ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO
ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO
Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Kauppatieteiden laitos
KANSAINVÄLISET LIIKESOPIMUKSET JA FORCE MA- JEURE -SOPIMUSEHTO
5212301 Pro gradu -tutkielma Laskentatoimi ja yritysjuridiikka Xxxxx Xxxxxxxxxxx 291532
Ohjaaja: Xxxxx Xxxxxxxx (xxxxx.xxxxxxxx@xxx.xx)
13.12.2020
Tiivistelmä
ITÄ-SUOMEN YLIOPISTO
Tiedekunta Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiede- kunta | Yksikkö Kauppatieteiden laitos | ||
Tekijä Xxxxx Xxxxxxxxxxx | Ohjaaja Xxxxx Xxxxxxxx | ||
Työn nimi (suomeksi ja englanniksi) Kansainväliset liikesopimukset ja force majeure -sopimusehto International business contracts and force majeure -clause | |||
Pääaine Laskentatoimi ja yritysju- ridiikka | Työn laji Pro gradu -tutkielma | Aika | Sivuja 78 |
Tiivistelmä Tutkielman aiheena on ylivoimaisen esteen eli force majeure -sopimusehdon vaikutus kansain- välisissä liikesopimuksissa ja siinä huomioon otettavat kokonaisuudet. Tutkielman tavoitteena on selvittää millä tavoin kansainvälistä kauppaa käyvien yritysten tulisi varautua liikesopimuk- sissaan tällaiseen tilanteeseen. Tutkielmassa käsitellään force majeure -sopimusehtoa sekä sen sisällössä huomioitavia asioita. Lisäksi tarkastellaan kansainvälisiä liikesopimuksia sekä niissä hallitsevaa ja soveltuvaa sään- telyä. Kansainvälisistä konventioista, -periaatteista ja malleista nähdään oleelliseksi käsitellä yleissopimusta kansainvälistä tavaran kauppaa koskevista sopimuksista (CISG), UNIDROIT - periaatekokoelmaa ja kansainvälisen kauppakamarin juuri päivitettyä force majeure -mallieh- toa. Lisäksi käsitellään keskeisiä riidanratkaisukeinoja, kuten sovittelua ja oikeudenkäyntiä. Aihetta tutkitaan oikeusdogmaattisen eli lainopillisen metodin kautta, jossa keskitytään tulkit- semaan ja systematisoimaan voimassaolevaa oikeutta. Sen tavoitteena pidetään käytännön tar- peen tyydyttämistä sekä oikeusnormien soveltamisessa auttamista. Lisäksi käytetään sisäl- lönanalyysiä tutkimusmenetelmänä. Tutkielman tarkastelutapana käytetään yritysoikeussuun- nittelua. Keskeisimpiä tuloksia tutkimuksessa on se, että sopimussuunnittelun rooli on erittäin merkit- tävä kokonaisuus suunniteltaessa kansainvälisiä liiketoimia, sillä lähtökohtaisesti liikesopi- mukset ovat tarkoitettu sitoviksi. On tärkeää pystyä kuitenkin neuvottelemaan sopimusehdot joustaviksi eli dynaamisiksi. Jälkikäteen sopimuksen muuttamisesta tulee hankalaa. Lisäksi ha- vaitaan tärkeäksi, että ylivoimaiseen esteeseen vetoamista tulisi yritysten harkita tarkasti, var- sinkin pitkien liiketoimintasuhteiden säilyttämisen kannalta. Ensisijaisesti tulisi neuvotella toi- sen osapuolen kanssa tilanteesta ja pyrkiä löytämään sovittelemalla ratkaisu esimerkiksi neu- vottelemalla lisäajasta suoriutumiseen. Lisäksi on erittäin tärkeää selvittää sopimukseen sovel- tuvat oleelliset ja hallitsevat lainsäädännöt lain tulkinnan ja soveltamisen näkökulmasta. | |||
Avainsanat Force majeure, ylivoimainen este, kansainvälinen liikesopimus, kansainvälinen laki, riidanselvittely, sopimus- suunnittelu, dynaaminen | |||
SISÄLLYS
1.2 Tutkimuksen tavoite, tutkimuskysymykset ja rajaukset 4
1.3 Tutkimusmenetelmä ja keskeinen lähdeaineisto 7
2 KANSAINVÄLISEN KAUPAN LIIKESOPIMUS 15
2.1 Kansainvälisissä liikesopimuksissa noudatettava sääntely 19
2.2 Unidroit Principles of Contract Law 22
2.3 Kansainvälinen kauppalaki (CISG) 25
3 RIITOJEN RATKAISUMALLIT JA OIKEUSSUOJAKEINOT KANSAINVÄLISEN KAUPAN SOPIMUSSUHTEISSA 29
3.1 Sovittelukeinot vai oikeudenkäynti? 29
3.2 Sopimusrikkomus ja vahingonkorvaus 33
4 YLIVOIMAINEN ESTE KANSAINVÄLISISSÄ LIIKESOPIMUKSISSA 38
4.1 Force majeure -sopimusehto 39
4.1.1 Force majeure -ehto, näkökulmana pandemia 43
4.1.2 Force majeure -sopimusehdon sisältö 47
4.2 ICC:n laatima malli force majeure -ehdosta 52
4.3 Force majeure -ja hardship -ehdon yhteys 54
5 KANSAINVÄLISTÄ KAUPPAA KÄYVIEN YRITYSTEN VARAUTUMINEN YLIVOIMAISEEN ESTEESEEN 57
5.1 Sopimussuunnittelun rooli 57
5.2 Force majeure -ehdon suunnittelu 60
5.3 Sopimussuorituksen keskeytymisen jälkeen 65
1 JOHDANTO
1.1 Tutkimuksen taustaa
Tämän tutkielman aiheena on ylivoimainen este eli force majeure -sopimusehto kansainväli- sissä liikesopimuksissa. Aihe on ajankohtainen, sillä tätä sopimusehtoa tulkitaan tarkkaan myös yleisesti sekä vallitsevan pandemian vuoksi sen luomassa toimintaympäristössä ympäri maail- maa. Force majeure on merkittävä sopimusehto kansainvälisissä liikesopimuksissa. Yritykset haluavat varautua ja kasvattaa tietoisuuttaan esimerkiksi pandemian kaltaisista riskeistä liike- sopimuksissaan. Sekä sopimusoikeus että koko yritysmaailma elävät jatkuvassa muutoksessa. Yritykset toimivat globaalisti ja kansainvälisesti, joka heijastuu myös yritysten toimintastrate- gioihin ja laadittaviin sopimuksiin. Erilaisia force majeure -ehtoja on lukuisa määrä yritysten sopimussuhteissa ja niiden tulkinnassa, laadinnassa ja soveltamisessa tulee ottaa huomioon monta eri näkökulmaa.
Yritysten on syytä tarkastaa sopimuksiensa termit ja ehdot, joiden mukaan määräytyvät heidän oikeudet, velvollisuudet sekä potentiaaliset korjauskeinot että erimielisyyksien selvittelyn vaih- toehdot odottamattoman tapahtuman tapahtuessa. Koska osapuolet ovat vapaita määrittämään force majeure -ehdon, voidaan törmätä näiden laajaan vaihteluun kansainvälisessä sopimuskäy- tännössä. Yleensä myös force majeure- ehdon määrittelyssä on suuria eroja. Nämä niin sanotut perusehdot ja yksinkertaiset määritelmät voivat olla sopivia lyhytkestoisiin sopimuksiin ja ne saattavat löytyä sopimuksen vakioehdoista. Yleensä näiden tapausten osalta sanamuoto ja ra- kenne eivät ole niin yksityiskohtaisia ja tarkkoja kuin niiden pitäisi olla. Ehtojen tulkinta riip- puu vahvasti sopimuksen kielestä, jota tulkitaan soveltuvan lain valossa. (Trenor & Xxx 2020, 21; Xxxxxxxx 2003, 6)
Suurin osa yrityksistä toimii tällä hetkellä riskialttiissa toimintaympäristössä. Ajankohtaisim- pana esimerkkinä on globaali pandemia. Lisäksi viime vuosina on voitu havaita kasvava määrä luonnonmullistuksia, kuten laajamittaisia metsäpaloja, hurrikaaneja, maanvyöryjä ja tulvia sekä myös poliittista epävakautta. Nämä ovat tapahtumia, jotka eivät pääosin ole yrityksen kohtuul- lisen kontrollin piirissä. Näiden vuoksi on erittäin tärkeää, että kun neuvotellaan force majeure
-ehdosta, nämä asiat otetaan huomioon mahdollisena todennäköisenä tapahtumina, jotka voi- daan lukea ylivoimaiseksi esteeksi. Keväällä 2020 tehdyn tutkimuksen mukaan (Jennejohn ym. 2020, 4) huomattiin ylivoimaisen esteen ehtojen käytön yleistyneen sillä hetkellä vireillä ol- leissa sopimuksissa, erityisesti pandemian, mutta myös esimerkiksi luonnonilmiöiden osalta.
Trenorin ja Limin mukaan (2003, 13) sopimukselliset vaikeudet johtanevat kasvavaan määrään sopimuskumppaneiden välisiä erimielisyyksiä, joita todennäköisesti selvitetään kansainväli- sessä sovittelutuomioistuimessa tulevaisuudessa pitkään. Myös yritykset, joita nykytilanne ei suoraan koske, saattavat hyötyä huolellisesta sopimusehtojen tarkastelusta. Heidän tulee arvi- oida oikeuksiaan, velvollisuuksiaan ja korjauskeinoja, mikäli tulevat odottamattomat tapahtu- mat koskevat osapuolten kykyä suoriutua sopimuksellisista velvoitteista.
Force majeuren soveltaminen ei ole yksiselitteistä. Esimerkiksi kassavirran romahtaminen ei suoraan johdu viranomaisten tai valtiovallan sitovista määräyksistä, vaan ensi sijassa kulutta- jien varovaisuudesta eli kulutuskäyttäytymisen muutoksesta ja viranomaisten suosituksista. Yleistä ohjetta force majeuren soveltumisesta ei voi antaa, vaan jokaista sopimusta on arvioi- tava lähtökohtaisesti omana kokonaisuutenaan. Ensi sijassa sopijapuolten on suositeltavaa pyr- kiä sopimuserimielisyyksissä ratkaisuun sopimusteitse. Vaikka sopimuksessa ei olisi force ma- jeure -ehtoa, periaate on voimassa yleisenä oikeusperiaatteena ja esiintyy monessa kohtaa kan- sainvälistä lainsäädäntöä. Yleisesti kansainvälisessä oikeuskäytännössä rima ylivoimaisen es- teen täyttymiselle on hyvin korkealla. Jos suoritusvaikeus tai kohonneet kustannukset ovat hie- man lisääntyneet, eivät nämä vielä täytä ylivoimaisen esteen vaatimusta. (Koivisto, 2020; Xxx- xxxxx & Xxxxxxxx, 2020)
Globaalia sopimuskäytäntöä hallitsee englannin kieli ja angloamerikkalaisen common law- oi- keuden käsitteet ja termit. Kansainvälisten vientiä harjoittavien yritysten ongelmat ovat käytän- nössä kuitenkin hyvin samankaltaisia ja sen vuoksi sopimustekniset ratkaisut ovat oikeusjärjes- telmästä riippumatta samankaltaisia. Huomioon otettava eroavaisuus on kuitenkin se, että com- mon law- alueilla, kuten Yhdysvalloissa ja Englannissa ei yleensä sisällytetä force majeure - ehtoa sopimuksiin. Mikäli se sisällytetään, niin sitä tulkitaan tiukasti Yhdysvaltojen tai Englan- nin lain alla. (OpusLex, 2012; Trenor & Lim 2020, 18) Tässä tutkimuksessa tutkitaan erityisesti siviilioikeuden lainkäyttöaluetta ja force majeure -ehtoa sen sisällä. Näillä lainkäyttöalueilla esimerkiksi force majeure -ehtoa voidaan soveltaa, vaikka sitä ei nimenomaisesti sopimuksessa mainittaisiinkaan.
1.2 Tutkimuksen tavoite, tutkimuskysymykset ja rajaukset
Tutkielmassa tutkitaan ylivoimaisen esteen eli force majeure -sopimusehdon vaikutusta kan- sainvälisissä liikesopimuksissa. Tutkielmassa käytetään force majeuren ja ylivoimaisen esteen käsitettä synonyymeinä. Tutkielmassa tutkitaan kansainvälisiä liikesopimuksia ja sekä niihin
soveltuvaa ja niissä noudatettavia lakeja ja käytäntöjä. Tutkielman tavoitteena on tuoda ja tul- kita esille tuotua tutkimusaineistoa ja muodostaa käytännön ehdotuksia toimenpiteistä yritysten varautumiseen ja toimimiseen ylivoimaisen esteen osalta kansainvälisissä liikesopimuksissaan. Tutkielman tavoitteena on myös tutkia yleisesti millainen tilanne voidaan lukea ylivoimaiseksi esteeksi ja minkä soveltuvan lain valossa sitä tulkitaan. Vaikka tutkimuksessa tutkitaan pääosin kansainvälistä toimintaympäristöä, on painotus yleisesti tunnistetuissa sopimusehdoissa. Tut- kielman aihetta selvitettiin kysymällä muutamalta oleelliselta taholta ajankohtaisia yritysjuri- diikkaan liittyviä aiheita. Aihe valikoitui lopulta Suomen Yrittäjiltä saadun vastauksen perus- teella.
Tutkielman tutkimuskysymyksiä ovat seuraavat:
• Xxxxx tavoin kansainvälistä kauppaa käyvien yritysten tulisi varautua force majeure - tapahtumiin liikesopimuksissaan?
• Mitä sääntelyä kansainvälistä kauppaa käyvien yritysten liikesopimuksissa tulee sovel- taa ja tulkita?
Tutkimuskysymysten selvittämistä varten tutkimuksen viidennessä luvussa tuodaan esiin kei- noja, millä tavalla kansainvälistä kauppaa käyvät yritykset voivat varautua force majeure ta- pahtumaan ja miten heidän tulisi toimia tällaisen tapahtuman sattuessa. Tätä varten tutkitaan myös sopimussuunnittelun roolia ja sitä, mitä tulisi ottaa huomioon laadittaessa sopivaa force majeure -ehtoa yritysten kesken. Tutkielmassa selvitetään myös, miten mahdollisissa riita- tai sopimusehdon tulkintakysymyksissä menetellään.
Tutkielmassa selvitetään kansainvälisen liikesopimuksen käsitettä ja kansainvälisiin liikesopi- muksiin soveltuvaa sääntelyä. Ilman tätä ei muodostu asianmukaista kontekstia force majeure
-sopimusehtoon liittyviin kysymyksiin. Soveltuvan lain osalta tutkimuksessa selvitetään erityi- sesti sitä, mikä on keskeisten CISG:n tai UNIDROIT -periaatteiden rooli tässä kokonaisuu- dessa. Xxxxxx (2016) mukaan nämä ovat tärkeimpiä sääntelyn lähteitä kansainvälisissä liike- sopimuksissa.
Trenor ja Lim (2020, 14) mainitsevat, että force majeure -tapahtuman vaikutus riippuu erityi- sestä sopimuksen kielestä, jotka osapuolet ovat neuvotelleet sekä hallitsevasta laista, jotka so- veltuvat heidän sopimussuhteeseensa. Xxxxxxxxxx laki päättää sopimuksen kielen perusteella, miten osapuolten oikeuksia ja velvollisuuksia tulkitaan. Xxxxxxxxxx laki päättää myös sopimuk- seen soveltuvan sääntelyn ja oikeuskäytännöt, unohtamatta sitä, mitä osapuolet ovat nimen- omaisesti tuoneet esiin sopimuksissaan.
Tutkielmasta rajataan pois common law -oikeuskulttuurin niin kutsuttu frustration -oppi, joka rinnastuu läheisesti force majeure -ehtoon. Hopun (2020, 303) mukaan common law -oikeus- kulttuurin osalta lähtökohtana voidaan pitää, että force majeure -tilanteessa sopimuksen mukai- sesta suorituksesta vapauttavaa lainsäädäntöä tai oikeusperiaatteita ei ole. Tiivistetysti ero civil law- ja common law -oikeuskulttuurien välillä on se, että civil law -oikeusjärjestelmissä voi- daan usein sopimuksen kirjallisia ehtoja täydentävänä aineksena soveltaa erilaisia oikeuskult- tuurissa vallitsevia sopimusoikeudellisia periaatteita yksilöllisten sopimusvelvoitteiden määrit- tämiseksi. Common law- oikeusjärjestelmässä on puolestaan lähtökohtana, että kaikki muut sopimusehdot, jota ei ole kirjattu, ei ole olemassa.
Tutkielmassa ei tarkastella yksittäisten valtioiden kansallista lainsäädäntöä. Kansainvälisen kaupan käsite on sellaisten sopijapuolten välinen kauppa, joiden liikepaikat ovat eri valtioissa. Täten tutkielman ulkopuolelle jäävät tapaukset, jossa esimerkiksi kansainvälistä kauppaa käy- vät suomalaiset yritykset käyvät kauppaa keskenään. Tutkielmassa ei tarkastella kuluttajan ja yritysten välisiä sopimuksia. Tutkielman ulkopuolelle jäävät myös muunlaiset sopimukset kuin liikesopimukset; esimerkiksi rahoitus-, vakuutus- ja toimitussopimukset rajataan pois. Liikeso- pimuksella tarkoitetaan kaupallista sopimusta, joiden osapuolina ovat elinkeinonharjoittajat, jotka ovat lähtökohtaisesti tasa-arvoisessa asemassa toisiinsa nähden.
Tutkielmassa tarkastellaan erityisesti kansainvälisen tavaran kauppaa. Xxxxxx (2016) mukaan kansainvälinen tavaran kauppa muodostaa perustan kansainväliselle kaupalle. Tarkastelun ul- kopuolelle jäävät esimerkiksi yksityishenkilöiden välinen kauppa, huutokauppa, osakkeiden ja arvopaperien kauppa, laivojen ja alusten kauppa sekä sähkön kauppa. Force majeure -sopimus- ehtoa tarkastellaan siitä näkökulmasta, mitä yritysten kannattaa sen muodostamisessa ottaa huo- mioon. Tutkimuksessa ei täten erotella tietylle liiketoimintasektorille sopivia force majeure - sopimusehtoja. Tutkimuksessa pyritään tuomaan esiin yleisesti yritysten välisessä kansainväli- sessä tavaran kaupassa huomioitavia asioita.
Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG) on tutkielman kannalta keskeinen säännöstö. CISG tunnetaan myös nimellä kansainvälinen kauppalaki ja sitä voidaan pitää kompromissina eri oikeusjärjestelmistä. CISG:n on ratifioinut 16.10.2020 tilanteen mu- kaan 94 valtiota (United Nations Treaty Collection, 2020.) Keskeinen huomio on se, että lähes kaikki Euroopan maat ovat ratifioineet CISG:n, kun taas esimerkiksi Iso-Britannia ja osa Afri-
kan ja Aasian maista eivät. Lisäksi CISG:n soveltamisen ulkopuolelle jää esimerkiksi pohjois- maisten yritysten välinen kauppa, joilla on jo valmiiksi keskenään hyvin yhtenäiset kauppalait (Sandvik & Sisula-Tulokas 2013, 21.)
Tutkimuksessa tarkastellaan myös kansainvälisen kauppakamarin (International Chamber of Commerce) laatimaa mallia force majeure -ehdolle. Nämä ehdot auttavat pieniä ja suuria yri- tyksiä sopeutumaan ennennäkemättömiin tapahtumiin. Uudet vuoden 2020 maaliskuussa jul- kaistut ehdot korvaavat vanhat vuonna 2003 laaditut ehdot. Suurin uudistus koskee lyhyen muo- don force majeure -ehtoja. Aiemmin ei tällaista lyhyen muodon mallia ollut olemassa, joka sopii lähinnä pienille ja keskisuurille yrityksille. ICC:n sopimusehdot ovat tarkoitettu kansain- välisiin sopimuksiin missä tahansa hallintoalueella, jossa niiden soveltamisesta on sopimuk- sessa sovittu. Nämä ehdot auttavat sopimusosapuolia neuvottelemaan ja laatimaan sopimuksia juridisella varmuudella ja ne sopivat hyvin yleisiksi ehdoiksi kansainvälisissä liikesopimuk- sissa. (ICC, 2020) Yleisluontoisuuden ja käytännön sopimuksen laatimisen työn helpotta- miseksi, on tutkielmassa nähty tarpeelliseksi käsitellä myös näitä ehtoja. ICC:n malliehtoa voi- daan käyttää hyvin myös pohjana räätälöidylle force majeure -ehdolle.
Lisäksi tutkimuksessa käsitellään UNIDROIT -periaatteita. UNIDROIT:n artiklat eivät ole tar- koitettu säädettäväksi kaupallisen yhteisön pakollisiksi säännöiksi. Halutessaan kansainvälisen kaupan sopimusosapuolet sisällyttävät sen sopimukseensa joko sopimusehtona tai soveltuvana lakina. UNIDROIT -periaatteiden tarkoitus on tutkia tarpeita ja tapoja erityisesti kaupallisen lain nykyaikaistamiseksi ja yhtenäistämiseksi (About UNIDROIT, 2020.) Niiden avulla voi- daan esimerkiksi täydentää CISG:n säännöksiä. CISG ja UNIDROIT- periaatteet ovat yleisim- piä soveltuvia laillisia instrumentteja kansainvälisissä liikesopimuksissa (Yasoda, 2020.)
1.3 Tutkimusmenetelmä ja keskeinen lähdeaineisto
Aihetta tutkitaan oikeusdogmaattisen eli lainopillisen metodin sekä aineistolähtöisen sisäl- lönanalyysin kautta. Tutkielman tarkastelutavaksi on valittu yritysoikeussuunnittelu. Oikeus- tieteellisessä tutkimuksessa perinteinen oikeusdogmatiikka keskittyy tulkitsemaan ja systema- tisoimaan voimassaolevaa oikeutta. Lainopillisen tutkimuksen ensisijaisena tavoitteena on nähty olevan käytännön tarpeen tyydyttäminen ja oikeusnormien soveltamisessa ilmenevissä ongelmissa auttaminen. (Husa 1995, 134). Tässä tutkimuksessa oikeusdogmaattinen tutkimus-
menetelmä auttaa vastaamaan tutkimuskysymyksiin. Tutkielman johtopäätöksissä pyritään tuo- maan ratkaisuja tai ehdotuksia, jotka auttavat kansainvälisiä kauppaa käyviä yrityksiä varautu- maan force majeure -tapahtumiin. Tutkimuksessa tarkastellaan ongelmakeskeisesti liike-elä- män sopimuskäytäntöjä ja voimassa olevaa oikeuskäytäntöä ajankohtaisten artikkelien ja kir- jallisuuden avulla. Tutkielman luvuissa viisi ja kuusi tuodaan esiin konkreettisia keinoja, jotka huomioimalla yritys voi ylivoimaisen esteen tapahtuessa menestyä paremmin.
Lainoppi tutkii voimassaolevaa oikeutta ja sitä, mikä merkitys laista ja muista oikeuslähteistä löytyvällä materiaalilla on. Lainopin tehtävänä on siten tulkintakannanotoissaan selvittää oi- keusnormilauseen sisältöä. Oikeusnormien merkitykset ovat siten tulkinnan tasolla. Koska lain- oppi ei nykyisin keskity vain oikeussääntöjen tutkimiseen vaan myös oikeusperiaatteisiin, sen tehtävänä on myös oikeusperiaatteiden punninta ja niiden yhteensovittaminen, mikä edellyttää aina myös oikeusnormien tulkintaa. Lainoppi tuottaa siten myös punnintakannanottoja, joihin sisältyy tulkintakannanotto. (Hirvonen 2011, 23–24) Tämän tutkielman luvussa viisi tehdään tutkitun aineiston osalta tulkintakannanottoja.
Xxxxxx Xxxxxxxx (1981, 132) mukaan tulkinnassa ei ole kyse siitä, mikä jonkin oikeusnormi- lauseen merkityksellinen sisältö on, vaan siitä, minkä merkityksen ratkaisija sille antaa. Xxxx- xxxx-Xxxxxxxxxxx (2011, 297) mukaan kielestä ja sen luonteesta seuraa objektiivisen tulkinnan mahdottomuus ja siksi tulkinta on tällöin ”aina jossain määrin subjektiivista”. Tämän tutkimuk- sen johtopäätöksissä onkin täten mahdotonta ottaa objektiivinen näkökulma, vaan johtopäätök- set ovat tehty jossain määrin subjektiivisesti.
Lainoppi on tulkintatiedettä, mutta mitä itse tulkinta sitten on? Xxxxx Xxxxxxx (1989, 194) pe- rusongelma voidaan kuvata seuraavasti:
Kuvio 1: Lainopillisen tutkimuksen prosessi.
Tutkimuskysymyksiä ei tässä tutkielmassa käsitellä ainoastaan voimassa olevan lainsäädännön avulla, vaan myös ongelmakeskeisesti tarkastelemalla liike-elämän sopimus- ja oikeuskäytän- töjä. Käytännön ongelmien kautta systematisoidaan liikesopimuksiin liittyviä olosuhteiden vaihteluita, kuten esimerkiksi globaalia pandemiaa ja siihen reagoimista.
Tutkielman tarkastelutavaksi on valittu yritysoikeussuunnittelu. Sen avulla pyritään etsimään erilaisten oikeudellisesti kestävien vaihtoehtojen joukosta yrityksen vastuutahoille paras tapa toimia. Tässä prosessissa riskien tunnistaminen on tärkeä osuus. (Ruohonen 2013, 20)
Yritystoiminnan suunnitteluun liittyy useita oikeudellisia ongelmia. Tämä luo tarpeen yritysoi- keussuunnittelulle. Tällainen lähestymistapa on juridiikassa jäänyt vähälle huomiolle, koska oikeutta on lähestytty tuomarin näkökulmasta lain tulkintaongelmien lähteenä eikä niinkään yritysnäkökulmasta välineenä yrityksen tavoitteiden saavuttamiseksi. On syytä huomioida yri- tysoikeussuunnittelun pragmaattinen ja välineellinen luonne. Xxxxxxxxxxxx kaikkine säännöksi- neen nähdään siis keinona yrityksen tavoitteiden saavuttamisessa. (Määttä 2005, 32)
Yritystoimintaan kuuluu luonnollisena osana riskinotto. Määttä (2005, 35–39) jakaa yritysoi- keussuunnittelun näkökulmasta oikeusriskit neljään kategoriaan: tulkintariskeihin, suunnittelu- riskeihin ja näyttöriskeihin sekä oikeustilan muutosriskeihin. Tulkintariski voi toteutua, jos yri- tys tulkitsee esimerkiksi lain säännöstä väärällä tavalla. Oikeustila saattaa muuttua yllättäen, jolloin yrityksen on sopeuduttava uuden sääntelyn mukaiseen toimintaympäristöön. Suunnitte- luriski saattaa toteutua, jos yritys valitsee esimerkiksi oikeudenkäynnin sopimisen sijasta. Näyt- töriskissä on kyse siitä, pystyykö yritys osoittamaan olevansa oikeassa. (Xxxxxxxx 2003, 191) Tässä tutkielmassa tullaan huomaamaan erityisesti tulkinta -ja suunnitteluriskin huomioimisen tärkeys force majeure -ehdon osalta. Tulkintariski voi olla esimerkiksi sitä, että yhtiö tai tuo- mioistuin tulkitsevat eri tavalla tämän ehdon toteutumista tai sitten yhtiö arvioi väärin riskin force majeure -tapahtumalle. Näyttöriski taas toteutuu esimerkiksi silloin, kun yritys ei pysty todistamaan ylivoimaisen esteen syy-seuraussuhdetta liiketoiminnan keskeytymiselle.
Tutkimuksessa käytetään myös aineistolähtöistä sisällönanalyysia tutkimusmenetelmänä. Ai- neistolähtöisesti tutkimusta tehtäessä tutkimuksen pääpaino on aineistossa, mikä tarkoittaa sitä, että esimerkiksi analyysiyksiköt eivät ole määrätty ennalta ja tutkimuksen teoria rakennetaan aineisto lähtökohtana. Tällöin voidaan puhua induktiivisuudesta, joka tarkoittaa etenemistä yk- sittäisistä havainnoista yleisempiin väitteisiin. (Eskola & Suoranta 1998, 83.)
Induktiivisen lähestymistavan lähtökohtana ei täten ole teorian tai hypoteesien testaaminen, eikä tutkija määrää sitä, mikä on tärkeää. (Hirsjärvi ym. 2004, 155.) Aineistolähtöisyys vaatii tutkijalta itsekuria aineistossa pysymisessä, teorioiden ja ennakkokäsitysten systemaattisuu- dessa ja poissulkemisessa. Aineistolähtöinen analyysi saattaa vaikuttaa intuitiiviselta ja sattu-
manvaraiselta. Tutkijan on kuitenkin tarkoitus reflektoida tekojaan, arvioida tutkimuksen luo- tettavuutta ja pätevyyttä siten, että lukija saa tietoa tutkimuksen taustoista ja tutkimusprosessin aikana tehdyistä valinnoista. (Saaranen-Xxxxxxxxx & Puusniekka 2006.)
Perusajatuksena on, että uudet tieteelliset löydöt ovat mahdollisia vain, kun havaintojen teko perustuu johonkin johtoajatukseen. Aineiston tarkastelua ohjaavat usein tutkijan omat ennak- kokäsitykset tai perehtyneisyys tutkimusaiheeseen liittyvään kirjallisuuteen. Uusi teoria ei synny siis pelkkien havaintojen pohjalta, kuten induktiivisessa päättelyssä. Johtoajatus voi olla epämääräinen intuitiivinen käsitys tai pitkälle muotoiltu hypoteesi, jonka avulla havainnot voi- daan kohdistaa tiettyihin tärkeiksi oletettuihin seikkoihin. (Grönfors 1982, 33–37.)
Tämän tutkimuksen teoriaa on rakennettu muutaman johtoajatuksen ja ennakkokäsityksien pohjalta. Tutkimuksen kannalta relevanttia aineistoa on tutkittu ennen kuin tutkimuksen lopul- lista rakennetta on päätetty. Tutkimuksen teon aikana tutkimuksen rakenne on elänyt hieman ja siihen on tehty tarkennuksia tutkimustyön edetessä. Yksittäisistä havainnoista muodostetaan tutkimuksen viimeisessä luvussa johtopäätöksiä ja väitteitä.
Merkittävän osan tutkimuksen lähdeaineistosta muodostaa kansainväliset kirjallisuuslähteet sekä artikkelit. Aihetta tutkiessa selvisi selkeä yhteys maailmanlaajuisen pandemian ajankoh- taisuuden ja force majeure -ehtoon liittyvän tutkimusartikkelien välillä. Huomattiin, että ennen vuotta 2020 aiheesta ei ollut kovinkaan paljon tutkimusartikkeleita verrattuna vuoteen 2020, jolloin niiden määrä merkittävästi kasvoi. Tutkimuksen luonteen kannalta etsittiin ensisijaisesti kansainvälistä lähdeaineistoa. Suomalaisen lähdeaineiston osuus tutkielmassa jäi täten melko pieneksi, koska kotimaista tutkimusaineistoa aiheesta ei löytynyt merkittävää määrää. Tutkiel- massa ei myöskään tarkoituksella käyty yksittäisiä oikeustapauksia läpi kuin mahdollisesti esi- merkinomaisesti, koska niiden merkitys ei ole oleellinen kansainvälisessä kontekstissa.
Force majeure -sopimusehto on aina ollut merkittävä sopimusehto, mutta tällä hetkellä siitä julkaistut artikkelit käsittelevät aihetta pääosin pandemian näkökulmasta. Tarkoituksena on kuitenkin, että pandemia -näkökulma ei saa tutkimuksessa liiallista painoarvoa, koska se ei ole varsinaisesti tutkimuksen aiheena. Merkittävän lähdeaineiston muodostaa näiden lisäksi muun muassa CISG, PICC -periaatteet ja ICC:n laatima kansainvälisen kaupan mallisopimus.
1.4 Sopimuksen dynaamisuus
Sopimuksia solmitaan usein toimintaympäristössä, joka on monimutkainen suhteessa solmimi- seen käytettäviin resursseihin. Toimintaympäristö voi olla myös sellainen, että sopimuksen elinkaaren aikana tapahtuvia muutoksia on vaikea ennakoida. Näin on usein erityisesti kansain- välisissä ja myös pitkäkestoisissa liikesopimuksissa, jossa sopimuskumppanit toimivat erilai- sissa liiketoimintaympäristöissä. Pitkäkestoisten sopimusten osalta tämä saattaa johtaa siihen, että sopijaosapuolet tai toinen heistä ei pidä alkuperäisiä sopimusvelvoitteita tarkoituksenmu- kaisena enää sopimuksen suoritusvaiheessa. Sopijaosapuolille voi syntyä tarve eri tavoin muut- taa, lisätä tai poistaa velvoitteita. (Annola 2003, 29)
Kun sopijaosapuolten toiveet täydentämisestä ovat yhdensuuntaisia, ei ongelmia ole. Sopimus voi täydentyä sopimalla. Sopimusvelvoitteiden täydentymisen tarve saattaa kuitenkin syntyä vain toiselle osapuolelle tai tarpeet ovat sopijaosapuolilla erilaisia. Käytännössä sopimuksen täydentyminen voi olla mahdollista vain, jos operaatio voidaan toteuttaa edellyttämättä siltä osapuolten yksimielisyyttä. Sopimusoikeuden toistetuimpiin periaatteisiin kuuluu kuitenkin pacta sunt servanda, sopimuksen on pidettävä. Sopimusta ei voida muuttaa tai muutenkaan täydentää yksipuolisesti. Vaikka periaate ei ole poikkeukseton, niin lähtökohta on edelleen selvä: sopimusvelvoitteiden sisältö määräytyy osapuolia sitovasti jo sopimusta solmittaessa. (Annola 2003, 30)
Sopimusoikeudellinen ajattelu on viime vuosina ja erityisesti kuluvana vuonna monipuolistu- nut. Sopimustoiminnassa on havaittu, että sopimusjärjestelyt edellyttävät usein ajan kulumiseen liittyvää joustavuutta. Joustavuus voi ilmetä yhtäältä tarpeena muuttaa jo sovittua sopimusta tai toisaalta määrittää uusia sopimusehtoja. Sopijaosapuolten halutessa tarkoituksellisesti sisällyt- tää sopimukseen esimerkiksi muuttumista tai muuta täydentämistä koskevan mahdollisuuden, siitä on sovittava sopimusta solmittaessa. Sopimusta, joka jo solmimisvaiheessa laaditaan sel- laiseksi, että sen suunnitellaan täydentyvän sopimuksen suoritusvaiheen aikana, kutsutaan tässä tutkimuksessa dynaamiseksi sopimukseksi tai sopimuksen joustavuudeksi. Dynaamisten sopi- musten osalta keskeistä on se, että täydentyminen on normaali operaatio. Annola (2003) on kuvannut seuraavasti dynaamisen sopimuksen ulottuvuudet.
Kuvio 2: Dynaamisuuden ulottuvuudet.
Aukon täyttyminen
Sitovuuden muuttuminen
Ehdon muuttuminen
(Lähde: Annola 2003, 33)
Kujalan ym. (2013) tutkimuksen mukaan, kun ymmärretään sopimuksenteko joustavana pro- sessina ja työkaluna, tuodaan lisäarvoa projekteissa jatkuvasti muuttuvissa olosuhteissa tai sel- laisissa olosuhteissa, jotka vaativat toistuvaa ja asteittaista kehittämistä. Heidän tutkimuksessa käsitellään joustavaa sopimuksentekoa projektiliiketoiminnassa, mutta tuloksia voidaan var- masti käyttää myös yleisesti kansainvälisissä liikesopimuksissa. Tutkimuksen mukaan perusta- vana oleva oletus on se, että kaikki toiminta voidaan suunnitella ja dokumentoida. Päätöstä sopimuksesta tulisi lykätä siihen asti, kunnes on kerätty tarpeeksi tietoa sellaiseen päätöksente- koon, joka sallii joustavan mukautumisen muutoksiin sopimuksen elinkaaren aikana. Organi- saatioiden tulisi nähdä sopimukset liiketoimintatyökaluna, ei jäykkinä dokumentteina, jotka otetaan käyttöön vain, kun jokin menee pieleen.
Tässä tutkielmassa käsitellään myöhemmissä kappaleissa sopimuksen dynaamisuutta kansain- välisessä liiketoimintaympäristössä. Kuten mainittu, nykyisessä kansainvälisessä liiketoimin- taympäristössä olosuhteet vaihtelevat nopeasti ja tämä aiheuttaa haasteita erityisesti pitkäkes- toisten sopimusten osalta. Tämän vuoksi sopimuksilta vaaditaan dynaamisuutta eli toisin sa- noen joustavuutta. Esimerkiksi pandemian kaltaista tilannetta on ollut sopimusosapuolten han- kala ennustaa ja täten joustavuuteen sopimuksissa ei ole täysin valmistauduttu. Tutkimuksessa huomataan myös, että kulttuurilliset ja kansalliset eroavavaisuudet saattavat haitata sopimuksen dynaamisuutta. Sopimusosapuolet saattavat myös tarkoituksella jättää aukkoja sopimuksiinsa, jotta voivat myöhemmin täydentää niitä sopimalla. Liian tarkasti muotoiltu ja sitova sopimus ei anna tällaiselle joustavuudelle tilaa.
On tärkeää tehdä selvä ero käsitteiden ”sopimuksen sitovuuden dynaamisuus” ja toisaalta ”so- pimusehtojen dynaamisuus” välillä. Sopimuksen dynaamisuudella tarkoitetaan lähinnä sopi- muksen täydentymisen mekanismia. Tämän tyyppisessä dynaamisuudessa lienee kuitenkin kyse käytännössä sitovan sopimuksen täydentämisestä lähinnä siltä osin, kun sitovuutta ei ole saavutettu, tai tilanteesta, jossa sopimuksesta vasta neuvotellaan. (Lehtinen 2005, 94)
Ajatus sitomattomasta tai dynaamisesta sopimuksesta ei yleensä sovellu liikesuhteisiin. Käsit- teellinen ero dynaamisen sopimusmallin ja liikesopimusmallin välillä on se, että liikesopimus- ten halutaan nimenomaisesti olevan sitovia. Sopimus ja yksipuolinen sitoumus on aina katsottu liiketoiminnassa lähtökohtaisesti sitoviksi pacta sunt servada -periaatteen mukaisesti. Esitetyn liikesopimusmallin voidaan kuitenkin sanoa olevan dynaaminen juuri sopimusehtojen osalta eli liikesopimuksissa sitova ehto voi olla dynaaminen. Sen sijaan väite ”dynaamisen sopimuksen sitomattomuudesta” johtaa harhaan liikesopimuksen osapuolia ja liikesopimuksen tulkitsijaa. (Lehtinen 2005, 95)
Lehtinen (2005, 103–104) mainitsee muutamia esimerkkejä liikesopimusten dynaamisuuden muodoista. Näitä ovat muun muassa:
1) Sopimusosapuolet voivat vapaasti neuvotella sopimussuhteensa ehdoista uudelleen. Tämä voi olla joko sopimuksessa nimenomaisesti sovitusta ehdosta johtuvaa tai sopi- muksen tekemisen jälkeen ilmenneen tarpeen vuoksi osapuolet ovat päättäneet palata neuvottelemaan.
2) Sopimuskumppanit voivat sopia, että toisella sopimuskumppanilla on yksipuolinen mahdollisuus täsmentää, valita tai muutoin yksilöidä suoritus tai sen sisältö.
3) Sopimusehtomuutosoikeudesta luopuminen eli ns. waiver -dynaamisuus. Tällä dynaa- misuudella tarkoitetaan tilannetta, jossa kyse on sopimuksen muuttamisesta sopimus- kumppanien yhteisellä sopimusmuutoksella tai uudelleen sopimisjärjestelyn mahdollis- tavasta sopimusehdosta.
Sopimuksen jouston yhteydessä on esitetty muun muassa, että sopimuskumppanit olisivat val- miita joustamaan oikeudellisista eduistaan silloin, kun se on sopimuskumppanien yhteisen edun mukaista. Käytännössä joustavuuden taustalla on joustaneen sopimuskumppanin oma etu. Jos liikesopimuskumppani vaatii oikeuksiaan täysimittaisesti, hän laskee mahdollisesti menettä- vänsä enemmän kuin joustaessaan oikeuksissaan. (Lehtinen 2005, 105)
1.5 Tutkimuksen rakenne
Luvussa kaksi käsitellään perusteellisesti kansainvälistä liikesopimusta, sitä koskevaa sääntelyä ja prosesseja. Keskeisiä kansainvälistä liikesopimuksia koskevaa sopimuskäytännön instru- mentteja ovat CISG ja UNIDROIT -periaatteet, joiden sisältöä käsitellään myös luvussa kaksi.
Lisäksi tuodaan esille kansainvälisissä liikesopimuksissa noudatettavien säännösten soveltumi- sen periaatteita.
Kolmannessa luvussa käsitellään tutkimuskysymyksen kannalta tärkeää kokonaisuutta, eli mitä vaihtoehtoja kansainvälistä kauppaa käyvillä yrityksillä on toisen osapuolen sopimusrikkomus- tilanteessa tai tilanteessa, jossa yritys arvioi mitä riidanratkaisumallia käytetään. Lisäksi arvi- oidaan valitun mallin vaikutuksia kansainvälisen kaupan liikesopimuksissa.
Neljännessä luvussa käsitellään ylivoimaista estettä eli force majeurea kansainvälisissä liikeso- pimuksissa. Tutustutaan erityisesti force majeure -sopimusehtoon käsitteenä ja siihen mitä yri- tyksen tulee ottaa huomioon sen sisällössä. Lisäksi selvitetään force majeure - ja hardship - ehdon yhteyttä. Force majeure -sopimusehto on tutkielman kantava teema ja myös muissa kap- paleissa käsitellään kyseistä sopimusehtoa kappaleen kontekstin sisällä.
Viides luku on yhteenveto- luontoinen kappale, jossa tuodaan esiin sopimussuunnittelun rooli, force majeure -ehdon sisällössä huomioitavia asioita. Lisäksi kootaan yhteen asiat, joita ylivoi- maisen esteen jo synnyttyä tulisi yrityksen ottaa huomioon. Tässä luvussa vastataan tutkimuk- sen tutkimuskysymyksiin. Kuudennessa luvussa esitellään tutkijan tutkielmassa tehdyt päätel- mät ja tulkinnat tutkitusta aineistoista.
2 KANSAINVÄLISEN KAUPAN LIIKESOPIMUS
Kansainvälisyyskriteeri täyttyy periaatteessa aina, kun kauppa tehdään kahden eri valtiossa toi- mivan osapuolen välillä. CISG:n 1 artiklan mukaan ”1) Tätä yleissopimusta sovelletaan tavaran kauppaa koskeviin sopimuksiin sellaisten sopijapuolten välillä, joiden liikepaikat ovat eri val- tioissa.” UNIDROIT -periaatteiden kommentaareissa ja kommenteissa on todettu, että kansain- välisyyskriteeri sopimuksessa täyttyy laajan tulkinnan mukaisesti eli sopimus on kansainväli- nen, kun sillä on liityntä kahteen valtioon (Lehtinen 2005, 36)
Kansainvälisissä liikesopimuksissa on huomioitava kaksi tärkeää kysymystä: missä sopimus- riidat selvitetään ja ratkaista ja millainen sääntely koskee sopimusta. Paras käytäntö olisi se, että sopimusosapuolet vastaisivat näihin kysymyksiin sisällyttämällä sopimukseen oikeuspai- kan valinnan ehdon ja lainvalinnan ehdon. Kansainvälisen kaupan osapuolet voivat yleensä va- paasti sopia sopimukseen sovellettavasta laista. Tällöin kyseinen liikesopimus ja siihen liittyvät velvoiteoikeudelliset kysymykset eivät käytännössä juurikaan poikkea kansallisesta sopimuk- sesta. (Lehtinen 2005, 35; Emery, 2016)
Vaikka irtaimen kaupassa lähtökohtana pidetään myyjän tai ostajan suoritusten yhtäaikaisuutta, ei tämä ole kansainvälisessä kaupassa pääsääntö. Tavaraa ei luovuteta yleensä myyjältä suoraan ostajalle vaan osapuolet sopivat tavaran kuljetuksesta. Tavaran luovutushetki määrää pääsään- töisesti vaaranvastuun siirtymisen, mutta sopimusten osapuolet voivat sopia tästä toisin. Vaa- ranvastuu voi periaatteessa siis aina siirtyä välittömästi kaupan päättämisen jälkeen. Ellei ole toisin sovittu, voi ostaja lähtökohtaisesti vaatia kaupan kohteen luovutusta heti itselle, sillä eh- dolla, että hän itse voi maksaa kauppahinnan välittömästi. Myyjän tulee tietää jo sopimuksesta neuvotellessaan, milloin hän kykenee toimittamaan tavaran ostajalle. (Lehtinen 2005, 39)
Yksi tärkeä kokonaisuus kauppasopimuksessa on, kuinka jakaa kuljetuksen kustannukset ja ris- kit eri maissa sijaitsevien sopimusosapuolten välillä. Erilaisia standardisopimuksia on laadittu selventämään tätä osaa sopimuksessa. Jotta vältyttäisiin väärinkäsityksiltä, on tärkeää olla mah- dollisimman selkeä valittujen termien tarkoituksesta, koska ne voidaan ymmärtää eri tavalla eri maissa. Mikäli sopimusosapuolet viittaavat molemmat omiin vakioehtoihin kauppasopimuk- sessa, voi vaikeuksia syntyä siitä, mitkä ehdot vallitsevat sopimuksessa. Nämä sopimusehdot eivät kuitenkaan määrittele tärkeitä kysymyksiä, kuten sitä, milloin omistus siirtyy myyjältä ostajalle ja milloin maksu suoritetaan. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 16)
Pöyhönen (2003) on esittänyt sopimuksen prosessikäsitteen ulottuvuuksista jaottelun asialli- seen, ajalliseen ja henkilölliseen ulottuvuuteen. Tämä jaottelu voidaan tehdä myös kansainvä- lisen kaupan sopimusten osalta. Kun tarkastellaan kansainvälisen kaupan sopimuksia Pöyhösen prosessikäsitteen jaottelun mukaan, huomataan että kansainvälisen kaupan sopimuksissa koros- tuu näiden lisäksi myös ominaisuus, jota voisi kutsua riskinjako-ulottuvuudeksi. Kansainväli- sen kaupan liikesopimusten prosessikäsitteessä riskinjako-ulottuvuus ilmenee siten, että sopi- muskumppanit haluavat nimenomaisesti jakaa riskejä sopimusta neuvoteltaessa tai laadittaessa. Liikesopimus pyritään lähtökohtaisesti laatimaan hyvin riskineutraalisti siten, että suuri osa mahdollisista riskeistä rajataan vastuuvarausehdoin tai muulla tavalla pois. (Lehtinen 2005, 40)
Kansainvälisen kaupan sopimusta neuvoteltaessa ja laadittaessa luottamus, riski ja sopimus- kumppanin henkilöllisyys yhdistyvät onnistuneessa sopimuksessa luottamuksen ja riskin tasa- painotilaksi. Kansainvälisessä kaupassa pitkäkestoiset sopimukset ovat yleisiä. Hyvin usein so- pimuksen kesto ei varsinaisesti rajoitu perinteiseen ajatukseen päävelvoitteen täyttämisestä, vaan sopimuksen halutaan yhä useammin kattavan kansainvälisessä kaupassa sopimuksen koh- teen elinkaaren. Pitkäkestoinen sopimus -käsite kuvaa sopimuksen ajallista kestoa, kun taas elinkaariajattelussa korostuu sopimuksen mahdollisen keston lisäksi kohteen toimintaiän kesto. (Lehtinen 2005, 40)
Jennejohnin ym. (2020) artikkeli tutkii pandemia -aiheisia sopimusehtoja MAE- ehdoissa vuo- sien 2003–2020 välillä. MAE (Material adverse effects, suomeksi olennaiset haitalliset vaiku- tukset) -ehdot viittaavat force majeure - ja ylivoimaiseen esteen ehtoihin. Tutkimusaineistona oli noin puoli miljoonaa julkisesti listattujen yhtiöiden sopimusta, jotka ovat kirjattu SEC:iin (Yhdysvaltojen arvopaperimarkkinoita valvova elin). Kyseisellä aikavälillä huomattiin näiden sopimusehtojen käytön nousu, erityisesti H1N1 -kriisin jälkeen vuonna 2009 ja uudelleen vuo- den 2019 lopussa sekä vuoden 2020 alussa. Alla olevassa kuviossa on kuvattu 15 useimmiten esiintyvää termiä MAE -ehtoihin liittyen. Punaisella värillä on kuvattu yleisimpiä termejä ja sinisellä värillä on kuvattu tarkempia termejä, sisältäen pandemiat ja sen semanttiset vastineet.
Kuvio 3: Force majeure -ehtojen esiintyvyys sopimuksissa; 2003 -maaliskuu 2020.
Lähde: Jennejohn ym. 2020, 4.
Oleellinen löytö oli se, että MAE-ehdoista vain yksi kahdeksasta erotteli pandemian force ma- jeure -tapahtumista. Kuten alla olevasta vasemman puoleisesta kuviosta huomataan, että suurin osa ei viittaa pandemiaan tai pandemiankaltaiseen puhkeamiseen – ei tarkoilla termeillä tai ”kaiken kattavilla” termeillä (luonnonilmiö, suuronnettomuus tai force majeure), joilla on to- distetusti riittävää leveyttä ja laajuutta tehdä niin. Jäljellä olevista, jotka oletettavasti kattavat esimerkiksi COVID-19 pandemian, ehdon todennäköisesti laukaisee ”kaiken kattavat” termit (36,2 %) ja tarkat pandemiaan viittaavat termit (12 %). Oikean puoleinen kuvio havainnollistaa, että vireillä olevista sopimuksista lähes 24 %:iin sisältyy pandemia tai pandemian kaltainen ehto ja 42 %:ssa on yleisempi ylivoimaisen esteen ehto. (Jennejohn ym. 2020, 4) Näistä kuvi- oista voidaan huomata ylivoimaisen esteen ehtojen käytön yleistyneen sopimuksissa, erityisesti pandemian osalta.
Kuvio 4: Force majeure -ehtojen esiintyvyys; 2003 -maaliskuu 2020. (Jennejohn ym. 2020)
Lähde: Jennejohn ym. 2020, 4.
Kun tarkastellaan asiaa aikajanan avulla (kuvio 5), huomataan, että kasvu ehtojen käytössä al- koi jo vuonna 2009. Tämä johtui oletettavasti laman vaikutuksista. Tällöin myös pandemia - aiheisten ehtojen käyttö alkoi nousta, ollen lähes mitättömiä aiemmin.
Kuvio 5: Force majeure -ehtojen esiintyvyys; 2003 -maaliskuu 2020. (Jennejohn ym. 2020)
Lähde: Jennejohn ym. 2020, 5.
Force majeure -tapahtuman tai ylivoimaisen esteen toteutuessa sopimus yleensä purkautuu. So- pimuksen purkaminen ei kuitenkaan yleensä ole järkevää. Yleensä oikeuskäsittelyt ovat pitkiä ja tämä voi aiheuttaa mm. likviditeettiongelmaa yrityksille. Kriittinen näkökulma on myös pit-
käkestoiset sopimussuhteet, joihin osapuolet voivat sitoutua kuukausien, vuosien ja jopa vuo- sikymmenien ajaksi. Tällaisessa kontekstissa ei-lailliset harkinnat voivat olla yhtä, ellei tärke- ämpiä, kuin lailliset. Sopimusosapuolella voi olla laillinen kyvykkyys purkaa sopimus MAE:n perusteella. Se tosin voisi sabotoida pitkäkestoisen liiketoimintasuhteen, joka on paljon arvok- kaampi pitkässä juoksussa. On myös tärkeää muistaa, että tämä lain alue säilyy – kuten force majeure -ehdot itsessään – melko läpinäkymättöminä ja avoimina kilpaileville argumenteille. (Jennejohn ym. 2020, 10–11)
Kansainvälisellä tasolla sopimusoikeuden yleiset periaatteet ovat vähemmän tarkempia kuin kansallisella tasolla ja niitä sovelletaan hajanaisesti kansallisissa tuomioistuimissa. Lain tunte- minen ulkomaisen sopimusosapuolen maassa voi olla tarpeellista, jotta vältytään tarpeettomilta väärinymmärryksiltä. Kuitenkin, kulttuuri- ja kielierot saattavat ylipäätänsä estää sopimuksen syntymisen. Tieto toisen osapuolen kulttuurista ja neuvottelutyylistä on tärkeää, jos alkuperäi- nen tarkoitus on muodostaa pitkäkestoinen sopimussuhde. Monessa kulttuurissa katsotaan muodollista ja yksityiskohtaista sopimusta tarpeettomana haittana hyvälle uskolle, verrattuna siihen, että osapuolet yhteisymmärryksessä selvittävät ongelmat. Esimerkiksi monessa Aasian kulttuurissa sopimus ei edusta lopullisuutta vaan se on alku liiketoimintasuhteelle. Oletetaan, että sopimusehtoja voidaan uudelleen tarkastella, uudelleen tulkita ja uudelleen neuvotella, jos olosuhteet muuttuvat. Amerikkalaiset taas näkevät sopimuksen operatiivisena työkaluna sille, että varmistetaan kokonainen ja täydellinen suoriutuminen, sellainen, jota kunnioitetaan hin- nalla millä hyvänsä sopimusosapuolten kesken. (DiMatteo 2013, 10)
Kun kaupallista toimintaa hidastetaan tai pysäytetään, luo tämä alueen, jossa lain valmistelijat voisivat olla luovia ja miettiä nykyisen lain yli kehittääkseen uusia ratkaisuja. Ratkaisut voisivat rajoittua pandemiaan, mutta ne voisivat olla myös yleisluontoisempia. Esimerkiksi pandemia voisi olla sysäys sopimuslain vahvistamiseksi, tulevaisuuden vakavavaikutteisia globaaleja se- kasortoja silmällä pitäen. Vallitseva pandemia voi olla uniikki, mutta se ei varmasti ole viimei- nen globaali tämän kokoinen häiriötila. (Twiggs-Flesner 2020, 9–10)
2.1 Kansainvälisissä liikesopimuksissa noudatettava sääntely
Kansainvälisten lainvalintakonventioiden mukaan osapuolet voivat vapaasti sopia siitä, minkä maan lakia sopimukseen sovelletaan. Yleisesti sopimuksen laatija tai osapuolet haluavat, että
sopimukseen sovelletaan hänen oman maansa lakia. Epäselvyyksien välttämiseksi sovelletta- vasta laista tulisi aina kuitenkin sopia. Sopimusosapuolille on tärkeää tietää sovellettava laki kansainvälisissä sopimuksissaan, suunnitellakseen paremmin liiketoimen etukäteen ja vähen- tääkseen riskiä sopimusvelvoitteen täyttymisen epäonnistumisen kannalta. (OpusLex, 2012; Xxxxxxxxx & Xxxxxxxx 2018, 7)
Yritykset, jotka osallistuvat kansainväliseen liiketoimintaan, tarvitsevat sopivia laki-instru- mentteja saavuttaakseen liiketoimintatavoitteensa. Työkalujen tulee palvella heidän globaaleja tarpeitaan monimutkaisessa monikulttuurisessa liiketoimintaympäristössä. Kun yritykset tapaa- vat sopimuskumppaneita eri hallintoalueilta, on olemassa aina riski lakien keskeiselle ristirii- dalle. Sopimuksellisen tavan tulisi olla yhtenäinen ja yleensä se ei voi antaa tilaa kahdelle ris- tiriidassa keskenään olevalle kansalliselle laille, valinta tulee tehdä. Esimerkiksi UNIDROIT - periaatteet toimivat tällaisena työkaluna ja siltana erilaisten kansallisten lakijärjestelmien jou- kossa. (Brödermann 2019, 10–11)
UNIDROIT -periaatteet (2016) ovat tuoreempia ja niillä on huomattavasti laajempi skaala sään- nellä kuin CISG:llä, joka on rajoitettu kauppatavaran myymiseen. Monet säännöt UNIDROIT- periaatteista pohjautuvat CISG:in ja osa taas poikkeaa. On mahdollista ja osassa maailmaa käy- täntönä valita liikesopimuksiin CISG, täydennettynä UNIDROIT- periaatteilla, niiden kohtien osalta, joita ei CISG kata. (Brödermann 2019, 65–66)
Sopimusoikeuden kansainvälistämisessä on kaksi näkökulmaa. Ensimmäinen on sitomattomien periaatelausuntojen tai mallisopimuksien tuottaminen, toinen on pyrkimys säätää pakolliset yh- tenäiset säännöt kansainvälisessä yhteisössä. Tärkein esimerkki ei sitovista säännöistä on UNI- DROIT -periaatteet. UNIDROIT:n artiklat eivät ole tarkoitettu säädettäväksi kaupallisen yhtei- sön pakollisiksi säännöiksi. On vain toivottavaa, että kansainvälisen kaupan sopimusosapuolet sisällyttävät sen sopimukseensa joko sopimusehtona tai soveltuvana lakina. UNIDROIT tarjoaa myös neutraalit sopimusehdot sellaisille kansainvälisille sopimusosapuolille, jotka eivät pääse yhteisymmärrykseen sopimukseen soveltuvasta laista. (McKendrick 2015, 8)
Pyrkimys säätää yhtenäiset ehdot kaupalliselle yhteisölle on herättänyt huomattavaa ristiriitaa. Esimerkkinä tästä on CISG, joka ei anna valtioiden ratifioida konventiota sillä ehdolla, että se on soveltuva vain, jos osapuolet ovat sisällyttäneet sen sopimuksiinsa. Tämä todistaa sen, että kun valtio on ratifioinut sen, konventio soveltuu kaikkiin sopimuksiin sen ulottuvuudessa, ell- eivät osapuolet sovi sen jättämisestä pois sopimuksesta erikseen. Tällaisten konventioiden
osalta kritiikkiä herättää myös se, että ne eivät saavuta yhtenäisyyttä, koska kansalliset tuomio- istuimet todennäköisesti valitsevat poikkeavat lähestymistavat heidän tulkintaansa. Osa valitsee sananmukaisen tulkinnan ja osa tarkoituksellisen tulkinnan, tällöin yhtenäisyyden tavoittelu heikentyy. (McKendrick 2015, 9)
Joka tapauksessa on tärkeää harkita, mitä riidanratkaisun hallintojärjestelmäksi valitaan ja mikä pehmeä laki valitaan. Niin kutsuttu pehmeä laki koostuu ei-sitovista säännöistä tai käytännön kannanotoista, jotka ovat tarkoitettu vaikuttamaan käyttäytymiseen tai olemaan lähde niille, jotka etsivät parasta sääntöä tiettyyn tapaukseen. Näitä ovat mm. UNIDROIT- periaatteet, ja ei sitovat julistukset tai lainsäädännölliset ohjeet. (Goode ym. 2015,80)
Pehmeällä lailla on paikkansa yhteensovittamisen parantamisessa ja jopa yhteistyössä joissain olosuhteissa. Kuitenkin, pehmeän lain rajoite on yksinkertaisesti sen pehmeys. Sillä on vähem- män pakottavaa voimaa kuin kovalla lailla. Erityisesti niissä tapauksissa, joissa on tietty omai- suuserätarkkuus, ”kova” laki on hyödyllinen. (Trachtman 2013, 295)
Toisaalta taas mitä laajemmin osapuolet ovat sopineet velvoitteistaan, oikeuksistaan ja seurauk- sista rikkomusten osalta sopimuksen sisällössä, sitä vähemmän tärkeä on soveltuva laki sopi- muksessa. Toisin sanoen ja kuten on huomattu, soveltuva laki toimii ”kuilun täyttäjänä”, koska se tulee olemaan soveltuva laki niiden asioiden osalta, joita ei ole sisällytetty sopimukseen. Usein voidaan tehdä myös osittainen sopimus soveltuvasta laista, jäljelle jääneen sopimuksen osalta. Eli se osuus, jota ei ole sisällytetty sopimukseen (valinnan poissaolo) sisältyy sovellet- tavaan valittuun lakiin. (Xxxxxxxxx & Riccardo 2018, 7)
Sen sijasta, että valitaan tietyn maan laki soveltuvaksi sopimussuhteisiin, osapuolet voivat vii- tata olemassa oleviin säädöksiin, jotka ovat kehitetty kansainväliselle liiketoimintayhteisölle. Sellaisiin, jotka pohjautuvat tapoihin, käytäntöön ja yleisiin oikeudellisiin periaatteisiin. Sellai- nen on kyseessä kun osapuolet hyväksyvät, että heidän sopimustaan määrää ”lex mercatoria” (esimerkiksi kauppalaki) tai yleiset lain periaatteet. Koska sopimusosapuolille voi olla vaikeaa tunnistaa, valita ja hyväksyä, mitä täytyy pitää yleisinä lain periaatteina. Kansainväliset orga- nisaatiot ovat tehneet merkittäviä ponnistuksia luokitellakseen yleiset periaatteet, jotka sovel- tuvat kansainvälisen kaupan sopimuksiin. Onnistunein viimeisin esimerkki luokittelusta löytyy UNIDROIT- periaatteista. (Xxxxxxxxx & Riccardo 2018, 7–9)
Tuomioistuimet päättävät yleensä lain valinnan ehdon kautta mitä lakia sovelletaan tietyssä ta- pauksessa. Useimmiten sen maan laki, joka on lähimmiten yhteydessä sopimukseen, soveltuu
sopimukseen. Joskus tuomioistuimet soveltavat ”paloittelun” periaatetta päättääkseen eri sovel- tuvat lait sopimuksen eri osiin. Eri sopimuksen kohdilla voi olla lähemmät yhteydet eri maihin. Maa, jolla on lähin yhteys sopimukseen, on yleensä suorittavan osapuolen maa. ”Palauttami- sen” doktriinia käytetään silloin, kun tuomioistuin käyttää toisen maan lakikollisio -sääntöjä, jotka johtavat tuomioistuimen soveltamaan oman maan lakia. Muut huomioon otettavat tekijät ovat sopimuksen neuvottelu-, -allekirjoitus- ja suorituspaikka sekä paikka, missä rikkomus ta- pahtui. (DiMatteo 2013, 179)
Esimerkkejä kansainvälisen lain soveltamisesta yli rajojen tapahtuvissa kaupallisissa liiketoi- missa on paljon. Ensinnäkin kauppalakisopimuksen ehdot voivat asettaa tarkentavia sääntöjä siitä, millä alueellisella lainsäädännöllä on toimivalta. Tällaista sopimusta, kun käytössä sopi- musvaltiossa, täytyy kyseisen valtion tuomioistuinten noudattaa. Heidän tulee tulkita ja sovel- taa kauppasopimuksen kaikkia kansainvälisen lain sääntöjä. Toiseksi, monissa tapauksissa kan- sainvälisen lain sääntöjä sovelletaan sopimusvapauden ehdoissa. Mahdollisessa lakien konflik- tin tilanteessa näiden välillä, tuomioistuimet yhdenmukaisesti suosivat kansainvälisen lain so- veltamista alueellisen lain sijasta. Myös välimiestuomioistuimet soveltavat kaupallisten liike- toimien erimielisyyksien selvittelyssä usein kansainvälisen lain elementtejä. (Goode ym. 2015, 83)
Lisäksi ei ole selvää, miten konventiota (esimerkiksi CISG) muutetaan tarpeen tullen. Kaupal- linen maailma on jatkuvasti liikkeessä ja lain tulee sopeutua markkinoiden muuttuvaan tarpee- seen, jotta se helpottaa kauppaa. Kansainvälinen laki, jota on vaikea muuttaa, ei todennäköisesti vastaa kaupankävijöiden vaatimuksia. On myös väitetty, että tällaisista konventioista puuttuu selkeyttä, koska ne ovat laadittu monikulttuuristen kompromissien muodossa, jotta saavutettai- siin yhteisymmärrys. Tällaiset konventiot tuovat kuitenkin luottamusta kansainvälisille sopi- muskumppaneille. Lisäksi yhtenäisyys vähentää kaupankäynnin kustannuksia, koska ei tarvitse väitellä soveltuvasta laista tai käyttää aikaa yrittääkseen löytää olennaisia sääntöjä, jotka vallit- sevat toisessa toimialueessa. (McKendrick 2015, 9–10)
2.2 Unidroit Principles of Contract Law
Säännöksiä force majeure -tilanteesta sisältyy myös kansainvälisiin sopimusoikeudellisiin pe- riaatekokoelmiin, joita ovat UNIDROIT ja Euroopan sopimusoikeusperiaatteet. Tässä luvussa
tutustaan tarkemmin UNIDROIT -periaatteiden sisältöön. UNIDROIT on riippumaton kansain- välinen järjestö, jonka jäseniä ovat ne valtiot, jotka ovat liittyneet sen perussääntöön. UNI- DROIT:n tarkoituksena on se, että valtioiden ja valtioryhmien yksityisoikeutta voitaisiin yhte- näistää ja lähentää, ja myötävaikuttaa siihen, että eri valtioissa saatettaisiin voimaan yhtenäinen yksityisoikeudellinen lainsäädäntö. UNIDROIT esittää yhden yhtenäisen laki-instrumentin, joka vastaa käsitteitä, joita on olemassa monessa, ellei kaikissa oikeusjärjestelmissä, niin aina- kin suurimassa osassa. Ne tarjoavat oleelliset säännöt, joissa säädetään sitovuus, tulkinta, suo- riutuminen, ei- suoriutuminen, tehtävät ja sopimusten purkaminen. (Xxxxxxxxx & Riccardo 2018, 9)
UNIDROIT- periaatteiden viimeisin versio on julkaistu vuonna 2016. Nämä säännöstöt ovat yhteensopivia lähes kaikkiin kansallisiin lakijärjestelmiin ympäri maailman. Usein ajan, hinnan ja riskin välttämiseksi valitaan sopimukseen UNIDROIT -periaatteet, joita pidetään neutraalina, kansallisen lain sijasta. (Brödermann 2019, 3)
Yksi tärkeimmistä ideoista UNIDROIT -periaatteissa on sopimusvapaus. Sopimusosapuolilla on vapaus valita sopimuksensa sisältö, kuten sääntöjen artiklassa 1.1. todetaan, että osapuolet voivat poistaa tai vähentää periaatteiden vaikutuksen heidän ehdoistaan. Tällä tavoin tehdään selväksi, että osapuolet nauttivat laajinta mahdollista autonomiaa siinä mielessä, että kumpikin osapuoli voi joko poistaa kokonaan tai muokata UNIDROIT -periaatteiden soveltamisen sopi- muksessaan. (Bonell 2005, 90)
UNIDROIT -periaatteet voidaan valita sopimukseen soveltuvaksi laiksi, mutta sitä voi soveltaa myös tuomarit ja sovittelijat, myös ilman osapuolten viittausta niihin. Lisäksi ne voivat toimia mallina kansainväliselle ja kansalliselle lainsäädäntöelimelle kun laaditaan uusia laki-instru- mentteja tai mukautetaan kansallinen laki kohtaamaan modernit tarpeet. Vaikkakin autonomi- suus on laajaa, se ei ole rajoittamatonta. Osapuolet kohtaavat monia soveltuvia pakollisia sään- töjä, olivat ne kansainvälisiä tai kansallisia. UNIDROIT -periaatteiden artiklan 1.4. mukaan mikään siinä mainituista periaatteista ei saa rajoittaa pakollisia soveltuvia kansallisia tai kan- sainvälisiä tai ylikansallisia sääntöjä, jotka ovat soveltuvia ja yksityisen kansainvälisen lain kanssa yhdenmukaisia. (Bonell 2005, 91)
UNIDROIT -periaatteissa pidättäydytään tarkkaan ilmaisemasta, mitkä pakolliset säännöt ovat soveltuvia missäkin tapauksessa. UNIDROIT -periaatteiden artiklassa 1.5:ssa ilmaistaan sään- nöt, joita osapuolet eivät voi poistaa tai muuttaa. Useimmat pakollisista ehdoista ilmaistaan
myös niin. Vaikkakin jotkut ehdot ovat pakollisia pehmeässä laki-instrumentissa, kuten UNI- DROIT -periaatteissa, voivat ne tulla yllätyksenä ja niitä on kritisoitu näin ollen ristiriitaisiksi. UNIDROIT -periaatteet vahvistavat pyrkimyksensä olemaan riippumaton, autonominen oikeu- dellinen järjestelmä kansainvälisille liikesopimuksille. Ei vain tuomareille ja välimiehille vaan myös sopimusosapuolille UNIDROIT -periaatteiden käyttäminen sopimuksessa tarjoaa turval- lisuuden siitä, että heidän sopimuksensa on reilumpi, kun he eivät poista tai muokkaa sen oleel- lisia ehtoja, kuten hyvän uskon ja reilun kaupankäynnin ehtoja tai vapautusehtoja. Mikäli osa- puolet valitsevat soveltuvaksi laiksi UNIDROIT -periaatteet, mutta samalla valikoivat pois sen pakollisia ehtoja, eivät UNIDROIT -periaatteet enää sovellu sopimukseen. (Bonell 2005, 95– 96)
Merkittävin rooli UNIDROIT -periaatteilla on kansainvälisen riidanselvittelyn kontekstissa. Niihin vedotaan paljon yksittäisissä korvausvaatimuksissa tai puolustuksessa vahvistaakseen muodostettuja argumentteja ja demonstroidakseen niiden yhdenmukaisuuden kansainvälisten standardien kanssa. Myös tuomarit ja välimiehet kasvavasti viittaavat päätöksissään UNI- DROIT -periaatteisiin. Luonnollisesti kaikkia UNIDROIT -periaatteiden ehtoja ei sovelleta yhtä paljon kansainvälisessä riidanselvittelyssä. Eniten käytettyjä ovat artiklan 1.7. mukainen toimiminen hyvän uskon ja reilun kaupankäynnin ehdoilla, kappaleessa 4 sopimuksen tulkinta, kappaleen 7 kohdassa kolme sopimuksen purkaminen sopimusrikkomustilanteessa ja kappa- leessa 7 kohdassa 4 vahingoista. (Bonell 2005, 277–279)
Xxxxxxxx havaintojen mukaan (2005, 282, 287) monessa tapauksessa UNIDROIT -periaatteita sovellettiin hallitsevana lakina riidanselvittelyn substanssissa, koska osapuolet olivat nimen- omaisesti sen valinneet. Monessa tapauksessa UNIDROIT -periaatteet valittiin ainoaksi lail- liseksi perusteeksi välimiestuomioistuimet ratkaisussa. On myös tapauksia, joissa UNIDROIT
-periaatteisiin vedottiin muiden lakilähteiden yhteydessä. Xxxxxxxx mukaan on todettu myös kasvava määrä tapauksia, joissa välimiestuomioistuimet soveltavat UNIDROIT -periaatteita sääntöinä hallitsevasta laista koskien riidan substanssia, vaikkakaan lakivalintaa ei sopimuseh- doissa mainittaisi. Tai sellaisessa tapauksessa, jossa lain valinnan ehto on epäkelpo, koska osa- puolet ovat viitanneet olemassa olemattomiin lakilähteisiin heidän sopimuksen hallitsevan lain osalta.
Xxxxxx (2005, 289–290) jatkaa, että useimmissa tapauksissa UNIDROIT -periaatteita sovellet- tiin yksinomaisena lain lähteenä, mutta muutamassa tapauksessa niihin viitattiin muuten sovel-
tuvan lain yhteydessä. Oli myös tapauksia, joissa huolimatta asianomistajan tai puolustajan yk- sinomaisesta pyynnöstä ei välimiestuomioistuin suostunut soveltamaan UNIDROIT -periaat- teita. Tämä johtui siitä, että UNIDROIT -periaatteet kokonaisuudessaan tai osittain tapauksen yksityisten ehtojen kanssa ei voitu pitää vastaavana todelliseen tarkoitukseen tai välimiestuo- mioistuin piti itseään sidottuna pohjustamaan ratkaisunsa tiettyyn kansalliseen lakiin, lakien konfliktin säännön mukaisesti.
UNIDROIT -periaatteet 2016 voidaan kuvata ”hajottavana” lakiteknologiana, koska ne repivät henkisiä muureja lakimiesten joukossa, jotka ovat tottuneet toimimaan ainoastaan vain kansal- lisen lain sisällä, ei pehmeän kansainvälisen lain. UNIDROIT- periaatteet vähentävät kustan- nuksia (vähentävät tutkimustyötä muuten soveltuvasta laista) ja vähentävät riskejä (tuntemat- tomista sudenkuopista ulkomaisissa kansallisissa laeissa, jotka ovat suunniteltu toimimaan kan- sallisessa ympäristössään). (Brödermann 2019, 15)
2.3 Kansainvälinen kauppalaki (CISG)
CISG on solmittu Wienissä vuonna 1980. CISG tunnetaan myös nimellä kansainvälinen kaup- palaki ja sitä voidaan pitää kompromissina eri oikeusjärjestelmistä. Lähtökohtaisesti CISG:iä sovelletaan, jos sopimusosapuolilla on liikepaikka eri valtioissa ja sopimus sitoo kyseisiä val- tioita. Yleissopimuksen määräykset ovat pääosin tahdon valtaisia eli sopimuskumppanit voivat sopia myös jonkun kansallisen lain soveltamisesta. Näin voi olla esimerkiksi silloin, kun sopi- musosapuolen liikepaikan kotivaltio ei ole ratifioinut konventiota tai jos sopijaosapuoli katsoo CISG:n mukaisen vastuun olevan hänen etunsa vastainen. (Fondia 2020)
CISG:n artiklan 1 mukaan (50/1988), sitä sovelletaan tavaran kauppaa koskeviin sopimuksiin sellaisten sopijapuolten välillä, joiden liikepaikat ovat eri valtioissa, nämä valtiot ovat sopimus- valtioita tai kun kansainvälisen yksityisoikeuden säännöt johtavat sopimusvaltion oikeuden so- veltamiseen. Sisula ja Tulokas (2013, 35) muistuttavat, että siitä miten CISG soveltuu esimer- kiksi tavaroiden vaihtoon, on erilaisia tulkintoja. Käsite tavara ei käsitä esimerkiksi kiinteää omaisuutta eikä rahoitusinstrumentteja tai patentteja. Ainakin kahden oikeustapauksen ja useimpien keskustelijoiden mukaan esimerkiksi taas tietokoneohjelmiston kauppaan voitaisiin soveltaa CISG:ä.
CISG:n on ratifioinut 16.10.2020 tilanteen mukaan 94 valtiota (United Nations Treaty Collec- tion, 2020.) Keskeisiä huomioita on se, että lähes kaikki Euroopan maat ovat ratifioineet
CISG:n, kun taas esimerkiksi Iso-Britannia ja osa Afrikan ja Aasian maista eivät. Lisäksi CISG:n soveltamisen ulkopuolelle jää esimerkiksi pohjoismaisten yritysten välinen kauppa, joilla on jo valmiiksi keskenään hyvin yhtenäiset kauppalait (Sandvik, B & Sisula-Tulokas, L 2013, 21.) Sandvik ja Sisula-Tulokas (2013, 35) mainitsevat myös, että mikäli myyjän liikepai- kan valtiossa yleissopimus soveltuu ja ostajan ei ja lisäksi kansainvälisyysyksityisoikeudellis- ten lainvalintasääntöjen mukaan tulee soveltaa myyjän maan oikeutta, tulee noudattaa tällöin yleissopimusta. Tämä laajentaa merkittävästi CISG:n maantieteellistä soveltuvuutta sopimus- valtioiden ulkopuolella.
Vaikuttavasti ja vakaasti kasvavan ratifiointilistan perusteella CISG:ä pidetään tärkeimpänä oleellisena lainsäädäntönä kansainvälisellä tasolla. Ottaen huomioon sen, että kansainvälinen kauppasopimus on tärkein kansainvälinen sopimusmuoto. Lisäksi useimmat sopimusosapuolet eivät sovi toisin tästä hyvin tasapainotetusta sääntökokonaisuudesta. (Lookofsky 2012, 18)
CISG:n tarkoitus on yhtenäistää kansainvälisen kaupan sopimusten hallitsevia periaatteita eri maissa ja kulttuureissa. Se on menestynein sopimus kauppalaissa, ainakin jos mitataan kansain- välisen omaksumisen mitassa. CISG:llä voi olla vaikutuksia myös niillä lainkäyttöalueilla, jotka eivät sitä ole omaksuneet, koska tuomioistuimet saattavat soveltaa lakien konfliktin sään- töjä, jotka valitsevat CISG:n tietyssä oikeudenkäynnissä tai välimiesmenettelyssä. (Gillette, 2016)
CISG:ssä force majeure -tilannetta koskevat määräykset ovat 79 artiklassa. Sen mukaan sopi- japuoli ei ole vastuussa velvollisuuksiensa täyttämättä jättämisestä, jos hän pystyy näyttämään sen johtuneen hänen vaikutusmahdollisuuksiensa ulkopuolelle olevasta esteestä ja hänen ei kohtuudella voitu edellyttää ottaneen estettä huomioon sopimusta laadittaessa, eikä välttäneen tai voittaneen estettä tai sen seurauksia. Näin ollen kansainvälisessä tavaran kaupassa tulevat sovellettavaksi kyseiset force majeure -tilannetta koskevat säädökset silloin, kun CISG tulee sovellettavaksi osapuolten väliseen sopimussuhteeseen, eikä erillistä force majeure -ehtoa ole laadittu sopimukseen, jossa asia olisi kirjattu eri tavalla. (Hoppu 2020, 304)
CISG:n suosio perustuu siihen, että se tyydyttää kansainvälisen kauppalain tarpeet ja tavoitteet. CISG:n säännöillä on monia eri toimintoja. Ensiksi, ne tarjoavat validointisäännöt, jotka antavat ilmi osapuolille sen, kun he ovat aloittaneet laillisesti sitovan liiketoimintasuhteen tai sopimuk- sen. Toiseksi, ne luovat selittävät säännöt, jotka päättävät mitä tarkoitetaan sopimuksessa käy- tetyllä kielellä. Kolmanneksi lakisäännöt allokoivat tappiot, jotka nousevat riskeistä ja jotka
saattavat toteutua sopimussuorituksen aikana, eli tarkentavat suoritusvaatimukset jokaisen osa- puolen osalta. Lisäksi ne päättävät, kuka kantaa tappion, kun sellainen riski toteutuu, joka hait- taa odotettua suoritusta sopimuksessa. Viimeiseksi, säännöt osoittavat, mitkä korjauskeinot ovat käytössä sellaisessa tapauksessa, kun toinen osapuoli epäonnistuu noudattamaan velvolli- suuksiaan sopimuksessa. (Gillette 2016)
CISG:n suosiota ei voi mitata vain sillä kuinka moni valtio on omaksunut ne. Menestys mitataan sen sijaan sillä, että heijastavatko CISG:n sisällytetyt säännöt ja riskien allokoinnit niitä ehtoja, joita osapuolet olisivat muutenkin neuvotelleet. CISG:n menestystä voisi mitata paremmin myös sillä, että vähentääkö se liiketoimen kuluja niiden osapuolten osalta, jotka soveltavat niitä. Liiketoimintakulujen vähenemistä selitetään sillä, ettei tarvitse löytää ja arvioida relevanttia lakia eri lainkäyttöalueilta. (Gillette 2016)
CISG:ssä on kuitenkin rajoituksia. Ensimmäinen on se, että CISG sisältää vahvan säännöt so- pimusvapaudesta. CISG:n artikla 6 sallii, että osapuolet voivat vähentää muita lakiperiaatteita, jotka muuten soveltuisivat. Artiklan 6 mukaan lähes kaikki CISG:n vakiosäännöt voidaan kier- tää osapuolten välisellä sopimuksella. Tämä on perusteltua, koska säännöt ovat kirjoitettu yleis- luontoisen liiketoiminnan kannalta ja osapuolilla pitäisi olla vapaus mukautua riskin allokoin- tisääntöihin, jotka hallitsevat tiettyä liiketoimintaa. Yksi seuraus sopimusvapaudesta on se, että säännöt, jotka soveltuvat kansainvälisen kaupan liikesopimuksiin eivät välttämättä heijastu CISG:n yhtenäisiin sääntöihin. (Gillette 2016)
Jossain tilanteissa monikansalliset lähteet eivät tarjoa sääntelyä. Autonomisen tulkinnan dokt- riini on tarkoitettu estämään erilaiset monikansallisten ehtojen erilaiset tulkinnat ja esimerkiksi UNIDROIT- periaatteiden kappale 4.2. on kehitetty täyttämään aukot ilman monikansallisen lain yhtenäisyyden haittaamista. CISG taas pyrkii olemaan tulkittu sillä tavalla, ettei se saa vai- kutusta sen järjestelmän säännöistä ja periaatteista, jossa sitä sovelletaan. Jos CISG saisi vai- kutteita muista säännöistä ja periaatteista, se heikentäisi sen tavoitetta edistää yhtenäistä sään- telyä. CISG:n artiklassa 7 mainitaan autonominen tulkinta. Sen mukaan tulkinnassa huomio pitää olla kansainvälisessä luonteessa ja tarpeessa edistää yhtenäisyyttä sen soveltamisessa ja hyvän tahdon noudattamisessa kansainvälisessä kaupassa. Mitä tulee aukkoihin, CISG viittaa kansalliseen hallitsevaan lakiin. Siinä mainitaan kysymykset, jotka koskevat tämän yleissopi- muksen sääntelemiä asioita, mutta joista ei siinä nimenomaisesti määrätä, on ratkaistava niiden
yleisten periaatteiden mukaisesti, joille yleissopimus rakentuu. Tai jollei tällaista ole, kansain- välisen yksityisoikeuden sääntöjen mukaan määräytyvän sovellettavan lain mukaisesti. (Cor- dero-Moss 2014, 69; 50/1988, 7. artikla)
3 RIITOJEN RATKAISUMALLIT JA OIKEUSSUOJAKEINOT KAN- SAINVÄLISEN KAUPAN SOPIMUSSUHTEISSA
Mahdolliset sopimukselliset erimielisyydet tulee ottaa huomioon jokaisessa sopimusneuvotte- lutilanteessa, erityisesti kansainvälisessä kaupassa. Useimmat kauppasopimukset täytetään ku- ten sovittu ja siinä missä vaikeuksia tulee, selvitetään ne keskustelemalla sopimusosapuolien kesken. (Goode ym. 2015, 556) Elleivät osapuolten väliset neuvottelut johda tulokseen, niin silloin sovitaan esimerkiksi välimiesmenettelystä. Lisäksi voidaan sopia siitä, missä tuomiois- tuimessa riidat käsitellään ja ratkaistaan.
Päätös siitä nostetaanko asiasta kanne, tulee analysoida kuten mikä tahansa muukin liiketoi- mintapäätös. Tämä sisältää kustannushyötyanalyysin kanteen nostamisesta. Osapuolten tulisi myös laatia riidanselvittelyehto, jossa lainkäyttövalta ja soveltuva laki mainitaan tai antaa huo- miota muodollisiin sääntöihin ja käytäntöihin, joita löytyy ICC:n sovittelutuomioistuimesta. Useimmat maat tunnistavat kansainvälisen kaupan sovitteluehdot voimassa olevina ja käytettä- vinä ja niitä sovelletaan heidän tuomioistuimissaan. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 211)
Riitojen ratkaisumallit liittyvät oleellisesti force majeure -sopimusehtoon. Ylivoimaisen esteen syntyessä sopimusosapuolelle, johtaa se yleensä suoraan joko sopimuksen purkamiseen tai sit- ten erilaisten riidanratkaisumallien toimeenpanemiseen. Yleisesti se johtaa erimielisyystilan- teessa tuomioistuimen käsittelyyn eli oikeudenkäyntiin. Näiden seikkojen vuoksi yritysten on tärkeää tunnistaa myös tässä prosessissa huomioitavia asioita. Tässä luvussa tutkitut kokonai- suudet vaikuttavat myös sopimussuunnittelussa; mihin suuntaan ehtoja tulee muokata, jotta löy- detään kuhunkin tilanteeseen sopivin keino ratkaista erimielisyydet osapuolien välillä.
3.1 Sovittelukeinot vai oikeudenkäynti?
On olemassa kolme tapaa erimielisyyden ratkaisemiseen: oikeudenkäynti, välimiesmenettely tai vaihtoehtoinen kiistan selvitys (esimerkiksi sovittelu). Oikeudenkäynti tarkoittaa sitä, että vaatimukset tai vahingonkorvausvaatimukset viedään tuomioistuimen käsiteltäväksi. Välimies- menettely on sopimuksellinen päätös esittää erimielisyys henkilölle tai tuomioistuimelle, jonka osapuolet ovat nimittäneet sopimuksessaan. Osapuolta ei voi vaatia sovittelemaan ilman heidän suostumustaan. Sovittelu tai sovinto tarkoittaa sellaista prosessia, jossa kolmas osapuoli eli so-
vittelija yrittää etsiä sopuisaa ratkaisua osapuolten välillä. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 211–212) So- vittelu tai uudelleen neuvottelu tulevat useimmiten kyseeseen, kun kohdataan force majeure - tilanne tai havaitaan sen todennäköisesti tapahtuvan.
Välimiesmenettelyä suositaan yleisimmin oikeudenkäynnin sijasta. Välimiesmenettely voidaan erotella oikeudenkäynnistä monella eri tapaa. Välimiesmenettelystä on sovittu osapuolten vä- lillä sopimuksessa. Toiseksi, välimiehet yleensä nimitetään osapuolten kesken tai sitten ne ni- mittävät sovittelutuomioistuin, jonka osapuolet ovat valinneet riidanratkaisuelimeksi. Oikeu- denkäynnissä taas tuomarit nimittää kyseessä oleva valtio, eikä sopimusosapuolet. (Goode ym. 2015, 556)
Välimiesmenettelyssä on kaksi tärkeää näkökulmaa: sopimuksellinen ja juridinen puoli. Sopi- muksen osalta, osapuolet ovat hyväksyneet kiistan selvityksen antaminen yksityisille henki- löille tai tuomioistuimille. Välimiesmenettely tapahtuu prosessioikeudessa ja välimies suorittaa juridista tehtävää. Nämä toimenpiteet ovat perusperiaatteena ja sen maan lain alaisia missä vä- limiesmenettely tapahtuu. Välimiesmenettely -ehto voi esimerkiksi löytyä sopimusosapuolten yleisistä ehdoista. Osapuolet voivat viitata esim. ICC:n välimiesmenettelysääntöihin, joka si- sältää kansainvälisen välimiesmenettelyn tuomioistuimen, joka auttaa osapuolia sovittelussa. (Xxxxxx & Roos 2005, 213)
Välimiesten tulee tehdä ratkaisu kohtuullisen lyhyen ajan sisällä. ICC:n artikla 24 vaatii kuuden kuukauden ajanjaksoa, jota voidaan pidentää jos se on kohtuullista ja tarpeellista. Ratkaisun tulee sisältää syyt mihin se perustuu (artikla 25.2), vaikkakin välimieslaki tietyssä osapuolen maassa määrää, mitä lausuntoja ratkaisun tulee sisältää. Tavallisesti ratkaisua ei voi haastaa. Ainoastaan silloin kun osapuolet ovat selkeästi esittäneet valituksen siitä, että ratkaisu tulisi harkita uudelleen sovintomenettelyn prosessissa. Osapuolet ovat sidottuja ratkaisuehdotuksiin, ellei niitä mitätöidä. Ratkaisun voi joskus joutua vahvistamaan siellä, missä välimiesmenettely tapahtuu, eli tuomioistuimen tulee vahvistaa se. Kun välimiesmenettely- ehto ei sovellu, vah- vistus tulee etsiä asiaankuuluvan kansallisen lain alta. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 215–216)
Liikesopimuksissa suositaan yleensä välimiesmenettelyä sopimuksellisien kiistojen ratkaisemi- seen. Hyviä puolia välimiesmenettelyssä on, että käsittelyprosessi on vähemmän muodollinen kuin tuomioistuinprosessi ja osapuolet vaalivat ystävällistä ja epämuodollista ilmapiiriä. Li- säksi se voidaan järjestää nopeasti ja valitukset eivät ole niin yleisiä. Välimiesmenettely on lisäksi yleensä joustavampi, lopullisempi, ratkaisu on helpompi toimeenpanna ja välimies on
mahdollista valita sekä prosessi on nähty myös ”neutraalimpana”. Prosessit ovat myös luotta- muksellisia, mikä tarkoittaa, etteivät liikesalaisuudet ja hinnat ole julkisia. Huono puoli on taas se, että se voi olla myös kallista, koska molemmat osapuolet vastaavat keskenään kaikista ku- luista ja ratkaisuja noudatetaan vapaaehtoisesti ja silloin on riski, että toinen osapuoli jättää maksamatta tai vetoaa mitättömyyteen. Lisäksi välimiehillä on vähemmän valtaa verrattuna valtion tuomioistuimeen. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 216; Goode ym. 2015, 557)
Välimiesmenettelyä suositaan liikesopimusten riidanratkaisukeinoksi. Force majeure -tapahtu- man tapahtuessa, voi joskus olla haastavaa saada sovittua asiaa pelkästään sopimusosapuolten kesken. Esimerkiksi uudelleenneuvottelutilanne ilman välimiesmenettelyä saattaisi helposti syntyä epäreiluksi heikommalle osapuolelle. Yksinkertaisempi ja helpompi tapa on yleensä toi- veena sopimusosapuolten kesken, koska pääsääntöisesti molemmat haluavat jatkaa liiketoimin- tasuhdettaan, vaikka ylivoimainen este sen hetkeksi estäisikin.
On tärkeää kuitenkin huomata, että välimiesmenettelyn hyötyjen ja haittojen tasapaino saattaa vaihdella eri hallintoalueiden kesken. Esimerkiksi välimiesmenettelyn hinta verrattuna oikeu- denkäynnin hintaan riippuu oikeudenkäynnin hinnasta tietyn hallintoalueen sisällä ja oikeuden- käyntien hinnat vaihtelevat eri hallintoalueiden välillä. Toinen pointti on välimiesmenettelyn ja välimiesratkaisun välinen luottamuksellisuus. Jollain hallintoalueilla, kuten Englannissa, tuo- mioistuimet ovat yleisesti vahvistaneet, että luottamuksen velvollisuus kiinnittyy välimiesme- nettelyyn, mutta toisilla hallintoalueilla, kuten Australiassa ollaan oltu epäröivämpiä. Saman- aikaisesti kun osapuolet saattavat asettaa luottamuksellisuuden korkeaan arvoon, niin nykyai- kaisen tuomioistuinten trendin mukaan näyttäisi suunta oleva päinvastainen, nimittäin isompien poikkeusten tekeminen luottamuksellisuuden säilyttämiseen. (Goode ym. 2015, 558)
Oikeudenkäynti nähdään vähiten suositeltavana keinona erimielisyyksien selvittelyyn monissa maissa. Joissakin maissa kulttuurista riippuen, oikeudenkäynti voidaan nähdä liikemiehen epä- onnistumisena ja näin ollen sovittelu tarjoaakin mahdollisuuden kasvojen säilytykseen. Oikeu- denkäynti nähdään kalliina prosessina, joka vaurioittaa pysyvästi liiketoimintasuhdetta ja sen lopputulos on vaikeasti ennakoitavissa. Kansainvälinen oikeudenkäynti on usein kohtuutto- masti viivästynyt yhdenmukaisten menettelytapasääntöjen puuttumisen vuoksi. Kansainvälisiä konventioita voidaan hyödyntää joidenkin näiden esteiden ylitsepääsemiseksi. Toinen havaittu ongelma kansainvälisessä oikeudenkäynnissä on se, että tuomiot on vaikeampi laittaa toteen kuin sovitteluratkaisut. (DiMatteo 2013, 71)
Xxxxxx ottaa huomioon myös se, että sovitteluehto ei ole, eikä tulisi täysin olla erillään oikeu- denkäyntijärjestelmästä. Ainakin kahdessa tapauksessa oikeudenkäyntijärjestelmä on tärkeää sovittelun elinvoimaisuuden kannalta. Ensimmäinen on ilmeisin – sovitteluratkaisu tulee panna täytäntöön oikeudenkäyntijärjestelmän kautta. Toimeenpanokelvoton tuomio tekee sovittelu- menettelystä turhan. Sovitteluehdon tulisi selkeästi ilmaista se, että osapuolet antavat hyväk- synnän lainkäyttövallasta mille tahansa toimivaltaiselle tuomioistuimelle ratkaisun täytäntöön- panoa varten. Toinen oikeudenkäyntijärjestelmän rooli on myöntää velvoittava määräys riip- puen sovittelun lopputuloksesta. Kuitenkin, sovittelijan kyky hallita osapuolia voi olla laillisesti tehotonta. Tämän vuoksi ehdon tulisi myös sallia osapuolten turvautuminen oikeudenkäyntijär- jestelmään. Tarve luottamuksellisen tiedon ja liikesalaisuuksien rajoittamiselle tekee tällaisesta velvoittavasta määräyksestä välttämättömän. Tiedon arkaluontoisuus voi myös hallita ehtoa, joka asettaa rajoituksia tiedon luovuttamiselle sovittelumenettelyssä. Ensinnäkin, ehdon tulisi toistaa, että kaikki sovittelumenettelyssä esiin tullut tieto pysyy luottamuksellisena. Toiseksi, ehdossa tulisi käydä ilmi, että tieto annetaan sovittelijoille ratkaisuprosessin aikana, eikä sovit- telijan valintaprosessin aikana. (DiMatteo 2013, 72–73)
Ei ole liioiteltua kuvailla kansainvälistä välimiesmenettelyä jotakuinkin yksityisen kansainvä- lisen lain ”leikkikenttänä”. Välimiesmenettelyyn liittyvät tapaukset kansallisessa tuomioistui- messa nostavat esiin ongelmia lainkäyttövallasta, lain valinnasta ja tunnustamisesta ja toimeen- panosta, jotka ylittävät kansainvälisen oikeudenkäynnin luonteen. Kansalliset tuomioistuimet kohtaavat suuria ja monimutkaisia ongelmia, kun tekevät päätöstä siitä, toimivatko sen lain- käyttöalueen mukaan, jossa normaalisti toimisivat, vai soveltavatko soveltuvaa ja toimeenpan- tavaa välimiesmenettelysopimusta. (Ferrari ym. 2019, 483) Tämä on yksi ongelma, kun tarkas- tellaan force majeure -ehtoa. Yksi vaihtoehto voisi olla, että sopimusosapuolet sopisivat käyt- tävänsä ICC:n kansainvälistä välimiesmenettelyä, joka pyrkii turvaamaan mahdollisimman oi- keat välitystuomiot vaikeissakin kansainvälisissä riidoissa ja sen välitystuomiot ovat lähtökoh- taisesti täytäntöön pantavissa maailmanlaajuisesti.
Kansainvälisellä näkökulmalla korjauskeinoihin voi olla monta eri näkökulmaa ja lähestymis- tapaa. Yksi voi olla maiden välinen vertailu kansallisissa laeissa suhteessa sopimusrikkomuk- sen korjauskeinoihin. Tärkeämpi on kuitenkin tarkastella kansainvälisiä instrumentteja, joiden tarkoitus on harmonisoida kansainvälistä sopimuslakia. Tärkeimmät näistä ovat CISG ja UNI- DROIT -periaatteet, jotka ovat keskenään kaksi hyvin erilaista instrumenttia. Ensimmäinen on kansainvälinen konventio, joka on avoin ratifioinnille kansallisvaltioissa. Se on niin ratifioitu,
että sillä on lainvoima kyseisessä valtiossa. UNIDROIT -periaatteet päinvastoin, eivät ole lail- lisesti sitovia. Yksi olennaisimmasta eroista on, että CISG:llä on lainkäyttövalta ratifioinnin tehneissä valtioissa ja missä se on soveltuva, syrjäyttää kansallisen lain säännöt, jotka eivät ole yhdenmukaisia sen kanssa. UNIDROIT -periaatteilla taas ei ole lainkäyttövaltaa ja ainakin Eu- roopassa, sitä ei voi valita soveltuvaksi laiksi sopimukseen osapuolten välillä. Osapuolten tulee valita soveltuvaksi laiksi esimerkiksi soveltuvaksi laiksi kyseisen maan laki ja UNIDROIT - periaatteilla on vaikutusta vain sopimuksellisesti sisällytettyihin sääntöihin, jotka voivat näin ollen syrjäyttää soveltuvan lain pakolliset säännökset. Ottaen huomioon tämän, UNIDROIT - periaatteiden vaikutus voidaan nähdä selkeämmin kansainvälisessä välimiesmenettelyssä, jossa sovittelusäännöt usein antavat sopimusosapuolille ja välimiehelle vapauden valita ”lain sään- nöt”, kuten UNIDROIT -periaatteet soveltumaan sopimukseen. (McKendrick ym. 2019, 409)
3.2 Sopimusrikkomus ja vahingonkorvaus
Yleisesti, riippuen force majeure -ehdon muotoiluista, tällaisen tapahtuman tapahtuessa ja sen muiden ehtojen täyttyessä, esteen kokenut osapuoli vapautuu kaikesta vastuusta. Mikäli osa- puoli epäonnistuu vetoamaan onnistuneesti force majeure -ehtoon, voi tulla kyseeseen toisen osapuolen nostama vahingonkorvauskanne. Lähtökohtaisesti muuttuneet olosuhteet osapuolien osalta eivät anna oikeutta sopimuksen purkamiseen tai sopimusvelvoitteiden täyttämättä jättä- miseen. Force majeure -tilanteen soveltuessa, muodostuu sopimusehtojen täyttäminen mahdot- tomaksi tai sopimuksen noudattamisen kokonaan estyy. Tässä luvussa käydään läpi sopimus- rikkomuksen ja vahingonkorvauksen yleisiä periaatteita kansainvälisessä sopimusoikeudessa. Tämä kokonaisuus on tärkeää hahmottaa myös siksi, koska vaikka osapuoli näkisi itse koke- neensa ylivoimaisen esteen, eikä pysty sitä todistamaan, tulisi tämän varautua mahdolliseen vahingonkorvaustuomioon heikentyneen tai keskeytyneen suoriutumisen osalta, esimerkiksi sellaisen haitan osalta, joka oli nähtävissä etukäteen tai oli itse aiheutettua.
Yleisesti, jos myyjä epäonnistuu täyttämään sopimukseen liittyvät velvollisuutensa sellaisessa tilanteessa, jota ei voida todistaa force majeure -tilanteeksi, ostaja voi, riippuen olosuhteista turvautua useisiin korjauskeinoihin. Nämä korjauskeinot ovat sellaisia, jotka sisältävät oikeu- den vahingonkorvaukseen (CISG artiklat 45 - 52). Myyjä voi vaatia ostajaa maksamaan pyy- detyn hinnan, vaatia hyödykkeet takaisin tai julistaa sopimuksen mitättömäksi (CISG artiklat 61–65).
On oleellista määrittää oleellinen rikkomus ja olosuhteet, jossa toinen osapuoli antaa toiselle osapuolelle oikeuden välttää tai purkaa sopimus. CISG:n eli yleissopimuksen kansainvälistä tavaran kauppaa koskevista sopimuksista mukaan (50/1988, 25. artikla) sopimusosapuolen so- pimusrikkomus on olennainen, jos se aiheuttaa vastakkaiselle osapuolelle sellaista haittaa, että hän menettää olennaiselta osin sen, mitä hänellä oli aihetta odottaa saavuttavansa sopimuksella paitsi jos sopimuksen rikkonut osapuoli ei ennakoinut eikä samassa asemassa oleva huolellinen ja järkevä henkilö olisi samankaltaisessa tilanteessa ennakoinut sellaista lopputulosta.
Voidaan nähdä, että kun päätetään onko rikkomus perusteellinen, tuomio- tai välimiestuomio- istuin on ohjattu artiklan 25 mukaan harkitsemaan toisen osapuolen aiheuttamaa haittaa. Xxx- xxxxxxxx tulee merkittävästi haitata toisen osapuolen suoritusta, jota häneltä voitiin odottaa sopimuksessa. Sanaa ”merkittävä” ei ole määritelty niin, että se jättäisi tuomioistuimelle har- kinnanvaraa arvioidessaan rikkomuksen merkittävyyttä. Todistustaakka sopimusrikkomuksen ennalta näkemättömyydestä jää sopimusrikkomuksen tehneelle osapuolelle. (McKendrick ym. 2019, 414)
Vastaavan kaltainen ehto CISG:n 25. artiklan lisäksi voidaan löytää UNIDROIT- periaatteiden artiklasta 7.3.1, jossa termi määritellään ”oleellisena suoriutumattomuutena”. CISG:ssä ja UNI- DROIT -periaatteissa määritellään sana ”oleellinen”, mutta CISG eroaa siinä, että se selittää enemmän rikkomusta kuin suoriutumattomuutta. CISG:n artikla 25 ei yritä määrittää ”oleel- lista”, vaan se suosii sitä, että tuomioistuimet, välimiehet ja juristit selvittävät sen tapauskoh- taisesti. UNIDROIT- periaatteissa listataan tekijät, jotka voidaan ottaa huomioon, kun päätetään onko suoriutumattomuus perusteellista vai ei. UNIDROIT- periaatteiden mukaan suoriutumat- tomuus on perusteellista, jos se oleellisesti haittaa toisen osapuolen odotettua suoritusta sopi- muksessa, eikä toinen osapuoli ole ennalta nähnyt tai kohtuullisesti voinut odottaa näkevän en- nalta lopputulosta. (McKendrick ym. 2019, 414)
On tärkeä pitää mielessä se, että CISG:n artikla 25 ei ole tarkoitettu tulkittavaksi kansallisen lain linssin läpi. Väitetään, että on ”tiukasti ei hyväksyttävää” käyttää kansallista lakia ”oh- jeena” CISG;n artiklan 25 tulkitsemiseen. Tämä vastahakoisuus ei heijastu kuitenkaan toiseen suuntaan, eli artiklassa 25 ei ole vastusta sille, että kansallisen lain tulkinta otetaan huomioon, vaikka tällainen lähestymistapa voisi johtaa kansainvälisen kauppalain suurempaan harmoni- sointiin. (McKendrick ym. 2019, 414)
Merkittävin korvausvaatimus sopimuksen purkamiselle sopimusrikkomustilanteessa on vahin- gonkorvaustuomio. Tämä on summa rahaa, jonka tuomioistuin on määrännyt kompensoimaan
vahingon kärsinyttä osapuolta. Saadakseen merkittävät vahingonkorvaukset, syyttömän osa- puolen tulee näyttää toteen, että on oikeasti kärsinyt tappion. Jos tappiota ei ole syntynyt, on osapuoli oikeutettu vain nimelliseen korvaukseen. Kun tuomitaan vahingonkorvaukseen, tuo- mioistuin ottaa huomioon etäisyyden – mistä sopimusrikkomuksen seurauksista puolustaja on laillisesti vastuussa. Sen lisäksi tuomioistuin ottaa huomioon vahingonkorvausvaatimuksen mittakaavan – periaatteet siitä, miten tappio tai vahinko arvioidaan rahallisessa mielessä. Jäl- kimmäinen näistä on melko kaukainen ensimmäisestä ja sen voi tuomioistuin päättää vasta kun ensimmäinen kohta on päätetty. (Xxxxx 2010, 68)
CISG:n artikla 74 esittää yleisen vahingonkorvauksen määrän. Se omaksuu tapaoikeuden sään- nön siitä, että vahingonkorvaus tulisi rajoittaa tappioihin, jotka olivat ennalta nähtävissä sopi- muksentekohetkellä. Osapuoli, joka ei ole tehnyt sopimusrikkomusta, on velkaa vahingonkor- vauksen sopimusrikkomuksen myötä, mukaan lukien menetetyt voitot. On olemassa kolme ra- joitusta kerättäviin vahingonkorvauksiin. Ensiksi, vain ennalta nähtävissä ja rikkomukseen liit- tyvät vahingonkorvaukset voidaan haastaa. Artiklan 74 mukaan vahingonkorvaukset eivät saa ylittää tappiota, jonka rikkomuksen tehnyt osapuoli näki ennalta tai oletettiin näkevän ennalta sopimuksentekohetkellä. Toiseksi, vahingonkorvaus rajoitetaan niihin tapauksiin, jotka voi- daan todistaa jollakin tasolla. Näin ollen, puhtaasti spekulatiivisia vahingonkorvauksia ei voida kerätä. Kolmanneksi, artiklan 77 mukaan, vaikka tappio olisi nähtävissä ennalta ja sen määrä olisi epäselvä, se osapuoli, joka ei tehnyt rikkomusta on rajoitettu vahingonkorvauksen takaisin saamisessa tapauksessa, jossa epäonnistui lieventämään vahinkoja. Artiklan 77 mukaan jos tämä osapuoli epäonnistuu lieventämään tappiota, rikkomuksen tehnyt osapuoli voi vaatia vä- hennystä vahingonkorvaukseen siinä määrässä, missä tappiota olisi kuulunut lieventää. (Xx Xxxxxx 2013, 262–263)
Vahingonkorvausta ei voi saada takaisin, jos tappio, mitä kantaja on kärsinyt, johtuu liian kau- kaisesta seurauksesta puolustajan sopimusrikkomuksessa. Yleinen sääntö on, että tappio ei ole kaukainen, jos se oli molempien osapuolten kohtuullisessa harkinnassa sopimuksentekohet- kellä. Kun päätetään onko tappio liian kaukainen, tuomioistuin voi kysyä ennustiko puolustaja kyseessä olevaa tappiota. Toinen asia on se, että kantaja ei voi saada vahingonkorvausta takaisin tappion osalta, jota on kärsinyt, jollei pysty osoittamaan syy-seuraussuhdetta tappion ja puolus- tajan sopimusrikkomuksen välillä. Puolustajan rikkomus ei tarvitse olla ainoa syy kantajan tap- pioon, mutta sen tulee olla tappion aiheuttaja. (McKendrick 2015, 368)
Toisen osapuolen tulisi saada vahingonkorvaus, joka on reilusti ja kohtuullisesti pidettävä saa- neensa alkunsa luonnollisesti sopimusrikkomuksen johdosta tai jota voidaan kohtuullisesti odottaa olevan osapuolten pohdinnassa sopimuksentekohetkellä. Joten, on kahdentyyppistä tap- piota, jota voidaan korvata. Ensimmäinen on sellainen, joka saa alkunsa luonnollisesti ja toinen on sellainen, jonka osapuolet voivat nähdä ennalta sopimuksen tekohetkellä todennäköisenä syynä rikkomukselle. (Xxxxx 2010, 69)
Kun arvioidaan maksettavan vahingonkorvauksen määrää, tuomioistuimet käyttävät seuraavia periaatteita: vahingonkorvauksen määrän on tarkoitus kompensoida velkojaa hänen tappios- taan, ei rankaista puolustajaa, lisäksi, yleisin peruste vahingonkorvauksille on asettaa syytön osapuoli samaan taloudelliseen kuin se olisi ollut, jos sopimuksessa olisi suoriuduttu onnistu- neesti. Tätä kutsutaan toisin sanoen odotetuksi tappioksi. (Xxxxx 2010, 69)
Kantaja voi vaatia suojausta ”odotusajan korolle”. Peruste tällaiselle vaateelle on, että kantajan odotukset, jotka ovat aiheutuneet puolustajan lupauksesta suoriutua sopimuksellisista velvoit- teista, eivät ole toteutuneet ja vahingonkorvausten tulisi kompensoida tätä pettyneistä odotuk- sista asettamalle hänet samankaltaiseen asemaan, jossa olisi ollut, jos puolustaja olisi pitänyt lupauksensa. Toiseksi, kantaja voi hakea suojausta ”riippuvaisuuden korolle”, joka aiheutuu siitä että kantaja on turvautunut tiettyyn sopimuskumppaniin ja kärsinyt vahinkoa tässä suh- teessa verrattuna tilanteeseen, jossa olisi valinnut sopimuskumppaniksi sellaisen, joka olisi suo- riutunut sopimusvelvoitteissaan. Kolmanneksi, kantaja voi hakea suojausta ”hyödyn menettä- misen korolle”. Siinä kantaja toivoo riistävänsä puolustajan hyödyn, mitä on saanut kantajan kustannuksella. (McKendrick 2015, 341–342)
CISG:n artiklan 46 mukaan jos hyödykkeet eivät ole odotusten mukaisia, ostajalla on kaksi vaihtoehtoa. Perusteellisen kelvottomuuden tapauksessa, ostaja voi vaatia korvaavat hyödyk- keet vaihdettavaksi tai huomautuksen jälkeen vaatia niiden korjausta. Jos tuomioistuin päättää, että perusteellista rikkomusta ei ole, voi olla, ettei kumpaakaan edellä mainituista tehdä. Li- säksi, ostaja voi julistaa sopimuksen kumotuksi ja vaatia vahingonkorvausta artiklojen 74–77 mukaisesti. Artikla 49 valtuuttaa ostajan kumoamaan sopimuksen. Artiklan 25 mukaan sopi- muksen kumoaminen vaatii perusteellisen sopimusrikkomuksen. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 90)
Ostaja voi lisäksi myöntää myyjälle kohtuullisen lisäaikajakson, jotta myyjä voisi suoriutua velvollisuuksistaan. Tämän lisäjakson aikana ostaja ei voi käyttää korjauskeinoja, ellei myyjä anna tiedoksi, ettei pysty suoriutumaan velvoitteistaan tässä aikamääreessä (artikla 47). Ostaja
on kuitenkin oikeutettu vahingonkorvaukseen myöhästyneestä suorituksesta. Artiklan 49 mu- kaan jos myyjä on jo tehnyt toimituksen, ostaja voi menettää oikeuden kumoamiseen. Lisäksi ostajalla on oikeus lykätä maksua. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 90)
Samalla tavalla kuin ostajalla, myyjällä on useita korjauskeinoja käytössään. Artiklojen 61 ja 65 mukaan jos ostaja epäonnistuu maksamaan tai saamaan hyödykkeet, myyjä voi vaatia ostajaa maksamaan hinnan, ottaa toimituksen haltuunsa ja julistaa sopimuksen kumotuksi, mikäli rik- komus on perusteellinen. Myyjä on oikeutettu vahingonkorvauksiin artiklojen 74–77 mukai- sesti. Kuten ostaja, myyjä voi asettaa lisäajan suoritukseen ostajalle. Lisäksi, myyjällä on oikeus lykätä suorituksen velvollisuuksia. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 90)
4 YLIVOIMAINEN ESTE KANSAINVÄLISISSÄ LIIKESOPIMUK- SISSA
Ylivoimainen este tarkoittaa muutakin kuin mahdottomuutta. Tyypillinen esimerkki ylivoimai- sesta esteestä on tilanne, jossa sopimuksesta suoriutumisesta on tullut mahdotonta. Mahdotto- muus voi tulla kyseeseen, kun kyseessä oleva kohde ei ole enää olemassa. On olemassa myös muunlaista mahdottomuutta. Esimerkiksi sopimusosapuolen tai muun avainhenkilön kuolema tekee sopimukselle ylivoimaisen esteen. (Xxxxxxx ym. 2019, 277)
Huolimatta modernin opin käsityksestä tapauksissa, jotka menevät mahdottoman suoriutumi- sen piiriin, on vaikea näyttää, että sopimuksessa suoriutumisessa olisi ylivoimainen este. Ei ole riittävää, että olosuhteiden muutos tekee suoriutumisesta vaikeampaa tai työlästä. Tuomioistui- met yrittävät yhdenmukaisesti pitää tämän doktriinin tiukoissa rajoissa. Jos näin ei olisi, olisi sopimuksen purkamisvelvoitteista pakeneminen helpompaa. Laki olettaa, että osapuolet tekevät varauksen tapahtumille heidän kontrollin ulkopuolella, ainakin niille tapahtumille, jotka ovat kohtuullisesti ennalta nähtävissä. (Xxxxxxx ym. 2019, 274)
Havainnollistavana esimerkkinä esitetään tilanne, jossa Suezin kanaali saarrettiin. Laivat, jotka kulkivat Euroopan ja Aasian väliä olivat pakotettuja kulkemaan paljon pidempää ja täten kal- liimpaa reittiä Afrikan ympäri. Tapauksessa Xxxxxxxxxxxx vastaan Noblee (1962) ylähuone otti sen näkemyksen, että sopimuksessa ei ollut ylivoimaista estettä, koska kuljetus oli silti mahdol- lista suorittaa. Vaihtoehtoinen reitti oli vain kalliimpi. Tunnustettiin se, että tulos olisi ollut erilainen, mikäli sopimuksessa olisi sovittu kuljetusreitiksi Suezin kanaali. (Xxxxxxx ym. 2019, 277)
Tilanne, joka tekee sopimuksen väliaikaisesti mahdottomaksi, voi muodostaa ylivoimaisen es- teen sopimukselle. Mitä pidempään väliaikainen mahdottomuus kestää, verrattuna sopimuksen kestoon, sitä todennäköisempää on, että sopimukseen muodostuu ylivoimainen este. Kun suo- riutuminen sopimuksessa perustuu tiettyyn ihmiseen, jopa väliaikainen esteellisyys, jos se on tarpeeksi vakava, voi johtaa ylivoimaisen esteen syntymiseen. Tätä on sovellettu esimerkiksi tilanteissa, joissa työntekijä sairastuu pitkäksi ajaksi. (Xxxxxxx ym. 2019, 277)
On olemassa myös rajoituksia ylivoimaiseen esteen syntymisessä, esimerkiksi itse aiheutettu ylivoimainen este. Oletetaan, että A:n ja B:n välillä on sopimus ja B epäonnistuu suoriutumaan sopimuksesta. A esittää sopimuksen purkamista. Jos sopimus todellisessa rakenteessaan ei so- vellu uusissa olosuhteissa, tilanteessa on kyse ylivoimaisen esteen käsitteestä. B ei välttämättä
tosin pysty väittämään, että ylivoimainen este on syntynyt, jos ylivoimaiseen esteen syntyminen oli itseaiheutettua. Tämä tulos olisi oikeutettu, koska B ei saisi saada hyötyä omasta virhees- tään. Näyttötaakka ylivoimaisen esteen syntymisestä on sillä sopimusosapuolella, joka pyrkii haastamaan syytöksen siitä, että sopimukseen on muodostunut ylivoimainen este. Tämä sääntö on siis helpompi tuoda julki kuin todistaa onnistuneesti. (Xxxxxxx ym. 2019, 279)
Kun osapuolet tekevät sopimuksen keskenään, kumpikin osapuoli olettaa, että toinen osapuoli aikoo uskollisesti suoriutua velvoitteistaan sopimuksen ehtojen mukaan. Huolimatta osapuolten alkuperäisistä aikeista, on mahdollisuus, että toinen osapuoli epäonnistuu noudattamaan sopi- musvelvoitteitaan ennalta näkemättömien ja sopimusta häiritsevien tapahtumien vuoksi. Muut- tuneilla olosuhteilla saattaa olla erilaisia haitallisia vaikutuksia sopimukseen, vaihdellen mah- dottomuudesta suoriutua, sellaiseen tilanteeseen, jossa suoriutuminen on mahdollista, mutta siitä tulee liian haastavaa tai se lakkaa olemasta hyödyllistä sopimusosapuolille. (Konarski 2003, 2)
Sopimuksellisten velvoitteiden täytäntöönpano tai ennalta näkemättömien tapahtumien joh- dosta aiheutuvan suoriutumattomuuden anteeksianto on vanha juridinen dilemma. On olemassa maailmanlaajuinen yleinen ymmärrys siitä, että tietyissä olosuhteissa osapuoli tulisi vapauttaa sen sopimuksesta. Jos muuttuneiden olosuhteiden tapauksessa vapautus saavutetaan kansain- välisessä sopimuskäytännössä, se pitää normaalisti saada alkunsa force majeure -tai hardship - ehdon doktriinin kautta. Siitä huolimatta, että force majeure tai hardship ei ole osa lakia useassa maassa, niitä käytetään laajasti kansainvälisissä liikesopimuksissa. Force majeure -ja hardship- ehdot eroavat laajasti terminologialtaan ja juridisilta vaikutuksiltaan. (Konarski 2003, 2–3)
4.1 Force majeure -sopimusehto
Termi force majeure on peräisin ranskan kielestä ja kirjaimellisesti se tarkoittaa suurempaa voi- maa tai vastustamatonta pakottamista tai pakkoa. Kansainvälisissä liiketoimissa osapuolet voi- vat vapaasti valita force majeure -ehtonsa. Tämä on perusperiaate sopimuslaissa, jota kutsutaan sopimusvapaudeksi. Osapuolet voivat säädellä vapaasti sopimuksellisia termejä, elleivät ne ole vastoin pakollista lakia ja säädöksiä. Näin ollen osapuolet ovat vapaita määrittämään force ma- jeure -ehdon laajentamalla tai rajaamalla listaukseen tapahtumien määrää, joita pidetään force majeure -tilanteina heidän vastaavallaan hallintoalueellaan ja toimivallassa. Force majeure on
tapahtuma, joka (1) aiheuttaa suoriutumisen mahdottomaksi ja on (2) osapuolten kontrollin ul- kopuolella, (3) kohtuullisesti väistämätön ja (4) ennalta näkemätön. Sen on tarkoitus tarjota myös perinpohjainen tai avoin havainnollistava listaus force majeuren todellisista olosuhteista. (Konarski 2003, 5)
Eri valtioiden lainsäädännön sisältö vaihtelee force majeure -sääntelyn suhteen. Osassa valtioita force majeure -säännökset tulevat sovellettaviksi kansallisen lainsäädännön nojalla, vaikka so- pimuksessa ei olisikaan erillistä force majeure -ehtoa. Osassa valtioita ei säännellä lainsäädän- nöllisesti force majeure -tilanteita, jolloin ei ylivoimaiseen esteeseen ei pääsääntöisesti voi ve- dota, jollei siitä ole sopimusehtoa. Sopimusta koskevilla lainsäädäntösäännöksillä onkin force majeure -tilanteessa keskeinen merkitys, sillä ne vaikuttavat sopimussuhteeseen sovellettavan force majeure -sääntelyn sisältöön. Tämän lisäksi myös sopimuksen tulkintaperiaatteet eri kult- tuureissa poikkeavat toisistaan. (Hoppu 2020, 302)
Osapuolen, joka pitää todennäköisenä mahdollisuutta joutua turvautumaan force majeure -eh- toon, tulisi yrittää tehdä force majeure -tapahtumien määritelmä mahdollisimman laajaksi. Tätä vastoin, osapuoli, joka ei todennäköisesti joudu turvautumaan force majeure -ehtoon, tulisi pyr- kiä tiukasti rajoittamaan force majeure -tapahtumien määritelmää. Sen lisäksi, että määritellään, mikä johtaa force majeure -tapahtumaan, osapuolten tulisi määrittää, mitä tapahtuu force ma- jeure -tapahtuman sattuessa ja sen tuloksena, kun toinen osapuoli on estynyt suoriutumaan so- pimuksessa. (Xxxxx 2010, 63)
Sopimusosapuolten täytyy ottaa sopimuksissaan huomioon tilanteet, joissa sopimuksessa suo- riutuminen on mahdotonta heistä johtumattomasta syystä, tai tietystä äkillisestä ilmestyneestä syystä ja sellaisesta tilanteesta, jota ei pystynyt ennustamaan sopimuksen allekirjoitushetkellä. Esimerkiksi toimitus voi viivästyä odottamattoman iskun vuoksi, sota voi syttyä tai muita odot- tamattomia tapahtumia voi tapahtua. Toisaalta, force majeure -tapauksessa pidetään yksiselit- teisesti epäolennaisena sitä, että tapahtuma nousi tietoisuuteen sopimuksen allekirjoituksen jäl- keen, jos se oli jo olemassa sillä hetkellä. Näin ollen esimerkiksi tavaran kaupassa, jos hyödyk- keet olivat jo tuhoutuneet sopimuksen allekirjoitushetkellä, mutta myyjä ei tiennyt tätä tai voi- nut estää sitä, myyjä voidaan vapauttaa vastuistaan CISG:n artiklan 79 mukaan. Artikla 79 CISG:ssä linjaa että, sopimusosapuoli ei ole vastuussa suoriutumattomuudesta jos se voi todis- taa että epäonnistuminen johtui hallitsemattomasta esteestä tai jota se ei olisi voinut kohtuulli- sesti odottaa otettavaksi huomioon sopimuksentekohetkellä. (Xxxxxx & Xxxx 2012, 16, 65; Xxxxxxxxx 2008, 717)
Huomioitavaa on, että ennennäkemättömät tapahtumat, jotka tapahtuvat sopimuksen teon jäl- keen, eivät voi muodostaa perustaa korvausvaatimukselle erehdyksen vuoksi. Sellaisessa tilan- teessa tuomioistuin voi osoittaa, että sopimus on purettu ylivoimaisen esteen perusteella. Sopi- mukseen on muodostunut ylivoimainen este, kun sopimuksenteon jälkeen tapahtuvat tapahtu- mat, jotka tekevät sopimuksesta suoriutumisen mahdottomaksi, laittomaksi tai muutoin oleelli- sesti erilaiseksi kuin mitä sopimusosapuolet olivat suunnitelleet sopimuksentekohetkellä. Sopi- mus, joka on purettu ylivoimaisen esteen perusteella, päättyy automaattisesti tämän lainsäännön perusteella, huolimatta osapuolten toiveista. (McKendrick 2015, 254)
Yleisen erehdyksen ja ylivoimaisen esteen ero liittyy aikaan, milloin erehdys tai ylivoimainen este tapahtuu. Aikana, jona jompikumpi näistä toteutuu, on oleellisia seurauksia. On helpompi todeta todelliset faktat sopimuksentekohetkellä kuin nähdä tulevat tapahtumat. Oletetaan, että tuomioistuin on valmiimpi purkamaan sopimuksen ylivoimaisen esteen perusteella kuin ku- moamamaan sen erehdyksen vuoksi. (McKendrick 2015, 254)
On nähty olevan kaksi erityistä syytä sille, että tuomioistuimet ovat vastahakoisia vetoamaan ylivoimaisen esteen sääntöön. Ensimmäinen on se, etteivät he halua antaa tämän ehdon toimi- van pakoreittinä sille sopimusosapuolelle, jolle sopimus on tullut yksinkertaiseksi huonoksi so- pimukseksi. Kun jonkin tapauksen osalta päätetään ylivoimaisen esteen ehdon olemassaolosta sopimuksessa, tuomioistuimet ovat omaksuneet monifaktorisen lähestymistavan. Nämä faktorit ovat seuraavat:
1) sopimuksen ehdot itsessään,
2) sen maaperä ja konteksti
3) osapuolten tietämys, odotukset, oletukset ja suunnittelut, nimenomainen riski sopimuk- sen aikana, millä tahansa tasolla vain kuin nämä voidaan yhdistää yhteisesti ja objektii- visesti,
4) johtuneen tapauksen luonne ja
5) osapuolten kohtuulliset ja objektiiviset varmistetut laskelmat liittyen tulevaisuuden suo- riutumisen mahdollisuuksiin uusissa olosuhteissa
Nämä faktorit voidaan jakaa kahteen ryhmään. Faktoreita 1-3 voidaan kuvata etukäteisfakto- reiksi ja faktorit 4-5 taas ovat sopimuksen jälkeisiä faktoreita. Tämä monifaktorinen lähesty- mistapa on lisännyt joustavuutta lakiin siinä suhteessa, mitä tuomioistuin voi ottaa huomioon päättäessään onko sopimukseen syntynyt ylivoimainen este vai ei. Ylivoimaisen esteen dokt-
riini on edelleen siinä, että tulee löytyä identiteetin rikkoutuminen suunnittelun ja uuden suori- tuksen välillä. Tuomioistuimet eivät tule helposti siihen lopputulokseen, että tällainen rikkou- tumien olisi tapahtunut. Toinen syy tämän doktriinin kapeaan tulkintaan on se, että kaikki tie- dämme tulevaisuuden olevan epävarma; hinnat tai inflaatio voivat nousta äkillisesti tai voi syt- tyä työntekijäkiistoja. Sopimusosapuolten odotetaan näkevän ja ottavan huomioon monia tä- män kaltaisia skenaarioita tehdessään sopimusta ja suojautuvan niiltä sopimuksessaan. (McKendrick 2015, 255–256)
Kauppasopimuksissa käytetään usein myös hardship -ehtoa, joka on yleensä taloudellinen muuttuja. Yleisesti tämä ehto määrää velvollisuuden molemmille sopimusosapuolille pyrki- mään sopimuksen uudelleenneuvotteluun hyvässä hengessä lievittääkseen syntynyttä hardshipiä (vaikeus, vastoinkäyminen). Myös muita ehtoja käytetään liikesopimuksissa, yksi sellainen on intervener (”väliintulija”) -ehto. Tämä on hyvin samankaltainen ehto kuin hardship
-ehto, paitsi se antaa kolmannelle osapuolelle, kuten välimiehelle, valtuuden selvittää kiista osapuolten välillä. Intervener -ehtoja käytetään voimaan tulevana sanktiona, mikäli osapuolet eivät onnistu sopimaan hardship -tapausta. (McKendrick 2015, 256)
Nämä ehdot tuovat varmuutta sopimussuhteeseen. On vaikeaa tietää milloin sopimukseen syn- tyy ylivoimainen este. Tiettyyn rajaan asti tätä epävarmuutta voidaan vähentää osapuolien vä- lillä sillä, että listataan sopimukseen tapahtumat, jotka voidaan tulkita force majeure -tai harship
-tapahtumiksi. Sen lisäksi ylivoimaisen esteen ehto toimii hyvin kapeiden rajojen sisällä, sekä termien että siihen liittyvien tapahtumien osalta. Toisaalta taas sopimusosapuolet voivat sopia laajemmista force majeure -ja hardship -ehdoista. Esimerkiksi odottamaton hinnannousu ei muodosta vielä ylivoimaista estettä, mutta kauppasopimuksessa voidaan ilmaista, että epänor- maali hintojen tai palkkojen nousu muodostaa force majeure -tapahtuman. (McKendrick 2015, 256)
Osapuolet voivat tehdä ehdon force majeure -tai hardship -tapahtuman seurauksista. Ylivoimai- nen este toimii liian radikaalisti, sillä sen toteutuessa sopimus normaalisti purkautuu, huolimatta osapuolten toiveista. Usein osapuolet haluavat jatkaa sopimussuhdetta, sopeutuen uuden tilan- teen olosuhteisiin. Tätä ei voi tehdä ylivoimaisen esteen doktriinin alla. Force majeure -ehto tarjoaa usein sopimuksen keskeytyksen mahdollisuuden, esimerkiksi sallimalla suoriutumiselle lisäaikaa tai odottamalla yllättävän ja odottamattoman tapahtuman päättyvän, ennen kuin tur- vaudutaan sopimuksen purkamiseen. Hardship- ja intervener- ehdot ovat erityisen sopivia so-
pimusosapuolille, jotka toivovat sopimussuhteen jatkuvan muuttuvien olosuhteiden läpi. Kan- kea ylivoimaisen esteen ehto heijastelee huonosti joustavuuteen, jota voi saada sopimukseen laatimalla sopivat force majeure- ja hardship- ehdot. (McKendrick 2015, 256)
Kansainvälinen sopimuskäytäntö viittaa siihen, että force majeure -ehtoja sisällytetään kansain- välisiin liikesopimuksiin, huolimatta hallitsevasta laista. Monet näistä ehdoista pohjautuvat kansainvälisiin itsesäänteleviin lainsäädäntöelimiin. Näiden standardimuotoisten force majeure
-ehtojen automaattinen käyttö ilman tarkempaa muokkausta saattaa johtaa todellisiin vaikeuk- siin, jos force majeure -tapahtuma toteutuu. Kun laaditaan force majeure -ehtoa, tulisi ottaa huomioon, että jokaista kansainvälistä sopimusta sitoo tietyn maan laki sen perusteella, mitä on valittu soveltuvan lain ehdoksi tai sellaisessa tilanteessa, jossa tällaista ehtoa ei ole olemassa. Force majeure -ehto tulisi olla hyvin ja tarkasti neuvoteltu ja muokattu ehto, joka käsittelee tietyn sopimuksen ja tietyn osapuolen yksityiskohdat. Valitettavasti, useimmat sopimukset, kansalliset ja kansainväliset, hyödyntävät epämääräisesti sanoitettuja vapauttamisen tai anteek- siannon vakioehtoja. (Konarski 2003, 4; DiMatteo 2013, 91)
Koska force majeure -ehto ei yleensä tunnista muuttuneita olosuhteita, jotka johtavat lähinnä hardshipiin, osapuolet voivat laajentaa tätä ehtoa tapahtumiin, jotka tekevät suoriutumisesta huomattavasti kalliimpaa alkuperäisen mahdottomuuden ehdon lisäksi. Esimerkiksi ICC:n ohje ehdottaa potentiaalisia vaihtoehtoja. Yhden vaihtoehdon mukaan tapahtuma, joka oleellisesti muuttaa sopimuksellista tasapainoa asettamalla liiallisen taakan jommallekummalle sopimus- kumppanille, sallii osapuolen hakea sopimuksen tarkistusta kohtuullisen ajan kuluessa. Osa- puolten tulisi toimia hyvässä hengessä ja sovinnollisesti tarkistaa sopimus uudelleen. (DiMatteo 2013, 92)
4.1.1 Force majeure -ehto, näkökulmana pandemia
Jos otetaan esimerkiksi pandemia, se itsessään ei ole vielä force majeure -tapahtuma, mutta sen seuraukset, kuten tuotannon tai sataman sulut, viivästykset kuljetuksessa ynnä muut saattavat olla. Force majeure -vaateen alla, sopimussuorituksessa onnistuminen tulee katsoa mahdotto- maksi, eikä vain vaikeaksi ja monimutkaiseksi. Vaikka sopimusosapuoli näyttää, että suoriutu- mattomuus on sopimusehdon alainen, hänen tulee silti näyttää, että tämä johtui ennalta näke- mättömästä syystä ja sitä ei voitu estää tai lieventää. (Clark, 2020)
Jos tarkka lista force majeure -tapahtumista sisältää pandemiat, epidemiat tai taudit, on helpom- paa esittää force majeure -kanne esimerkiksi tällä hetkellä vallitsevan pandemian tapauksessa.
Force majeuren todentamiseksi tarvitaan kuitenkin muitakin kriteerejä. Vaikka tarkkaa kieltä tähän liittyen ei ole sopimuksessa käytetty, pandemiaan liittyvät sopimussuorituksessa epäon- nistumiset saattavat sopia luonnonilmiöön tai hallituksen toimintaan tai suosittuun kaiken kat- tavaan ehtoon ”kaikki tapahtumat kohtuullisen kontrollin ulkopuolella”. (Clark, 2020)
Force majeure -ehto tyypillisesti vapauttaa osapuolen siltä, mikä muuten katsottaisiin sopimus- rikkomukseksi. Osapuolen tulee esittää syy-seuraussuhde tapahtuman ja suoriutumiskyvyttö- myyden välillä. Ehto, joka vaatii osapuolen estymisen suoriutua force majeure -tapahtumassa, on ehto, johon on vaikeampi tukeutua, kuin sellainen, joka vaatii vain haitan syntymisen. (Clark, 2020)
On tärkeää osoittaa kausaalinen yhteys kahden tapahtuman välillä; ehdon laukaisevan tapahtu- man ja osapuolen kyvyn suoriutua sopimuksesta sovitusti. Ei ole riittävää, vaikka listattu force majeure -tapahtuma tapahtuu, jollei sillä ole vaikutusta osapuolten suoriutumiseen sopimuk- sessa. Esimerkiksi sosiaalisen etäisyyden säännöt ja rajoitukset ei-välttämättömään liiketoimin- taan voivat aiheuttaa mahdottomuuden suoriutua sopimuksessa sinä aikana, kun rajoitukset ovat voimassa. Ei todennäköisesti ole riittävää, mikäli vain hyödykkeiden tai komponenttien hinta on muuttunut. Lisäksi force majeure -ehtoon vetoavan osapuolen tulee näyttää, että ei ole ole- massa kohtuullisia keinoja välttää laukaisevan tapahtuman seurauksia, tai ainakin vähintään lieventää sen vaikutuksia. Esimerkiksi, voi olla mahdollista hankkia hyödykkeet tai komponen- tit toiselta toimittajalta. (Twiggs-Flesner 2020, 3–4)
Osapuolen tulee myös näyttää, että se on tehnyt kohtuulliset toimenpiteet vaikutuksen lieven- tämisen osalta ja sen osalta, että ei ole vaihtoehtoisia tapoja sopimuksessa suoriutumiselle. Esi- merkiksi, jos maanjäristys keskeyttää tuotannon yhdellä alueella, on mahdollista siirtää tuotanto toiselle alueelle. Kuitenkin laajalle levinneen häiriön, kuten pandemian vuoksi, voi olla vaikeaa siirtää tuotantoa tai ottaa käyttöön lieventäviä strategioita. (Clark, 2020)
Force majeure -ehto tyypillisesti sallii lisäajan osapuolen suoriutumiselle sopimusvelvoitteis- taan tai se voi sallia lykkäämisen sopimussuoritukselle force majeure -tapahtuman ajaksi. Jos tapahtuma venyy pitkäksi ajaksi, jotkut ehdot saattavat sallia osapuolille sopimuksen purkami- sen ja uuden sopimuskumppanin löytämisen, joka pystyy täyttää samat velvollisuudet. Ei ole tietenkään vain yhtä kaavaa toimia ja todellisuus on, että soveltuvat lain standardit vaihtelevat valtioittain, joskus erilaisin lopputuloksin. Lakimiesten tulee päättää, onko force majeure -eh- don eteenpäin ajaminen paras strategia. Force majeure -ehto ei välttämättä ole ollenkaan tar- peellinen kaikissa tapauksissa. Laillisten korjauskeinojen lisäksi, tulisi muistaa arvioida toinen
asia, eli vakuutuskäytännöt ja -ehdot, sisältäen liiketoiminnan keskeytymisen. Liiketoiminnan keskeytyminen kattaa yleensä menetetyn tuoton, kiinteät kustannukset ja kustannukset väliai- kaisessa paikassa toimimiselle. (Clark, 2020)
Esimerkkinä vallitseva pandemia, sopimusoikeudessa voi olla hankala näyttää toteen, että ta- pahtuma on tapahtunut sopimuksenteon jälkeen, mikäli sopimus on tehty esimerkiksi helmi- kuun puolen välin tai lopun aikaan. World Health Organisation julisti pandemian 11.3.2020, vaikkakin virus oli olemassa jo kauan ennen tätä. Voidaan väittää, että tiukkoja kaupallisten toimintojen sosiaalista eristämistä tai erillisiä tapahtumia, ei voida ottaa huomioon, jos sopimus on tehty näiden toimien jälkeen, mutta voitaisiin ottaa huomioon sopimuksissa, jotka ovat tehty ennen näitä toimia. Tärkeä on selvittää myös, voitiinko pandemian seuraukset kohtuullisesti ennalta nähdä. Jos tapahtumaa voidaan pitää kohtuullisesti nähtävissä etukäteen, väittämällä onnistuneesti sitä vastaan, tuottaa raskaan todistustaakan. On tärkeää siis selvittää, voitiinko pandemiaa pitää ennalta nähtävissä. Sopimuksissa, jotka tehtiin ennen joulukuuta 2019, sitä ei taatusti pystynyt näkemään, koska silloin ei edes pandemiaa ollut, eikä siitä ollut vaikutuksia nähtävissä. Vaikka esim. sikainfluenssan jälkeen 11 vuotta sitten pandemiaa voitiin pitää to- dennäköisenä, ei sen tapahtuminen ollut kuitenkaan kohtuullisesti ennalta nähtävissä. Kysymys onkin siitä, kuinka tarkasti tällainen ehto on kirjattu. Tärkeää on pohtia sitä, oliko riskistä ja sen seurauksista olettamusta sopimuksessa kummankaan osapuolen osalta, esimerkiksi liiketoimin- nan jatkamisen tai toiminnan lykkäämisen osalta. Jos sopimuksessa on ehto tälle, silloin sopi- muksellinen riskin jakaminen kattaa tilanteen ja ylivoimainen este ei enää päde. Vähäinen tark- kuuden taso tarkoittaisi, että laki olisi harvoin apuna ja liian tarkka taso voisi tätä vasten tehdä liian helpoksi vedota ylivoimaiseen esteeseen. Vaikka tiukka tarkkuuden taso olisi oikeutettu, ei sen tulisi olla liian tarkka. (Twiggs-Flesner 2020, 8)
Välitön ratkaisu voisi olla monessa tapauksessa olla velvollisuuksien lykkäämisen salliminen sopimuksessa tietyn aikavälin ajan ilman rangaistusta tai vastuuta. Toisin sanoen suoritus voi- taisiin tehokkaasti jäädyttää siksi aikaa kunnes on mahdollista hellittää rajoituksia ja sallia kau- pallisen toiminnan jatkamista. Vallitseva kriisi voi tarjota alkusysäyksen siihen, miten sopimus- lain lakijärjestelmät käsittelevät isoja ennennäkemättömiä tapahtumia kuluvissa sopimuksissa. Lyhytkestoiset vastaukset ovat tähän hetkeen sopivimpia, mutta ne eivät vältä tarvetta tarkem- malle tarkastelulle koskien kansallisia lakeja ennennäkemättömien tapausten osalta. (Twiggs- Flesner 2020, 10)
Suuri kansainvälinen lakiyritys Norton Rose Fulbright, jolla on liikepaikkoja ympäri maailmaa ja lähes 4000 lakimiestä palveluksessa, on teettänyt kyselytutkimuksen force majeure -ehdon esiintyvyydestä huhtikuussa 2020 ja toukokuun lopulla 2020 ja julkaissut päivitetyn version kesäkuussa 2020. Vastauksia antoi yhteensä 416 yritystä. Tutkimuksen mukaan tietyillä toi- mialoilla ja alueilla force majeure -ehtojen julistaminen on yleistynyt, mutta ei ole vielä aiheut- tanut suurempaa dominoefektiä muille toimialoille. Tutkimuksen pääjohtopäätös oli se, että osapuolen force majeure -ehtoon vetoamisen harkinta riippui sitä, oliko tämä itse käyttänyt sitä aiemmin. Sillä ei ollut vaikutusta, että vastapuoli olisi käyttänyt ehtoa aiemmin. Tutkimuksen mukaan yritysten tulisi ottaa tämä huomioon, kun hallitsevat sopimuksiaan ja ovat vastapuolten kanssa tekemisissä. Muita tuloksia oli mm. se, että yritykset infrastruktuuri-, kaivos-, ja tavara- kaupassa (IMC- sopimukset) vetosivat force majeure -ehtoon useammin kuin muut toimialat, esimerkiksi finanssilaitokset (kuvio 6 ja 7). IMC -toimialan sopimukset ovat erityisen herkkiä toimitusshokeille maantieteellisesti laajojen toimitusketjujen ja paikallisen työvoiman saata- vuuden vuoksi. Lisäksi tutkimuksen tuloksia oli se, että yritykset Afrikassa, Australiassa, Aa- siassa ja Euroopassa harkitsivat force majeurea todennäköisemmin kuin muilla alueilla.
Molemmissa alla olevissa kuvioissa esitetään vastausmäärä (kyllä -vastaus turkoosilla ja ei - vastaus lilalla) pystyakselilla ja vaaka-akselilla toimiala. Kuviossa 6 esitetään force majeure - ehtoon turvautuminen ja kuviossa 7 esitetään force majeure -ehdon käytön harkitseminen.
Kuvio 6: Force majeure -ehtoon turvautuminen toimialoittain 27.5.2020 kyselyhetken mukaan
Lähde: Norton Rose Fulbright. Kesäkuu 2020.
Kuvio 7: Force majeure -ehdon käyttämisen harkitseminen toimialoittain 27.5.2020 kyselyhet- ken mukaan
Lähde: Norton Rose Fulbright. Kesäkuu 2020.
4.1.2 Force majeure -sopimusehdon sisältö
Useimmat kaupalliset sopimukset sisältävät jonkinlaisen force majeure -ehdon sellaisia tapah- tumia varten, jotka tapahtuvat sopimuksen teon jälkeen ja jotka ovat sopimusosapuolten koh- tuullisen kontrollin ulkopuolella. Force majeure -ehto määrää, miten tällainen tapahtuma vai- kuttaa sopimukseen. Se voi vaikuttaa esimerkiksi sallimalla osapuolten keskeyttää suoriutumi- nen, vaatimalla hinnan säätämistä tai uudelleenneuvottelemalla sopimuksen elementeistä tai estämällä sopimuksen purkamisen tapahtuman johdosta. Tarkat vaikutukset force majeure -eh- toon vedotessa voivat riippua sen ehdon laukaisseen tapahtuman kestosta. Jos sillä on rajoitettu väliaikainen vaikutus, sopimuksen suoritus voi mahdollisesti vain keskeytyä, mutta jos sen kes- toa ei voi tietää, sopimus voi purkautua. (Twiggs-Flesner 2020, 2)
Force majeure -ehto saattaa usein olla otettu vain edellisestä sopimuksesta, ja monissa sopi- muksissa sitä ei ole mukautettu osapuolten erityisiin olosuhteisiin tai sopimussuhteeseen. Eh- don kieli ei ole myöskään usein laadittu sopimuksen hallitsevan ja soveltuvan lain näkökul- masta. Force majeure -ehdon laukaiseminen riippuu siitä, onko tietty tapahtuma force majeure
-ehdon mukainen kirjaimellisesti, eli onko tapahtuma kirjattu ehtoon sellaiseksi tapahtumaksi, joka estää suoriutumisen. Jotkin, yleensä siviilioikeuden, lainkäyttöalueet saattavat sisältää oi- keuden julistaa force majeure sopimuksiin, joissa sellaista ehtoa ei löydy. Force majeure on
suurilta osin sopimuksellinen konsepti, joka riippuu tarkasta kielestä, jonka sopimusosapuolet ovat laatineet. (Trenor & Xxx 2020, 14; Twiggs-Flesner 2020, 3)
Koska osapuolet ovat vapaita määrittämään force majeure -ehdon, voidaan törmätä näiden laa- jaan vaihteluun kansainvälisessä sopimuskäytännössä. Yleensä myös force majeure- ehdon määrittelyssä on suuria eroja. Nämä niin sanotut perusehdot ja yksinkertaiset määritelmät voi- vat olla sopivia lyhytkestoisiin sopimuksiin ja ne saattavat löytyä sopimuksen vakioehdoista. Yleensä näiden tapausten osalta sanamuoto ja rakenne eivät ole niin yksityiskohtaisia ja tark- koja kuin niiden pitäisi olla. Tällöin force majeuren tarkoitus ja määritelmä jäävät usein väli- miesten tai tuomioistuimen päätettäväksi. Epävarmuudelta ja erimielisyyksiltä voitaisiin vält- tyä, mikäli laadittaisiin perinpohjainen määritelmä. (Konarski 2003, 6)
Edistyneimpien force majeure -ehtojen tulisi sisältää force majeuren määritelmä ja sen seurauk- set. Ehdon tulisi sisältää sekä yleinen määritelmä force majeurelle että tarjota perinpohjainen tai avoin havainnollistava listaus force majeuren todellisista olosuhteista. Force majeuren ta- pahtuessa, osapuolten tulisi kunnollisesti määritellä prosessi tiedoksiannosta ja tunnistaa tie- doksiannon alku ja loppu, mitä voidaan pitää riittävänä todisteena force majeuren osalta, todis- tustaakka ja tiedoksiantomenettelyn laiminlyönnin seuraukset. (Konarski 2003, 5)
Kansainvälinen sopimuskäytännön analyysi viittaa siihen, että ehto tulee muodostaa niin, että se vastaa seuraaviin kysymyksiin; mitkä tapahtumat laukaisevat force majeure -ehdon, sisäl- tääkö force majeure -ehto poliittisia ja työvoimaa koskevia riskejä, luonnonmullistuksia, toi- minnallisia riskejä, sisältääkö force majeure -ehto muutoksia lakiin, joka vaikuttaa sopimuk- seen, käsitteleekö ehto force majeuren seurauksia, osapuolten tiedonantovelvollisuuksia kos- kien force majeure -ehtoa ja sitä onko osapuolilla tasapuoliset oikeudet vedota force majeureen tai toisin sanoen kuka kantaa riskin muuttuneista olosuhteista. Osapuolten olisi hyvä myös laa- tia kunnollinen sopimuksellinen runko seuraavien kohtien osalta force majeuren sattuessa: va- pautuminen (suoriutuminen, vahingot, rangaistukset, korko); jatkoaika (tietty suoriutuminen tai yleinen yhteisymmärrys); purkaminen (force majeuren kesto ja purkamisen seuraukset, vahin- gonkorvaus ja niin edelleen) ja uudelleen neuvottelu. (Konarski 2003, 5–6)
Ehtojen kieli vaihtelee merkittävästi sopimusten välillä. Lisäksi, hallitsevalla soveltuvalla lailla sopimuksessa on merkittävä vaikutus ehdon tukintaan ja täten sen ulottuvuuteen ja toimintaan. Myös toimialalla tai kauppatavalla voi olla vaikutusta force majeure -ehdon tulkinnassa. Monet muut harkinnat otetaan huomioon siinä, voiko ehto vapauttaa suoriutumisesta, sisältäen tietyt
olosuhteet osapuolten sopimussuhteen ympärillä. Näitä ovat odottamattomien tapahtumien vai- kutus määriteltyihin velvollisuuksiin ja osapuolten toiminta odottamattoman tapahtuman va- lossa. Xxxxxxxxxx laki päättää myös sen, missä laajuudessa osapuolet voivat vapautua sopimus- velvoitteistaan jopa siinä tapauksessa kun suoraa force majeure - tai muuta sopimusehtoa ei ole olemassa. (Trenor & Lim 2020, 14)
On suositeltavaa, että force majeure -ehtoon tuodaan esiin standardi, jonka mukaan mitataan kyvyttömyyttä suoriutua sopimuksessa. Viittaus voitaisiin tehdä huolellisuuden tasoon, jotta voidaan selvittää, olivatko tapahtuman vaikutukset estettävissä vai ei. Sopimuksissa saman lii- ketoiminta-alan sisällä voidaan viitata ammatilliseen huolellisuuteen. Kohtuullisen ja harkitse- van toimijan määritelmään voidaan lisätä velvollisuus huolellisen harkinnan ja toisen osapuolen edun huomioon ottamisesta. (Konarski 2003, 6–7)
Vaikka force majeure -ehdon kieli ja muoto vaihtelee, niillä on tyypillisesti muutamia yhteisiä elementtejä. Ensinnäkin ehdot asettavat määritelmän sille, mitkä tapahtumat muodostavat force majeuren. Määritelmä voi viitata tiettyihin vaatimuksiin, jotka ehtoon vetoavan osapuolen tulee näyttää toteen, esimerkiksi osoittamalla, että tapahtuma oli osapuolten kontrollin ulkopuolella, eikä sitä voinut nähdä kohtuullisesti etukäteen ja/tai vaikutuksia ei pystynyt välttämään koh- tuullisin toimenpitein tai asianmukaisella huolellisuudella. Lisäksi tai sen sijasta, että force ma- jeure -tapahtuma määriteltäisiin viittaamalla yleisiin vaatimuksiin, monet ehdot tarjoavat luet- telon esimerkkejä force majeure -tapahtumista. Riippuen ehdon kielestä, luettelo voi olla tyh- jentävä tai vähemmän tyhjentävä. Luettelo sisältää usein luonnon tapahtumia, kuten ”act of God” eli suomeksi luonnonilmiö. Termi ”act of God” on tyypillisesti määrittämätön sopimuk- sissa, mutta se viittaa luonnon toimintaan, johon ei ole ihmisellä myötävaikutusta tai kontrollia. Joskus luettelo voi viitata nimenomaisesti epidemioihin, pandemioihin ja tauteihin, mutta tämä on vähemmän yleistä joidenkin toimialojen ulkopuolella tai yleisempää viime aikoina huolelli- sesti laadituissa force majeure -ehdoissa. (Trenor & Xxx 2020, 13–14; Twiggs-Flesner 2020, 3)
Luettelo ehdon laukaisevista tapahtumista voi kattaa myös esimerkiksi valtionhallinnon mää- räykset, jos osapuolilla on huoli siitä, että valtiohallinnon toimet saattavat haitata sopimussuo- ritusta. Oleelliset tapahtumat voivat sisältää myös poliittista tai yhteiskunnallista sekasortoa (sota, rajojen sulkeminen, tärkeimpien kuljetusreittien sulkeminen, lakot tai mellakointi), tai lakiin liittyvää häiriötä (isot muutokset laillisessa kontekstissa liiketoimen osalta) sekä luon-
nonmullistuksia (tulvat, maanjäristykset). Jotkut ehdot saattavat myös sisältää ”kaiken katta- van” ilmaisun, kuten ”mitkä tahansa tapahtumat osapuolen kohtuullisen kontrollin ulkopuo- lella”. Tällaisen kaiken kattavan ilmaisun tulkinta saattaa vaihdella ehdon kielen mukaan, si- sältäen luettelon kattavista nimenomaisesti mainituista tapahtumista sekä hallitsevan sääntelyn. Muut force majeure -ehdot saattavat sisältää luettelon tietyistä tapahtumista, jotka eivät muo- dosta force majeurea, kuten taloudellinen vaikeus. (Trenor & Xxx 2020, 13–15; Twiggs-Flesner 2020, 3)
Force majeure -ehdot sisältävät yleensä abstraktin määritelmän ja havainnollistavan listan ta- pahtumista. Esimerkkien sisällyttäminen auttaa selventämään osapuolten aikomuksia siitä, että tällaisten ehtojen ei ole tarkoitus soveltua suoriutumisen sellaisiin tapahtumiin, jotka ovat osa- puolten kontrollissa. On olemassa selkeä suunta kansainvälisessä sopimuskäytännössä sille, että tarkennetaan force majeure -ehtojen osalta tapahtumien listauksien olevan vain havainnollista- via. Huolimatta yksityiskohtien kylläisyydestä, luettelon ei ole tarkoitus olla tyhjentävä. Tapah- tumien listaus tukee vain abstraktia määritelmää. Esimerkiksi, kun luetellaan tapahtumia, kuten työvoiman tai materiaalin pula, tuotantokoneen tai tuotantotilojen hajoaminen, kuljetuksen epä- onnistuminen, voivat nämä tapahtumat johtua huolimattomuudesta. Tämä korostaa esimerkiksi tarvetta sellaiselle kriteerille, kun toimiminen huolellisen ja harkitsevaisen toimijan mukaisesti. (Konarski 2003, 8–10)
Toiseksi, force majeure -ehdot tuovat tyypillisesti esiin standardin koskien osapuolen kokemaa vaikutuksen astetta, joka vapauttaa osapuolen velvollisuuksistaan. Esimerkiksi, jotkut ehdot va- pauttavat osapuolen velvollisuuksistaan vain silloin kun tapahtuma estää suorituksen. Tällaisen ehdon alla suorituksen tulee enemmän kuin vain haitata tai tehdä suorituksesta työläämpää. Xxxxxx ehdot laajentavat kattavuuttaan vapauttamaan velvollisuudesta jos tapahtuma estää, vai- keuttaa, haittaa tai viivästyttää suoritusta. Ehdon tarkka kieli vaikuttaa paljon sen ulottuvuuteen ja kattavuuteen. (Trenor & Lim 2020, 15)
Kolmanneksi, useimmat force majeure -ehdot tuovat esiin lisävaatimukset, jotka ehtoon vetoa- van osapuolen täytyy täyttää, kuten velvollisuus välttää tai lievittää tapahtuman aiheuttamia vahinkoja tai velvollisuuden tuoda tietty ilmoitus vastapuolelle sopimuksessa sovitun aikavälin sisällä. Esimerkiksi, ehto voi vaatia ilmoituksen niin pian kuin mahdollista force majeure -ta- pahtuman jälkeen ja velvollisuuden pitää toinen osapuoli tietoisena siihen asti kunnes on valmis
jatkamaan sopimusvelvoitteitaan. Jotkut ehdot voivat myös vaatia osapuolen ryhtymään koh- tuullisiin pyrkimyksiin jatkaakseen suoritusvelvollisuuksiaan niin pian kuin mahdollista. (Tre- nor & Lim 2020, 15)
Viimeiseksi, force majeure -ehdot tyypillisesti osoittavat force majeuren julistamisen seurauk- set. Jos force majeure -tapahtuma on tapahtunut sopimuksen määritelmän mukaisesti estäen, haitaten tai viivästyttäen osapuolen suoritusvelvollisuuksia, tyypillinen ehto vapauttaa osapuo- len tietyn velvollisuuden suorittamisesta. Jotkut ehdot ovat konkreettisimpia kuin toiset force majeure -tapahtuman seurauksien ja vapautetun suorituksen keston osalta. Jotkut ehdot voivat sallia osapuolen keskeyttää tai purkaa sopimuksen tietyissä olosuhteissa. Jotkut ehdot voivat myös luoda velvollisuuksia vapautetulle osapuolelle, kuten maksuvelvoitteet, joilla osapuoli voi ”tasoittaa” tilanteen, mikäli määritelty force majeure -tapahtuma on tapahtunut. (Trenor & Lim 2020, 15)
Hallitseva laki voi vaikuttaa niihin ulkopuolisiin vaatimuksiin, joita ei ole nimenomaisesti lue- teltu sopimuksessa, kun harkitaan onko force majeure -tapahtuma tapahtunut ja onko osapuoli kunnollisesti vedonnut tähän ehtoon. Muilla ehdoilla sopimuksessa voi olla myös vaikutusta siihen, miten odottamaton tapahtuma vaikuttaa sopimuksellisiin velvoitteisiin ja force majeure
-ehdon soveltamiseen. Tuomioistuimet ja välimiehet usein viittaavat osapuolten väliseen ris- kien allokointiin muissa sopimuksen kohdissa arvioidessaan sitä, onko osapuoli vapautettu so- pimuksellisista velvoitteistaan force majeure -ehdon alla. Joissakin sopimuksissa voi olla ehtoja koskien riskin allokointia liittyen eri ongelmiin, kuten lainsäädännön muutoksiin. (Trenor & Lim 2020, 15)
Jos force majeure -ehto toteutuu, tarkat seuraukset riippuvat ehdon sanamuodosta ja sisällöstä. Ehdon toteutuminen saattaa vain ainoastaan lykätä suoritusta, vapauttaa osapuolen suoriutu- mattomuuden vastuusta tai aiheuttaa sopimuksen päättämisen. Esimerkiksi Ranskan, Saksan ja Englannin lainsäädäntö vaihtelee hieman koskien odottamattomia tapahtumia. Kansainväli- sessä kontekstissa taas CISG:n artikla 79 vapauttaa osapuolen suoriutumattomuudesta tilan- teessa, jossa laiminlyönti johtui tapahtumasta, joka on hallinnan ulkopuolella ja jota ei voinut kohtuullisesti odottaa otettavan huomioon sopimuksentekohetkellä ja jota ei voinut välttää tai ylittää sen seurauksia. Tämä vapautuminen kestää vain tapahtuman keston ajan, kuten ICC:n ehdoissakin mainitaan. Kyseisen CISG:n artiklan vaikutus on se, että vahingoista ei vapaudu, mutta toinen osapuoli voi ottaa käyttöön muut oikeudet, jotka koskevat suoriutumattomuutta.
Näin ollen, jos tapahtuma on sellainen, että suoriutumattomuus johtaa olennaiseen rikkomuk- seen, sopimus voidaan mitätöidä. (Twiggs-Flesner 2020, 4–6)
4.2 ICC:n laatima malli force majeure -ehdosta
ICC on julkaissut 2020 maaliskuussa kolmannen malli force majeure -ehdon, joka julkaistiin ICC:n malli hardship -ehdon kanssa. Aiemmat versiot näistä ehdoista julkaistiin yhdessä vii- meksi vuonna 2003. Päivitetyt ICC:n force majeure -ja hardship -ehdot ovat tasapainotettuja malleja käytettäväksi kansainvälisissä liikesopimuksissa millä tahansa lainkäyttöalueella. Ne ovat luotu auttamaan osapuolia neuvottelemaan ja laatimaan sopimuksia ja nostaakseen laillista varmuutta sopimussuhteissa. Malliehdoista löytyy selittäviä ohjekohtia, jotka antavat käyttäjil- leen käytännöllisen kontekstin ja ne myös viittaavat ongelmiin, joita tulee pohtia, kun tällaisia ehtoja laaditaan. Uudet ehdot heijastelevat tarvetta yksinkertaisemmalle esitystavalle ja laajem- mille vaihtoehdoille, jotka sopivat erilaisten yritysten tarpeille. Näitä ehtoja voi myös käyttää pohjana räätälöidylle ehdoille. (ICC 2020)
Railas (2020) jatkaa, että uutta 2020 julkaistuissa ICC:n ehdoissa on muun muassa se, että ne voivat nyt säännellä vaikutuksen alaisen osapuolen sopimuskumppania, joka yleensä maksaa kauppatavarasta. Toinen osapuoli voi lykätä velvollisuuksiensa suorittamista, jos ehto soveltuu, ilmoittamispäivästä lähtien. Tyypillisesti, vähintään osa ostajan maksuvelvollisuuksista on si- dottu toimitukseen. Yritysten tulee huomioida tämä ehto tarkasti, joka voi vaikuttaa oleellisesti heihin. Xxx xxxxxx on pitkäkestoinen, ICC:n vakioehdon mukaan, kumpikin osapuoli voi purkaa sopimuksen. Tällöin ei tule maksettavia vahingonkorvauksiakaan.
Koska kansalliset lait ja sopimuskäytännöt voivat käsitellä force majeure -ehtoa hyvin erilaisin tavoin, on tärkeää olla olemassa kansainvälinen benchmark ja työkalu, joka voidaan sisällyttää sopimuksiin helposti ja joka voi asettaa näyttämön kansainvälisen sopimuslain kehitykselle yleisesti. Itse asiassa on olemassa nyt kaksi ICC:n Force majeure -ehtoa, lyhyt- ja pitkämuotoi- nen. Pohjimmiltaan molemmat versiot toimivat samalla tavalla, mutta lyhytmuotoinen versio on kiinnostavampi pienempien ja keskisuurten yritysten näkökulmasta. (Railas, 2020) Aiem- min ICC:n malli force majeure -ehto ei ole sisältänyt erittelyä pitkän ja lyhyen ehdon välillä. Tarve uudistamiseen tuli entisen ehdon epäselvyydestä ja siitä, että se oli liian pitkä sisällytet- täväksi sopimuksiin.
Ei ole olemassa kuitenkaan yhtenäistä ymmärrystä force majeure -ehdosta. ICC:n 2020 ehto määrittää force majeure -tapahtuman seuraavasti ”sellaisen tapahtuman esiintyminen tai olo- suhteet, jotka estävät tai haittaavat osapuolta suoriutumaan yhdestä tai useammasta sopimuk- sellisesta velvoitteestaan sopimuksessa”. Esteen tulisi olla ollut (i) kohtuullisen kontrollin ul- kopuolella sen osapuolen osalta, joka ehtoon vetoaa ja (ii) jota ei olisi voinut kohtuullisesti nähdä ennalta sopimuksentekohetkellä ja (iii) sen vaikutuksia ei olisi voitu kohtuullisesti välttää tai selviytyä sitä vaikuttaneen osapuolen osalta. Ensimmäiset kaksi näkökulmaa ovat täytetty, mikäli tietyt tapahtumat listattuna force majeure -malliehdoissa kappaleessa kolme ovat tapah- tuneet. Force majeure -ehdot on usein kirjattu yksityiskohtaisesti sen osalta, mitkä tapahtumat laukaisevat ne. Ne perustuvat yleensä aiempiin tapahtumiin, joilla on ollut vaikutusta suoriutu- miseen sopimuksessa. (Twiggs-Flesner 2020, 2–3)
Malliehtojen on tarkoitettu soveltuvan mihin tahansa sopimukseen, johon ne ovat sisällytetty joko nimenomaisesti tai viitaten. Osapuolia kehotetaan sisällyttämään ehdot sopimuksiinsa täy- sin epävarmuuden välttämiseksi. Tosin odotetaan, että mikä tahansa viittaus sopimuksessa ICC:n force majeure -ehtoon, päinvastaisen todistuksen poissa ollessa, katsotaan olevan viittaus tähän ehtoon. (ICC 2020)
DiMatteon mukaan (2013, 187) ICC:n mallisopimuksessa osapuolet voivat käyttää sekä erityi- siä että yleisiä ehtoja tai yleisiä ehtoja yhdistettynä osapuolen laatimaan sopimukseen. Malli- sopimus on soveltuvin valmistettujen hyödykkeiden myynnissä, ei niinkään raa’an materiaalin, maataloudellisen tai pilaantuvien hyödykkeiden myynnissä. Lisäksi mallisopimus ei ole sopiva erikoisvalmistetuissa hyödykkeissä, se on pikemminkin tarkoitettu hyödykkeille, jota käytetään yleisessä kaupankäynnissä.
Jos ICC:n malliehdon ehdot pystytään näyttämään toteen ja tapahtuma on ICC:n luetteloitujen oletettujen force majeure -tapahtumien mukainen, voidaan tilanne hyväksyä force majeure - tilanteeksi. ICC:n luettelossa on lueteltu muun muassa seuraavia tapahtumia: sota, vihollisen joukon invaasio, vihamielisyydet, kapinat, terroristiset teot, valuutta- ja kauppa rajoitukset, kauppasaarrot, viranomaisen toiminta lakisääteisen tai hallituksellisen määräyksen alaisena, ru- tot, epidemiat, luonnonkatastrofit, räjähdykset, tulipalot, tuotantovälineiden tuhoutuminen ja yleiset työvoiman häiriöt, kuten boikotit, työseisokit ja lakot. Osapuolet voivat lisätä tai poistaa tapahtumia tästä esimerkkilistasta. Osapuolet voivat esimerkiksi poistaa viranomaisen toimin- taan liittyvät tapahtumat ja tuontirajoitukset tai lisäämällä työvoimain häiriöt vaikuttamaan vain
omaan yritykseen. Tämä ei kuitenkaan poista jo aiemmin todettua todistustaakkaa haitan koke- neen osapuolen osalta. (ICC 2020)
Force majeuren kohdanneella sopimusosapuolella on kasaantuva todistustaakka siitä, että olo- suhteet, jotka vaikuttavat toimitukseen, haitan ennalta nähtävyyteen ja sen osalta, että mitään ei ollut tehtävissä haitan estämiseksi tai lieventämiseksi. Kuitenkin, ankara todistustaakka on käy- tännössä käänteinen, kun yksi tai useampi oletetuista force majeure -tapahtumista soveltuu. Uu- den ICC:n ehdon 3.e:n mukaan rutto, pandemia, luonnonkatastrofi tai äärimmäinen luonnonta- pahtuma sopii oletetuiksi force majeure -tapahtumiksi. Tällaisessa tapauksessa, vaikutuksen alaisen osapuolen ei tarvitse todistaa, että haitta on yli hänen kohtuullisen kontrollin tai, että sitä ei olisi voinut kohtuullisesti ennalta nähdä sopimuksentekohetkellä. Tällöin tämän osapuo- len tulee vain todistaa, että haitan vaikutuksia ei olisi voinut kohtuullisesti välttää tai ylittää. Osapuoli, joka onnistuneesti vetoaa ICC:n force majeure -ehtoihin, on vapautettu velvollisuu- destaan suoriutua sopimuksessa ja kaikesta vahingonkorvausvastuusta tai miltä tahansa sopi- muksellisesta korjauskeinosta sopimusrikkomustilanteessa, siitä lähtien, kun haitta aiheuttaa kyvyttömyyttä suoriutua, kunhan ilmoitus on annettu ilman viivästystä. Jos näin ei ole, vapau- tus on voimassa vain siitä lähtien, kun ilmoitus saavuttaa toisen osapuolen. (Railas, 2020)
4.3 Force majeure -ja hardship -ehdon yhteys
Perinteisellä tavalla lähestyttäessä force majeuren käsitettä, force majeure -tapahtuman täytyy muodostaa sopimuksesta suoriutumisen mahdottomaksi. Suoriutumisen mahdottomuuden kri- teerit eroavat toisistaan force majeure -ja hardship -ehdon osalta. Jälkimmäinen käsittelee ta- pahtumia, jotka muuttavat sopimuksen taloudellista tasapainoa siinä mittakaavassa, että suoriu- tumisesta tulee liian haastavaa toiselle osapuolista ilman, että sitä pidetään täysin mahdotto- mana. Kun taas hardship -ehto tyypillisesti johtaa sopimuksen muutokseen tai purkamiseen, force majeure -ehto taas johtaa lykkäykseen väliaikaisen mahdottomuuden vuoksi tai purkami- seen jos tapahtuma on lopullinen ja siitä syntyy pysyvä mahdottomuus. (Konarski 2003, 3)
Force majeure -ehdon ei ole tarkoitettu suojaavan osapuolta sopimuksen normaaleilta riskeiltä, mutta nykypäivän sopimuksellisissa käytännöissä huomaa force majeure standardien helpotuk- set. Tällainen antaa vuorostaan mahdollisuuden force majeure -ja hardship -ehtojen yhdistämi- selle. Voidaan huomata suuntaus sille, että force majeure -ehdosta tulee ainoa ehto sopimuk- seen, kun käsitellään hankalia muuttuneita olosuhteita. (Konarski 2003, 3)
Useat kansalliset lait käsittelevät hardship -tilanteita sellaisten sääntöjen kautta, jotka on tarkoi- tettu haitan kokeneen osapuolen suojelemiseen tapauksissa, jotka ovat heikentäneet tämän so- pimuksessa suoriutumista enemmän kuin olisi voitu odottaa sopimuksentekohetkellä. Kansal- listen tuomioistuinten tekemät ratkaisut voivat vaihdella merkittävästi maiden välillä. Kun kan- sallinen tuomioistuin vaatii osapuolia uudelleenneuvotteluun, ja neuvottelu epäonnistuu, tällai- sen epäonnistumisen seuraukset saattavat vaihdella: joidenkin lakien alla haitan kokenut osa- puoli on vain oikeutettu purkamaan sopimuksen, kun jossain muissa maissa tällä osapuolella on oikeus vaatia tuomioistuimelta tai välimiesmenettelyn kautta sopimuksen sopeuttamista muuttuneiden olosuhteiden mukaiseksi. Jotta osapuolet voivat kasvattaa varmuutta, osapuolet voivat toivoa tätä tilannetta säänneltävän itsenäisesti, eikä sopimukseen soveltuvan lain mukai- sesti. ICC:n hardship -ehdon tarkoitus on täyttää tämä vaatimus tai toive standardimuotoisella ehdolla, joka voitaisiin sisällyttää sopimukseen. (ICC 2020)
Koska yksi eniten kiistellyistä ongelmista on se, että onko asianmukaista mukauttaa sopimusta kolmannen osapuolen toimesta (tuomari tai välimies) siinä tapauksessa, kun osapuolet eivät pääse yhteisymmärrykseen neuvotelluista ratkaisuista. ICC: n hardship ehto tarjoaa kaksi vaih- toehtoa joiden väliltä osapuolten tulee valita: mukauttaminen tai purku. Mukauttamisen tapauk- sessa, voidaan ehdottaa, että tuomari tai välimies kutsuu osapuolet jättämään ehdotuksensa vaa- dituista mukauttamisesta, jotka voidaan ottaa aloituspisteeksi sopimuksen mukauttamisessa. (ICC 2020)
Hardship -ehtoa käytetään erityisesti pitkäkestoisissa ja moniosaisissa sopimuksissa. Toinen force majeure -tyyppinen ehto, jota voidaan harkita, on hallituksen hyväksyntä -ehto. Jos halli- tuksen lupaa, lisenssiä tai lupaa vaaditaan, osapuolet voivat valita edeltävän hyväksynnän eh- don. Yksinkertainen hallituksen hyväksyntä- ehto voisi olla seuraava: vienti- tai tuontisopimuk- sissa: ostajan tai myyjän tulee hankkia kaikki tarvittavat luvat, lisenssit ja hyväksynnät ennen tavaran tuontia tai vientiä. (DiMatteo 2013, 92)
Force majeure -ja hardship -tapahtuman ero on usein katsojan silmässä. Sopimuksen kirjoittajan tehtävä on suojella asiakasta odottamattomilta ja ehdottomilta riskien kohdennuksilta. Sopi- musta laativan lakimiehen tulee olla luova ja miettiä, miten voi suojella asiakastaan laajenta- malla listan vapauttavista ehdoista, jotka olisivat hyödyksi asiakkaalle. Hardshipiä voidaan käyttää tähän luovaan pyrkimykseen. Jotkut hardship -tapahtumista ovat vastavuoroisia luon- teeltaan ja niistä tulisi olla etukäteen sovittu toisen osapuolen kanssa. Esimerkiksi jos sopimuk-
sessa mainittu summa tulisi maksettavaksi sellaisella valuutalla, joka ei ole kummankaan osa- puolen käyttämä valuutta, silloin kurssimuutokset vaikuttaisivat kumpaankin osapuoleen. Täl- laiset laajennetut ja muokatut force majeure -ja hardship -ehdot ovat tärkeitä erityisesti pitkä- kestoisissa sopimuksissa. Jotta osapuolet voivat suojautua odottamattomalta hardship -tai force majeure -tapahtumalta, voidaan madaltaa todistustaakkaa muuttamalla kohtuuttomuuden ehto enemmänkin raskaaksi tai oleellisesti raskaammaksi. Näin toimimalla vähenee erillisen hardship -ehdon tarve sopimuksessa. (DiMatteo 2013, 98)
On kuitenkin olemassa syitä sille, miksei force majeure -ja hardship -ehtoa ei yhdistetä. Syy liittyy oikaisuun tai korjaukseen. Tietyntyyppisissä tapahtumissa osapuolet suosivat sopimuk- sen purkamista, kun taas jossain tilanteissa toivotaan sopimuksen säilyttämistä. Ensimmäisen kohdan mukaan perinteinen force majeure -ehto ajaa tämän tarkoituksen, toisessa tapauksessa hardship -ehto on suuri etu. Hardship -ehto ajaa sitä tarkoitusta, että ennen kun edetään väli- miesmenettelyyn tai oikeudenkäyntiin, yritetään vaatia uudelleenneuvotteluja. (DiMatteo 2013, 98)
5 KANSAINVÄLISTÄ KAUPPAA KÄYVIEN YRITYSTEN VARAUTU- MINEN YLIVOIMAISEEN ESTEESEEN
5.1 Sopimussuunnittelun rooli
Sopimukset muodostavat tärkeän osan yritysten riskien hallintaa. Tällä tarkoitetaan sopimus- suunnittelua eli ennakoivaa sopimustoimintaa ja sopimusten hallinnointia yrityksien riitojen torjumiseksi ja riskien minimoimiseksi. Kansainvälinen kaupankäynti ei ole vain suurien yri- tysten yksityisoikeus, vaan myös pienet ja keskisuuret yritykset tarvitsevat tehokasta sopimus- suunnittelua. (OpusLex 2012)
Tutkielman tarkastelutavaksi on valittu yritysoikeussuunnittelu. Yritystoiminnan suunnitteluun liittyy useita oikeudellisia ongelmia. Xxxxxxxxxxxx kaikkine säännöksineen nähdään keinona yrityksen tavoitteiden saavuttamisessa. Yritysoikeussuunnittelu etenee lyhyesti seuraavasti: en- siksi hahmotetaan ne oikeudelliset vaihtoehdot, jotka yrityksellä on käytettävissään tietyssä yk- sittäisessä tilanteessa. Toisessa vaiheessa ongelmana on sen hahmottaminen, minkälaisia oi- keusvaikutuksia ja sen myötä taloudellisia vaikutuksia tietyn oikeudellisen keinon tai näiden yhdistelmän valinnalla on. Yritysoikeussuunnittelussa hahmotettavaksi nousevat siis ne oikeus- vaikutukset, joita vaihtoehtoisilla oikeuskeinoilla on. (Määttä 2005, 32–33) Tässä tutkielmassa tarkastellaan sitä, miten yrityksen kannattaa varautua ylivoimaiseen esteeseen ja mitä asioita ottaa siinä huomioon.
Kansainväliset sopimukset kirjoitetaan usein standardisoitujen mallien mukaisesti, jotka usein laaditaan englanniksi ja tällöin luovat tapaoikeuden laatimistyylin. Usein sopimuksia hallitsee laki, joka ei kuulu tapaoikeuden perheeseen ja tämä voi luoda jännitteitä sopimusehtojen ja hallitsevan lain välillä. Jotta voidaan minimoida tätä riskiä, kansainväliset sopimukset laaditaan siihen tyyliin, että ne ovat laadittu tyhjentävästi, niin tarkasti kuin mahdollista, sopimussuhteen määräysten alla, silti pyrkien estämään turhaa ulkoisten elementtien puuttumista, kuten tulkit- sijan harkintakykyä tai hallitsevan lain sääntöjä tai periaatteita. (Cordero-Moss 2014, 8)
Hallitsevat lait saattavat sisältää pakollisia sääntöjä, joita ei voi jättää pois sopimuksesta. Itse asiassa, moni pakollinen sääntö ei vaikuta kansainvälisiin liikesopimuksiin, vaikka siellä on tärkeitä pakollisia sääntöjä, kuten vastuun rajoituksen kokonaisuudessa, jotka ovat tärkeitä kau- pallisessa kontekstissa. Hallitseva laki, joka voi vaihdella sopimusten välillä, vaikuttaa tietoi- sesti tai ei sillä tavalla kuin sopimusta tulkitaan tai sovelletaan. Huolimatta osapuolten pyrki-
myksistä sisällyttää niin paljon yksityiskohtia kuin mahdollista vähentääkseen tulkinnan tar- vetta, hallitseva laki pakosti heijastaa omat periaatteensa liittyen sopimuksen tarkoitukseen. (Cordero-Moss 2014, 8)
Yksi tapa varautua muuttuviin olosuhteisiin on rakentaa joustavuuden aste eli sopimusehtojen dynaamisuus sopimukseen. Kun sallitaan yhteisymmärrykseen perustuvat tai yksipuoliset muu- tokset ehtoihin itsessään, sopimus voi esimerkiksi sallia maksujen vaihtelun markkinamuutos- ten mukaan. Toinen tapa varautua dramaattisempiin muutoksiin on luonnollisesti sisällyttää force majeure -sopimusehto sopimukseen. Jotta ehto soveltuu, riittää, että tapahtumat soveltu- vat ehdon sanamuotoon ja etteivät ne ole aiheutettu sen osapuolen osalta, joka aikoo turvautua siihen. Force majeure -sopimusehdon tyypillinen vaikutus on lykätä tiettyjä velvoitteita ja/tai suojata yhtä tai useampaa osapuolta velvoitteelta, joka muuten vastaisi sopimusvelvoitteen täyt- tämättä jättämistä. Suuri etu force majeure -sopimusehdossa on, että osapuolet tietävät ase- mansa sopimuksen luonnin yhteydessä ja voivat suunnitella toimintansa sen mukaisesti. On silti tilanteita, joihin suuretkaan kaupalliset osapuolet epäonnistuvat tekemään ehtoja. Relevantin ehdon puuttuessa, sopimuksessa on joko ylivoimainen este tai sitten se purkautuu. Kun pääte- tään, kumpi tilanne on kyseessä, tuomioistuin kiinnittää tarkkaa huomiota sopimuksen ehtoihin. (Xxxxxxx ym. 2019, 275)
Kauppasopimuksissa osapuolten välinen sopimus pitäisi ymmärtää osapuolten yhteisen aiko- muksen mukaisesti, kuin myös yksittäisen sopimuksen ja sen tiettyjen piirteiden ja tarkoituksen mukaisesti. Välttääkseen aikomusten epäselvyyttä, sopimusosapuolten tulisi asettaa ehto sopi- mukseen, joka selkeästi linjaa osapuolten aikomukset. Jos aikomukset on laadittu epämääräi- sesti ja ehdot ovat puutteellisia, tuomioistuimet saattavat joutua pyytämään osapuolia täyttä- mään nämä aukot sopimuksessa. Koska ymmärryksen tasot tavat saattavat vaihdella, voi olla hankalaa asettaa sellaiset ehdot, jotka tuovat ilmi todelliset aikomukset. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 66–67)
Xxxxxxx esittää lukuisa määrä sääntöjä ohjeistuksena ymmärryksen todentamiseen. Esimer- kiksi artikla 8 CISG:ssä tarjoaa ohjeet ja menettelyt siihen, että osapuolen tulisi tulla tulkituksi hänen aikomuksen mukaan, jonka toinen osapuoli tiesi tai josta ei olisi voinut olla epätietoinen. UNIDROIT- periaatteiden kappale 4 sisältää tärkeitä sääntöjä sopimuksen tulkintaan liittyen. Artikla 4 toteaa, että sopimukselliset termit ja ilmaisut tulisi ymmärtää koko sopimuksen va-
lossa tai niissä lausunnoissa, joissa ne esiintyvät. Artikla 4.6 sisältää laajasti tunnistetun peri- aatteen siitä, että epäselvä sopimustermi toisen osapuolen osalta tulisi tulkita tätä osapuolta vastaan. Tätä kutsutaan ”the contra preferentem”- periaatteeksi. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 67)
CISG heijastelee sääntöä, joka on hyväksytty lähes joka maassa, nimittäin sitä, että sopimus tulisi tulkita linjassa osapuolten yhteisen aikomuksen kanssa. Tulkinnan kannalta tulee ottaa huomioon sopimuksen kansainvälinen luonne, yhdenmukaisuuden ja hyvän tavan noudattami- nen kansainvälisessä kaupassa (artikla 7). Artiklan 81 mukaan osapuolten lausunnot ja menet- telyt tulisi testata kunnollisen henkilön ymmärrystä vastaan samojen olosuhteiden ja olennais- ten ehtojen osalta. Osapuolten tulisi siis mahdollisimman selkeästi ilmaista heidän aikomuk- sensa ja kirjoittaa sopimus mahdollisimman tarkasti ja täydellisesti. Muutoin tuomioistuin saat- taa täyttää sopimusehtojen aukot osapuolten aikomusten vastaisesti tai julistaa sopimuksen mi- tätöidyksi epäselvyyden vuoksi. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 67)
Jotta neuvottelut olisivat tehokkaita ja sopimuksellisiin velvoitteiden väärinymmärryksiltä väl- tyttäisiin, on tehty ponnistuksia sen eteen, että tuonti- ja vientitoiminnan ehdot ja olosuhteet olisivat standardisoituja. Tällainen standardisointi on peräisin yleensä kauppaorganisaatioilta ja
-yhdistyksiltä, kuten ICC:ltä. ICC on kehittänyt vakioehdot ja -periaatteet, joita käytetään sään- nöllisesti kansainvälisessä liiketoiminnassa. Ehdot ovat yleisluontoisia ja ne ovat tarkoitettu soveltumaan joko kaiken tyyppiseen kansainväliseen liiketoimintaan, tietyille liiketoiminnoille tai kun osapuolet viittaavat näihin ehtoihin sopimuksissaan. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 68)
Kun vakioehdot ovat saavuttaneet kansainvälisen käytön aseman, tuomioistuimet voivat sovel- taa niitä ratkaisuissaan, vaikka niihin ei olisikaan viitattu sopimuksessa. Tätä kutsutaan aukon täyttäväksi toiminnoksi, eli jos ei sopimuksesta ei löydy asiaan liittyvää ehtoa. CISG:ssä (artik- lassa 9) ilmaistaan, että eri lähteistä tulevat tulkinnat löytyvät pakollisista säännöksistä varmis- taakseen reiluuden sopimusosapuolten välillä, erityisesti jos toinen on heikommassa asemassa. (Xxxxxx & Xxxx 2005, 68–69)
Sopimuksen laatiminen strategisesti korostaa osapuolten välisiä yhteisiä etuja, sopimuksen säi- lyttämistä, bonuksia ja rangaistuksia rohkaistakseen laadukkaaseen suoriutumiseen, sovinnol- lista sisäistä ja ulkoista erimielisyyksien selvittelyä, luottamuksen rakentamista sekä rohkaisee informaation jakamiseen ja ehkäisee opportunistista käytöstä. Strategisella sopimusneuvotte- lulla voidaan tähdätä strategisen sopimuksen tuottamiseen, sisällyttämällä yllämainittuja asioita tai sitä voidaan käyttää nollasummapelinä, jossa kumpikin osapuoli yrittää neuvotella yksipuo-
lisen sopimuksen heidän asiakkaiden eduksi. Sopimuksen säilyttämistä varten suositellaan en- sin mainittua keinoa, eli kohtuullisen henkilön mallia sopimuksen laatimiseen. (DiMatteo 2013, 10)
Avaintekijä selvän ja kokonaisvaltaisen sopimuksen laatimiselle on sen ehdot. Force majeuren, hardshipin, uudelleen neuvottelun ja hinnan säätelyn, ehtojen eskaloitumisen tai avoimen hin- nan ehtojen välillä on erityinen suhde. Sopimuksen laatijan tulee varmistaa, etteivät nämä ehdot ole ristiriidassa keskenään tai aiheuta sopimuksen sisäistä tulkinnallista epävarmuutta tai vää- rinymmärryksiä. Paras tapa saavuttaa tämä tulos on laatia ehdot samanaikaisesti ja asettaa eh- toihin ristiin viittaukset. (DiMatteo 2013, 98)
Tuomari tai välimies, joka olettaa, että kaikki sopimukset kirjoitetaan aina optimaalisen laati- misprosessin mukaisesti, olettaa yhtenäistä ja tietoista tahtoa noudattaa soveltuvaa lakia osa- puolten välillä. Jos sopimusehdot eivät ole hyvin koordinoitu soveltuvan lain kanssa, joka on todennäköistä, ottaen huomioon sopimuksen laatimisen dynamiikan, tuomari tai välimies voi reagoida ehdottamalla kekseliäitä rakennelmia sovitellessaan näitä kahta näkökulmaa. Osapuo- let voivat kuitenkin olla ottaneet sen laskelmoituna riskinä, ettei sopimuksessa ole yhtenäisyyttä sopimusehtojen ja soveltuvan lain osalta. Tulkitsijan kekseliäs rakennelma, joka olettaa, että sopimusosapuolilla oli korkea tietoisuus soveltuvasta laista, voi tulla suurempana yllätyksenä kuin sopimuksen ehtojen yhteensopimattomuus soveltuvan lain kanssa. (Cordero-Moss 2014, 25)
5.2 Force majeure -ehdon suunnittelu
Kun ollaan solmimassa kansainvälistä liikesopimusta ja laatimassa siihen force majeure -ehtoa tulee ottaa huomion sopimusta ja sopimusosapuolia koskeva hallitseva laki. Voidaan esimer- kiksi valita soveltuvaksi laiksi CISG täydennettynä UNIDROIT -periaatteilla. CISG:n artik- lassa 79 (50/1988) todetaan, että sopimusosapuoli ei ole vastuussa suoriutumattomuudesta, jos hän pystyy näyttämään, että tämä on johtunut hänen vaikutusmahdollisuuksiensa ulkopuolella olevasta esteestä. Lisäksi hänen ei voitu kohtuudella edellyttää ottaneen estettä huomioon sopi- musta laadittaessa eikä välttäneen tai voittaneen estettä tai sen seurauksia.
Mikäli osapuolten kotivaltiot eivät ole ratifioineet CISG:iä ja liikepaikat ovat eri valtiossa, voi- daan yhteisen ymmärryksen varmistamiseksi valita UNIDROIT -periaatteiden soveltuvan so- pimukseen. Vaikkakin jos CISG:ssä määritellään ylivoimaisen esteen tilanne ja CISG soveltuu sopimukseen, niin sopimukseen kannattaa kuitenkin laatia erillinen force majeure -ehto.
Force majeure -ehdon laatimisessa osapuolet voivat käyttää esimerkiksi ICC:n juuri päivittä- mää mallimuotoa vähintään ehdon pohjana. Uudessa ICC:n force majeure -ehdossa on nykyään pitkä- ja lyhytmuotoinen versio. Lyhyempi versio on helppokäyttöisempi ja houkuttelevampi pienille yrityksille. Esimerkiksi lyhyt versio on helpompi sisällyttää sopimuksiin pitkän ehdon sijasta. Railaksen (2020) mukaan on tärkeää olla olemassa kansainvälinen becnhmark ja työ- kalu, koska kansalliset lait ja sopimuskäytännöt ovat hyvin kirjavia.
Railas (2020) jatkaa, että tärkeä huomioitava asia ICC:n malliehdossa on myös se, että siinä listatun tapahtuman sattuessa, sen kokeneen osapuolen ei tarvitse todistaa tapahtuman olosuh- teita, kunhan tapahtuma oli sen kontrollin ulkopuolella ja ei ollut nähtävissä etukäteen, jättäen siihen vetoavalle osapuolelle todistustaakan. DiMatteon (2013, 187) mukaan ICC:n mallisopi- mus on soveltuvin valmistettujen hyödykkeiden myynnissä, ei niinkään raa’an materiaalin, maataloudellisen tai pilaantuvien hyödykkeiden myynnissä. Lisäksi mallisopimus ei ole sopiva erikoisvalmistetuissa hyödykkeissä, se on pikemminkin tarkoitettu hyödykkeille, jota käytetään yleisessä kaupankäynnissä.
Xxx, miksi force majeure -ehdon lisäksi tutkimuksessa käydään läpi myös sopimuksen muo- dostamisen kannalta tärkeitä asioita, on se, että nämä sopimuksessa kirjatut muodostavat lopulta sen, voiko tapahtuma luokitella force majeure -tapahtumaksi. Esimerkiksi jo tutkimuksessa esiin tuodussa esimerkissä Tsarkioglou vastaan Noblee (1962) ylähuoneen näkemyksen mu- kaan sopimuksessa ei ollut ylivoimaista estettä, koska sovittu kuljetus oli mahdollista suorittaa vaihtoehtoisella reitillä, vaikkakin se muodostautui vaikeammaksi, muttei mahdottomaksi. Mi- käli kyseissä sopimuksessa olisi sovittu kuljetusreitiksi nimenomainen reitti, niin tulos olisi voinut olla erilainen.
Koska osapuolet ovat vapaita määrittämään force majeure -ehdon, voidaan törmätä näiden laa- jaan vaihteluun kansainvälisessä sopimuskäytännössä. DiMatteo (2013, 91) ohjeistaa, että force majeure -ehto tulisi olla hyvin ja tarkasti neuvoteltu, muokattu ehto, joka käsittelee tietyn sopi- muksen ja tietyn osapuolen yksityiskohdat. Valitettavasti, useimmat sopimukset, kansalliset ja kansainväliset, hyödyntävät epämääräisesti sanoitettuja vapauttamisen tai anteeksiannon vakio-
ehtoja. Tällöin force majeuren tarkoitus ja määritelmä jäävät usein välimiesten tai tuomioistui- men päätettäväksi. Toisaalta Xxxxxx-Xxxxxxxxx mukaan (2020, 8) kysymys onkin siitä, kuinka tarkasti tällainen ehto on kirjattu. Vähäinen tarkkuuden taso tarkoittaisi, että laki olisi harvoin apuna ja liian tarkka taso voisi tätä vasten tehdä liian helpoksi vedota ylivoimaiseen esteeseen tai hardshipiin. Vaikka tiukka tarkkuuden taso olisi oikeutettu, ei sen tulisi olla liian tarkka.
Xxxxxxxxxx mukaan (2013) malliehdot ja valmiit sopimuspohjat koskien force majeure -ehtoa ovat hyvä alku sopimussuunnittelulle, erityisesti tietyn tavaran kaupassa tai tietyn liiketoiminta- alan sisällä, mutta niiden lisäksi tulisi ottaa huomioon sopimuksen luonne. Ehtojen sanamuoto on usein valittu kattamaan laaja kirjo liiketoimia. Tulisi siis miettiä kyseessä olevan liiketoimen luonnetta ja verrata sitä kriittisesti force majeure -ehtoon. Esimerkiksi tavaran kaupan sopimuk- seen voi liittyä valmistavan osapuolen sisäinen näkökulma tuotannosta ja kuljetuksesta. Lisäksi, kun puhutaan sopimuksellisesta ketjusta, niin usein ehdon sanamuoto voi suosia ketjun ylä- päässä olevaa ja soveltua huonommin ketjun alapäässä olevien osapuolten osalta.
Konarski (2003, 5–10) terävöittää, että edistyneimpien force majeure -ehtojen tulisi sisältää force majeuren määritelmä ja sen seuraukset. Ehdon tulisi sisältää sekä yleinen määritelmä force majeurelle että tarjota perinpohjainen tai avoin havainnollistava listaus force majeuren todellisista olosuhteista. Force majeuren tapahtuessa, osapuolten tulisi kunnollisesti määritellä prosessi tiedoksiannosta ja tunnistaa tiedoksiannon alku ja loppu, mitä voidaan pitää riittävänä todisteena force majeuren osalta, todistustaakka ja tiedoksiantomenettelyn laiminlyönnin seu- raukset. On suositeltavaa, että force majeure -ehtoon tuodaan esiin standardi, jonka mukaan mitataan kyvyttömyyttä suoriutua sopimuksessa. Viittaus voitaisiin tehdä huolellisuuden ta- soon, jotta voidaan selvittää, olivatko tapahtuman vaikutukset estettävissä vai ei. Sopimuksissa saman liiketoiminta-alan sisällä voidaan viitata ammatilliseen huolellisuuteen. Kohtuullisen ja harkitsevan toimijan määritelmään voidaan lisätä velvollisuus huolellisen harkinnan ja toisen osapuolen edun huomioon ottamisesta. Esimerkiksi, kun luetellaan tapahtumia, kuten työvoi- man tai materiaalin pula, tuotantokoneen tai tuotantotilojen hajoaminen, kuljetuksen epäonnis- tuminen, voivat nämä tapahtumat johtua huolimattomuudesta.
Force majeure -ehdon laadinnassa tulee ottaa huomioon osapuolten toimiala, liiketoimintaym- päristö ja esimerkiksi sopimus- ja muu kulttuuri. Toimintaympäristö voi olla esimerkiksi liian monimutkainen suhteessa käytettäviin resursseihin tai sopimussuorituksen aikana tapahtuvia muutoksia on vaikea ennakoida. Koska kansainvälisessä liiketoimintaympäristössä olosuhteet vaihtelevat nopeasti, tarvitsevat sopimukset dynaamisuutta eli joustavuutta. DiMatteon (2013,
10) mukaan kansainvälisellä tasolla sopimusoikeuden yleiset periaatteet ovat vähemmän tar- kempia kuin kansallisella tasolla ja niitä sovelletaan hajanaisesti kansallisissa tuomioistuimissa. Lisäksi tieto toisen osapuolen kulttuurista ja neuvottelutyylistä on tärkeää, jos alkuperäinen tar- koitus on muodostaa pitkäkestoinen sopimussuhde. Monessa kulttuurissa katsotaan muodollista ja yksityiskohtaista sopimusta tarpeettomana haittana hyvälle uskolle, verrattuna siihen, että osapuolet yhteisymmärryksessä selvittävät ongelmat. Esimerkiksi monessa Aasian kulttuurissa sopimus ei edusta lopullisuutta, vaan se on alku liiketoimintasuhteelle.
Kun force majeure -ehtoa neuvotellaan, tulisi ottaa huomioon myös riskin allokointi sopimus- osapuolten välillä. Tulee pohtia onko osapuolilla tasapuoliset oikeudet vedota force majeureen, eli toisin sanoen kuka kantaa riskin muuttuneista olosuhteista. Riskinjakoa voidaan arvioida myös muulla tavalla. Hopun (2020, 302) mukaan tilanteessa, jossa yllättävä ulkopuolinen este syntyy ja vaikeuttaa huomattavasti suoritusta, on lainsäädännöllä mahdollisuus vapauttaa suo- ritusesteen kohdannut sopijapuoli suoritus -ja vahingonkorvausvastuusta. Tämä on civil law - oikeusjärjestelmän pääasiallinen ajattelumalli. Toinen mahdollisuus on arvioida tilannetta siten, että sopijaosapuolet ovat sopimusta laatiessaan jakaneet sopimusriskin, jonka jakamisesta tulee pitää kiinni myös silloin, kun sopimussuhteeseen kohdistuu ylivoimainen este. Xxxxxx osapuoli ole rajannut vastuutaan sopimusehdoissa tiettyjen olosuhdemuutosten osalta, on hänen kannet- tava tästä muodostunut riski.
Xxxxx (2010, 63) toteaa, että osapuolen, joka pitää todennäköisenä mahdollisuutta joutua tur- vautumaan force majeure -ehtoon, tulisi yrittää laatia force majeure -tapahtumien määritelmä mahdollisimman laajaksi. Tätä vastoin, osapuoli, joka ei todennäköisesti joudu turvautumaan force majeure -ehtoon, tulisi pyrkiä tiukasti rajoittamaan force majeure -tapahtumien määritel- mää. Huomioon kannattaa ottaa se, että osapuolien toive tuskin on se, että sopimus purkautuisi, vaikkakin omaa riskiä kannattaa minimoida. Sen lisäksi, että määritellään, mikä johtaa force majeure -tapahtumaan, osapuolten tulisi määrittää, mitä tapahtuu force majeure -tapahtuman sattuessa ja sen tuloksena, kun toinen osapuoli on estynyt suoriutumaan sopimuksessa.
DiMatteo (2013, 92) kertoo, että koska force majeure -ehto ei yleensä tunnista muuttuneita olosuhteita, jotka johtavat lähinnä suoriutumisen vaikeutumiseen, osapuolet voivat laajentaa tätä ehtoa tapahtumiin, jotka tekevät suoriutumisesta huomattavasti hankalampaa alkuperäisen mahdottomuuden ehdon lisäksi. Esimerkiksi ICC:n ohje ehdottaa potentiaalisia vaihtoehtoja. Yhden vaihtoehdon mukaan tapahtuma, joka oleellisesti muuttaa sopimuksellista tasapainoa asettamalla liiallisen taakan jommallekummalle sopimuskumppanille, sallii osapuolen hakea
sopimuksen tarkistusta kohtuullisen ajan kuluessa. Osapuolten tulisi toimia hyvässä hengessä ja sovinnollisesti tarkistaa sopimus uudelleen. Twiggs-Flesnerin (2020, 3–4) mukaan esimer- kiksi sosiaalisen etäisyyden säännöt ja rajoitukset ei-välttämättömään liiketoimintaan voivat aiheuttaa mahdottomuuden suoriutua sopimuksessa sinä aikana, kun rajoitukset ovat voimassa. Esimerkiksi tavaran kaupassa ei todennäköisesti ole riittävää, mikäli vain hyödykkeiden tai komponenttien hinta on muuttunut, varsinkin jos on mahdollista hankkia hyödykkeet tai kom- ponentit toiselta toimittajalta. Xxxxx (2020) taas kertoo, että tulee ottaa huomioon myös nykyiset globaalit olosuhteet, voi olla vaikeaa esimerkiksi siirtää tuotantoa tai ottaa käyttöön lieventäviä strategioita.
Trenorin ja Limin (2020, 15) mukaan jotkut force majeure -ehdot tuovat tyypillisesti esiin stan- dardin koskien osapuolen kokemaa vaikutuksen astetta, joka vapauttaa osapuolen velvollisuuk- sistaan. Esimerkiksi, jotkut ehdot vapauttavat osapuolen velvollisuuksistaan vain silloin kun tapahtuma estää suorituksen. Tällaisen ehdon alla suorituksen tulee enemmän kuin vain haitata tai tehdä suorituksesta työläämpää. Xxxxxx ehdot laajentavat kattavuuttaan vapauttamaan vel- vollisuudesta jos tapahtuma estää, vaikeuttaa, haittaa tai viivästyttää suoritusta. Ehdon tarkka kieli vaikuttaa paljon sen ulottuvuuteen ja kattavuuteen.
Trenorin ja Limin (2020, 15) mukaan force majeure -ehtoihin tuodaan usein esiin myös lisä- vaatimuksia, jotka ehtoon vetoavan osapuolen tulee täyttää. Näitä ovat esimerkiksi tapahtuman aiheuttamien vahinkojen välttäminen tai lieventäminen tai ilmoitusvelvollisuus vastapuolelle sovitun aikavälin sisällä. Moniin perusmuotoisiin force majeure -ehtoihin nämä toki sisältyy. Jotkut ehdot voivat myös vaatia osapuolen kohtuullisin pyrkimyksin jatkamaan suoritusvelvol- lisuuksiaan vaikka force majeure -tapahtuma olisi tapahtunut.
Mitä hardship -ehtoon tulee, niin ICC:n (2020) mukaan useat kansalliset lait käsittelevät hardship -tilanteita sellaisten sääntöjen kautta, jotka ovat tarkoitettu haitan kokeneen osapuolen suojelemiseen tapauksissa, jotka ovat heikentäneet tämän sopimuksessa suoriutumista enem- män kuin olisi voitu odottaa sopimuksentekohetkellä. Kansallisten tuomioistuinten tekemät rat- kaisut voivat vaihdella merkittävästi maiden välillä. Kun kansallinen tuomioistuin vaatii osa- puolia uudelleenneuvotteluun, ja neuvottelu epäonnistuu, tällaisen epäonnistumisen seuraukset saattavat vaihdella: joidenkin lakien alla haitan kokenut osapuoli on vain oikeutettu purkamaan sopimuksen, kun jossain muissa maissa tällä osapuolella on oikeus vaatia tuomioistuimelta tai välimiesmenettelyn kautta sopimuksen sopeuttamista muuttuneiden olosuhteiden mukaiseksi.
Osapuolet voivat kasvattaa varmuuttaan tässä asiassa ja voivat toivoa tätä tilannetta säänneltä- vän itsenäisesti, eikä sopimukseen soveltuvan lain mukaisesti. ICC:n hardship -ehdon tarkoitus on täyttää tämä vaatimus tai toive standardimuotoisella ehdolla, joka voitaisiin sisällyttää sopi- mukseen.
DiMatteo (2013, 92) lisää, että hardship -ehtoa käytetään erityisesti pitkäkestoisissa ja moni- osaisissa sopimuksissa. Toinen force majeure -tyyppinen ehto, jota voidaan harkita, on halli- tuksen hyväksyntä -ehto. Jos hallituksen lupaa, lisenssiä tai lupaa vaaditaan, osapuolet voivat valita edeltävän hyväksynnän ehdon. Yksinkertainen hallituksen hyväksyntä- ehto voisi olla seuraava: vienti- tai tuontisopimuksissa: ostajan tai myyjän tulee hankkia kaikki tarvittavat lu- vat, lisenssit ja hyväksynnät ennen tavaran tuontia tai vientiä. Esimerkiksi tavaran kaupassa tämä on syytä ottaa huomioon. Tietyille tavaroille voi olla esimerkiksi olemassa erityiset tur- vallisuusvaatimukset.
DiMatteon (2013, 98) mukaan sopimuksen kirjoittajan tehtävä on suojella asiakasta odottamat- tomilta ja ehdottomilta riskien kohdennuksilta. Sopimusta laativan lakimiehen tulee olla luova ja miettiä, miten voi suojella asiakastaan laajentamalla listan vapauttavista ehdoista, jotka oli- sivat hyödyksi asiakkaalle. Esimerkiksi jos sopimuksessa mainittu summa tulisi maksettavaksi sellaisella valuutalla, joka ei ole kummankaan osapuolen käyttämä valuutta, silloin kurssimuu- tokset vaikuttaisivat kumpaankin osapuoleen. Tällaiset laajennetut ja muokatut force majeure - ja hardship -ehdot ovat tärkeitä erityisesti pitkäkestoisissa sopimuksissa. Jotta osapuolet voivat suojautua odottamattomalta hardship -tai force majeure -tapahtumalta, voidaan madaltaa todis- tustaakkaa muuttamalla kohtuuttomuuden ehto enemmänkin raskaaksi tai oleellisesti raskaam- maksi. Näin toimimalla vähenee erillisen hardship -ehdon tarve sopimuksessa.
5.3 Sopimussuorituksen keskeytymisen jälkeen
Riippuen osapuolten välillä vallitsevista olosuhteista, toimenpiteet keskeytymisen jälkeen voi- vat olla vähintään yhtä tärkeitä kuin suunnitteluun liittyvät toimenpiteet. Xxxxx (2020, 301) esittää, että sopijaosapuolen, joka harkitsee sopimuksen force majeure -ehtoon vetoamista, on tätä ennen tutustuttava sopimuksen sisältöön kokonaisuudessaan. Vaikka force majeure -ehtoon vetoaminen olisi mahdollista, se ei aina kannata. Taustalla saattavat vaikuttaa esimerkiksi lii- kesuhteen pysyvyyteen ja merkitsevyyteen liittyvät seikat. Tämän lisäksi force majeure -ehtoon vetoamista saattavat rajoittaa sopimuksen muut ehdot. Monissa kansainvälisissä sopimuksissa
on ehto, jonka mukaan vastapuoli saa purkaa sopimuksen, jos toinen osapuoli vetoaa force ma- jeure -ehtoon. Tällöin tulee ennen ehtoon vetoamista arvioida, onko tämä liiketaloudellisesti järkevää vaarantaa koko sopimussuhde.
Force majeure -tapahtuman tai ylivoimaisen esteen toteutuessa sopimus yleensä purkautuu. Xxx- xxxxxxxx ym. (2020, 10–11) mukaan sopimuksen purkaminen ei yleensä ole kuitenkaan järke- vää. Yleensä oikeuskäsittelyt ovat pitkiä ja tämä voi aiheuttaa muun muassa likviditeettiongel- maa. Tämä harkitseminen on erityisen tärkeää pitkäkestoisissa sopimussuhteissa, joihin osa- puolet sitoutuvat pitkäaikaisesti. Tässä kontekstissa ei-lailliset harkinnat voivat olla tärkeämpiä kuin lailliset, kuten sopimuksen purkaminen, joka voi sabotoida pitkäkestoisen sopimussuh- teen.
XxXxxxxxxxxx (2015, 255–256) mukaan tuomioistuinten vastahakoisuus ylivoimaisen esteen sääntöön vetoamiseen johtuu kahdesta erityisestä syystä. Ensimmäinen on se, etteivät he halua antaa tämän ehdon toimivan pakoreittinä sille osapuolelle, jolle sopimus on tullut yksinkertai- sesti huonoksi sopimukseksi. Toinen syy tämän ehdon kapeaan tulkintaan on se, että kaikki tietävät tulevaisuuden olevan epävarma. Hinnat tai inflaatio voivat nousta äkillisesti tai voi syt- tyä esimerkiksi työntekijäkiistoja. Sopimusosapuolten odotetaan näkevän ja ottavan huomioon monia tämän kaltaisia skenaarioita tehdessään sopimusta ja suojautua niiltä sopimuksessaan. Esimerkiksi sopimusosapuolet voivat sopia laajemmista force majeure -ja hardship -ehdoista. Esimerkiksi odottamaton hinnannousu ei muodosta vielä ylivoimaista estettä, mutta kauppaso- pimuksessa voidaan ilmaista, että epänormaali hintojen tai palkkojen nousu muodostaa force majeure -tapahtuman.
XxXxxxxxxx (2015, 256) jatkaa, että ylivoimainen este toimii liian radikaalisti, sillä sen toteu- tuessa sopimus purkautuu, huolimatta osapuolten toiveista. Usein osapuolet haluavat jatkaa so- pimussuhdetta, sopeutuen uuden tilanteen ehtoihin. Force majeure -ehto tarjoaa usein sopi- muksen keskeytyksen mahdollisuuden, esimerkiksi sallimalla suoriutumiselle lisäaikaa tai odottamalla yllättävän ja odottamattoman tapahtuman päättyvän, ennen kuin turvaudutaan so- pimuksen purkamiseen. Hardship -ja niin kutsutut intervener -ehdot (kolmas osapuoli, joka toi- mii sovittelijana) ovat erityisen sopivia sopimusosapuolille, jotka toivovat sopimussuhteen jat- kuvan muuttuvien olosuhteiden läpi. Kankeasti laadittu ylivoimaiseen esteen esto ei palvele hyvin sopimuksen dynaamisuutta, joka on tärkeää erityisesti pitkäaikaisissa liikesopimuksissa.
ICC:n (2020) mukaan yksi eniten kiistellyistä ongelmista on se, että onko asianmukaista mu- kauttaa sopimusta kolmannen osapuolen toimesta (tuomari tai välimies) siinä tapauksessa, kun
osapuolet eivät pääse yhteisymmärrykseen neuvotelluista ratkaisuista. ICC:n hardship -ehto tar- joaa kaksi vaihtoehtoa joiden väliltä osapuolten tulee valita: mukauttaminen tai purku. Mukaut- tamisen tapauksessa, voidaan ehdottaa, että tuomari tai välimies kutsuu osapuolet jättämään ehdotuksensa vaadituista mukauttamisesta, jotka voidaan ottaa aloituspisteeksi sopimuksen mukauttamisessa.
Xxxxx (2020) muistuttaa, että ei ole tietenkään vain yhtä kaavaa toimia ja todellisuus on, että soveltuvat lain standardit vaihtelevat valtioittain, joskus eri lopputuloksin. Osapuolten tulee pohtia sitä, onko force majeure -ehdon eteenpäin ajaminen paras strategia. Force majeure -ehto ei välttämättä ole ollenkaan tarpeellinen kaikissa tapauksissa. Laillisten korjauskeinojen lisäksi, tulisi muistaa arvioida toinen asia, eli vakuutuskäytännöt ja -ehdot, sisältäen liiketoiminnan keskeytymisen. Liiketoiminnan keskeytyminen kattaa yleensä menetetyn tuoton, kiinteät kus- tannukset ja kustannukset väliaikaisessa paikassa toimimiselle.
Sekä sopimusta suunniteltaessa ja force majeure -tapahtuman tapahduttua tulee myös tarkas- tella sen julistamisen seurauksia. Yksi tapa välttää sopimuksen purkamista perinteisen ehdon sijasta on laatia esimerkiksi maksuvelvoite vapautetulle osapuolelle. Trenorin ja Limin (2020, 15) mukaan jotkut ehdot ovat konkreettisimpia kuin toiset force majeure -tapahtuman seurauk- sien osalta ja vapautetun suorituksen keston osalta. Jotkut ehdot voivat sallia osapuolen kes- keyttää tai purkaa sopimuksen tietyissä olosuhteissa. Jotkut ehdot voivat myös luoda velvolli- suuksia vapautetulle osapuolelle, kuten yllä mainitut maksuvelvoitteet, joilla osapuoli voi ta- soittaa tilanteen, mikäli määritelty force majeure -tapahtuma on tapahtunut.
Sekä itse force majeure -ehdon että sopimuksen muiden kohtien riskien allokointi on syytä myös ottaa huomioon. Esimerkiksi, jos oletetaan tai on todennäköistä, että lainsäädäntö koskien sopimussuoritusta muuttuu, niin tämä voi vaikuttaa force majeure -ehdon onnistumisen toden- näköisyyteen. Kuten Trenor ja Lim (2020,15) aiemmin mainitsivat, hallitseva laki voi vaikuttaa niihin ulkopuolisiin vaatimuksiin, joita ei ole nimenomaisesti lueteltu sopimuksessa, kun har- kitaan onko force majeure -tapahtuma tapahtunut ja onko osapuoli kunnollisesti vedonnut tähän ehtoon. Muilla ehdoilla sopimuksessa voi olla myös vaikutusta siihen, miten odottamaton ta- pahtuma vaikuttaa sopimuksellisiin velvoitteisiin ja force majeure -ehdon soveltamiseen. Tuo- mioistuimet ja välimiehet usein viittaavat osapuolten väliseen riskien allokointiin muissa sopi- muksen kohdissa arvioidessaan sitä, onko osapuoli vapautettu sopimuksellisista velvoitteistaan force majeure -ehdon alla.
Useimmat kauppasopimukset täytetään kuitenkin kuten sovittu ja siinä missä vaikeuksia tulee, selvitetään ne keskustelemalla sopimusosapuolien kesken sovittelemalla. Elleivät osapuolten väliset neuvottelut johda tulokseen, niin silloin sovitaan esimerkiksi välimiesmenettelystä. Li- säksi voidaan sopia siitä, missä tuomioistuimessa riidat käsitellään ja ratkaistaan. (Goode ym. 2015, 556)
Lindénin ym. (2012, 211) päätös siitä nostaisiko osapuoli kanteen, tulisi analysoida kuten mikä tahansa muukin liiketoimintapäätös. Osapuolet ovat todennäköisesti laatineet riidanselvittely- ehdon, jossa mainitaan lainkäyttövalta ja soveltuva laki tai sitten annetaan huomiota muodolli- siin sääntöihin ja käytäntöihin, joita löytyy ICC:n sovittelutuomioistuimesta. Useimmat maat tunnistavat kansainvälisen kaupan sovitteluehdot voimassa olevina ja käytettävinä ja niitä so- velletaan heidän tuomioistuimissaan.
Ylivoimaisen esteen tapahtuessa ja sopimussuorituksen keskeytyessä kohdataan välttämättö- mästi joko oikeudenkäynti, välimiesmenettely tai vaihtoehtoinen kiistan selvitys (esimerkiksi sovittelu), tai sitten toinen osapuoli vetoaa ylivoimaiseen esteen ehtoon ja toinen osapuoli hy- väksyy siihen vetoamisen. Osapuolen joka harkitsee kanteen nostamista, tulee harkita tarkasti näiden vaihtoehtojen kesken. Xxxxx ottaa huomioon esimerkiksi se, että osapuolta ei voi vaatia sovittelemaan ilman hänen suostumustaan tai ellei sopimuksessa ole sellaisesta nimenomaisesti mainittu. Xxxxxx ym. (2015, 556) mukaan välimiesmenettelyä suositaan oikeudenkäynnin si- jasta. Välimiesmenettely voidaan erotella oikeudenkäynnistä monella eri tapaa. Välimiesme- nettelystä on sovittu osapuolten välillä sopimuksessa. Toiseksi, välimiehet yleensä nimitetään osapuolten kesken tai sitten ne nimittävät sovittelutuomioistuin, jonka osapuolet ovat valinneet riidanratkaisuelimeksi. Lindénin ym. (2005, 213) mukaan välimiesmenettely -ehto voi esimer- kiksi löytyä sopimusosapuolten yleisistä ehdoista. Osapuolet voivat viitata esim. ICC:n väli- miesmenettelysääntöihin, joka sisältää kansainvälisen välimiesmenettelyn tuomioistuimen, joka auttaa osapuolia sovittelussa.
Välimiesmenettely ja sovittelu ovat yleensä ja todennäköisesti lyhyempiä ratkaisuja kuin oi- keudenkäynti. Oikeudenkäynti on yleisesti myös raskaampi ja kalliimpi prosessi. Tavallisesti ratkaisua ei voi haastaa. Ainoastaan silloin kun osapuolet ovat selkeästi esittäneet valituksen siitä, että ratkaisu tulisi harkita uudelleen sovintomenettelyn prosessissa. Osapuolet ovat sidot- tuja ratkaisuehdotuksiin, ellei niitä mitätöidä. Xxxxxxxxxxx mukaan (2012) kansainvälisessä lii- kesopimuskäytännössä on yleistä, että osapuolet valitsevat välimiesmenettelyn riidanratkaisu- keinoksi.
Hoppu (2020, 307) mainitsee, että yritysten tulee myös osata irrottautua force majeure -tilan- teista juridisesti oikealla tavalla. Force majeure -tilanteen loppuminen ei välttämättä välittö- mästi palauta yrityksen toimintakapasiteettia siten, että se voisi täyttää kaikki sopimukset, joi- den osalta sillä on toimitusvelvollisuus. Irtautumistilanteessa tulee ottaa huomioon sopimusoi- keudellinen lojaliteettivelvoite jokaista sopimusosapuolta kohtaan. Käytännössä tämä merkit- see sitä, että rajoitettua kapasiteettia ei voi käyttää sopimusten täyttämiseen mielivaltaisesti, vaan lojaliteettivelvoite tarkoittaa, että sopijakumppaneita on kohdeltava johdonmukaisesti ja tasapuolisesti.
Hoppu (2020, 307) jatkaa, että rajoitettu toimituskapasiteetti voidaan jakaa sopimusosapuolten välillä esimerkiksi pro rata -periaatteella siten, että kaikille asiakkaille toimitetaan heidän ti- lausmääräänsä vastaava osuus toimituskapasiteetista. Aina ei kuitenkaan tällainen ole mahdol- lista ja tarkoituksenmukaista, jolloin voidaan käyttää aikaprioriteettia. Huomioitavaa on se seikka, että liiketoiminnan kannalta merkittävä asiakas ei yleensä ole oikeudellisesti hyväksyt- tävä peruste suosia kyseistä asiakasta toimituksissa muiden kustannuksella. Rajoitetun kapasi- teetin tilanteessa on mahdollista, että yrityksellä, jolla on jonkin verran toimitusmahdollisuuk- sia, pyritään ostamaan korkeampaan hintaan toimitettavissa olevaa tavaraa. Mikäli yritys tällai- sessa tilanteessa, jättäisi olemassa olevat sopimuksensa täyttämättä ja myisi tuotetta korkeam- paan hintaan uusille ostajille, olisi kyseessä tahallinen sopimusrikkomus sille ominaisine oi- keusseuraamuksineen.
Lampinen ja Koskinen (2020) mainitsevat, että jos ylivoimainen este haittaa sopimussuoritusta, ei kannata suoraan olettaa, että force majeure -kortti pelastaa tilanteen. Kannattaa ensisijaisesti sopia tilaajan kanssa tilanteesta ja sen jälkeen harkita ehtoon vetoamista. Hyvä on lisäksi muis- taa, että force majeure -ehtoon onnistuneen vetoamisen rima on ja pysyy korkealla. Vastaavasti ei kannata turhan helposti hyväksyä jokaista oman sopija kumppanin tekemää ilmoitusta yli- voimaisesta esteestä. Koska esimerkiksi nykyisen pandemian tilanteessa voi olla järkevää muo- kata uusien sopimusten ehtoa ylivoimaisesta esteestä ja miettiä sitä oman yrityksen toiminnan luonteeseen.
Xxxxxxxx ym. (2020) listaavat käytännön asioita yrityksille, jotka harkitsevat force majeure - ehdon käyttämistä, päivittämistä tai siihen vetoamista. Ensiksi tärkeimpiin sopimuksiin tulisi tehdä riskianalyysi siitä, mitkä sopimukset ovat haavoittuvaisimpia ylivoimaisille esteille ja millaiset vapautumisehdot niissä on; esimerkiksi millainen tapahtuma luetaan ylivoimaiseksi
esteeksi. Sopimuksen aikana tulisi myös mahdollisimman nopeasti tehdä ilmoitus ylivoimai- seen esteeseen vetoamisesta; kyseinen hetki voi aloittaa jakson, jona aikana on vapautus sopi- musvelvoitteista tai se voi olla vakuutuskorvauksen alkuajankohta.
Xxxxxxxx ym. (2020) mukaan on hyvä harkita kommunikoinnin aloittamista sopimusosapuolen kanssa potentiaalisista uusista suoriutumista vaikeuttavista tekijöistä ja mahdollisista ratkai- suista etukäteen. Esimerkiksi voi harkita viestimistä mahdollisesti ylivoimaisen esteen koke- neelle osapuolelle oma kanta siitä, että force majeure -ehto ei sovellu ja täten toinen osapuoli pysyisi täysin velvoitettuna jatkamaan sopimussuoritusta. Tämä voi vakuuttaa osapuolen suo- riutumaan täysin tai vähintään se voi olla hyvä todiste myöhempää oikeudenkäyntiä varten.
Lisäksi on hyvä harkita mitä askeleita voisi ottaa sen eteen, että vähennettäisiin ylivoimaisen esteen tapahtumisen riskiä etukäteen. Tätä tulisi tarkastella sopimuksellisten ja laillisten vel- voitteiden näkökulmasta.
6 PÄÄTELMÄT
Tutkimuksen johtopäätöksenä voidaan pitää muun muassa sitä, että laadittaessa kansainvälistä kauppaa käyvien yritysten kesken liikesopimusta, sopimussuunnittelun rooli, ennakointi sekä joustavuus ovat merkittäviä kokonaisuuksia. Sanotaan, että hyvin suunniteltu on puoliksi tehty. Tämän voidaan nähdä soveltuvan myös tässä tapauksessa. Varmuutta ylivoimaisen esteen ta- pahtuessa voi kasvattaa suunnittelemalla force majeure -ehto huolellisesti, ottaen huomioon osapuolten vallitsevat olosuhteet, toimialan ja sopimuksen hallitsevan ja soveltuvan sääntelyn. Yleisesti sopimusvapaus takaa yrityksille monipuoliset mahdollisuudet varautua ylivoimaisiin esteisiin ja sopimustensa ehtojen sisältöön.
Vaikkakin uudelleenneuvottelun mahdollisuus on tärkeää, voi se olla hankalampaa kuin auk- kojen täyttäminen jälkikäteen. Kun laaditaan valmiiksi ennakoivat ja reagointikykyiset sopi- muksen ehdot, pystytään riskeihin ja ongelmiin varautumaan, esimerkiksi sopimalla riidanrat- kaisukeinoista etukäteen. Kun korostetaan sopimussuunnittelun roolia, tulee myös muistaa se tosiaasia, ettei kaikkeen voi millään varautua, mutta silloin taas sopimuksen dynaamisuuden merkitys nostaa arvoaan, joka mahdollistaa uudelleen neuvottelun sekä sopimuksen täydentä- misen.
Liikesopimukset laajoissa sopimusverkostoissa ovat hyvin usein tarkoitettu pitkäkestoisiksi, tai ainakin pidemmiksi kuin kertaluontoisiksi. Tämä luo tarpeen ajan kulumiseen liittyvien ongel- mien syntymisen huomioimiseen. Tällöin sopimus tulisi jo neuvotteluvaiheessa laatia sel- laiseksi, että yhteistyö, joustavuus ja neuvottelu ovat mahdollisia myöhemmin olosuhteiden muuttuessa merkittävästi.
Erimielisyystilanteissa riidanratkaisukeinoksi suositellaan kevyempiä keinoja ennen varsinaista tuomioistuinkäsittelyä. Toivotuin menettelytapa on siis joko keskinäinen sovittelu tai sitten kol- mas osapuoli; sovittelija tai välimies, joka ratkaisee riidan. Välimiesmenettely on sujuva, nopea ja luottamuksellinen tapa ratkaista erimielisyydet.
Force majeure -ehdon laadinnassa tulee ottaa huomioon osapuolten toimiala, liiketoimintaym- päristö ja esimerkiksi sopimus- ja muu kulttuuri. Toimintaympäristö voi olla esimerkiksi liian monimutkainen tai sopimussuorituksen aikana tapahtuvia muutoksia on vaikea ennakoida. Koska kansainvälisessä liiketoimintaympäristössä olosuhteet vaihtelevat nopeasti, tarvitsevat sopimukset dynaamisuutta eli joustavuutta. Kuitenkin esimerkiksi kulttuurilliset ja kansalliset eroavaisuudet saattavat haitata tällaista toivetta. Mitä kulttuurin tulee, niin väärinkäsityksien
välttämiseksi kannattaa varmistaa valittujen termien tarkoitus mahdollisimman selkeästi neu- votteluvaiheessa.
Dynaamisuutta voi käytännössä luoda jättämällä sopimusehtoihin aukkoja, joita voi myöhem- min osapuolet välillä täydentää tai sopia. Toinen keino on esimerkiksi laatia force majeure - ehto sellaiseksi, ettei se olisi liian tyhjentävä ja siihen ei myöskään olisi liian helppo vedota pienen vaikeuden tai keskeytymisen tapahtuessa. Tällainen joustavuus on erityisen tärkeää pit- käkestoisissa sopimussuhteissa. Tässä kokonaisuudessa tulee kuitenkin muistaa, että sopimus on lähtökohtaisesti pidettävä, mutta dynaamisuus tulisi ottaa huomioon vähintään sopimuksen- suunnittelutilanteessa.
Kun force majeure -ehtoa neuvotellaan, tulisi ottaa huomioon myös riskin allokointi sopimus- osapuolten välillä. Ehdon laadinnassa kannattaa miettiä, että onko mahdollisimman riskineut- raali tapa paras tapa lähestyä asiaa. Esimerkiksi jos todennäköisyydet force majeuren tapahtu- miselle on paljon suuremmat toiselle osapuolelle, voi olla järkevää yrittää jakaa riskiä osapuol- ten välillä muokkaamalla force majeure -ehtoa siihen suuntaan. Tulisi pohtia onko osapuolilla tasapuoliset oikeudet vedota force majeureen, eli toisin sanoen kuka kantaa riskin muuttuneista olosuhteista.
Sopimusosapuolten täytyy ottaa sopimuksissaan huomioon tilanteet, joissa sopimuksessa suo- riutuminen on mahdotonta heistä johtumattomasta syystä, tai tietystä äkillisestä ilmestyneestä syystä ja sellaisesta tilanteesta, jota ei pystynyt ennustamaan sopimuksen allekirjoitushetkellä. Vaikkakin tällaista on luonnollisesti mahdoton yleensä ennustaa, kannattaa ehtoa laatiessa poh- tia tietyn tapahtuman tapahtumisen todennäköisyyksiä. Esimerkiksi epävakaalle alueelle toimi- tettaessa tavaraa, tulisi ottaa huomioon erityisesti mahdolliset riskialttiit tapahtumat ehtoa laa- dittaessa sekä arvioida niiden tapahtumisen todennäköisyyttä. Lisäksi kun laaditaan force ma- jeure -ehtoa, jos ehto laaditaan hyvin yleiseksi ja siinä käytetään termejä kuten ”kaikki tapah- tumat kohtuullisen kontrollin ulkopuolella”, niin silloin kannattaa miettiä asiaa siitä näkökul- masta, että mitä tapahtumaa ei haluta luetella force majeure -tapahtumaksi ja luetella myös nämä erikseen.
Force majeure -tapahtuman sattuessa, tulee sen kokeneen osapuolen arvioida edellisen lisäksi myös sitä, että pystyykö hän näyttämään toteen sen täyttämiseksi vaaditut ehdot. Ensinnäkin arvioidaan laadittua ehtoa, onko tapahtuma yksiselitteisesti kirjattu force majeure -ehtoon vai ei. Sen jälkeen tulee arvioida sitä, oliko tapahtuma ennalta nähtävissä sopimuksen tekohetken aikaan, aiheuttiko se suoriutumisen mahdottomaksi, oliko suoriutumisella ja tapahtumalla syy-
seuraussuhde, oliko tapahtuma kohtuullisesti arvioituna väistämätön ja oliko tapahtuma osa- puolien kontrollin ulkopuolella. Jos lähdetään liian epävarmoin todistuksin vetoamaan force majeure -ehtoon, voi seurauksena joutua mahdollisesti vahingonkorvausvelvolliseksi.
Tärkeää on siis pohtia sopimussuorituksen keskeytymisen jälkeen sitä, että onko liiketoiminta- suhteella edellytyksiä olla jatkettavissa. Mikäli force majeure -tapahtuma on laajamittainen ja se tekee liiketoimintasuhteen jatkamisen mahdottomaksi, jää järkeväksi vaihtoehdoksi vain ve- dota force majeure -ehtoon ja purkaa sopimus tämän perusteella. Mikäli osapuolet näkevät, että keskeytyksen jälkeen todennäköisesti voidaan jatkaa liiketoimintaa, ei ehtoon kannata vedota. Esimerkiksi pandemian vallitessa, yritykset joutuvat pohtimaan sen kestoa ja sitä onko toimin- nalla edellytyksiä jatkaa.
Olosuhteiden muuttuessa oleellisesti, tulee osapuolille yleensä tarve lähinnä muuttaa sopimusta kuin purkaa sitä vedoten ylivoimaiseen esteeseen. Tällöin osapuolet, tai toinen heistä, ei pidä alkuperäisiä sopimusvelvoitteitaan tarkoituksenmukaisina, jolloin syntyy tarve eri tavoin muo- kata, lisätä tai poistaa velvoitteita. Huomattavaa tässä kuitenkin on, että yleensä, jotta tämä on- nistuu, olisi tästä pitänyt sopia etukäteen. Yksipuolisesti ei voi sopimuksen ehtoja muuttaa vai- keuksien tullessa osapuolten tietoisuuteen. Sekä sopimussuunnittelun tilanteessa, niin myös es- teiden tullessa esiin, on tärkeä muistaa, että yritysten tulisi nähdä liikesopimuksensa ensisijai- sesti liiketoiminnan työkaluina, eikä muodollisina dokumentteina, jotka haittaavat joustavaa liiketoimintaa.
LÄHTEET
Kirjallisuus
Xxxxxx, X. 1989. Laintulkinnan teoria. Helsinki: WSOY.
Xxxxxx, X. 2011. Luentoja lainopillisen tutkimuksen teorioista. Helsingin yliopisto.
Xxxxxx, X. 2013. Sopimuksen dynaamisuus. Turun yliopisto.
Xxxxxx, X X. 2005. An international restatement of contract law: the UNIDROIT principles of international commercial contracts. 3rd Edition.
Sandvik, B., Sisula-Tulokas, L. 2013. Kansainvälinen kauppalaki. Helsingin Kamari Oy/Hel- singin seudun kauppakamari.
Xxxxxxxxx, X., Xxxxxxxxx, X. 2018. An Introduction to International Contract Law, Giappich- elli. ProQuest Ebook Central, xxxxx://xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxx.xxxxxxx.xxx.xx:0000/xxx/xxx- ebooks/detail.action?docID=5426631
Cordero-Xxxx, X. 2014. International Commercial Contracts: Applicable Sources and En- forceability. Cambridge: Cambridge University Press.
XxXxxxxx, X. 2013. International Contracting: Law and Practice. 3rd edition. Xxxxxx, X., Xxxxxxxx X. 1998. Johdatus laadulliseen tutkimukseen. Vastapaino.
Ferrari F.,Xxxxxxxxx Xxxxxx P. 2019. Private International Law. Contemporary Challenges and Continuing Relevance. Xxxxxx Xxxxx Publishing Limited.
Xxxxx, X. Xxxxxx X., XxXxxxxxxx X. 2015. Transnational Commercial Law: Texts, Cases and Materials, Oxford University Press. ProQuest Ebook Central, xxxxx://xxxxxxxxxxxx- xxxxxxxx-xxx.xxxxxxx.xxx.xx:2443/lib/uef-ebooks/detail.action?docID=4083329
Xxxxxxxx, X. 1982. Kvalitatiiviset kenttätyömenetelmät. WSOY.
Xxxxxxxx, X. 2016. "2 The scope of the CISG". In Advanced Introduction to International Sales Law. Cheltenham, UK: Xxxxxx Xxxxx Publishing. xxxxx://xxx-xxxxxxxxxxxxxx- xxx.xxxxxxx.xxx.xx:2443/view/9781784711887/cha pter02.xhtml
Xxxxxx, R, Xxxxxxxx, D. Research Handbook on Remedies in Private Law. Kappale 22, Rem- edies in International Instruments. XxXxxxxxxx, E, Xxx, Q, Xxx, X. 2019. Xxxxxx Xxxxx Pub- lishing. xxxxx://xxx-xxx.xxxxxxx.xxx.xx:0000/00.0000/0000000000000
Xxxxxx, R, Xxxxxxxx, D. Research Handbook on Remedies in Private Law. Kappale 6, The Limitations on Reliance Damages for Breach of Contract. XxXxxxxxxx, X. 2019. Xxxxxx Xx- gar Publishing. xxxxx://xxx-xxx.xxxxxxx.xxx.xx:0000/00.0000/0000000000000
Xxxxx, X. 2008. Sopimusoikeuden oppikirja. Lakimiesliiton kustannus. Xxxxxxxx, X. Mitkä metodit? Opas oikeustieteen metodologiaan. 2011.
Xxxx, X. 1995. Julkisoikeudellinen tutkimus. Tutkimus julkisoikeudessa harjoitettavan oikeus- dogmatiikan metodologiasta. Väitöskirja. Acta Universitatis Lapponiensis 4. Jyväskylä: Finn- publishers Oy.
Xxxxxxxxx, X., Xxxxxx, P., & Xxx, C. 2012. Global sales and contract law. Oxford University Press.
Xxxxxxxx, X. Kansainvälisen kaupan liikesopimus ja reimburssi. 2006. Suomalainen lakimies- yhdistys. Vammalan Kirjapaino Oy.
Xxxxxx, X., Xxxx, X. Business Contracts in International Markets. 2005 Studentlitteratur AB.
Lindroos-Hovinheimo, S. Miten lakia tulkitaan? – Erään oikeusteoreettisen kysymyksen suo- malaista historiaa. Suomalainen lakimiesyhdistys.
Xxxxxxxxx, X. 2012. Convention on Contracts for the International Sale of Goods (CISG). Kluwer Law International.
Xxxxxxxx, X. 1981. Oikeudellisen ratkaisutoiminnan ongelmia. Rakenneanalyyttinen tutki- mus. Lainopillinen ylioppilastiedekunta, Helsinki.
XxXxxxxxxx, X. 2015. Contract law. 11th ed. Palgrave Macmillan. Xxxxxx, X. 2005.Yritysoikeus yritystoiminnan suunnittelussa. Helsinki.
Xxxxxxxx, X. 2003. Uusi varallisuusoikeus. Helsinki. Talentum, Lakimiesliiton kustannus.
Xxxxxxxx, X. 2012.Osakeyhtiön voitonjaon maksukykytesti ja vastuu maksukyvyn säilymi- sestä. Väitöskirja. Tampere. Saatavilla osoitteessa xxx.xxxxxx.xx/xxxxxx/00000.xxx.
Xxxxxxxxxxx, X. 1990. The Law and Practice of International Trade. Schmithoff´s Export Trade. London.
Xxxxx, X. 2010. Business and contract law. London: Thorogood Publishing Ltd. xxxx://xxxxxx.xxxxxxxxx.xxx.xxxxxxx.xxx.xx:0000/xxxxx.xxxx?xx- rect=true&db=nlebk&AN=398995&site=ehost-live
Xxxxxxx, X., Xxxxx, X., & Xxxxxxxxxxx, X. 2019. Impossibility and change of circumstances. In Contract Law: Principles and Context (s. 272-288). Cambridge: Cambridge University
Xxxxxxxxx, X. 2013. The Future of International law: Global Government. 2013. Cambridge: Cambridge University Press. xxxx://xxxxxx.xxxxxxxxx.xxx.xxxxxxx.xxx.xx:0000/xxxxx.xxxx?xx- rect=true&db=nlebk&AN=508369&site=ehost-live
Artikkelit
Xxxxxxxxx, X. 21.6.2013. ‘Force majeure’ clauses in commodity sale agreements – what should you be thinking about? Xxxx Xxxxx Client Alert 13-167.
Xxxxx, X X. 4.5.2020. Can I get a force majeure from a novel coronavirus? Air medical journal vol. 39,4. 235-236.
Xxxxxxxxxx, X. The UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016, a Bridge over Troubled Waters - An Overview of the UNIDROIT Principles from the Perspec- tive of a Long Time User. 22.11.2019. Tulane Journal of International and Comparative Law.
Xxxxx, X. 2016. International Commercial Contracts. GlobaLex (March 2016)
Xxxxx, X. 8.6.2020. Force majeure -tilanteiden tulkinnasta erityisesti COVID-19-taudin yhteydessä. Defensor Legis 2020/3. 289–307.
Xxxxxxxxx, M, Xxxxxx, J & Xxxxxx, E X. 1.4.2020. COVID-19 as a Force Majeure in Corpo- rate Transactions. xxxxx://xxxxxxxxxxx.xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxx_xxxxxxxxxxx/0000
Xxxxxxxx, Xxxxxx. (2003). Force Majeure and Hardship Clauses in International Contractual Practice. Intl Bus LJ. 405–428.
Xxxxxx, X., Xxxxxx-Xxxxxxx, X., & Xxxxxxxx, X. 2015. Flexible contracting in project busi- ness. International Journal of Managing Projects in Business, 8(1), 92–106.
Xxxxxx, X. 12.3.2020. The coronavirus and distributorship under the new ICC Force Majeure Clauses. Helsingin Seudun Kauppakamari. xxxxx://xxxxxxxx.xxxxxxx.xx/xx/xxx-xxxxxxxxxxx- and-distributorship-under-the-new-icc-force-majeure-clauses/#43a40bc3
Xxxxxxxxx, X. 2008. Force Majeure and Hardship in International Sales Contracts. Victoria University of Wellington Law Review. 39. 10.26686/vuwlr.v39i4.5487.
Xxxxx-Flesner, C. A. 22.4.2020. Comparative Perspective on Commercial Contracts and the Impact of Covid-19 - Change of Circumstances, Force Majeure, or What? Xxxxxx, Xxxxxxxxx, "Law in the Time of COVID-19" (2020). Books. 240.
Xxxxxx, X. 2020. "Non-performance of contractual obligations in international commercial contracts in the wake of Coronavirus: A legal perspective." 3rd Research Conference on Busi- ness Studies (RCBS)
Elektroniset lähteet
Fondia 2020. Kansainvälinen kauppalaki (CISG). [Fondian Internet-sivuilla] Viitattu 21.7.2020. xxxxx://xxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxx
International Chamber of Commerce (ICC). 2020. ICC FORCE MAJEURE AND HARD- SHIP CLAUSES. Viitattu 5.9.2020. xxxxx://xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0/0000/00/xxx- forcemajeure-hardship-clauses-march2020.pdf
Xxxxxxxx, X. 1.4.2020. Tietoisku: Lainsäädännön soveltaminen poikkeusolosuhteissa. Viitattu 16.11.2020. xxxxx://xxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/0000/00/00/xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxx- poikkeusolosuhteissa/
Xxxxxxxx, J & Xxxxxxxx, X. 2020. Koronavirus force majeure -esteenä. Viitattu 11.10.2020. xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxxx-xxxxxxx/
Norton Rose Fulbright. Kesäkuu 2020. The spread of force majeure in the COVID-19 crisis. Viitattu 17.11.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxxx/xxxxxxxxx- ons/25915fef/the-spread-of-force-majeure-in-the-covid-19-crisis
OpusLex 2012. Kansainvälisistä liikesopimuksista. [OpusLexin Internet-sivuilla]. Julkaistu 16.12.2012. Viitattu 21.9.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxx-xx-xxxxxxx/xxxxxxx- valisista-liikesopimuksista/
Xxxxxxxx, B., Xxxxxxx, M., Xxxx, X., Xxxxxxx, X., Xxxxx, I., Xxxxxxx, X., Xxxxxxxxx, M., Xxxxxxxx, M., Xxxxx, R., Xxxx, S. & Xxxxxxxxx xx Xxxxxxx, X. 20.3.2020. COVID-19 Con- tractual performance – Force Majeure clauses and other options: a global perspective. Viitattu 23.11.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxxxxxxx-xxxxxx/xxxxxxxxxxxx/0000/00/xx- vid19-contractual-performance-force-majeure-clauses-and-other-options-a-global-perspective
Xxxxxxxx-Xxxxxxxxx, A., Puusniekka, A. 2006. KvaliMOTV - Menetelmäopetuksen tietova- ranto. Tampere: Yhteiskuntatieteellinen tietoarkisto. Viitattu 19.10.2020. xxxxx://xxx.xxx.xxxx.xx/xxxxxxxxxxxxxxx/
UNIDROIT. 2020. About UNIDROIT. History and overview. [UNIDROIT:n Internet-si- vuilla] Päivitetty 30.10.2020. Viitattu 10.11.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxx- droit/overview
UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts 2016. Art. 1.6(2) UNIDROIT Principles 2016. Viitattu 10.11.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxx- tracts/unidroit-principles-2016
United Nations Treaty Collection. Status of Treaties. [UN:n Internet-sivuilla] Viitattu 16.10.2020 kyseisen päivän tilanteessa. xxxxx://xxxxxxxx.xx.xxx/Xxxxx/XxxxXx- tails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=X-10&chapter=10&clang=_en
YLEISSOPIMUS kansainvälistä tavaran kauppaa koskevista sopimuksista. 50/1988.