KOHTUJURISTI ETTEPANEK JÁN MAZÁK
KOHTUJURISTI ETTEPANEK XXX XXXXX
esitatud 9. septembril 20101
1. Käesolevas kohtuasjas peab Euroopa Ko- hus jälle otsustama millised kriteeriumid võimaldavad eristada teenuste kontsessiooni teenuste riigihankelepingust.
2. Oberlandesgericht Müncheni (Münche- ni kõrgeim piirkondlik xxxxx, Saksamaa) esitatud eelotsuse küsimused on sõnastatud järgmiselt:
„1. Kas teenusleping (käesoleval juhul pääs- teteenuse leping), mille sisu kohaselt xx xxxxx teenuse osutajale tasu vahetult hankija, xxxx
a) teenuse osutamise eest makstav tasu määratakse kindlaks teenuse osutaja ja omakorda hankijaks ole- va kolmanda isiku (käesolevas asjas sotsiaalkindlustusasutus) vahel pee- xxxxxx läbirääkimiste xxxx,
1 – Algkeel: prantsuse.
b) kui kokkuleppele ei jõuta, lahendab küsimuse lepituskomisjon, xxxxx ot- suse võib vaidlustada siseriiklikus kohtus, ja
c) tasu xx xxxxx teenuse osutajale va- hetult teenuse kasutajad, xxxx korra- xxxxxxx osamaksetena keskarveldus- asutus, xxxxx teenuseid peab teenuse osutaja seaduse alusel kasutama,
on ainuüksi eeltoodud põhjusel teenuste kontsessioonileping Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direk- tiivi 2004/18 2 ehitustööde riigihanke- lepingute, asjade riigihankelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõike 4 tähenduses xx xxxxx teenuste rii- gihankeleping direktiivi artikli 1 lõike 2 punktide a ja d tähenduses?
2 – ELT L 134, lk 114; ELT eriväljaanne 06/07, lk 132.
2. Kui esimesele eelotsuse küsimusele vas- tatakse eitavalt, siis kas teenuste kontses- sioon esineb juhul, kui avalike teenuste lepinguga seotud risk on piiratud, kuna
a) seadusega sätestatud korra kohaselt tuleb teenuse osutamise eest maks- tav kasutustasu kindlaks määrata selliste majanduslikult põhjendatud kulude alusel, mis vastavad teenuse nõuetekohasele osutamisele, rat- sionaalsele ja säästlikule juhtimisele ning tõhusale töökorraldusele,
b) kasutustasu maksmise kohustus on maksejõulistel sotsiaalkindlustus- asutustel,
c) lepinguga hõlmatud valdkonnas on tagatud teatav teenuse kasutamise ainuõigus,
kuid teenuse osutaja võtab kõnealuse pii- ratud riski täies ulatuses xxxx xxxxx?”
3. Vastus, mille Euroopa Xxxxx annab esi- tatud küsimustele, peaks aitama eelotsuse- taotluse esitanud kohtul teha otsuse kaebu- se kohta, mille Privater Rettungsdienst und Krankentransport Xxxxxxx (edaspidi „Stad- ler”) esitas Vergabekammer Südbayerni (Lõu- na-Baieri riigihangete vaidlustuskomisjon)
otsuse xxxxx, millega viimane jättis Stadleri vaidlustuse, mis puudutas päästeteenistuse valdkonnas teenuslepingute sõlmimise me- netlust, mida Zweckverband für Rettungs- dienst und Feuerwehralarmierung Passau (Passau päästeteenistuse sihtasutus, edaspidi
„sihtasutus”) Bayerisches Rettungsdienstge- setzi (Baieri päästeteenistuse seadus, edaspidi
„BayRDG”) alusel kasutas, vastuvõetamatuse tõttu rahuldamata põhjendusel, et ülesanne, mis seisneb päästeteenistuse teenuste osuta- mises, kujutab endast teenuste kontsessioo- ni, mis ei kuulu riigihankealaste õigusaktide kohaldamisalasse.
4. Sihtasutusele kuni 31. detsembrini 2008 päästeteenistuse teenuseid osutanud Stad- leri 3 xxxxx ei ole kõnesolev xxxxxx xxxxx tee- nuste kontsessioon direktiivi 2004/18 artikli 1 lõike 4 tähenduses, xxxx teenuste riigihanke- leping nimetatud direktiivi artikli 1 lõike 2 punktide a ja d tähenduses.
5. Seevastu sihtasutus kui vastustaja põhi- kohtuasjas ning kaks põhikohtuasjas xxxxx- xxxxx astujat, st Malteser Hilfsdienst eV (Malta
3 – Stadleri ja sihtasutuse vahel sõlmitud lepingud lõpetas vii- mane. Näib, et lepingute lõpetamine oli tingitud BayRDG-st, mis jõustus 1. jaanuaril 2009, ja täpsemalt selle § 13 lõikest 1, milles on toodud loetelu organisatsioonidest, kellelt pääste- teenuseid eelisjärjekorras tellida tuleb.
ordu abiteenistus) ja Bayerisches Rotes Kreuz (Baieri Punane Xxxx) 4 arvavad, et kõnesolevad lepingud on teenuste kontsessioonilepingud.
6. Kirjalikke märkusi esitasid Euroopa Koh- tule mitte ainult põhikohtuasja menetlusosa- lised, xxxx xx Saksamaa Liitvabariik, Tšehhi Vabariik ja Euroopa Komisjon. 24. juunil 2010 toimunud kohtuistungil kuulati ära Rootsi Vabariigi ja kõikide eespool nimetatute koh- tukõned xxxxx Tšehhi Vabariigi.
Siseriiklikud õigusnormid
7. Saksamaal sõlmivad avaliku päästeteenis- tuse tegevusalal teenuseosutajatega lepinguid kohalikud omavalitsused selle teenistuse kor- raldamise eest vastutavate ametiasutustena, et tagada nende teenuste kättesaadavus kõi- xxxx nende omavalitsusüksuste territooriumi elanikele.
8. Kõnealuste teenuste eest teenuseosuta- jatele tasumiseks on erinevates liidumaades
4 – Tegemist on organisatsioonidega, kellega sihtasutus sõlmis päästeteenistuse teenuste lepingud siis, kui oli Stadleriga sõl- mitud lepingud lõpetanud.
kaks erinevat mudelit. Esimese kohaselt, mida nimetatakse „riigihankemudeliks”, tasub teenuste eest vahetult kohalik oma- valitsus. 5 Teise puhul, mida nimetatakse
„kontsessioonimudeliks”, saab päästeteenis- tuse ülesannete täitja oma teenuste eest tasu nii, et kogub rahalise tasu patsientidelt või sotsiaalkindlustusasutustelt.
9. Baieri liidumaa, kus on pooleli põhikoh- tuasi, on valinud kontsessioonimudeli. Pääs- teteenuseid, mille hulka kuuluvad vältimatu abi, patsientide transport arsti saatel, haigete transport, päästetegevus mägedes ja koobas- tes ning vetelpääste, reguleerib Baieris BayR- DG, mis jõustus 1. jaanuaril 2009.
10. Mis puudutab vältimatut abi, patsientide transporti arsti saatel ja haigete transporti, siis BayRDG artikli 13 lõigetes 1 ja 2 on näh- tud ette, et sihtasutus delegeerib nende osu- tamise niisugustele abiorganisatsioonidele nagu Bayerisches Rotes Kreuz, Xxxxxxxx-Xx- xxxxxxx-Bund (Päästetöötajate liit), Malteser- Hilfsdienst või Johanniter-Unfall-Hilfe (Püha Johannese vabatahtlikud). Ainult juhul, kui
5 – Eelotsusetaotlusest ilmneb, et Bundesgerichtshof (kõrgeim üldkohus) on juba leidnud, et riigihankemudelit võib pidada teenuste riigihankelepinguks. 29. aprilli 2010. aasta otsuse põhjal kohtuasjas C-160/08: komisjon vs. Saksamaa (EKL 2010, lk I-3713) on võimalik tõdeda, et Euroopa Xxxxx on xxxxx arvamusel.
abiorganisatsioonid ei ole valmis või suute- lised asjaomast ülesannet täitma, delegeerib sihtasutus kõnealuste maapealse päästetee- nistuse teenuste osutamise kolmandatele isikutele või osutab neid ise või oma liikmete kaudu.
11. BayRDG artikli 13 lõike 4 kohaselt regu- leerib sihtasutuse ja päästeteenistuse ülesan- nete täitja vahelisi õigussuhteid haldusleping.
12. BayRDG artiklis 21 on nähtud ette, et vältimatut abi osutaval, patsiente arsti saatel transportival ja haigeid transportival isikul peab olema sellekohane luba. BayRDG artik- li 24 lõike 2 kohaselt antakse see luba isikule, kes esitab sama seaduse artikli 13 lõikes 4 ni- metatud halduslepingu.
13. BayRDG artiklis 32 on sätestatud, et päästeteenistuse teenuste, sealhulgas ars- tiabi kasutamise eest võetakse tasu, mis määratakse kindlaks selliste majanduslikult põhjendatud kulude alusel, mis vastavad
teenuse nõuetekohasele osutamisele, ratsio- naalsele ja säästlikule juhtimisele ning tõhu- sale töökorraldusele.
14. Vältimatu abi osutamise, patsientide arsti saatel transportimise ja haigete transportimi- se eest makstavat tasu reguleerib BayRDG ar- tikkel 34, mis on sõnastatud järgmiselt:
„[...]
2. Sotsiaalkindlustusasutused lepivad pääs- teteenistuse ülesannete täitja või nende maa- kondlike ühendustega kokku ühtsed kasu- tustasud, mida nad maksavad vältimatu abi osutamise eest, patsientide transportimise eest arsti saatel ja haigete transportimise eest. [...]
3. Kasutustasukokkulepe sõlmitakse igal aas- tal etteulatuvalt. [...]
4. Vältimatu abi osutamise, patsientide trans- portimise arsti saatel ja haigete transportimi- se kulud tuleb jagada nende teenuste kasuta- jate vahel ühtsete kriteeriumide alusel. Nende ülesannete täitjad võivad nõuda sotsiaalkind- lustusasutustega kokku lepitud kasutustasu
ka kõigilt muudelt isikutelt ja asutustelt, kes neid teenuseid kasutavad.
5. Kasutustasude määramisel võetakse alu- seks artikli 32 teise xxxxx tingimustele vas- tavad vältimatu abi osutamise, patsientide arsti saatel transportimise ja haigete trans- portimise eeldatavad kulud, samuti eeldatav arvestusperioodi väljakutsete arv. Teenuste osutamise kulude hulka arvatakse eelkõige ka päästeteenistuse arstiabi […] ning Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutuse tege- vuskulud vastavalt lõikele 8. Sotsiaalkindlus- tusasutused kooskõlastavad eraldi iga xxxx- xxxxxx täitja, häirekeskuse töö korraldaja xx Xxxxxx päästeteenistuse keskarveldusasutuse- ga arvestusperioodi eeldatavad kulud. Kulud võib kokku leppida eelarvena.
6. Juhul kui arvestusperioodile eelneva ma- jandusaasta 30. novembriks ei ole kasutusta- sukokkulepe vastavalt lõikele 2 sõlmitud või
vastavalt lõikele 5 kooskõlastatud, määratak- se eeldatavad kulud ja kasutustasud kindlaks asjaomases lepituskomisjonis toimuva lepi- tusmenetluse raames […]. Kasutustasu ko- handamist tagantjärele ei toimu.
7. Vältimatu abi osutamise, patsientide transportimise arsti saatel ja haigete trans- portimise eest saadud tasu arvelt kaetakse sotsiaalkindlustusasutustega kokku lepitud või lõplikult kindlaks määratud eeldatavad kulud (tulude tasaarvestus). Pärast arveldus- perioodi lõppemist esitavad kõik ülesannete täitjad, häirekeskuse töö korraldaja xx Xxxxxx päästeteenistuse keskarveldusasutus tege- like kulude lõpliku arvestuse ja toovad välja selle erinevuse võrreldes kulude kokkulep- pega (raamatupidamisaruanne). Juhul kui tegelikud kulud erinevad kulude kokkuleppes sotsiaalkindlustusasutustega kokku lepitud eeldatavatest kuludest, siis on raamatupida- misaruande tulemus võimalike järgmiste ta- suläbirääkimiste esemeks; selline tulemi üle- kandmine on välistatud, kui ülesannete täitja […] või […] keskarveldusasutuse kulud lepiti kokku eelarvena.
8. Lõigetes 2–7 ja artiklis 35 märgitud üles- andeid täidab Baieri päästeteenistuse xxxxxx- veldusasutus, kes eelkõige
1) osaleb nõuandva organina kasutustasude kokkuleppimisel vastavalt lõikele 2 või kooskõlastamisel vastavalt lõikele 5,
2) arvutab osapoolte eeldatavate kulude ja avaliku päästeteenistuse väljakutsete eeldatava arvu põhjal vajalikud kasu- tustasud ja esitab need ettepanekuna osapooltele kooskõlastamiseks; samuti toimitakse siis, kui jooksva majandus- xxxxx xxxxxx ilmneb tasude kohandamise vajadus,
3) nõuab avaliku päästeteenistuse teenus- te eest makstava kasutustasu […] sisse maksmiseks kohustatud isikutelt,
4) viib läbi tulude tasaarvestuse […],
5) maksab teenuse osutamise kuludele vas- tavad summad päästeteenistuse ülesan- nete täitjatele tagasi,
6) kontrollib, et ülesannete täitja raamatu- pidamisaruanne on xxxxx xx arvutuslikult õige ja
7) koostab avalikule päästeteenistusele kontrollitud lõpliku aruande.
Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutus osutab nimetatud teenuseid kasumi saamise eesmärgita. Kõik osapooled on kohustatud toetama Baieri päästeteenistuse keskarvel- dusasutust tema ülesannete täitmisel ja esita- ma selleks vajaliku teabe ja dokumendid.”
15. Tasu osas pädeva lepituskomisjoni xxxx- xxxxx on täpsustatud BayRDG artiklis 48. Selle artikli kohaselt on lepituskomisjoni liikmeteks maapealse päästeteenuse tasu üle peetavate vaidluste korral xxxx maapeal- se päästmise ülesannete täitjate esindajat xx xxxx sotsiaalkindlustusasutuste esindajat ning esimees, xxxxx nimetavad ühiselt avali- ku päästeteenistuse ülesannete täitjad, Baie- ri haigekassa arstide ühendus, kiirabiarstide kaasatuse tagamiseks nimetatud esindajad ja sotsiaalkindlustusasutused.
16. Mis puudutab Baieri päästeteenistuse keskarveldusasutust, siis BayRDG artikli 53
Hinnang
17. Eelotsusetaotluse esitanud xxxxx peab tegema kindlaks, kas kontsessioonimudeli abil sõlmitud lepingud tuleb kvalifitseerida teenuste kontsessioonideks või hoolimata selle mudeli nimest teenuste riigihankelepin- guteks. Selles osas tuleb meenutada, et seda küsimust tuleb analüüsida, lähtudes erandi- tult liidu õigusest, 6 käesoleval juhul direktii- vi 2004/18 artikli 1 lõike 2 punktides a ja d ning lõikes 4 esinevate mõistete „riigihanke- lepingud”, „teenuste riigihankelepingud” ja
„teenuste kontsessioon” määratlustest ning vastavast Euroopa Kohtu praktikast.
18. Kuna direktiivi 2004/18 artikkel 17 välis- tab selle direktiivi kohaldamise teenuste kont- sessioonide suhtes, sõltub kõnesolevate lepin- gute liigitamisest nende sõlmimise menetlus.
6 – Vt 18. juuli 2007. aasta otsus kohtuasjas C-382/05: komisjon vs. Itaalia (EKL 2007, lk I-6657, punkt 31), ja 15. oktoobri 2009. aasta otsus kohtuasjas C-196/08: Acoset (EKL 2009, lk I-9913, punkt 38).
Kuigi ükski direktiiv, millega liidu seadusand- ja on reguleerinud riigihangete valdkonda, ei reguleeri – liidu õiguse hetkeseisuga – tee- nuste kontsessioonilepinguid, peavad niisu- guseid lepinguid sõlmivad ametiasutused sel- legipoolest järgima EÜ asutamislepingu alussätteid, eeskätt EÜ artikleid 43 ja 49 ning nendest tulenevat läbipaistvuskohustust. 7
19. Selles osas soovin veel rõhutada, et kont- sessioonimudeli kohaselt sõlmitud lepingute liigitust Euroopa Xxxxx eelotsusemenetluses ei määra, xxxx xxxx teeb siseriiklik xxxxx. Eu- xxxxx Kohtu ülesanne on vastata xxxxxx xx- lotsuse küsimusele, mis on tihedalt seotud xx xxxx tuleb minu meelest hinnata koos, ning selgitada ja täpsustada kriteeriumeid, mis on taotletud liigitamiseks vajalikud. 8
20. Kohe alguses tuleb rõhutada käesolevas kohtuasjas esitatud eelotsuse küsimuste sar- nasust nende küsimustega, mis esitati koh- tuasjas, milles tehti 10. septembri 2009. aas- ta kohtuotsus Eurawasser. 9 Mõlemal juhul tekkis eelotsusetaotluse esitanud kohtutel esiteks sisuliselt küsimus, kas asjaolu, et tee- nuseosutajale xx xxxxx teenuse eest tasu
7 – Vt 13. aprilli 2010. aasta otsus kohtuasjas C-91/08: Wall (EKL 2010, lk I-2815, punkt 33 xx xxxx viidatud kohtupraktika).
8 – Vt selle kohta 13. oktoobri 2005. aasta otsus kohtuas- jas C-458/03: Parking Brixen (EKL 2005, lk I-8585, punkt 32).
9 – C-206/08, EKL 2009, lk I-8377.
vahetult ametiasutus, kellega tal on lepingu- line suhe, tähendab juba iseenesest, et leping tuleb liigitada teenuste kontsessioonina, ja teiseks küsimus, kas kvalifitseerimisel saab otsustavaks asjaolu, et asjaomase lepingu ese- xxxx xxxxx teenusega seotud äririsk, mis tee- nuseosutajal lasub, on algusest xxxxx piiratud, sh isegi juhul, kui teenust osutab asjaomane ametiasutus.
21. Eelotsuse küsimused puudutavad seega neid kahte kriteeriumit, mida Euroopa Xxxxx kasutab, et eristada teenuste kontsessiooni teenuste riigihankelepingust. Esiteks on tege- mist teenuseosutaja „vahetu tasustamise puu- dumisega”, st tasu xx xxxx mitte ametiasutuselt, kes asjaomase teenuse tellib, xxxx kolmanda- telt isikutelt, ning teiseks „asjaomase teenuse- ga seotud äririski ülevõtmisega”.
22. Euroopa Xxxxx on nende kahe kriteeriu- mi vastasmõju selgitanud kohtuotsuses Par- king Brixen, 10 xxx xx asus seisukohale, et tee- nuseosutaja vahetu tasustamise puudumine tähendab seda, et teenuse osutaja võtab xxxx xxxxx teenuse osutamisega seonduva xxxxx xx see iseloomustab järelikult avalike teenuste kontsessiooni.
10 – Viidatud eespool 8. joonealuses märkuses, punkt 40.
23. Kohtuotsuses komisjon vs. Itaalia 11 xxxx- xxx Euroopa Xxxxx vastavalt mõiste „tee- nuste kontsessioon” määratlusele direktii- vis 2004/18 vahetu tasustamise puudumise kriteeriumi järgmise kriteeriumiga: „tasusta- mine, mis seisneb teenuseosutaja õiguses rea- liseerida omaenda teenust”. Kohaldades seda kriteeriumit, leidis Euroopa Xxxxx seejärel, et teenuste kontsessiooniga on tegemist siis, kui kokkulepitud hüvitamise meetod seisneb õiguses realiseerida teenust ja teenuseosutaja võtab xxxx xxxxx asjaomaste teenuste osuta- misega seonduva riski. Hiljem põlistas Euroo- pa Xxxxx xxxx kohtupraktikat kohtuotsuses Acoset. 12
24. Kohtuotsuses Eurawasser 13 naasis Eu- xxxxx Xxxxx vahetu tasustamise puudumise kriteeriumi juurde, selgitades et asjaolu, et teenuseosutajale maksavad tasu kolmandad isikud, käsitletaval juhul asjaomase teenuse kasutajad, kujutab endast üht teenuseosuta- jale lubatud teenuse realiseerimise vormidest, mille sellise õiguse teostamine võib xxxxx.
25. Minu arvates võimaldavad eespool mai- nitud Euroopa Kohtu tähelepanekud teha järelduse, et vahetu tasustamise puudumise kriteerium on otsustava tähtsusega ja võimal- dab liigitada teenuslepingu teenuste kont- sessioonina, xxxxx xxxx kui teenuseosutaja
11 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 34.
12 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 39.
13 – Viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 53.
vahetu tasustamise puudumine on Euroopa Kohtu xxxxx üks teenuseosutajale lubatud teenuse realiseerimise vormidest, mille sellise õiguse teostamine võib xxxxx, ning tähendab samaaegselt, et teenuseosutaja võtab üle kõ- nesolevate teenustega seotud äririski. 14
26. Ma jõuan samale järeldusele hinnates di- rektiivis 2004/18 esinevate mõistete „teenuste riigihankeleping” ja „teenuste kontsessioon” määratluste vastastikust mõju. Need määrat- lused hõlmavad kõiki teenuslepinguid, mille on sõlminud ametiasutused. Sellest järeldub, et kui asjaomane leping ei ole teenuste riigi- hankeleping, peab see kindlasti olema teenus- te kontsessioon ja vastupidi. Niisiis, kuna Eu- xxxxx Xxxxx on korduvalt kinnitanud, et tasu, mida maksab teenuseosutajale vahetult han- kija, kujutab endast teenuste riigihankelepin- guna liigitamise kriteeriumit, 15 siis tähendab sellise tasustamiskorra puudumine tingimata, et tegemist on teenuste kontsessiooniga.
14 – Euroopa Kohtu praktikast võib xxxxx xx kohtuotsuseid, mil- les on Euroopa Kohtule piisanud ainuüksi sellest, et tasusta- mine on kaudne, ning ainult selle põhjal on ta tuvastanud, et asjaomane leping on teenuste kontsessioon. Näiteks
6. aprilli 2006. aasta otsus kohtuasjas C-410/04: ANAV (EKL 2006, lk I-3303, punkt 16), ja 13. novembri 2008. aasta otsus kohtuasjas C-324/02: Coditel Brabant (EKL 2008, lk I-8457, punkt 24).
15 – Vt selle kohta kohtuotsused Parking Brixen (viidatud ees- pool 8. joonealuses märkuses, punkt 39), Eurawasser (vii- datud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 51) ja Acoset (viidatud eespool 6. joonealuses märkuses, punkt 39).
27. Kokkuvõtteks võib märkida, et nagu näitavad eespool viidatud kohtuotsused, tä- hendab teenuseosutaja vahetu tasustamise puudumine, et asjaomane teenusleping tuleb kvalifitseerida teenuste kontsessiooniks.
28. Kui teenuseosutajale tasub teenuse eest vahetult asjaomane ametiasutus, ei tähenda see siiski tingimata, et tegemist oleks tee- nuste riigihankelepinguga. Euroopa Kohtu kinnitusest, et kaudne tasustamine on „üks” teenuseosutajale lubatud teenuse realiseeri- mise „vormidest”, mille sellise õiguse teosta- mine võib xxxxx, 16 tuleneb nimelt, et on teisigi vorme, kuidas see õigus realiseerida oma tee- nust võib avalduda. See selgitabki, miks püü- dis Euroopa Xxxxx 27. oktoobri 2005. aasta otsustes Contse jt 17 ja komisjon vs. Itaalia 18 ning 11. juuni 2009. aasta otsuses Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx 19 kindlaks teha, kas asjaomased lepingud võivad olla teenuste kontsessioonid isegi siis, kui teenuseosutaja- tele maksid teenuste eest tasu vahetult asja- omased ametiasutused.
29. Euroopa Xxxxx määras viidatud kohtu- otsustes kindlaks „täiendavad kriteeriumid”, mis võimaldavad vahetu tasustamise korral teha järelduse, et teenuseosutaja on võtnud
16 – Kohtuotsus Eurawasser (viidatud eespool 9. joonealuses märkuses, punkt 53).
17 – C-234/03, EKL 2005, lk I-9315.
18 – Viidatud eespool 6. joonealuses märkuses. 19 – C-300/07, EKL 2009, lk I-4779.
üle asjaomase teenusega seotud äririski, ning nendeks kriteeriumiteks on vastutuse dele- geerimine kahju puhul, mis tekkis asjaoma- se teenuse osutamisel esinenud puuduse tõttu, 20 või teatava majandusliku vabaduse olemasolu, mis võimaldab määrata kindlaks konkreetse teenuse realiseerimise tingimu- sed. 21 Lisaks on Euroopa Xxxxx – ilmselgelt ammendatavusele pretendeerimata – täp- sustanud, missugused on omadused, mis ei ole kõnesolevate lepingute kvalifitseerimisel asjakohased, näiteks nende kestus, algsed olulised investeeringud, mida teenuseosutaja teeb, või teenuseosutaja suur sõltumatus tee- nuste osutamisel. 22
30. Tuleb siiski tõdeda, et „täiendavaid kri- teeriume” on kasutatud ainult teenuseosutaja vahetu tasustamise korral. See võib näidata, et teenuseosutaja vahetu tasustamise puudu- mine on juba piisav kriteerium, mis võimal- dab kvalifitseerida asjaomase teenuslepingu teenuste kontsessiooniks.
31. Käesoleval juhul on teada, et kõnes- olevale päästeteenistuse ülesannete täitjale ei maksnud teenuse eest tasu ametiasutus, kes temaga kõnesoleva teenuslepingu sõl- mis, xxxx xxxxx maksid kolmandad isikud, st
20 – Kohtuotsus Contse jt (viidatud eespool 17. joonealuses mär- kuses, punkt 22).
21 – Kohtuotsus Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx (viidatud ees- pool 19. joonealuses märkuses, punkt 71).
22 – Kohtuotsus komisjon vs. Itaalia (viidatud eespool 6. xxx- xxxxxxxx märkuses, punktid 42 ja 44).
sotsiaalkindlustusasutused, eraõigusliku ravi- kindlustusega liitunud isikud ja kindlustama- ta isikud. 23
32. Xxxx et see piiraks eelotsusetaotluse esi- tanud kohtu kontrolli, xxxx xxxxx, et kuigi sotsiaalkindlustusasutusi endid võib pidada ostjaks direktiivi 2004/18 artikli 1 lõikes 9 toodud määratluse tähenduses, on need ame- tiasutusest, kes on asjaomase teenuse telli- nud, siiski piisavalt eristuvad ja sõltumatud isikud, nii et on põhjendatud asuda seisuko- xxxx, et teenuseosutajale tasuvad teenuse eest
„kolmandad isikud”. 24
33. Käesoleva kohtuasja eripära seisneb sel- les, et isikud, kes teenuse kasutamise eest tasuvad, st sotsiaalkindlustusasutused, era- õigusliku ravikindlustusega liitunud isikud ja kindlustamata isikud xx xxxxx xxxx xxxx vahetult päästeteenistuse ülesannete täitjale, vaid Baieri päästeteenistuse keskarveldus- asutusele. Seega tuleb veel välja selgitada, kas see asjaolu võib mõjutada tõdemust, et tee- nuseosutaja otsese tasustamise puudumine
23 – Põhikohtuasja pooled on ühel meelel, et umbes 10% kasu- tustasudest maksavad eraõigusliku ravikindlustusega liitu- nud isikud ja kindlustamata isikud.
24 – Sotsiaalkindlustusasutused olid xx xxxxx kohtuasja keskmes, milles tehti kohtuotsus Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx (viidatud eespool 19. joonealuses märkuses). Kui nimetatud kohtuasjas olid nad ametiasutusteks, kes asjaomast teenust tellisid ja maksid selle teenuse eest ette, siis käesoleval juhul piirduvad nad sellega, et maksavad osutatud teenuste eest.
on piisav kriteerium, mis võimaldab kvali- fitseerida asjaomase teenuslepingu teenuste kontsessiooniks.
34. Ma xxxxx, et sellele küsimusele tuleb vastata eitavalt. See, kui teenuseosutaja ja asjaomase teenuse eest tasuja vahel on mõni
„vahendaja”, ei pane kuidagi kahtluse alla teist tõdemust, et teenuseosutajale ei xxxx xxxxx- se eest vahetult ametiasutus, kes temalt selle teenuse xxxxxx, eelkõige kui asjaomane ameti- asutus ei mõjuta makseid kuidagi.
35. Ma jõuan järeldusele, et asjaolu, et xxxxx- seosutajale ei tasu teenuse eest vahetult ame- tiasutus, kes temalt asjaomase teenuse xxxxxx, on piisav kriteerium, mis võimaldab liigitada asjaomase lepingu teenuste kontsessioonina. Selles osas on xxxx tähtsust esiteks sellel, kes osutatavate teenuste eest maksab, xxx xxxx- mist on asutusega, mis eristub piisavalt ja on sõltumatu ametiasutusest, kes asjaomase tee- xxxx xxxxxx, ning teiseks sellel, missugune on tasu sissenõudmise kord.
36. Mis puudutab küsimust, kas niisuguse teenuslepingu liigitamisel teenuste kontses- sioonina on otsustava tähtsusega asjaolu, et asjaomase teenusega seotud äririsk, mille teenuseosutaja üle võtab, on algusest xxxxx piiratud, sh isegi juhul, kui teenuseid osutab hankija, siis ma xxxxx, et vastamisel tuleb läh- tuda kohtuotsusest Eurawasser. 25
37. Käesoleval juhul võib muidugi vaielda küsimuse üle, missugune osa äririskist on seotud päästeteenistusega. Tegemist on siiski faktiliste asjaolude tuvastamisega, mida peab vajaduste piires tegema eelotsusetaotluse esi- tanud xxxxx.
38. Asjaomase teenusega seotud äririski suurus ei ole määrava tähtsusega. Otsusta- va tähtsusega on see, kas risk, mis jääks as- jaomast teenust telliva ametiasutuse xxxx xxxxx, xxx xx osutaks teenust ise, xxxxx xxx teenuseosutajale. 26
25 – Viidatud eespool 9. joonealuses märkuses.
26 – Oma 29. oktoobri 2009. aasta ettepanekus liidetud kohtuas- jades C-145/08 ja C-149/08: Club Hotel Loutraki jt, milles otsus tehti 6. mail 2010 (EKL 2010, lk I-4185), jõudis koh- tujurist Sharpston sarnasele järeldusele, leides, et määrava tähtsusega ei ole mitte see, kas äririsk on iseenesest suur, xxxx see, et mis tahes risk, mille hankija on xxxx xxxxx võtnud, antakse kas täielikult või olulises ulatuses edukale pakkujale.
Ettepanek
39. Esitatud põhjendustest lähtudes teen Euroopa Kohtule ettepaneku vastata Oberlandesgericht Müncheni eelotsuse küsimustele järgmiselt:
Asjaolu et teenuseosutajale ei tasu teenuse eest vahetult ametiasutus, kes temalt asjaomase teenuse xxxxxx, on piisav kriteerium, mis võimaldab kvalifitseerida asja- omase lepingu teenuste kontsessiooniks Euroopa Parlamendi ja nõukogu 31. märtsi 2004. aasta direktiivi 2004/18/EÜ ehitustööde riigihankelepingute, asjade riigihan- kelepingute ja teenuste riigihankelepingute sõlmimise korra kooskõlastamise kohta artikli 1 lõike 4 tähenduses. Selles osas on xxxx tähtsust esiteks sellel, kes osutatavate teenuste eest maksab, kui tegemist on asutusega, mis eristub piisavalt ja on sõltumatu ametiasutusest, kes asjaomase teenuse xxxxxx, teiseks sellel, missugune on tasu sisse- nõudmise kord, ning kolmandaks sellel, kas asjaomase teenusega seotud äririsk on algusest xxxxx piiratud.