribuyente en caso de persona jurídica.

En el Xxxxx Unido, el tesorero de cada partido político debe asegurarse de que los asientos contables del partido se mantengan acordes con la realidad y que puedan reflejar todas las transacciones en las que el partido tomó parte, y los movimientos que realizó. En particular, los estados contables deben contener (i) las entradas y salidas de dinero, y el concepto de dichos movimientos; y (ii) el detalle de todos los activos, obligaciones, responsabilidades y deudas que tiene el partido. Todo ello debe mantenerse durante un plazo de seis años desde el año en que se registraron. Si los estados contables reflejasen un monto superior al especificado por ley, deberán ser auditados obligatoriamente; incluso si no fuese así, la Comisión Electoral puede ordenar auditorías de todos modos.

La xxx xxx Xxxxx Unido también da una definición de “donaciones” bastante amplia, y establece en qué casos el partido político debe negarse a recibirla, a saber: (i) cuando el donante no califica como un permissible donor (“Donante Permitido”); o

(ii) cuando el partido político no puede, sea por la razón que fuere, identificar al donante. Los “donantes permitidos” son los individuos registrados en un registro electoral, las personas jurídicas registradas bajo la Companies Act o constituidas en el Xxxxx Unido u otro estado miembro, las sociedades de responsabilidad limitadas y las mutuales de previsión social, entre otras. La aceptación de una donación que debería haber sido rechazada, es causal para la confiscación del dinero objeto de la donación o su valor equivalente.

En Brasil, la supervisión se encuentra a cargo del Tribunal Superior Electoral. El financiamiento de las campañas es mixto, público-privado. Los partidos políticos tienen acceso al dinero del Fondo Partidario, previsto en su constitución de 1988, en base a su sistema particular. También existen contribuciones de particulares, cuotas de miembros del partido y aportes directos de personas físicas y empresas. Sin perjuicio de ello, el Supremo Tribunal de Justicia de Brasil declaró

inconstitucionales a los financiamientos empresariales de campañas, considerando que torna ilegítima la disputa política. Por otro lado, los individuos pueden donar hasta 10% de los ingresos declarados al Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. Una reciente resolución xxx XXX permitió que los candidatos financien sus campañas, sin limitaciones, con fondos propios.

2. PROHIBICIONES

En Estados Unidos de América, las sociedades anónimas (corporations), los sindicatos y los bancos regulados federalmente no pueden realizar contribuciones para apoyar candidatos. Sin embargo, pueden establecer PACs para canalizar fondos de funcionarios y empleados. Otros tipos societarios y asociaciones sin fines de lucro tienen también ciertas restricciones para realizar contribuciones. Tampoco pueden realizar contribuciones los contratistas del estado federal (pero sí sus accionistas o funcionarios), o los extranjeros. De igual modo se prohíben las contribuciones a nombre de un tercero.

En Brasil se prohíbe que las entidades o gobiernos extranjeros, autoridades u órganos públicos realicen contribuciones. Una reciente resolución xxx XXX determinó también la imposibilidad de que las empresas realicen contribuciones para financiar partidos políticos.

En Chile la reciente reforma de la legislación sobre financiamiento de campañas prohíbe los aportes de personas jurídicas, nacionales extranjeros y los consejeros del servicio electoral. Asimismo, se prohíbe a los funcionarios públicos utilizar bases de datos o cualquier medio a que tengan acceso en virtud de su cargo para fines políticos electorales Por otro lado, la ley chilena prevé que durante el período de campaña electoral, los organismos públicos que integran la Administración del Estado, las empresas públicas y las municipalidades, no podrán incurrir en otros gastos por concepto de publicidad y difusión que los necesarios para el cumplimiento de sus funciones y en aquéllos que tengan por objeto informar a los usuarios sobre la forma de acceder a las prestaciones que otorgan.

En Portugal, los partidos políticos no pueden recibir donaciones anónimas ni recibir donaciones o préstamos de naturaleza pecuniaria o en especie, de personas jurídicas nacionales o extranjeras, pero podrán contraer préstamos con entidades de crédito y sociedades financieras. Asimismo, les está vedado: a) adquirir bienes o servicios a precios inferiores a los xxx xxxxxxx; b) recibir pago de bienes o servicios prestados por precios manifiestamente superiores a su valor xx xxxxxxx; c) recibir o aceptar cualquier contribución o donación indirecta que se traduzca en el pago por terceros de gastos que a ellos aprovechen. Los dirigentes de los partidos políticos, las personas físicas y los administradores de personas jurídicas que personalmente participen en la asignación y obtención de financiamiento prohibido serán sancionados con una pena de prisión de 1 a 3 años.

En Colombia, las personas naturales o jurídicas que hayan financiado campañas políticas con aportes superiores al 2% de las sumas máximas a invertir por los candidatos en las campañas electorales en cada circunscripción, no podrán celebrar contratos con las entidades públicas del respectivo nivel administrativo para el cual fue elegido el candidato. La inhabilidad se extiende todo el período para el cual el candidato fue elegido, y comprende a las personas jurídicas en las cuales el representante legal, los miembros de junta directiva o cualquiera de sus

socios controlantes hayan financiado (directamente o por interpósita persona) campañas políticas. Asimismo, tienen prohibido donar a campañas políticas las entidades prestadoras del servicio de salud.

En Perú, están prohibidas contribuciones de entidades de Derecho Público o empresas de propiedad del Estado o con participación del Estado, donaciones de confesiones religiosas, donaciones de partidos políticos y agencias de gobiernos extranjeros, salvo en los casos para formación, capacitación e investigación. Los propios candidatos no pueden recibir directamente ninguna donación, salvo que tenga el conocimiento del partido, a la vez que se asumirá que los aportes no declarados por los partidos se consideran procedentes de fuente prohibida.

3. LÍMITES DE CONTRIBUCIÓN

En el Xxxxx Unido, los partidos políticos se encuentran obligados anualmente y de forma trimestral a presentar ante la Comisión Electoral, informes en los cuales se reporten las donaciones recibidas. Durante época de elecciones, los informes deben ser semanales siempre que se supere determinada cantidad de donaciones. Los donantes también deben presentar informes anuales ante la Comisión si sus donaciones anuales superan las 5.000 libras en conjunto.

4. OBLIGACIÓN DE REPORTE (DISCLOSURE)

En Estados Unidos, todos los comités de candidatos, partidarios, y PACs deben realizar reportes periódicos de su actividad financiera ante el Gobierno. Todos, salvo en las campañas por el Senado, lo hacen ante la FEC. En el caso de campañas para senador, se hacen ante la Secretaría del Senado. Todos estos reportes quedan luego disponibles para la inspección publica y están disponibles en el sitio web de la Federal Election Commission.

En Alemania los partidos también están obligados a hacer reportes anuales sobre sus recursos, ante el presidente del país.

En Chile los partidos deberán informar mensualmente al servicio electoral, acerca de las donaciones que hubieren recibido, siendo sancionadas con multa a beneficio fiscal del triple de las cantidades no informadas, en caso de incumplimiento. Los ingresos que reciban los institutos de formación política inscritos por los partidos políticos ante el servicio electoral serán siempre públicos. Asimismo, los estados contables de los partidos políticos son de acceso público a través de la página web del Servicio Electoral.

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H) OCDE INTRODUCCIÓN

En primer lugar, resulta de gran importancia destacar que la OCDE es un organismo transnacional enfocado en cuestiones de la actividad comercial e intercambios de bienes y/o servicios. Dada la transversalidad de temas que abarca la OCDE y el foco asociado a su agenda programática, nos pareció útil sintetizar en forma clara y detallada aquellos puntos que creemos son importantes de los demás y cuya regulación podría tener un impacto positivo en Argentina. Para ello nos hemos propuesto hacer un screening de los informes previamente presentados y en conjunto con lo investigado para la OCDE enfocarnos solamente en los puntos en que la OCDE tiene algún tipo de injerencia y/o impacto relacionado. En este sentido nos enfocaremos solamente en los siguientes puntos:

1) Corrupción entre privados (regulaciones, canales y procedimientos internos de las compañías, etc.). 2) Contrataciones con el Estado. 3) Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. 4) Figura del arrepentido y regulaciones sobre canales de denuncia, protección de denunciantes, etc. 5) Transparencia Institucional

PAÍSES (Alemania, Brasil, Chile, Colombia, Estados Unidos, España, Perú, Portugal, UK).

Sobre la base del screening realizado de los diferentes países nos pareció muy importantes y destacables las siguientes regulaciones de los diferentes países según el siguiente detalle:

1) Corrupción entre privados (regulaciones, canales y procedimientos internos de las compañías, etc.): en este punto parecerían de importancia considerar la normativa de Colombia y Portugal puesto que están específicamente regulados los delitos relacionados con la corrupción dentro privados. En el caso de Perú tiene reglamentaciones concretas con altas multas y la obligación de poseer programas específicos para la prevención de estos delitos para que funcionen como eximentes de responsabilidad. A nuestro entender el sistema de Brasil que incluye en la Ley Anticorrupción la figura del arrepentido puesto que facilita las investigaciones.

2) Contrataciones con el Estado: se encuentra legislado en Alemania, Brasil, Chile, Colombia, Estados Unidos, Perú y Portugal. En general todas las normas de los diferentes países apuntan a regular aspectos de transparencias (en formato de recomendaciones y/o reglamentaciones operativas obligatorias), mayor competencia y objetividad en las adjudicaciones como así también restricciones en los funcionarios públicos y personas vinculadas a ellas para las diferentes contrataciones. Se destaca el modelo de Alemania con procesos de Due Diligence y los contratos modelos de Estados Unidos.

3) Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas: (Ver punto 1).

4) Figura del arrepentido y regulaciones sobre canales de denuncia, protección de denunciantes, etc.: en general se ha visto que en la mayoría de los países comprendidos en los presentes informes tales como Brasil, Chile, Colombia y

España, está expresamente estipulada la figura del arrepentido. Asimismo, en todos los países existen críticas respecto a la instrumentación (Ej: Brasil por la falta de protección del denunciante), pero en general ha sido una buena herramienta para alcanzar investigaciones exitosas. En el caso de Portugal, no está expresamente estipulado, pero sí de hecho mientras que en el caso de Perú solamente está regulado para casos de terrorismo.

5) Transparencia Institucional: en general está regulado en la mayoría de los países objetos de la presente y están implementados a través de los Poderes Ejecutivos (Ej.: Colombia) o de Organismos Autónomos e Independientes (Ej.; Chile, España). Como excepción se encuentra UK puesto que se apoya tanto en entidades gubernamentales como en organizaciones privadas (Ej.: IACC) y/o internacionales. El caso de Perú pone mucho énfasis en los servidores públicos.

CONCLUSIONES PAÍSES

Sobre la base de lo expuesto creemos que la mayoría de los institutos objeto del presente informe están desarrollados en mayor o menor medida en los diferentes países. Resulta de importancia concluir que si bien existe una gran cantidad de normativa y regulaciones los resultados parecerían estar aún lejos de lo propuesto por dichas leyes y/ regulaciones. Asimismo, se destaca que la mayoría los institutos aquí mencionados existen actualmente en la Argentina.

OCDE

La OCDE tiene como objetivo apoyar las políticas públicas destinadas a promover el crecimiento económico, el empleo y el bienestar de los países miembros manteniendo la estabilidad financiera y el desarrollo de la economía mundial. Asimismo, tiene como objetivo contribuir a una sana expansión económica en los países miembros y en los no miembros en vías de desarrollo como así también contribuir a la expansión del comercio internacional sobre una base multilateral y no discriminatoria conforme las obligaciones internacionales. En el marco del presente resumen ejecutivo resulta importante remarcar el objetivo descripto puesto que, si bien se entiende que en forma genérica cualquier política para el fortalecimiento de las instituciones es imperioso para el desarrollo económico, las acciones que lleva a diario en sus diferentes programas están más enfocadas en cuestiones comerciales y/o de intercambio internacional y/o transacciones comerciales.

Asimismo, la Recomendación del Consejo de la OCDE sobre Integridad Publica resulta de gran importancia para tomar como lineamiento puesto que propone a los países los siguientes ejes estratégicos:

• Otorgar a los responsables políticos una visión estratégica de la Integridad Pública.

• Mirar a la Contratación Pública como una fuente de prosperidad económica y social siempre y cuando la integridad y los riesgos de corrupción estén controlados y/o mitigados.

• Recomienda la adopción de:

✓ Un SISTEMA de Integridad coherente y completo con alto nivel de compromiso, responsabilidades, estrategias y normas claras

✓ Una CULTURA de Integridad Pública defendida por la sociedad, liderazgo, meritocracia, formación y apertura

✓ RENDICIÓN DE CUENTAS que incluya gestión de riesgos, sanciones, supervisión y participación de la sociedad en su conjunto.

RELACIÓN OCDE – ARGENTINA ACTUAL

Actualmente la Argentina se encuentra aunando esfuerzos con el objetivo de ser aceptado por la OCDE como miembro pleno. En el último año ha estado trabajando en la revisión del Informe Fase 3 para su correcta adaptación y de esta manera lograr su incorporación. Sin embargo, aún quedan muchos ítems pendiente de instrumentación para cumplir con dicho informe tales como los relacionados con la Redefinición del Delito de Cohecho, Jurisdicción, Responsabilidad Penal de la Personas Jurídicas, Sanciones y Confiscaciones, Investigaciones y procesamientos, Independencia Judicial y procesal, Asistencia Jurídica mutua, Normas relacionadas a Lavado de Dinero, Registros contables y auditorias, políticas corporativas, controles internos y ética, Medidas relacionadas con Impuestos, Protección de los denunciantes.

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4. TRABAJOS DE INVESTIGACION POR PAÍS

A) ALEMANIA INTRODUCCIÓN

El derecho penal alemán no trata al delito de la corrupción de manera general, pero lo tipifica a través de diferentes delitos. El legislador alemán no ha definido el término “corrupción” ni lo ha utilizado en el derecho penal.

Los delitos de corrupción más relevantes son en particular:

• § 331 StGB (Código Penal alemán) aceptación de una ventaja;

• § 332 StGB soborno pasivo (incluye funcionarios extranjeros);

• § 333 StGB otorgamiento de una ventaja;

• § 334 StGB soborno activo;

• § 335 StGB casos particularmente graves de soborno activo y pasivo;

• § 000x XxXX funcionarios extranjeros e internacionales;

• § 108e StGB soborno a parlamentarios;

• § 108b StGB soborno a votantes;

• § 299 StGB soborno activo y pasivo en los negocios (soborno de empleados);

• § 000x XxXX xxxxxxx xxxxxx en el ámbito de la salud; y

• § 000x XxXX soborno activo en el ámbito de la salud.

Por otra parte, también son relevantes en Alemania las disposiciones penales de la Ley de lucha contra el soborno internacional (IntBestG) y la Ley de Soborno de la Unión Europea (EUBestG).

1. PREVENCIÓN Y TRATAMIENTO DE ACTOS DE CORRUPCIÓN

a. Plea Bargain. Figura del arrepentido

En Alemania el Plea Bargain está reglamentado desde el año 2009 en el art. 257c) del Ordenamiento del Proceso Penal (StPO). Antes se practicaba de conformidad con reglas implementadas desde la jurisprudencia, que se encuentra reflejada en el citado artículo de la StPO.

Se usa de manera limitada. Los principales puntos críticos se ven en el amplio poder que otorgan a los fiscales y en la falta de verificación de la veracidad de las alegaciones de la parte acusada.

b. Sistema de Marker

La autoridad alemana de la competencia (Bundeskartellamt) ofrece desde el año 2012 la posibilidad que empresas denuncien de manera electrónica y anónima carteles que se acuerdan de manera ilegal entre empresas, con la ventaja de eximirla de posibles sanciones o bajar las mismas en caso de que forme parte del cartel, que es objeto de la denuncia. La disminución de las sanciones está reglamentada en un “sistema de bonus”, que prevé la posibilidad de ser uno de los primeros denunciantes de un cartel poniendo un “Marker”, es decir denunciando, aunque ofreciendo en primera instancia poca información, para guardar la posición privilegiada con el “Marker” en el sistema de bonificación.

c. Whistleblower y regulación sobre el sistema de denuncias

En Alemania existen pocas leyes de protección de denunciantes de casos de corrupción u otros delitos. Desde el año 2009, se implementó en la ley del funcionario público (Bundesbeamtengesetz) que un funcionario público no está incumpliendo su deber de confidencialidad/silencio si denuncia casos de corrupción. También existe cierta protección en la legislación laboral, pero ninguna reglamentación específica. Algunos Estados Federados implementaron sistemas de whistleblowing, por ejemplo, dentro de sus autoridades de investigación de crímenes (Landeskriminalamt) pero con poca protección de los denunciantes.

Cada dos años se entrega un premio de whistleblowing con apoyo de la agencia alemana de ciencia e IALANA Alemania. El objetivo es fomentar la valentía ciudadana y hacer notar la necesidad de mejorar la protección de los denunciantes.

En el sector privado, recomiendan sistemas para empresas que cotizan en bolsa, pero generalmente solo se ve implementado en empresas grandes con actividad internacional/global.

En el reporte fase 4 de OCDE para Alemania se recomienda implementar leyes que protegen a los whistleblowers para incentivar más denuncias.

d. Corrupción entre privados

El soborno activo y pasivo en los negocios está reglamentado en Artículo 299 StGB. El bien tutelado por dicha norma es la libre competencia. También aplica a la libre competencia fuera de Alemania. Solo puede ser actor un empleado o representante/subcontratado de una empresa privada.

e. Contrataciones con el Estado

Generalmente se firman cláusulas específicas en los contratos con el Estado que obligan al contratista a tomar medidas para evitar casos de corrupción o delitos afines. Dichas obligaciones se exigen, sobre todo, cuando se otorgan subvenciones de una autoridad pública a un privado. Existen políticas para prevenir la corrupción con ciertos procesos de due diligence y cláusulas anticorrupción que prevén también los organismos alemanes de desarrollo internacional (por ejemplo, GIZ y KfW) y la agencia de créditos para exportaciones (Xxxxx Xxxxxx).

2. TRANSPARENCIA INSTITUCIONAL

a. Organismos encargados de la transparencia institucional

Para combatir la corrupción en la administración federal, el Ministerio Federal del Interior emitió un reglamento administrativo en 1998, según el cual, dependiendo de la actividad y la magnitud de la autoridad, se nombran "personas de contacto para la prevención de la corrupción". Éstos se conocen internamente como oficiales anticorrupción. Bajo este nombre o uno similar existen directivas semejantes a nivel provincial o local.

A su vez, muchos organismos públicos, civiles o también empresas designan un ombudsman para velar sobre la transparencia de sus organismos. Se trata de una persona independiente del organismo que puede negociar con el denunciante y proteger su anonimato.

b. DDJJ de los funcionarios públicos. Sujetos alcanzados, mecanismos, publicidad y organismo encargado

Encontramos solamente la obligación de publicar sus ingresos y otras actividades profesionales para los diputados nacionales y provinciales. Según el régimen para los diputados, los ingresos mensuales se deben publicar por escalas de 1 a 10, es decir en nivel 1 están estipulados ingresos mensuales de EUR 1000 a 3500 mientras en el nivel más alto (10) se informan ingresos por encima de EUR

250.000. Los datos se publican en la página web de las respectivas cámaras de diputados.

c. Financiamiento a partidos políticos. Financiamiento de las campañas políticas

El financiamiento de partidos políticos está reglamentado en la ley de partidos políticos (Parteiengesetz). Además, la ley fundamental alemana (constitución) prevé en su artículo 21 lo siguiente: “Los partidos participan en la formación de la voluntad política del pueblo. Su fundación es libre. Su organización interna debe responder a los principios democráticos. Los partidos deben dar cuenta públicamente de la procedencia y el uso de sus recursos, así como de su patrimonio".

Los partidos están obligados hacer reportes anuales sobre sus recursos al presidente del país.

Los partidos se pueden financiar con:

1. donaciones por personas jurídicas y físicas sin límite;

2. Aranceles por membresía; y

3. Fondeo público.

Las campañas políticas se financian con fondos públicos, según la magnitud e importancia del partido. Como base de cálculo, se toman los votos de las últimas elecciones y la cantidad de donaciones obtenidas.

d. Incompatibilidades para ejercer cargos públicos

Según el organismo público en cuestión, existen diferentes reglas específicas de incompatibilidad para ejercer cargos públicos. A modo ejemplar, se puede mencionar artículo 55 de la ley fundamental (Grundgesetz / constitución) que prohíbe al presidente de Alemania ejercer otras funciones públicas o actividades políticas. Reglas similares existen para los jueces de la Corte Constitucional (Bundesverfassungsgericht), que no pueden formar parte de la cámara de diputados o del senado (Bundestag o Bundesrat). Todas las reglas tienen en común el objetivo de proteger y guardar una clara división entre los tres poderes.

Bajo las reglas generales, todos los funcionarios públicos tienen el derecho de ejercer otras actividades mientras no haya conflicto de intereses. Las actividades que se ejercen adicionalmente se deben notificar al empleador. Las Länder (Provincias) tienen la posibilidad de otorgar reglas más permisivas o más estrictas para sus funcionarios públicos.

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B) BRASIL

1. PREVENCIÓN Y TRATAMIENTOS DE ACTOS DE CORRUPCIÓN:

a. Delación premiada

La delación premiada es un instituto del derecho penal de Brasil que permite a la persona que está siendo investigada, o bien que está procesada o condenada por la comisión de un delito, obtener una reducción o eximición de la pena como consecuencia de brindar información fehaciente y en forma voluntaria sobre la comisión del delito ya sea en la etapa de investigación como en la etapa de los procedimientos persecutorios.

Es necesario que se confiese la participación en el ilícito, como así también es preciso que se aporten detalles fehacientes de la actividad delictiva para incriminar a terceros involucrados en la comisión del delito, ya que el beneficio de la delación sólo se hará efectivo en la medida de que la información sirva para conocer en detalle el ilícito que se cometió.

En virtud de ello se entiende que la delación premiada tiene una doble función: (i) es una prerrogativa legal que permite extinguir o atenuar la xxxx xxx xxxxxxxx que participo en la comisión del delito y, (ii) ayuda a la justicia a identificar a otras personas involucradas en la comisión del delito.

La delación premiada se incorporó al ordenamiento jurídico brasilero en el año 1990 con la sanción de la Lei dos Crimes Hediondos (Ley N° 8.072). Asimismo, el instituto fue tratado en varias legislaciones posteriores, entre las que se destacan:

- Código Penal (arts. e 159, §4º, e 288, p.u.);

- Ley sobre Delito Organizado (Ley N° 9.034/95);

- Ley sobre Delitos contra el Sistema Financiero Nacional (Ley N° 7.492/86);

- Ley sobre Delitos xx Xxxxxx de Capitales (Ley N° 9.613/98);

- Ley sobre Delitos contra el Orden Tributario y Económico (Ley N° 8.137/90);

- Ley de Protección de Víctimas y Testigos (Ley N° 9.807/99);

- Ley de Drogas (Ley N° 11.343/06);

- Ley de Lucha contra los Delitos Organizados; y

- Ley de Defensa de la Competencia (Ley N° 12.529/11).

El instituto fue incorporado con el propósito expreso de incentivar la eficientemente colaboración de los autores y coautores en la investigación del delito. Para alcanzar los propósitos pretendido el legislador, se establecieron significativos incentivos que consisten en la: (i) sustitución; (ii) reducción; (iii) exención de la pena y (iv) fijación de un sistema menos gravoso para su cumplimiento.

(i) Requisitos

Al no contar con una norma única que regule la delación premiada se debe realizar una interpretación sistemática del instituto, considerando los requisitos objetivos y subjetivos.

Los requisitos objetivos de la delación premiada consisten en la presentación y efectiva colaboración en la: (i) identificación de los demás coautores o partícipes de la organización criminal o de las infracciones penales cometidas; (ii) revelación de la estructura jerárquica y/o división de tareas de la organización criminal; (iii) prevención de infracciones penales producto de la actividad de la organización criminal; (iv) recuperación total o parcial el producido del delito; y (v) localización de las víctima con su integridad física preservada.

En lo que se refiere a los requisitos subjetivos se tendrá en cuenta la personalidad del beneficiado, la naturaleza, circunstancias, gravedad y repercusión social del hecho ilícito. Asimismo, y conforme lo previsto por la Ley de Lucha contra los Delitos Organizados, uno de los principales requisitos subjetivos para la aplicación de este instituto es la colaboración del procesado penal debe ser voluntaria y efectiva.

En lo que respecta a la forma de instrumentación del acuerdo de delación premiada: el acuerdo de colaboración es formalizado a partir de una negociación con el colaborador. El juez no puede participar en las negociaciones con el acusado (potencial colaborador). En las negociaciones participa el acusado y su abogado defensor, y un delegado de la policía o el Ministerio Público Fiscal. En caso de realizarse con un delegado de la policía, deberá contar igualmente con la aprobación del Ministerio Público Fiscal.

Luego, el juez analizará la legalidad del acuerdo de colaboración y el cumplimiento de los requisitos para proceder a la homologación del mismo. Una vez homologado, el acuerdo deberá ser publicado.

Si bien la figura de la delación premiada puede ser empleada durante la investigación, el proceso o bien luego del dictado de la condena, sería conveniente que el instituto de la delación tenga lugar en el marco del juicio penal, permitiendo la presencia de los abogados defensores de los delatados, dando lugar a su intervención mediante la formulación de preguntas.

En caso de que la delación opere en el marco de investigación del ilícito con anterioridad al inicio del proceso judicial, el acuerdo de colaboración deberá ser ratificado judicialmente para adquirir valor probatorio.

ii) Confesión o colaboración premiada

La confesión o colaboración premiada es otro de los institutos regulados en la legislación brasileña que otorga incentivos aquellas personas que colaboran en la investigación judicial de la comisión de delitos. Este instrumento sólo permite la reducción de la pena hasta el mínimo previsto por la ley, lo cual en la práctica no se traduce en un verdadero beneficio para el confesor.36

La figura de la colaboración premiada es más reducida en cuanto a los efectos jurídicos ya que el confesor puede asumir culpa en la comisión del ilícito y no incriminar a otras personas, a diferencia de lo que sucede con la delación donde es

36 XXXXXXXX, Xxxxx. [et al]. Código Penal Comentado. 7. ed. Xxx xx Xxxxxxx: Xxxxxxx, 0000, p. 216.

necesario que se brinde información sobre otras personas involucradas en la comisión del delito.

La proximidad existente entre estos dos institutos proviene de la naturaleza jurídica de ambos: medio de prueba en el proceso penal y causa de reducción xx xxxx en materia penal, siendo punto de contacto la ilicitud del acto.

b. Sistema de Marker

No se ha encontrado legislación referida a este punto.

c. Whistleblower37y regulación sobre el sistema de denuncias

En Brasil la figura no se encuentra regulada en forma específica, sin perjuicio de ello, a continuación, se describirán figuras semejantes que sí se encuentran en el ordenamiento jurídico brasilero.

- La Ley N° 13.608 establece un canal de