Katja Karjalainen – Marjo Ylhäinen
Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxx
Vammaisten oikeuksien yleissopimus ja sosiaalinen osallisuus – oikeus työhön
Lakimies 6/2021
s. 946–962
hakusanat: UNCRPD, työsopimus, yhdenvertaisuus, kohtuulliset mukautukset, esteettömyys, saavutettavuus
1. Aluksi
Sopimuspuolet tunnustavat vammaisten henkilöiden oikeuden tehdä työtä yhdenver- taisesti muiden kanssa; tähän sisältyvät oikeus mahdollisuuteen ansaita elantonsa va- paasti valitsemallaan tai työmarkkinoilla hyväksytyllä työllä sekä työympäristö, joka on avoin, osallistava ja vammaisten henkilöiden saavutettavissa. Sopimuspuolet turvaavat työnteko-oikeuden toteutumisen ja edistävät sitä, myös niiden osalta, jotka vammautu- vat palvelussuhteen aikana, toteuttamalla myös lainsäädännön avulla asianmukaisia toimia – – . (Vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimus, 27 artiklan 1 kohta)
Vammaisten henkilöiden oikeuksia koskeva yleissopimuksen 27 artiklan 1 kohta korostaa vammaisen ihmisen oikeutta osallistua yhteiskuntaan tekemällä työtä ja ansaitsemalla toimeentulonsa itse.1 Yleissopimus on voimassa 182 valtiossa ja Euroopan unionissa unionin oikeuden alalla.2 Yleissopimuksen tulkintaperiaat-
* Xxxxx Xxxxxxxxxxx, OTT, tutkijatohtori, Itä-Suomen yliopisto; Xxxxx Xxxxxxxx, OTT, apulaispro- fessori, Itä-Suomen yliopisto. Kirjoituksesta vastaavat yhteisesti ja tasapuolisesti Karjalainen ja Ylhäinen. Kirjoitus on osa työikäisenä muistisairauksiin sairastuvia koskevaa monitieteellistä tutkimushanketta “Mild-cognitive Impairments at Work 2018–2022. Tutkimuskonsortiota ra- hoittaa Suomen akatemia osana JPI More Years Better Lives. Hankkeen muut suomalaisjäsenet ovat Xxxx Xxxx-Xxxxxx-Leinonen (Suomen osakonsortion johtaja), Xxxxx Xxxxxxxxxx, Sirk- ka-Xxxxx Xxxxxxxx ja Xxxxx Xxxxxx. Konsortion johtajana toimii Xxxxxx Xxxxxx Karoliinisesta instituutista. Muita osakonsortioita johtavat Xxxxxx Xxxxxx Toronton yliopistosta, Xxxxxxxx Xxxxx Waterloon yliopistosta ja Xxx-Xxxxxxxxx Xxxxxxx Linköpingin yliopistosta. Kiitämme kaikkia hankkeen jäseniä.
1. Ks. Xxxxxxx Xxx, Work and Rights. International Labour Review 139 (2) 2000. Yhdistyneiden kansakuntien taloudellisia, sosiaalisia ja sivistyksellisiä oikeuksia koskeva yleissopimus (TSS-so- pimus) 1976, 6.1 artikla. Taloudellisten, sosiaalisten ja sivistyksellisten oikeuksien komitea (UN Committee on Economic, Social, and Cultural Rights, CESC) yleiskommentti nro 18 (2006) 6 artiklasta, kohta 1.1 (E/C.12/GC/18, hyväksytty 6.2.2006); oikeus työhön on ihmisarvon erot- tamaton osa ja kuuluu kaikille.
2. Ks. Status of Ratification Interactive Dashboard, xxxxx://xxxxxxxxxx.xxxxx.xxx, tilanne 2.9.2021. Neuvoston päätös tehty 26 päivänä marraskuuta 2009, vammaisten henkilöiden oikeuksia kos- kevan Yhdistyneiden Kansakuntien yleissopimuksen tekemisestä Euroopan yhteisön puolesta
teet ohjaavat sitä, miten kansallisia ja eurooppalaisia yhdenvertaisuusoikeuksia sekä työelämää koskevaa lainsäädäntöä on tulkittava.3 Erityisen tärkeitä tässä suhteessa ovat yhdenvertaisuuslaki (1342/2014), työturvallisuuslaki (738/2002), työsopimuslaki (2001/55) ja työsyrjintädirektiivi.4
Yleissopimuksessa kielletään kaikkinainen syrjintä (2 artikla). Lähtökohtana on tasa-arvo ja yhdenvertaisuus (5 artikla) ja sopimuksen ytimessä on sosiaalisen osallisuuden tavoite. Sosiaalinen osallisuus tarkoittaa, että ihmisillä on mahdolli- suus, oikeus ja velvollisuus aktiivisesti osallistua yhteiskuntaan sen täysivaltaisina jäseninä.5 Sosiaalinen osallisuus voi toteutua vain silloin, kun yhteiskunta on saavutettava (9 artikla). Saavutettavan yhteiskunnan toteuttaminen edellyttää kaikkinaisen syrjinnän estämisen lisäksi sosiaalisen osallisuuden esteiden pois- tamista ja rakenteiden joustavaa mukautumista erilaisiin yksilöllisiin ominai- suuksiin. Tällöin ihmiset pystyvät erilaisuudestaan riippumatta osallistumaan yhteiskuntaan tosiasiallisesti yhdenvertaisina.6
Yleissopimuksessa tunnistetaan erilaisia työelämään osallistumisen esteitä, joiden poistamiseksi sopimusvaltioiden on muun muassa kiellettävä syrjintä työssä/työsuhteessa (27 artiklan 1 kohdan a alakohta). Lisäksi valtioille on ase- tettu suojeluvelvoite suhteessa työsuhteen ehtoihin ja työoloihin (27 artiklan 1 kohdan b alakohta) ja valtioiden edellytetään varmistavan, että vammaisia ihmi- siä varten tehdään työpaikalla kohtuulliset mukautukset (27 artiklan 1 kohdan i alakohta, 5 artiklan 3 kohta). Näiden sosiaalisen osallisuuden esteiden pois- taminen on ensisijaisesti julkisen vallan velvollisuus. Työtä tehdään kuitenkin useimmiten työsopimussuhteessa. Sosiaalinen osallisuus edellyttää siten toimia yksityisten välisissä oikeussuhteissa.7 Esimerkiksi työntekijän oikeus työkyvyn edistämiseen tai vammaisen ihmisen oikeus kohtuulliseen mukautukseen voi olla ristiriidassa muun muassa työnantajan omaisuuden suojan ja liikkeenjoh- dollisen vallan tai työnantajan tasapuolisen kohtelun velvoitteen kanssa.
(2010/48/EY). Euroopan unionin perusoikeuskirjassa (2016/C 202/02) tunnustetaan vammais- ten oikeus päästä osallisiksi toimenpiteistä, joilla edistetään itsenäistä elämää yhteiskunnallista ja ammatillista sopeutumista sekä osallistumista yhteiskuntaelämään.
3. Ks. esim. Xxxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxx, YK:n yleissopimus vammaisten henkilöiden oikeuksista ja sen vaikutus yhdenvetaisuuslain soveltamiseen, teoksessa Xxxxxxx Xxxx – Xxxxxx Xxxxxx (toim.), Yhdenvertaisuuslaki kommentein. Xxxx Xxxxxx 2019, s. 484.
4. Neuvoston direktiivi 2000/78/EY, annettu 27 päivänä marraskuuta 2000, yhdenvertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista.
5. Ks. Xxxx Xxxxxxx, Discrimination, equality and social inclusion. Modern Law Review 66(1) 2003, s. 16–43, 23–25.
6. Vammaisten henkilöiden oikeuksien sopimuksen yhteydessä käytetään käsitettä osallistava yhdenvertaisuus (inclusive equality). Ks. Vammaisten henkilöiden oikeuksien komitean yleis- kommentti nro 6 (2018), 5 artiklasta, kohta 11 (CRPD/C/GC/6, hyväksytty 9.3.2018); tasa-arvo ja yhdenvertaisuus, sekä Xxxxx Xxxxxxx, Inclusive Equality: A Vision for Social Justice. Policy Press 2013, s. 124.
7. Ks. Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxx, Toimintavalmiudet yksityisoikeudessa – esimerkkinä vammaisuus ja työelämä. Oikeus 3/2021 (Karjalainen – Ylhäinen 2021a).
Vammaisen ihmisen työelämäoikeudet liitetään usein sosiaali- ja työllisyys- poliittisiin toimenpiteisiin. Oikeuksia ei sitä vastoin ole tarkasteltu systemaat- tisesti osana yksityisoikeutta, jossa joudutaan tasapainottamaan osapuolten oi- keuksia ja velvollisuuksia sopimussuhteessa eikä osana hyvinvointivaltiollista sopimusoikeutta ja työoikeutta, jolle on tyypillistä heikomman osapuolen suojelu vähimmäispakottavalla lainsäädännöllä. 8 Muun muassa kysymys kohtuullisiin mukautuksiin keskeisesti liittyvästä kohtuullisuuden arvioinnista yksityisoi- keudellisessa suhteessa on jäänyt suhteellisen vähälle huomiolle.9 Artikkelilla pyrimme paikkaamaan tätä puutetta oikeustieteellisessä tutkimustraditiossa.
Lähestymme aihetta hyvinvointivaltiollisen sopimusoikeuden ja heikom- man osapuolen suojan sekä yhdenvertaisuusoikeuksien yhteensovittamisen näkökulmasta. Artikkelissa analysoimme, millä tavoin vammaisten henkilöi- den oikeuksien yleissopimuksen tavoite sosiaalisesta osallisuudesta vaikuttaa työlainsäädännön tulkintaan silloin, kun on kyse vammaisen työntekijän työn tekemisen edellytyksistä ja työstä suoriutumisesta. Vastataksemme kysymykseen etsimme kansallisesta työlainsäädännöstä kiinnekohtia ja yhtäläisyyksiä, joiden kautta yleissopimukseen perustuvat oikeudet voidaan integroida osaksi työsopi- mussuhdetta. Nostamme myös esille sopimusoikeudellisen kohtuusperiaatteen ja yhdenvertaisuusoikeuksien alalla vaikuttavan suhteellisuusperiaatteen välillä ja perustelemme niiden keskinäistä yhteyttä.
Ymmärrämme saavutettavuuden kattavan kaikki työhön osallistumista edis- tävät ja työhön osallistumista ylläpitävät toimenpiteet riippumatta niiden oikeu- dellisesta perustasta tai siitä ovatko toimenpiteet luonteeltaan universaaleja vai individuaalisia. Universaaleja, kollektiivisia, toimenpiteitä ovat työympäristön turvallisuutta edistävät toimet esimerkiksi esteettömyyden toteuttamiseksi. Indi- viduaalisia toimenpiteitä ovat puolestaan yksilölliset työkykyä edistävät ja ylläpi- tävät toimet, joiden välttämättömyyttä työantajalla eri tilanteissa on velvollisuus arvioida ja toteuttaa. Näitä toimenpiteitä vammaisella ihmisellä on oikeus vaatia myös kohtuullisina mukautuksina. Emme tarkastele artikkelissa työhönottoa tai työnhakijoiden asemaa, emmekä vammaisiin ihmisiin itsenäisinä ammatinhar- joittajina liittyviä kysymyksiä.
8. Hyvinvointivaltiollisesta sopimusoikeudesta Xxxxxx Xxxxxxxxxxx, Social Civilrätt. Om be- hovsorienterade element i kontrakträttens allmänna läror, Lakimiesliiton Kustannus 1987 ja Xxxxxx Xxxxxxxxxx, Critical Studies in Private Law. Kluwer Academic Publishers 1992.
9. Suomessa kohtuullisten mukautusten käsitettä käytetään silloin, kun on kyse vammaisten hen- kilöiden oikeuksista. Kansainvälisesti käsitettä on pohdittu laajemmassakin merkityksessä myös muiden syrjintäperusteiden kohdalla. Esimerkiksi Kanadassa kohtuullisista mukautuksista on useiden syrjintäperusteiden yhteydessä säädetty lailla. (Canadian Human Rights Act (R.S.C., 1985, c. H-6)) 15(2).
2. Sosiaalinen osallisuus, saavutettavuus ja vammaisuus
2.1. Oikeus tosiasialliseen yhdenvertaisuuteen yleissopimuksen keskiössä
Yhdistyneiden kansakuntien yleisten ihmisoikeussopimusten soveltamisalaan kuuluvat kaikki ihmiset. Yleiset ihmisoikeussopimukset eivät kuitenkaan turvaa tehokkaasti vammaisten ihmisten ihmisoikeuksia, koska sopimuksia laadittaessa ei ole huomioitu niitä erityisiä esteitä, joita vammaisten ihmisten ihmisoikeuk- sien toteuttamiselle on. Sopimukset eivät kattavasti vastaa syrjintään, jota vam- maiset ihmiset kohtaavat esimerkiksi opinnoissaan, työelämässä tai suhteessa sukupuoleensa.10 Sopimukset eivät myöskään perustu yhdenvertaisuudelle erilaisuudesta huolimatta vaan niissä erilaisuudesta johtuvan haavoittuvuuden katsotaan aiheuttavan paternalistisen suojelun tarpeen.11 Tällainen suojelun objektiksi ymmärtäminen sisältää ajatuksen yksilön sopeuttamista vaativasta erilaisuudesta.12
Sitä vastoin vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen tavoitteena on tosiasiallisen yhdenvertaisuuden saavuttaminen erilaisuuden hyväksymisen ja keskinäisen kunnioituksen avulla.13 Yleissopimuksessa turvatut oikeudet aut- tavat ihmisarvoisen elämän edellytysten tunnistamisessa ja vahvistamisessa.14 Yleissopimuksen normatiivisten tulkintaperiaatteiden (3 artikla) mukaisesti yksilöiden ihmisarvoa, itsemääräämisoikeutta ja riippumattomuutta sekä eri- laisuutta tulee kunnioittaa (a ja d kohta). Yhteiskunnan tulee olla esteetön ja saavutettava (f kohta). Yksilöllä, sukupuolesta riippumatta, tulee olla yhdenver- tainen ja täysimääräinen, tasa-arvoinen mahdollisuus, osallistua yhteiskunnassa (b, c, f ja g kohta).
10. Ks. Xxxxxxx Xxxxxx Xxxxx – Xxxxx X. Xxxx, United Nations Convention on Rights of Persons with Disabilities, s. 17–40 teoksessa Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxx (eds), The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities 2009, s. 19.
11. Ks. esim. Xxxxx Xxxxxx, The Special Reaching for the Universal: Why a Special Convention for Persons with Disabilities? s. 20–33 teoksessa Xxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxxxx (eds), United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. The Center for Human Rights of Persons with Disabilities in Finland (VIKE) 2009, s. 21–25. Xxxxxx Xxxxx, A Short Guide to the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities. European Yearbook of Disability Law 1/2009, Intersentia, s. 89–114, 92.
12. Ks. esim. Xxxxx 2009, s. 89–90.
13. Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx, A Future of Multidimensional Disadvantage Equality, s. 41–66 teok- xxxxx Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxx (eds), The UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities. Xxxxxxxx Xxxxxxx 2009, s. 64.
14. Ks. Xxxx Xxxxxxx Xxxxxx, La convención de la onu sobre los derechos der las personas con discapacidad: perspectiva jurídica. Revista Espanola sobre Discapacidad Intelectual 42(1) 2011, s. 21–32, 23–24.
Sopimuksessa rakennetaan yhteiskunnan pelikenttä uudelleen. Yksilön vam- maisuudesta johtuvia toimintakyvyn rajoitteita ei pidetä ensisijaisesti tai yksin- omaan yksilöllisinä, henkilöön liittyvinä ongelmina. 15 Toimintakyvyn aiheutta- mat rajoitteet liittyvät ennemmin rakenteisiin ja yhteiskuntaan, jotka eivät ota huomioon vammaisten ihmisten erilaisuutta.16 Olennaista on, että yhteiskunnan rakenteiden tulee olla saavutettavia siten, etteivät ne estä kenenkään osallistu- mista tasavertaisesti yhteiskunnallisiin toimintoihin työelämä mukaan lukien.
Muodollinen yhdenvertaisuus ja sen keskiössä olevat syrjintäkiellot eivät riitä takaamaan tosiasiallista yhdenvertaisuutta. Yhdenvertaisuuden saavuttaminen voi edellyttää erityistoimenpiteitä (5 artiklan 4 kohta).17 Sopimusvaltiolle on siten asetettu sekä yleinen saavutettavuusvelvollisuus että erilaisia yksityiskoh- taisempia velvoitteita yhteiskunnan esteettömyyden takaamiseksi. Tavoitteena on yhdenvertaiseen ja osallistavaan suunnitteluun perustuva fyysinen, sosiaalinen ja kulttuurinen ympäristö (Design for All, Universal Design).18 Toimintaympäristöt, ohjelmat ja palvelut on suunniteltava niin, että ne ovat mahdollisimman laajasti kaikkien käytettävissä ilman jälkikäteisten mukautusten tai erityisratkaisujen tarvetta.19 Yhdenvertaisen ympäristön ideaan on sisäänrakennettu ajatus siitä, että individuaalisiin toimenpiteisiin tulee turvautua ainoastaan, jos rakenteiden mukauttamisesta ei ole universaaleilla toimenpiteillä huolehdittu, se ei ole yk- sittäistapauksessa tarkoituksenmukaista tai jos toimenpiteet on laiminlyöty.20
15. Wolff ja de-Shalit jaottelevat yksilön voimavarat sisäisiin (esim. taidot) ja ulkoisiin (esim. perhe, varallisuus, yhteisön tuki). He huomioivat yhteiskunnalliset ja kulttuuriset rakenteelliset tekijät, kuten lait, tavat, perinteet, viralliset ja epäviralliset valtasuhteet, uskonto ja kieli, jotka osaltaan määrittävät, miten yksilö voi voimavarojaan hyödyntää. Xxxxxxxx Xxxxx – Avner de-Shalit, Disad- vantage. Oxford University Press 2007, s. 173. Ks. Myös Xxxx Xxxxxx, Vammaisuuden luokittelu, sosiaaliset haitat ja yhteiskunnallinen oikeudenmukaisuus, teoksessa Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxx
– Xxxxxxx Xxxxxxxx-Xxxxx (toim.), Oikeudenmukaisuuden ongelma 2018, s. 47.
16. Voimavaralähtöistä vammasta tai sairaudesta riippumatonta toimijuutta voidaan rakentaa, kun keskiöön otetaan erilaisuuden tunnistaminen ja tunnustaminen. Ks. esim. Xxxxx Xxxxxx, Rethinking recognition. NLR May June 2000, s. 107–120, 119–120. Xxxxx Xxxxxx – Xxxx Xxx- neth, Redistribution or Recognition A Political – Philosophical Exchange. Verso 2003, s. 3–4.
17. Ks. Arajärvi 2009, s. 49.
18. Suomessa Universal Design -käsite liitetään lähinnä koulutukselliseen yhdenvertaisuuteen. Esi- merkiksi Norjassa käsitteellä tarkoitetaan laajaa universaalia suunnittelua ja esteettömyysvaati- muksia eri toiminnossa ja sillä asetetaan velvoitteita sekä julkisille, että yksityisille toimijoille. Universaalin suunnittelun ja esteettömyysvaatimusten laiminlyönti on erillinen syrjintäperuste. Ks. Lov om likestilling og forbud mot diskriminering (likestillings- og diskrimineringsloven) LOV-2017-06-16-51.
19. Vammaisten henkilöiden oikeuksien komitean yleiskommentti nro 2 (2014), kohta 16 (CRP- D/C/GC/2, hyväksytty 11.4.2014); esteettömyys.
20. Ks. Vammaisten henkilöiden oikeuksien komitean yleiskommentti nro 6 (2018), kohta 24 (CRPD/C/GC/6, hyväksytty 9.3.2018); koulutus. Xxxx Xxxxxx, Reasonable Accommodation in the Convention on the Rights of Persons with Disabilities and Non-Discrimination in Emp- loyment: Rising to the Challenges? s. 359–374 teoksessa Xxxxxxx X’Xxxxxx – Xxxxxx Xxxxx
2.2. Vammaisuuden käsitteen paradoksaalinen välttämättömyys
Ensisijainen tavoite yhteiskunnan rakenteiden saavutettavuudesta heijastaa muuttunutta käsitystä vammaisuudesta ja korostaa saavutettavuuden ensisi- jaisuutta. Ideaalimaailmassa joustavat rakenteet mahdollistavat yksilöiden yh- denvertaisuuden ilman, että heidän luokittelemisensa tiettyihin erityisryhmiin kuuluviksi on välttämätöntä.21 Vammaisuuden käsite on siten paradoksaalinen, välttämätön työkalu, jotta voidaan tunnistaa yksilöt, joiden erityiset oikeudet tietyssä kontekstissa on tunnustava. Ilman vammaisuuden käsitettä ei voida mää- rittää, kenellä on oikeus oikeudellisesti suojattuun syrjimättömään kohteluun tai kuka on oikeutettu vaatimaan kohtuullisia mukautuksia.
Vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen osallistavan lähtö- kohdan mukaisesti vammaisuus on määritelty joustavasti ja avoimesti. Vam- maisuutta ei määritellä mihinkään ”vammaisten tai sairaiden ryhmään” kuu- lumisen kautta vaan suhteessa ympäröivään yhteiskuntaan.22 Yleissopimuksen tarkoittamasta vammaisuudesta on kysymys, kun ihmisellä on pitkäaikainen ruumiillinen, henkinen, älyllinen tai aisteihin liittyvä vamma, joka vuorovai- kutuksessa erilaisten esteiden kanssa estää hänen täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisensa yhteiskuntaan yhdenvertaisesti muiden kanssa (1 artiklan 2 kohta). Vammaisuuden kriteeristön täyttyminen on siten aina kontekstisidon- naista. Tämä tarkoittaa yksittäistapauksessa esimerkiksi sitä, että vammaisuuden määritelmä voi täyttyä suhteessa koulutukseen osallistumiseen, muttei välttä- mättä suhteessa työelämään, tai päinvastoin.
Unionin tuomioistuin on katsonut ratkaisussaan HK Danmark, (Joined Cases C-335/11 and C-337/11), että sairaus voi kuulua vammaisuuden käsitteen alaan, jos parantuva tai parantumaton sairaus aiheuttaa fyysisistä, henkisistä tai psyykkisistä vaurioista johtuvan rajoitteen, joka vuorovaikutuksessa erilaisten muiden esteiden kanssa voi estää asianomaisen henkilön täysimääräisen ja tehokkaan osallistumisen työelämään yhdenvertaisesti muiden työntekijöiden kanssa, ja jos rajoite on pitkä- aikainen. Myös esimerkiksi liikalihavuus/sairaalloinen ylipaino, joka pitkäaikaisesti rajoittaa osallistumista työelämään voi täyttää vammaisuuden kriteerit (Kaltoft,
C-354/13, 59–60 kohta).23
(eds), Disability Law and Policy: An Analysis of the UN Convention. Clarus Press 2017, s. 359–374.
21. Ks. Vehmas 2018, s. 53–54. Xxxxxxxx Xxxxx, Disability among Equals, teoksessa Xxxxxxxxx Xxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxx (eds), Disability and Disadvantage. Oxford University Press 2009, s. 113–138.
22. Ks. esim. Xxxx Xxxxxx, Vammaisuus: johdatus historiaan, teoriaan ja etiikkaan. Gaudeamus 2005; Xxxxxx Xxxxx, We have never been able-bodied: Thoughts on dis/ability and subjectivity from science and technology studies, teoksessa Xxxx Xxxxxx – Xxxx Xxxxxx (eds), Routledge Handbook of Disability Studies, Second Edition. Taylor & Francis 2020, s. 407–408.
23. Tuomio 11.4.2003 HK Danmark yhdistetyt tapaukset C-335/11 ja C-337/11, EU:C:2013:222 ja tuomio 18.12.2014, Kaltoft C-354/13, EU:C:2014:2463. Ks. myös Xxxxx Xxxxxxxxx, Työsuhteista
Kuten Xxxxx Xxxxxxxxx on todennut, vammaisuuden käsitettä voidaan jäsentää tätä laajemman vajaakuntoisuuden käsitteen kautta. Myös vajaakuntoisuus voi olla sosiaalista, psyykkistä tai fyysistä. Vajaakuntoisuuden taustalla ei kuitenkaan aina ole vammaa tai pitkäaikaista sairautta. Siten esimerkiksi normaali ikään- tyminen voi aiheuttaa vajaakuntoisuutena ilmenevää haittaa ilman, että kyse olisi vammaisuudesta oikeudellisesti merkityksellisellä tavalla.24 Toisaalta myös ikääntynyt ihminen voi olla yleissopimuksen tarkoittamalla tavalla vammai- nen ihminen. Tyypillisesti rajanvetoa ikääntymisen ja vamman välillä käydään, kun vanhempi ihminen sairastuu vaikkapa dementiaan tai Alzheimerin tautiin. Tällöin fyysisten, henkisten ja kognitiivisten kykyjen heikentymisen seuraukset voivat johtaa vammaisuuteen yleissopimuksen tarkoittamalla tavalla.25
Vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen tarkoittama konteks- tisidonnainen vammaisuus on joustavuutensa ja avoimuutensa vuoksi vaikea käsite. Esimerkit kuvaavat, että vammaisuutta ei voida määritellä yksiselitteisesti tai tyhjentävästi. Yksittäistapauksessa voi olla hankalaa arvioida, milloin kysy- myksessä on yleissopimuksen tarkoittama vammaisuus, joka edellyttää erityisten oikeuksien toteuttamista. Ennakoitavuus olisi kuitenkin olennaista. Vammaisuus vaikuttaa myös yksityisten välisissä suhteissa; kuten juuri työoikeuden alalla. Täl- löin se asettaa toteuttamisvelvoitteen toiselle sopijapuolelle, jonka velvoitteiden ulottuvuutta voi olla hankala ennakoida.26 Toisaalta ennakointi on välttämätöntä, jotta sosiaalinen osallisuus olisi ylipäätään mahdollista. Todellisessa maailmassa ei tultane saavuttamaan sellaista ideaalimaailman tavoittelemaa saavutettavaa yhteiskuntaa, ettei vammaisuuden käsitettä erityisten oikeuksien määrittäjänä tarvittaisi.
työtä vai työtoimintaa. Suomalainen Lakimiesyhdistys 2013, s. 4.
24. Paanetoja 2013, s. 4–5.
25. Ks. myös hallituksen esitys eduskunnalle vammaisten henkilöiden oikeuksista tehdyn yleisso- pimuksen ja sen valinnaisen pöytäkirjan hyväksymisestä sekä laeiksi yleissopimuksen ja sen valinnaisen pöytäkirjan lainsäädännön alaan kuuluvien määräysten voimaansaattamisesta ja eduskunnan oikeusasiamiehestä annetun lain muuttamisesta 284/2014 vp, s. 24.
26. Esimerkiksi tuomiossa asiassa C-193/17, Cresco Investigation GmbH v Xxxxxx Xxxxxxx, EU:C:2019:43, Cresco Investigation GmbH katsoi, että työsyrjintädirektiivi velvoitti suoraan työnantajaa silloin, kun jäsenvaltion lainsäädäntö oli työsyrjintädirektiivin vastainen.
3. Sosiaalinen osallisuus työelämässä
3.1. Saavutettava työympäristö
Sosiaalinen osallisuus yhteiskunnassa voi toteutua ainoastaan saavuttavuuden kautta. Työympäristön saavutettavuuden toteuttaminen edellyttää universaaleja, yleisiä toimenpiteitä, joiden avulla pyritään jo ennakolta rakentamaan työympä- ristöä saavutettavaksi. Ennakolta toteutettu työympäristön saavutettavuus suojaa työmarkkinoilla kaikkein haavoittuvimmassa asemassa olevia ihmisiä, joilla ei ole voimavaroja vaatia oikeuksiaan toteutettavaksi yksilöllisinä toimenpiteinä.27 Laajasti ymmärrettynä työympäristön saavutettavuudella tarkoitetaan fyysistä, psyykkistä, sosiaalista ja taloudellista saavutettavuutta.28 Osa saavutettavuuteen tähtäävistä ja sitä edistävistä toimenpiteistä perustuu pakottavaan lainsäädän- töön, osan toteuttaminen edellyttää kohtuusharkintaa tai intressipunnintaa ja osa toimenpiteistä on työnantajan harkintavallassa. Tarkempia, työnantajaa velvoit- tavia säännöksiä annetaan työturvallisuuslaissa, ennen kaikkea sen 5 luvussa.29 Työnantajan on muun muassa ylläpidettävä ja edistettävä työntekijän työkykyä esimerkiksi huolehtimalla työpisteen ergonomiasta, valaistuksesta ja muista ter- veyteen ja turvallisuuteen vaikuttavista seikoista.
Yhdenvertaisuuslaissa ei ole nimenomaisesti säädetty työympäristön saavu- tettavuudesta, mutta lain 7 §:ssä työnantajalle on asetettu velvoite edistää yh- denvertaisuutta esimerkiksi työoloja kehittämällä. Edistämisvelvoite on oikeu- delliselta luonteeltaan yleisvelvoite, jonka tarkoituksena on ohjata työnantajan toimintaa eräänlaisena eettisenä periaatteena.30 Velvoitetta on tulkittava vasten
27. Esteettömyys vaikuttaa siten ihmisten työmarkkinakelpoisuuteen. Työmarkkinakelpoisuus (employability) on työkykyä laajempi käsite, jota voidaan kuvata jatkuvana prosessina yhtäältä työntekijän muuttuvina kykyinä ja osaamisena, etenemisenä sekä kykynä työllistyä aina uu- delleen eli työntekijän työkykyä työsuhteen ulkopuolella. Ks. esim. Xxxxxxxx Xxxxxxx – Xxx Xxxx, The concept employability: a complex mosaic. Int. J. Human Resources Development and Management 3(2) 2003, s. 102–124, 107.
28. Xxx Xxxxxxx – Xxxx Xxxxxxxx-Xxxxx (toim.), Seurantaraportti YK:n vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen kansallinen toimintaohjelma (2018–2019). Sosiaali- ja terveys- ministeriön raportteja ja muistioita 2019:61, s. 65. Valtioneuvoston asetuksessa työpaikkojen turvallisuus- ja terveysvaatimuksista 18.6.2003/577.
29. Työkyvyn ylläpitämistä kuvaavia yleisvelvoitteita konkretisoidaan myös esimerkiksi Valtioneu- voston asetuksessa hyvän työterveyshuoltokäytännön periaatteista, työterveyshuollon sisällöstä sekä ammattihenkilöiden ja asiantuntijoiden koulutuksesta (708/2013). Ks. myös Kuntou- tuksen uudistamiskomitean ehdotuksen kuntoutusjärjestelmän uudistamiseksi. Sosiaali- ja terveysministeriön raportteja ja muistioita 2017:41, s. 29.
30. Hallituksen esitys eduskunnalle yhdenvertaisuuslaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi 19/2014 vp, s. 63.
vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen tavoitteita.31 Työnantajan velvollisuus huolehtia työhön osallistumisesta ja sitä edistävistä toimenpiteistä käy ilmi työturvallisuuslaista. Työnantajan työturvallisuusvelvoite sisältää ni- menomaisten työn turvallisuuteen tähtäävien toimenpiteiden lisäksi työhön osallistumista edistäviä erityisiä toimenpiteitä, joiden tarkoituksena on mah- dollistaa muun muassa vammaisten työntekijöiden työn tekeminen (työturval- lisuuslain 12 §:n 2 mom.).
Työturvallisuuslain 12 §:ää on tulkittava yhdenmukaisesti yhdenvertaisuus- lain 7 §:n edistämisvelvoitteen kanssa. Saavutettavuus on siis osa työnantajalle asetettua työympäristön suunnitteluvelvoitetta ja sen toteutusta. Esimerkiksi työ- ympäristön esteettömyyttä arvioidaan yhteensovittamalla yhdenvertaisuuslaissa säädetty yhdenvertaisuuden edistämisvelvoite sekä työturvallisuuslaissa asetettu velvoite huomioida vammaiset ja muut työntekijät, joilla on erityisiä tarpeita. Työturvallisuuslain soveltamiselle on ominaista intressipunninta, joka ilmenee muun muassa määritettäessä turvallisuustoimenpiteiden vähimmäistasoa ja si- ten myös sitä, millaisia saavutettavuustoimenpiteitä työnantajan on vähintään tehtävä. Intressipunninnassa painavat yhtäältä turvallisen ja terveellisen työym- päristön tavoite ja toisaalta tarkoituksenmukaisuusperiaatteen asettamat tekniset ja taloudelliset rajat. Suojelutoimenpiteiden tarpeellisuuden arviointiin vaikuttaa siten myös työnantajan asema ja taloudelliset resurssit.32
Esimerkiksi työnantajalla, joka työllistää satoja työntekijöitä voi olla lähtö- kohtainen velvollisuus luoda sellainen työympäristö, joka on automaattisesti myös liikuntarajoitteisten työntekijöiden saavutettavissa (esteetön), koska voi- daan olettaa, että tällaisen ympäristön toteuttaminen ei juuri lisää työnantajan kustannuksia. Tällaista samanlaista lähtökohtaista velvoitetta ei puolestaan voida asettaa silloin, kun on kyse vain muutaman työntekijän työllistävästä yrityksestä. Myöskään suurella työnantajalla ei kuitenkaan ole velvollisuutta suorittaa hyvin hintavia hankintoja työympäristön yleiseen esteettömyyteen tähtäävinä toimen- piteinä. Tyypillisenä esimerkkinä voidaan käyttää esimerkiksi näkövammaisen tarvitseman kalliin pistekirjoitusohjelmiston hankkimista. Tällaiset tarpeet tulee tosin ottaa osana saavutettavuutta huomioon, jos se on kohtuudella tehtävissä jo silloin, kun työpaikan ohjelmistohankintoja suunnitellaan. Jos yrityksen työn- tekijän tai työnhakijan työnteko estyy, koska työympäristö ei ole esteetön, voi kysymykseen tulla oikeus työntekijäkohtaiseen kohtuulliseen mukautukseen.33
31. Myös työympäristön on oltava avoin, osallistava ja saavutettavissa. Ks. esim. Sosiaali- ja ter- veysministeriön julkaisuja 2/2018 ja Sosiaali- ja terveysministeriö, Työkykyohjelma 2020–2022. Sosiaali- ja terveysministeriön julkaisuja 2020:11.
32. Hallituksen esitys eduskunnalle työturvallisuuslaiksi ja eräiksi siihen liittyviksi laeiksi 59/2002 vp, s. 28; SEUT 153 artikla. Ks. myös Xxxxx Xxxxxxxxx, Työturvallisuus: perusteet, vastuu ja oikeusturva. Talentum Media 2016, s. 71–72.
33. Esim. laki digitaalisten palveluiden tarjoamista (306/2019) ei velvoita tekemään työpaikan sisäisistä työntekijöille tarkoitetusta intranet- ja extranet tai mobiilisovelluksista saavutettavia
Kohtuullisen mukautuksen laiminlyönti on puolestaan syrjintää, josta seuraa velvollisuus maksaa yhdenvertaisuuslaissa säädettyä hyvitystä (yhdenvertaisuus- lain 8.2 ja 23 §).34 Ratkaisussa HK Danmark lisäksi katsottiin, että kohtuullisten mukautusten laiminlyönti saattaa vaikuttaa myös sen arviointiin kenen vastuulla työntekijän työn estyminen on.35
Koska yleisellä esteettömyydellä on keskeinen rooli tosiasiallisen yhdenver- taisuuden toteutumisessa, tulisi yhdenvertaisuuslain tulkinnassa universaaliin saavutettavuuteen tähtäävät esteettömyystoimenpiteet erottaa selkeästi yksi- löllisistä kohtuullisista mukautuksista. Työsuojeluviranomaisen suorittamassa yhdenvertaisuuslain valvonnassa viitataan kohtuullisten mukautusten laimin- lyöntiin esimerkiksi tapauksessa, jossa työntekijällä oli sairauksista johtuvia pit- käaikaisia rajoitteita, joiden perusteella häntä voitiin työpaikan olosuhteissa pitää vammaisena henkilönä. Työnantaja oli laiminlyönyt kohtuullisten mukautusten selvittämisen ja toteuttamisen, kun työntekijä oli pyytänyt apua työtehtävien suorittamiseen. Työnantaja ei myöskään ollut toteuttanut työntekijän tarpeita vastaavia mukautuksia tai selvittänyt niiden vaihtoehtoja ja oli siksi toiminut syrjinnän kiellon vastaisesti.36 Myös yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta on tulkintakäytännössään tarkastellut esteettömyyteen liittyviä toimenpiteitä kohtuullisina mukautuksina.37
3.2. Työkyvyn arvioinnin ensisijaisuus
Työympäristön saavutettavuus liittyy työkykyyn; työntekijän työkyvyn edistämi- seen, ylläpitämiseen, arviointiin ja työkyvyn heikentymisen vaikutukseen työsuh- teessa. Työntekijän työkyvyn ylläpitämisen ja edistämisen vaatimus on kirjattu työnantajan yleisvelvoitteisiin työsopimuslain 2 luvun 1 § ja työturvallisuuslain 8 §:ään. Työantajan on työsopimukseen liittyvän lojaliteettivelvollisuuden ja työturvallisuuslaissa asetetun huolehtimisvelvoitteen perusteella tarvittaessa ar- vioitava työntekijän työkyky ja ryhdyttävä toimenpiteisiin työntekijän työkyvyn
(3 §:n 2 mom. 1 kohta).
34. Xxxx Xxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxxxx, 15 § Kohtuulliset mukautukset vammaisten ihmisten yhdenvertaisuuden toteuttamiseksi, s. 273–274 teoksessa Anttila – Ojanen (toim.) 2019, s. 261–278.
35. HK Danmark yhdistetyt asiat C-335/11 ja C-337/11, kohta 55.
36. Syrjinnän kiellon valvonta Etelä-Suomessa vuonna 2016. Työsuojeluhallinnon julkaisuja 6/2017, s. 10. Ks. Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta (382/2018, 18.6.2018).
37. Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunnan toimivaltaan ei kuulu yhdenvertaisuuslain valvonta työelämässä. Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta (178/2016, 21.3.2018), Yhdenvertai- suus- ja tasa-arvolautakunta (139/2016, 20.4.2017) Yhdenvertaisuus- ja tasa-arvolautakunta (31/2015, 14.12.2015).
ylläpitämiseksi.38 Vasta työkyvyn selvittämisen jälkeen voidaan tietää, onko työn- tekijällä tarvetta työkykyä tukeviin yksilöllisiin työkykytoimenpiteisiin ja riittä- vätkö ne. Viime kädessä vammaisen työntekijän työnteko saattaa edellyttää koh- tuullisia mukautuksia. Työkykysääntelyn vähintäänkin implisiittisenä tavoitteena on vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimukseen verrattavilla tavoilla sosiaalisen osallisuuden mahdollistaminen ja sosiaalisen riskin pienentäminen.39 Työntekijällä on oltava työtehtävän edellyttämä työkyky, jotta hän pystyy työskentelemään työsopimuksessa sovitulla tavalla. Juuri työtehtävästä riippuu se, millaista kyvykkyyttä; osaamista, taitoja ja ominaisuuksia, työntekijältä voi- daan edellyttää. Työkykyä arvioitaessa tulee tietää, mitä työtä työntekijä on teh- nyt, tekee tai aikoo tehdä sekä se, että miten hän on selviytynyt työn asettamista vaatimuksista.40 Työkykyyn vaikuttaa sekä työntekijän kyvyt ja ominaisuudet, työympäristö ja työolosuhteet että työnantajan liikkeenjohdolliset toimenpiteet, kuten työn uudelleen organisointi tai uusien työmenetelmien tai työvälineiden käyttöönottaminen, mutta myös työntekijän somaattiset, psyykkiset tai sosiaali- set edellytykset, esimerkiksi juuri työntekijän sairaus tai vamma tai näiden pahe- neminen.41 Nämä eri tekijät voivat vaikuttaa myös samanaikaisesti. Relationaa- linen työkyvyn arviointi muistuttaa siten vammaisuuden kontekstisidonnaista arviointia. Työkyky määrittyy suhteessa tehtävään työhön ja työolosuhteisiin
vastaavasti kuin vammaisuus määrittyy suhteessa ympäristöön.
Työntekijän kyky suoriutua työtehtävistään voi työsuhteen kuluessa muuttua. Mahdollinen sairaus tai vamma ei välttämättä aiheuta työkyvyttömyyttä kaikkiin tehtäviin, joita työnantajalla olisi tarjolla, tai kaikkeen työhön, jota työnantaja teettää. Vähimmäisvaatimuksena voidaan pitää sitä, että työnantaja selvittää sekä työntekijän jäljellä olevan työkyvyn, että omat mahdollisuutensa tarjota työntekijälle muuta työtä, jos työntekijän työkyky uhkaa vaarantua olennaisesti ja pitkäaikaisesti. Työsuhteen päättämistä tulee pyrkiä välttämään.
Ratkaisussa TT 2017:58, työntekijän työkyvyn heikentymistä ei voinut pitää pitkä- aikaisena, kun polvileikkauksen jälkeinen normaali kuntoutusaika oli vielä kesken.
38. Työkyvyllä voidaan tarkoittaa myös sellaisia työstä suoriutumiseen liittyviä henkilökohtaisia seikkoja, jolla ei ole yhteyttä sairauteen tai vammaa, vaan esimerkiksi työntekijän puutteelliseen osaamiseen. Ks. myös Xxxxx Xxxxxxxx, 7 § Työnantajan velvollisuus edistää yhdenvertaisuutta
s. 104, teoksessa Xxxxxxx – Xxxxxx (toim.) 2019, s. 101–109.
39. Tätä kuvaa esimerkiksi työantajalle asetettu työllistämisvelvollisuus, joka ilmenee työsopimus- lain 7 luvun 2 § 2 momentista. Siinä kielletään työntekijän irtisanominen sairauden, vamman tai tapaturman perusteella, ellei työntekijän työkyky ole olennaisesti ja pitkäaikaisesti heiken- tynyt.
40. Vastaavasti määrittely osatyökykyiseksi tehdään yksilöllisesti ja kytketään tehtävään työhön. Ks. Paanetoja 2013, s. 9–10.
41. Xxxxx Xxxxxx, Sairaus työsuhteen irtisanomisperusteena. Lakimiesliiton Kustannus 1990, s. 28–29.
Ensisijaista on pakottavan lainsäädännön mukainen heikomman osapuolen suoja. Lisäksi sopimusoikeudellisella kohtuusarvioinnilla on merkitystä, kun tarkastellaan työnantajan tosiasiallisia mahdollisuuksia mukauttaa työtä.
Kohtuusarviointia voidaan konkretisoida työsuhteen päättämistä koskevalla problematiikalla. Arvioitaessa työnantajan oikeutta päättää työsuhde individuaa- lisella irtisanomisperusteella otetaan kohtuusarvioinnissa huomioon molem- pien sopijapuolten asemaan liittyviä seikkoja. Työnantajaan liittyviin seikkoihin kuuluu muun muassa työnantajan taloudelliset mahdollisuudet, työnantajan koko sekä muiden työntekijöiden asema ja tasapuolisen kohtelun velvoite. Koh- tuusarvioinnin kautta otetaan huomioon eri työnantajien tosiasiallisesti erilai- set mahdollisuudet toteuttaa esimerkiksi työtehtävien mukautusta. Työntekijän suojeluperiaate ilmenee puolestaan vaatimuksena olosuhteiden ja vaihtoehtojen objektiivisesta selvittämisestä.
Ratkaisussa TT 2012:153 työntekijän yleinen terveydentila ja siten myös työkyky oli useiden erilaisten sairauksien johdosta heikentynyt. Työterveyslääkärin lausunnon mukaan odotettavissa ei ollut työkyvyn paranemista ja työnantaja oli työjärjestelyin tarjonnut mukautettuja työtehtäviä työntekijälle. Kevyempiä tehtäviä ei työnantajalla ollut enää tarjolla, minkä vuoksi työntekijän työkyky oli heikentynyt olennaisesti ja pitkäaikaisesti eikä työnantajalta voitu kohtuudella edellyttää työsuhteen jatkamista.
Ratkaisussa TT 2018:8 asianosaiset olivat yksimielisiä siitä, että työntekijä oli kyke- nemätön entisiin tehtäviinsä. Yhtiössä käytettyä työkokeilua oli työntekijälle kohdalla sovellettu siten, että tehty työkokeilu oli käsittänyt samoja työtehtäviä kuin aiemmin, eikä niitä oltu millään tavoin mukautettu vastaamaan työntekijän jäljellä ollutta työ- kykyä. Työnantajan ei katsottu selvittäneen irtisanotun työntekijän työkykyä muuhun työhön.
Työantajan selvitysvelvollisuus on korostunut, kun kysymys on individuaalisesta irtisanomisperusteesta, kuten työntekijän vamma tai sairaus. Selvitysvelvolli- suuden laiminlyönti voi ilmetä esimerkiksi siten, että työnantaja on palkannut uuden työntekijän sellaiseen työhön, josta työkyvyn heikkenemisen vuoksi irti- sanottu työntekijä olisi saattanut suoriutua.
Ratkaisussa TT 2016:65 asianosaiset olivat yksimielisiä siitä, ettei työntekijän työkyky riittänyt hänen työsopimuksensa mukaisiin työtehtäviin. Työnantaja oli kuitenkin palkannut kokonaan uuden työntekijän vähemmän raskaaseen työtehtävään tarjoa- matta sitä työkyvyn heikentymisen vuoksi irtisanotulle työntekijälle. Kun työnantaja ei ollut selvittänyt irtisanotun työntekijän työkykyä tätä tarjolla ollutta tehtävää sil- mällä pitäen eikä mahdollisuuksia mukauttaa tehtävää tälle soveltuvaksi, katsottiin työnantajan menetelleen irtisanomissuojasopimuksen vastaisesti.
3.3. Oikeus kohtuulliseen mukautukseen
Koska oikeutta kohtuulliseen mukautukseen ei voida ymmärtää ilman syr- jintäperusteita, sitä voidaan analogisesti hahmotella syrjinnän arviointiprosessin avulla. Syrjinnän arviointiprosessi tiivistyy neliportaiseen malliin.43
1. Ensimmäisellä portaalla arvioidaan, onko työntekijä yksilöllisten omi- naisuuksien vuoksi epäedullisemmassa asemassa kuin toinen vastaavassa asemassa oleva työntekijä.
2. Toisella portaalla tarkastellaan, syntyykö asiassa syrjintäolettama.
3. Kolmannella portaalla arvioidaan, onko epäedullisempaan asemaan jou- tumiselle perusteltuja syitä.
42. KKO 2018:31. Neuvoston direktiivi 2000/78/EY, annettu 27 päivänä marraskuuta 2000, yhden- vertaista kohtelua työssä ja ammatissa koskevista yleisistä puitteista (johdantokappale 23).
43. Olemme jäsennelleet tätä prosessia yksityiskohtaisemmin suhteessa unionin tuomioistuimen asiaan HK Danmark C-335/11 artikkelissamme Xxxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxx, On the Obligation to Make Reasonable Accommodation for an Employee with a Disability. European Journal on Labour Law, xxxxx://xxx.xxx/00.0000/00000000000000000, 2021 (Xxxxxxxxxxx – Xx- xxxxxx 2021b), s. 13–14.
4. Neljännellä portaalla tehdään päätös siitä, onko kysymyksessä syrjintä
Kun jäsennetään vammaisen työntekijän oikeutta kohtuulliseen mukautukseen, ensimmäisellä ja toisella portaalla arvioidaan vammaisuutta kontekstisidon- naisesti suhteessa työtehtävään. Vammaisuuden tunnusmerkistö täyttyy, jos työolosuhteiden ja työntekijän vammasta tai sairaudesta johtuvien yksilöllisten ominaisuuksien välillä on pitkäaikainen epäsuhta, joka vaikuttaa työntekijän tosiasiallisiin mahdollisuuksiin tehdä työtään. Tällöin työntekijällä on oikeus kohtuullisiin mukautuksiin yhdenvertaisuuslain 15 §:ssä säädetyllä tavalla. Mu- kautuksen kohtuullisuus punnitaan kolmannella portaalla. Yksittäisten toimen- piteiden on oltava oikeasuhteisia, eivätkä ne saa aiheuttaa kohtuutonta haittaa (undue burden) työnantajalle tai työyhteisölle.44 Portaalla neljä tehdään päätös siitä, onko mukautuksesta kieltäytyminen syrjintää. Kieltäytyminen on syrjintää, jos mukauttaminen olisi ollut portaalla kolme tehdyn arvion perusteella kohtuullista. Tähän arvioon vaikuttaa myös se, onko ensisijaiset, tarkoituksen- mukaiset yleiseen saavutettavuuteen liittyvät toimenpiteet toteutettu vai onko ne laiminlyöty.
Yksityisoikeudellista näkökulmasta porras kolme on kiinnostavin. Yhden- vertaisuuslain 15.2 §:n mukaan mukautusten kohtuullisuutta arvioitaessa ote- taan huomioon vammaisen ihmisen tarpeiden lisäksi 1 momentissa tarkoitetun toimijan koko, taloudellinen asema, toiminnan luonne ja laajuus sekä mukau- tusten arvioidut kustannukset ja mukautuksia varten saatavissa oleva tuki. Yh- denvertaisuuslainsäädännön alalla viitataan niin kutsuttuun suhteellisuustestiin, joka on kehittynyt erityisesti Euroopan ihmisoikeustuomioistuimen ja unionin tuomioistuimen käytännössä.45 Eurooppalaisessa oikeuskäytännössä on enene- vissä määrin alettu painottamaan sosiaaliseen osallisuuteen kiinnittyviä seikkoja, mahdollisuutta elää itsensä näköistä elämää. Tällöin esimerkiksi irtisanomisti- lanteessa painoarvoa on annettu irtisanomisen vaikutuksille työntekijän yksityi- selämässä, joita on punnittu suhteessa irtisanomisen syihin.46
Vammaisten henkilöiden oikeuksien komitean ratkaisu asiassa Jungelin v. Sweden47 kuvaa sitä, että suhteellisuustesti ja sopimusoikeudellinen kohtuusar- viointi käyttävät hyväksi samoja työsuhteen sisäisiä ja ulkoisia tekijöitä. Yksit-
44. Kohtuullisten mukautusten vaatimaa punnintaa on arvioitu laajasti esimerkiksi kanadalaisessa oikeuskäytännössä. Ks. aiheesta Xxxxx XxXxxx, The Duty to Accommodate in Employment. Thompson Reuters 2019.
45. Xxxxxxx 2003, s. 18–20.
46. Xxxx Xxxxxxx, An Emerging Human Right to Protection against Unjustified Dismissal. In- dustrial Law Journal 50(1) 2021, s. 36–69, 40. Xxxxxxx x. Ukraine (application no. 76639/11).
47. Asia CRPD/C/12/D/2011, Xxxxx Xxxxx Xxxxxxxx v. Sweden.
täistapauksessa ihmisoikeuksien keskinäisen painoarvon punninta ja tasapainot- taminen suhteellisuustestin avulla sisältää intressipunnintaa.48
Asiassa työnhakija oli vaikeasti näkövammainen. Hän haki töihin Ruotsin kansan- eläkelaitosta vastaavaan virastoon (Försäkringskassa) työtehtävään, jossa hän olisi käsitellyt sairausetuuksia. Hän täytti työtehtävän pätevyys- ja kokemusvaatimukset. Häntä ei kuitenkaan harkittu valittuun tehtävään, koska työnantajan ohjelmistoja ei pystytty mukauttamaan hänen tarpeisiinsa. Kaikki mahdolliset vaihtoehdot olisivat olleet kalliita ja raskaita toteuttaa, eikä kaikkia työssä tarvittavaa tietoa siitäkään huolimatta olisi pystytty muokkaamaan saavutettavaan muotoon. Hakijan ottaminen työtehtävään olisi siten edellyttänyt henkilökohtaisen assistentin palkkaamista, joka olisi käytännössä hoitanut suurimman osan työtehtävistä. Asiassa sopimusvaltion ei katsottu rikkoneen velvoitteitaan (5 ja 27 artikla).
Sekä suhteellisuustestissä että sopimusoikeudellisessa kohtuusarvioinnissa on otettava huomioon kummankin osapuolen intressit. Tämä tarkoittaa sitä, että on punnittava työntekijän työkykyyn, ja mahdolliseen vammaisuuteen, vaikuttavien seikkojen lisäksi työnantajan toimintamahdollisuuksiin vaikuttavia seikkoja, ku- ten työantajan kokoa ja taloudellisia resursseja. Merkitystä on myös sopimussuh- teeseen liittyvillä tekijöillä kuten sopimussuhteen kestolla, ja osapuolten toimilla sopimussuhteen aikana (sisäiset tekijät) sekä sopimuksen ulkoisilla tekijöillä, kuten työnantajan mahdollisuudella saada julkista tukea.49
Tapauksessa TT 2012:64 työntekijällä oli runsaasti sairauspoissaoloja hänelle räätä- löidystä työvuorosta huolimatta. Kun otettiin huomioon työnantajan tiedossa olleet lääketieteelliset arviot hänen työkyvystään, työnantaja oli voinut perustellusti arvi- oida työntekijän työkyvyn vähentyneen olennaisesti ja pitkäaikaisesti hänelle tarjolla olleeseen työhön. Työnantajalta ei voitu kohtuudella edellyttää työsuhteen jatkamista.
Äänestyspäätöksessä TT 2019:61 työtuomioistuin katsoi, ettei työnantajalta voitu kohtuudella edellyttää täysin uuden tehtävän luomista työntekijän irtisanomisen välttämiseksi, kun siihen ei ollut liiketaloudellista perustetta. Työantajalla ei ollut myöskään velvollisuutta kouluttaa työntekijää huoltoasentajan ja huoltopäällikön työtä vaativampaan teknisen managerin tehtävään.50
Vammaisen työntekijän kohdalla suhteellisuusperiaatteen soveltaminen työsopi- mussuhteessa tarkoittaa sitä, että huomioon on otettava vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimuksen tavoitteet. Siten työnantajan sopimusvelvoitteita punnittaessa vammaisuuden aiheuttamia rajoitteita vasten tulee painopisteen olla yhdenvertaiseen työllistymiseen, ja työstä suoriutumiseen, liittyvien oikeuk-
48. Collins 2021, s. 65.
49. Ks. Karjalainen – Ylhäinen 2021b, s. 14–16.
50. Kröger – Tiitinen 2012, s. 561–562.
4. Lopuksi
Artikkelissa olemme analysoineet, millä tavoin vammaisten henkilöiden oi- keuksien yleissopimuksen tavoite sosiaalisesta osallisuudesta vaikuttaa työlain- säädännön tulkintaan silloin, kun on kyse vammaisen työntekijän työn teke- misen edellytyksistä ja työstä suoriutumisesta. Olemme etsineet kansallisesta työlainsäädännöstä kiinnekohtia ja yhtäläisyyksiä, joiden kautta yleissopimuk- sen tavoite voidaan integroida osaksi työsopimussuhdetta. Olemme osoittaneet sopimusoikeudellisen kohtuusperiaatteen ja yhdenvertaisuusoikeuksien alalla vaikuttavan suhteellisuusperiaatteen välillä olevan yhteyden.
Vammaiset tarvitsevat ennen kaikkea mahdollisuutta palkkatyöhön, materi- aalisia hyödykkeitä, kohdennettuja voimavaroja sekä henkilökohtaisten kykyjen kohentamista, kuten Xxxx Xxxxxx on todennut.51 Haavoittuvassa asemassa ole- vien ihmisten sosiaalisen osallisuuden toteuttaminen edellyttää yhdenvertai- sen, universaalisti suunnitellun, pelikentän rakentamista. Kuten vammaisten henkilöiden oikeuksien yleissopimus kuvastaa, tällöin ensisijaista on yleinen saavutettavuus, joka voidaan työoikeuden alalla saavuttaa universaaleilla työ- turvallisuusvelvoitteilla sekä työsopimukseen perustuvilla työkyvyn edistämistä ja ylläpitämistä koskevilla toimenpiteillä. Oikeutta kohtuulliseen mukautukseen tulee arvioida vasta viimesijaisena toimenpiteenä silloin, kun esteettömyysvaa- timuksen täyttäminen tai työturvallisuuteen ja työkykyyn liittyvät toimenpiteet, kuten esimerkiksi vähäiset muutokset työtehtäviin, eivät yksittäistapauksessa ole riittäviä. Käytännön toimenpiteet sosiaalisen osallisuuden toteuttamiseksi voivat olla hyvinkin samanlaisia riippumatta siitä, perustuvatko ne työkyvyn edistämiseen vai toteutetaanko niillä yhdenvertaisuuslaissa säädettyjä
51. Ks.Vehmas 2018, s. 52.
kohtuullisia mukautuksia. Tällöin on kiinnitettävä huomioita kohtuusperiaat- teen ja suhteellisuustestin yhdensuuntaiseen soveltamiseen.
UN Convention on the Rights of Persons with Disabilities, social inclusion, and the right to work
XXXXX XXXXXXXXXXX, LL.D., Postdoctoral Researcher, University of Eastern Finland – XXXXX XXXXXXXX, LL.D., Associate Professor, University of Eastern Finland
The overarching goal of the United Nations Convention on the Rights of Persons with Disabilities (UNCRPD) is social inclusion. One key way to participate in the society is work. In reality, an individual’s illness or disability may hinder his or her possibilities to work. The authors analyse Finnish employment law rules in the light of the objective of social inclusion set in the UNCRPD and how this objective affects the interpretation of the terms of employment and the work performance of an employee with disabilities. The authors look for parallels in domestic employment law through which accessibility rights and the right to reasonable accommodation provided in the UNCRPD could be incorporated into an employment relationship. Such parallels can be found in the regulation on occupational safety and health and on work ability. The authors also highlight the significance of the principle of fairness in contract law and the interrelation- ship of the principles of proportionality and equality.