HANKINTALAINSÄÄDÄNNÖN SOVELTAMISALASTA JA HANKINTASOPIMUKSESTA
290 Xxxxxx Xxxxxx
HANKINTALAINSÄÄDÄNNÖN SOVELTAMISALASTA JA HANKINTASOPIMUKSESTA
(Über den Anwendungsbereich der Rechtsvorschriften zum öffentlichen Auftragswesen sowie den öffentlichen Vertrag)
1 Johdanto
Julkisista hankinnoista annetussa unionin ja kansallisessa lainsäädännössä on asetettu julkis- yhteisöille ja niitä lähellä oleville tahoille velvoi- te kilpailuttaa tekemänsä hankinnat markkinoilta. Lainsäädännön ja siten kilpailuttamisvelvoitteen soveltamisalan laajuutta määritetään useissa unionin hankintadirektiivien määräyksissä (muun muassa poikkeukset hankintadirektiivi 2004/18/EY sovel- tamisalasta koskien kiinteän omaisuuden hankintaa tai työsopimuksia1), mutta säännösten soveltamisen lähtökohtana ja niiden kohteena on hankintasopi- mus sellaisena kuin se on määritelty direktiiveissä. Tämä tarkoittaa muun ohella sitä, että muut järjes- telyt kuin hankintasopimukset eivät lähtökohtaisesti kuulu kilpailuttamisvelvoitteen piiriin.2
Käsittelen tässä artikkelissa hankintalainsäädän- nön ja laajemmin kilpailuttamisvelvoitteen sovelta-
misen rajapinnassa olevia järjestelyjä. Pohdin sitä, mitkä olisivat relevantteja ja mielekkäitä välineitä hankintalain soveltamisala-arvioinnissa käsiteltäes- sä esimerkiksi järjestelyjä, jossa viranomaiset anta- vat julkisia palveluvelvoitteita yksityisille. Tuon esiin asiaan liittyvät unionin tuomioistuimen kan- nanotot, mutta palaan myös hankintalainsäädännön peruskäsitteisiin ja niiden asemaan lainsäädännön soveltamisalan määrittämisessä. Kysymykset eri järjestelyjen sijoittautumisesta hankintalainsäädän- nössä ovat nousseet esiin viime vuosina erityisesti hallinnon uusista organisoimistavoista keskustel- taessa. Hankintalainsäädännön soveltamisalan sel- keyttäminen on nähty tarpeelliseksi myös Euroopan komission julkisia hankintoja koskevassa vihre- ässä kirjassa, jossa julkisiin hankkijoihin, julki- siin hankintasopimuksiin sekä hankintatoimintaan yleisemminkin liittyvät kysymykset ovat laajasti edustettuina.3
1 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2004/18/EY julkisia rakennusurakoita sekä julkisia tavara- ja palveluhan- kintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta 16 artikla. 31.3.2004.
2 Merkittävän ryhmän kilpailuttamisvelvoitteen piiriin kuuluvista järjestelyistä muodostavat hankintasopimusten ohella kuitenkin käyttöoikeussopimukset, joita käsitellään jäljempänä.
3 Euroopan komission vihreä kirja EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta, Kohti tehokkaampia eurooppalaisia hankintamarkkinoita, 27.1.2011, KOM (2011) 15 lopullinen.
Hankintadirektiivin 2004/18/EY 1 artiklan 2 kohdassa on esitetty eri hankintalajeja koskevien sopimusten määritelmät4:
”1. Tässä direktiivissä sovelletaan 2–15 kohdas- sa olevia määritelmiä.
2. a) ”Julkisia hankintoja koskevilla sopimuksil- la” tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehty- jä kirjallisia sopimuksia, jotka on tehty yhden tai useamman taloudellisen toimijan ja yhden tai useam- man hankintaviranomaisen välillä ja joiden tarkoi- tuksena on tässä direktiivissä tarkoitettu rakennus- urakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palve- lun suorittaminen.
b) ”Julkisia rakennusurakoita koskevilla sopi- muksilla” tarkoitetaan julkisia hankintoja koske- via sopimuksia, joiden tarkoituksena on jonkin liit- teessä I tarkoitettuun toimintaan liittyvän raken- nustyön tai rakennusurakan toteuttaminen tai se- kä toteuttaminen että suunnittelu, taikka hankinta- viranomaisen asettamia vaatimuksia vastaavan ra- kennusurakan toteuttaminen millä tahansa taval- la. ”Rakennusurakka” on talon- tai maan- tai vesi- rakennustöiden kokonaisuuden tulos, joka sellai- senaan riittää täyttämään jonkin taloudellisen tai teknisen tehtävän.
c) ”Julkisia tavarahankintoja koskevilla sopimuk- silla” tarkoitetaan muita kuin b alakohdassa tar- koitettuja julkisia hankintoja koskevia sopimuk- sia, joiden tarkoituksena on tuotteiden osto, lea- sing, vuokraus tai osamaksulla hankkiminen osto- optioin tai ilman niitä.
Julkisia hankintoja koskevaa sopimusta, jonka tarkoituksena on tuotteiden toimittaminen ja johon tämän ohella kuuluu kokoamis- ja asennustöitä, pi- detään ”julkista tavarahankintaa koskevana sopi- muksena”.
d) ”Julkisia palveluhankintoja koskevilla sopimuk- silla” tarkoitetaan muita kuin julkisia rakennusura- koita ja julkisia tavarahankintoja koskevia julkisia hankintasopimuksia, joiden kohteena on liitteessä II tarkoitettujen palvelujen suorittaminen.”
Hankintadirektiivien hankintasopimuksen sekä hankintalajeja koskevien määräysten kautta saadaan kartoitettua peruslähtökohdat hankintasopimuksen
asemaan soveltamisalan määrittelemisessä. Hankin- tasopimuksen elementit voidaan mielestäni jakaa karkeasti vastikkeeseen sekä hankintasopimuksen osapuoliin. Yksinkertaisimmillaan hankintasopi- muksessa hankintayksiköltä siirtyvä vastike on rahasuoritus ja sopimuskumppanin vastike muo- dostuu tavaran luovuttamisesta, palvelun suoritta- misesta tai urakkatöiden toteuttamisesta. Direktiivin määritelmissä on nimenomaisesti mainittu myös erilaisia rahoitusmuotoja kuten leasing, vuokraus tai osamaksu.
Osapuolet ja näiden väliset suhteet määrittävät puolestaan sitä, voidaanko ylipäänsä puhua julki- sesta hankinnasta (onko hankkijana julkisyhteisö tai tähän rinnastettava taho) ja onko kyse julkisyh- teisön markkinoilta (siis oman organisaationsa ja toimintapiirinsä ulkopuolelta) tekemästä hankinnas- ta. Tässä kirjoituksessa keskityn ensiksi mainittuun hankintasopimuksen elementtiin ja selvitän, mitkä vastikkeeseen liittyvät seikat ovat merkityksellisiä arvioitaessa eri järjestelyjen kuulumista unionin hankintalainsäädännön piiriin.
Varsinaisten hankintasopimusten ohella unionin hankintalainsäädännön piiriin (vaikkakin hankinta- direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle) kuuluvat myös hankintadirektiiveissä määritellyt käyttöoi- keussopimukset, joiden olennaisena erona han- kintasopimuksiin on edellä mainitun vastikkeen luonne: käyttöoikeussopimuksilla tarkoitetaan hankintadirektiivien mukaan muutoin samanlais- ta sopimusta kuin julkista palveluhankintaa tai rakennusurakkaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen tai urakan suorittamisen vastikkeena on palvelun tai urakan käyttöoikeus.5 Direktiiveissä ei tarkemmin mainita, miltä osin käyttöoikeus eroaa rahallisesta vastikkeesta. Tämä ero on selkeytynyt sen sijaan unionin tuomioistuimen oikeuskäytän- nössä. Käsittelen käyttöoikeussopimuksia tarkem- min jäljempänä.
4 Vastaava määritelmä sisältyy erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17/EY 1 artiklan 2 kohtaan. Euroopan Parlamentin ja Neuvoston direktiivi 2004/17/EY, annettu 31 päivänä maaliskuuta 2004, vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipal- velujen alalla toimivien yksiköiden hankintamenettelyjen yhteensovittamisesta
5 Direktiivin 2004/17/EY 1 artiklan 3 kohdan a ja b alakohta sekä direktiivin 2004/18/EY 1artiklan 3 ja 4 kohta
2 Vastikkeen synnyttämä taloudellinen etu
Edellä on todettu, että hankintadirektiivien mää- ritelmän mukaan hankintasopimuksella tarkoitetaan rahallista vastiketta vastaan tehtyjä kirjallisia sopi- muksia. Myös Xxxxxx Xxxxxxxx mukaan hankinnan käsite kattaa kaikki ne tavat, joilla hankintayksikkö voi hankkia erilaista omaisuutta joko omistus- tai erilaisin käyttöoikeuksin.6 Palveluja koskevissa käyttöoikeussopimuksissa rahallisen vastikkeen sijasta hankintayksikön sopimuskumppanille siir- tyy puolestaan oikeus hyödyntää palvelua. Edellä mainitut määritelmät varmistavat, että hankinta- yksiköltä sen sopimuskumppanille siirtyvä vasti- ke on luonteeltaan taloudellista. Tässä näyttäytyy osaltaan myös koko hankintalainsäädännön (ja mielestäni myös valtion tukien) sisämarkkinata- voite: julkisten hankintojen vaikutus markkinoi- den toimintaan tapahtuu hankintayksiköltä tulevan taloudellista etua sisältävän vastikkeen kautta. Vas- tikkeen siirtyminen merkitsee pelkistetysti tietyn markkinatoimijan markkina-aseman paranemista (lisääntyneen liiketoiminnan muodossa) muihin toimijoihin nähden. Tällöin on syytä varmistaa, ettei hankintamenettelyissä suosita tiettyjä toimi- joita perusteettomasti.
Entäpä hankintayksikön sopimuskumppanilta
hankintayksikölle siirtyvä suoritus? Xxxxxxx sen synnyttää taloudellista etua hankintayksikölle? Nykyään voimassa olevan julkisista hankinnoista annetun lain (348/2007) esitöiden perusteluista käy ilmi, että tarjouksen valinnassa käytettävillä perus-
teilla (ns. vertailuperusteet) tulisi pääsääntöisesti olla taloudellista merkitystä hankintayksiköille.7 Samoin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on edellytetty, että käytettävät vertailuperusteet liit- tyvät hankinnan kohteeseen.8 Komission julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta vuonna 2011 antaman vihreän kirjan mukaan tämä liityntä ”antaa tärkeät takeet siitä, että hankintaviranomaiset saa- vat parhaan mahdollisen tarjouksen ja että julkisia varoja käytetään tehokkaasti”.9 Vihreässä kirjas- sa nostetaan esiin myös se seikka, että liitynnän vaatimuksen väljentäminen – ja mielestäni myös hankintayksikölle tulevan suorituksen synnyttä- män taloudellisen edun poistuminen – voi tuoda järjestelyä lähemmäksi valtion tukea. Näyttää siis siltä, että myös julkisyhteisölle siirtyvän suori- tuksen tulee synnyttää sellaista etua, jota voidaan arvioida ainakin jollain tasolla taloudellisesti tai
– kuten hankintadirektiiveissä asia määritellään
– kokonaistaloudellisesti.00 Xxxx Xxxxxxxxxx on katsonut, että hankintasopimuksen määritelmän tarkastelussa painopisteen tulisi olla siinä, siirtyy- kö hankintayksikön sopimuskumppanille sellaista etua, joka olisi houkuttelevaa muille toimittajille. Ottaen huomioon hankintadirektiivien sisämark- kinatavoitteet, Xxxxxxxxxxxx mukaan tämän edun tulisi olla luonteeltaan taloudellista, jotta se voisi luoda sopimuskumppanille markkinaetua.11
Kotimaisessa ja unionin tuomioistuimen oikeus- käytännössä on katsottu, että tarkasteltavasta järjes- telystä on puuttunut hankintasopimuksen tai palve- luja koskevan käyttöoikeussopimuksen määritelmän edellyttämä taloudellinen vastike, jolloin kyseessä
6 Xxxxxx Xxxxxxxx ”Suomen hankintalainsäädäntö” teoksessa ”Kilpailulait ja laki julkisista hankinnoista”, Tietosanoma Oy 2008, s. 567. Hankintasopimuksen määritelmästä varallisuusoikeudellisesti ks. myös Xxxxx Xxxxxx, Varallisuusoikeus ja julkiset hankinnat” julkaisussa Oikeustiede – Jurisprudentia 42/2009, Suomalainen lakimiesyhdistys.
7 Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista HE 50/2006 vp.
8 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 13.12.2001 asiassa C-513/99, Concordia Bus Finland vastaan Helsingin kaupunki ja HKL-Bussiliikenne, Kok. 2002, s. I-7213.
9 Komission vihreä kirja EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta, Kohti tehokkaampia eurooppalaisia han- kintamarkkinoita, Bryssel 27.1.2011, KOM (2011) 15 lopullinen, s. 40.
10 Direktiivin 2004/18/EY 53 artiklan mukaan hankintasopimusten tekoperusteita eli valintaperusteita ovat alin hinta sekä kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous.
11 Xxx Xxxxxxxxxx, Law of Public and Utilities Procurement, Xxxxx & Xxxxxxx 2005, s. 296–298.
ei ole ollut lainkaan hankintalainsäädännön sovel- tamisalaan kuuluva järjestely.
Korkeimman hallinto-oikeuden vuosikirjaratkai- sussa KHO:2011:14 katsottiin, että kaupungin päätös järjestää alueensa jätteenkuljetus kunnan järjestä- mänä jätteenkuljetuksena siten, että kuljetuksen kil- pailuttamiseen liittyvien tehtävien käytännön järjes- telyvastuu annettiin yhtiölle, ei sisältänyt julkisista hankinnoista annetussa laissa tarkoitettua hankintaa koskevaa ratkaisua. Ratkaisun perustelujen mukaan kaupungin ja yhtiön välillä tehdyssä sopimuksessa ei ollut sovittu suoritettavaksi taloudellista vasti- ketta jätteenkuljetuksen kilpailuttamiseen liittyvistä töistä. Asiassa ei myöskään ilmennyt, että yhtiölle olisi siirretty oikeus palvelujen hyödyntämiseen, jonka perusteella järjestelyn vastikkeellisuutta olisi aihetta arvioida toisin. Kun järjestely ei sisältänyt ratkaisua, jossa olisi kyse hankintalaissa tarkoite- tusta palveluhankinnasta tai palvelua koskevasta käyttöoikeussopimuksesta, ei hankintalakia sovel- lettu eikä markkinaoikeudella olisi ollut toimivaltaa tutkia järjestelystä tehtyä hakemusta.12
Mielenkiintoinen tilanne oli kyseessä myös unio-
nin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-451/08, Xxxxxx Xxxxxx.13 Tapauksessa oli arvioitavana järjestely, jossa kaupunki myi kasarmikiinteistön yksityisille. Samalla kaupunki kuitenkin vahvisti hankkeeseen liittyvän asemakaavan ja teki kiin- teistön ostajan kanssa täytäntöönpanosopimuksen. Sopimuskumppanin valinta perustui siihen, että kyseisen yrityksen hanke oli omiaan lisäämään kau- pungin vetovoimaa kaupunkisuunnittelun kautta. Xxxxxxxxxxxxxx jättänyt mutta kilpailussa hävinnyt Xxxxxx Xxxxxx GmbH valitti järjestelystä kansal- liseen tuomioistuimeen ja esitti, että kyseessä oli kokonaisuutena tarkastellen urakkakonsessio eli urakkaa koskeva käyttöoikeussopimus. Urakkakon- session määritelmä pitää palvelukonsession tapaan
sisällään sen, että rakennustyön vastasuorituksena ei ole vastike vaan oikeus hyödyntää rakennus- kohdetta määrätyn ajan. Kansallinen tuomioistuin tiedusteli unionin tuomioistuimelta, onko kyseessä hankintasopimus vain silloin, kun hankintayksikkö hankkii rakennustyöt aineellisessa tai esineellises- sä mielessä itselleen ja jos rakennustöistä on tälle välitöntä taloudellista hyötyä.
Unionin tuomioistuin katsoi, että pelkästään rahallista vastiketta vastaan tehty sopimus voi olla hankintadirektiivin 2004/18/EY soveltamisalaan kuuluva julkista hankintaa koskeva sopimus. Täl- laiseen sopimukseen on sen luonteen ja direktiivin tavoitteiden vuoksi liityttävä välitön taloudellinen intressi hankintayksikölle. Tällainen intressi on ratkaisun mukaan kyseessä muun muassa silloin, kun hankintayksikön on tarkoitus tulla rakennet- tavan kohteen omistajaksi tai jos hankintayksik- kö saa taloudellisia etuja rakennettavan kohteen tulevasta käytöstä tai luovutuksesta. Suorituksen ei siis tarvitse olla aineellisen tai esineellisen koh- teen hankinta.
Tuomioistuin katsoi edelleen, että ainoastaan kaupunkisuunnittelua koskevan sääntelytoimivallan käyttämisellä, jossa on kyse yleisen edun toteutta- misesta, ei pyritä sopimusperusteisen suorituksen saamiseen eikä hankintaviranomaisen välittömän taloudellisen intressin toteutumiseen. Tapaukses- sa hankintasopimuksen määritelmä ei täyttynyt myöskään hankintayksikön asettamien vaatimusten kautta, sillä hankintayksikkö ainoastaan tutkii kau- punkisuunnittelua koskevan toimivaltansa nojalla sille esitettyjä rakennussuunnitelmia ja teki asiassa päätöksen. Kaupunki ei siis asettanut mitään vaati- muksia rakennusurakan kohteelle tai sen toteutta- miselle. Jotta voidaan katsoa, että hankintayksikkö on asettanut vaatimuksia hankinnalle, sen on ratkai- sun mukaan pitänyt ”toteuttaa toimenpiteitä raken-
12 Vastikkeen puuttumista pidettiin merkityksellisenä hankintalain soveltamisala-arvioinnissa myös markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 37/06.
13 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 25.3.2010 asiassa C-451/08, Xxxxxx Xxxxxx GmbH vastaan Bundesanstalt für Immo- bilienaufgaben, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
nusurakan ominaispiirteiden määrittelemiseksi tai ainakin käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa urakan suunnittelussa”. Xxxxxx Xxxxx on esittänyt, että mainitut fraasit ovat melko epämääräisiä ja jättävät varaa tulkinnalle tulevaisuudessa.14
Xxxxxx Xxxxxx – ratkaisussa on sivuttu usein erilaisten maankäyttösopimusten yhteydessä esiin nousevaa taloudellisuuden kysymystä hankintalain- säädännössä.15 Xxx Xxxxxxx on esittänyt, että maan- käyttösopimuksissa järjestelyn pääasiallinen tarkoi- tus on tietyn alueen kaavoituksen ja maankäytön järjestäminen, mihin nähden hankinnan toteutus on alisteisessa asemassa.16 Unionin tuomioistui- men ratkaisussa C-399/98, La Scala17, arvioitiin unionin hankintadirektiivien näkökulmasta Italian kansallista lainsäädäntöä, jonka mukaan rakennus- luvan ja hyväksytyn rakennuspaikkasuunnitelman haltija saattoi toteuttaa suoraan yhdyskuntateknisiä töitä, joiden kustannukset vähennettiin kokonaan tai osittain rakennusluvan myöntämisen yhteydessä suoritettavista maksuista. Tuomioistuin katsoi, että kunnan ja maanomistajan solmiessa ns. raken- nuspaikkasuunnitelmaan perustuvan sopimuksen kyseessä on julkisia hankintoja koskeva sopimus. Sopimuksen vastikkeellisuus syntyy ratkaisun mukaan siitä, että kunta luopuu – osin tai koko- naan – oikeudestaan periä maksuja yhdyskuntara- kentamiseen liittyvistä töistä, kun maanomistaja sitoutuu toteuttamaan itse yhdyskuntatekniset työt. Yhdyskuntateknisiä töitä toteuttava maanomistaja
suoritti näitä töitä siten maksun sijasta. Ratkai- sun mukaan se, että julkisyhteisö ei järjestelyssä voinut valita sopimuskumppaniaan, ei muuttanut tätä johtopäätöstä.18 Tällä perusteella saattaisi mie- lestäni olla sen sijaan merkitystä mahdollisena suorahankinnan perusteena.19 Ongelmana unionin tuomioistuimen ratkaisussa on mielestäni se, että hankintasopimuksen kohde sisältää ratkaisun tul- kintaa noudattaen ainakin osin samoja elementtejä kuin siitä maksettava vastike: maanomistajan ei tarvitse suorittaa kunnalle maksua niistä yhdys- kuntateknisistä töistä, jotka se kunnan puolesta suorittaa. Oikeuskirjallisuudessa Xxxxxxxxxx on puolestaan katsonut, että järjestelyssä vastikkeina olivat rakennuslupa (joka oikeuttaa yksityisen hyö- dyntämään maa-aluetta) ja tästä työnä maksettava korvaus (yksityisen suorittamat yhdyskuntatekni- set työt).20 La Scala – ratkaisu osoittaa mielestäni, miten merkittävää on sopimuksen vastike-element- tien tarkastelussa huomioida hankintayksiköltä tämän sopimuskumppanille siirtyvän vastikkeen ohella myös sopimuskumppanilta hankintayksi- kölle siirtyvä vastike tai suoritus. Tämän seikka on otettu asianmukaisesti huomioon Xxxxxx Xxxxxx
-ratkaisun viittauksissa hankintayksikön välittö-
mään taloudelliseen intressiin.
Xxxxxx Xxxxxx-ratkaisun perusteella komissio on vuoden 2011 julkisia hankintoja koskevassa vihreässä kirjassa todennut, että unionin hankinta- direktiivien soveltamisalan ulkopuolelle voisivat
14 Xxxxxx Xxxxx, Clarification on the Application of the EU Procurement Rules to Land Aales and Develpoment Agreements:
Xxxxxx Xxxxxx (C-451/08), julkaisussa Public Procurement Law Review 2010 19 Issue 4, s. NA125-NA130.
15 Maankäyttösopimusten määritelmästä Xxxx Xxxxxxx, Maankäyttösopimus – sopimus oikeudellisesti vieraassa ympä- ristössä julkaisussa Lakimies 2006, s. 1240–1251.
16 Xxx Xxxxxxx, Hankintalainsäädäntö ja maankäyttösopimukset julkaisussa Lakimies 5/2007, s. 723–745.
17 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 12.7.2001 asiassa C-399/98, Ordine degli Architetti delle province di Milano e Lodi, Piero
De Amicis, Consiglio Nazionale degli Architetti ja Xxxxxxxx Xxxxxxx vastaan Comune di Milano, Kok. 2001, s. I-5409.
18 Sen sijaan julkisasiamies toi valinnanvapauden esiin ratkaisuehdotuksessaan, Kok. 2001, s. I-5409. Ratkaisuehdotuksen mukaan se, että kunnalla ei ollut vapautta valita sopimuskumppaniaan, johti siihen, ettei kyseessä voinut olla sopimusoikeudellinen suhde. Julkisasiamies viittasi myös hankintadirektiivien tavoitteisiin ja katsoi, ettei hankinnassa ole syrjimisen vaaraa, mikäli hankintayksiköllä ei ole vapautta valita sopimuskumppaniaan ja siten mahdollisuutta käyttää tätä harkintavaltaa väärin.
19 Hankintadirektiivin 2004/18/EY 31 artiklan 1 kohdan b alakohdan mukaan hankintayksikkö voi valita neuvottelume- nettelyn ilman hankintailmoituksen julkaisemista eli suorahankinnan, jos teknisistä tai taiteellisista taikka yksinoikeuden suojaamiseen liittyvistä syistä hankintasopimus voidaan tehdä ainoastaan tietyn toimittajan kanssa. Tähän viittaa myös Xxxxxx Xxxxx 2010.
20 Arrowsmith 2005, s. 298. Ks. myös Hakkola 2007, s. 733–734 sekä Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx, The Concept of a Public Contract within the Meaning of the E.C. Procurement Directives: a Note on Case C-399/98 julkaisussa Public Procurement Law Review 2001, s. 127–134.
jäädä tilanteet, joissa tuen myöntämiseksi tehdyssä avustussopimuksessa asetetaan saajalle oikeudel- lisesti sitova velvoite tarjota erityisiä palveluja.21 Tällaisilla velvoitteilla on komission mukaan yleen- sä tarkoitus varmistaa julkisten varojen asianmu- kainen käyttö; niitä ei sen sijaan ole tarkoitettu tuen myöntämän viranomaisen hankintatarpeiden täyttämiseen. Tämä antaa viitteitä siitä, että pelkät viranomaisen tietyssä järjestelyssä sopimuskumppa- nilleen asettamat vaatimukset (vaikkakin ne voivat toimia indisiona järjestelyn vastikkeellisuudesta) eivät vielä tarkoita järjestelyn olevan julkinen han- kinta. Joka tapauksessa julkisen hankinnan mää- ritelmä näyttää sisältävän edellytyksen hankinta- yksiköltä sopimuskumppanille siirtyvästä ja sille taloudellista etua synnyttävästä vastikkeesta.
Vihreässä kirjassa esitetty ja Xxxxxx Xxxxxx
-ratkaisun perusteella tehty tulkinta avustussopi- musten asemasta hankintalainsäädännössä on mie- lestäni melko rohkea. Xxxxx muistaa, että Xxxxxx Xxxxxx tapauksessa katsottiin, ettei julkisyhteisö asettanut hankintalainsäädännössä tarkoitetulla tavalla vaatimuksia hankinnan kohteelle tai sen toteuttamiselle. Unionin tuomioistuimen oikeus- käytännössä on toisaalta katsottu, että hankintayk- sikkö syyllistyy hankintamenettelyssä virheeseen, jos se asettaa menettelyssä sellaisia kriteereitä, jotka eivät liity hankinnan kohteeseen22 Xxxxxx huomioon unionin tuomioistuimen ratkaisukäytän- nössä luodut edellytykset sosiaalisten ja ympäristö- näkökohtien huomioimiselle, voi olla, että vihreän kirjan kuvaama avustustilanne, jossa asetetaan julkiseen etuun liittyviä vaatimuksia, johtaakin järjestelyn pitämiseen virheellisenä hankintame- nettelynä sen sijaan että se katsottaisiin muuksi järjestelyksi kuin hankinnaksi.
3 Käyttöoikeussopimuksen käsite ja erot suhteessa hankintasopimuksen käsitteeseen
3.1 Käyttöoikeussopimusten määritelmät
Unionin hankintadirektiivit tuntevat hankin- tasopimuksen käsitteen ohella kahdentyyppisiä käyttöoikeussopimuksia eli konsessioita. Palveluja koskevalla käyttöoikeussopimuksella tarkoitetaan hankintadirektiivin 2004/18/EY 1 artiklan 4 kohdan ja erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17/EY 1 artiklan 3 kohdan b alakohdan mukaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkista palveluhan- kintaa koskevaa sopimusta, paitsi että palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelun käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. Julkisella käyttöoikeusurakalla tarkoi- tetaan puolestaan hankintadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan ja erityisalojen hankintadirektiivin 1 artiklan 3 kohdan a alakohdan mukaan muutoin samanlaista sopimusta kuin julkisia rakennusura- koita koskevaa sopimusta, paitsi että toteutettavan rakennustyön vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä.
Käyttöoikeussopimukset eroavat hankintaso-
pimuksista hankintalainsäädännön määritelmien mukaan vastikkeidensa osalta. Konsessioissa pal- velun suorittajalle tai urakan toteuttajalle siirtyy rahallisen vastikkeen sijasta hankinnan kohteen (palvelun tai urakan) käyttöoikeus. Käyttöoikeus- urakoilla ja palvelukonsessioilla on keskenään se ero, että käyttöoikeusurakat kuuluvat hankintadirek- tiivin soveltamisalaan, kun taas palvelukonsessiot jäävät soveltamisalan ulkopuolelle. Erityisalojen
21 Komission vihreä kirja EU:n julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta, Kohti tehokkaampia eurooppalaisia han- kintamarkkinoita, 27.1.2011 KOM (2011) 15 lopullinen, s. 6–7.
22 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 17.9.2002 asiassa C-513/99, Concordia Bus Finland Oy Ab, aiemmin Stagecoach Finland Oy Ab vastaan Helsingin kaupunki ja HKL-Bussiliikenne, Kok. 2002, s. I-7213. Komission oppaassa ”Sosiaalinen ostaminen: Opas sosiaalisten näkökohtien huomioonottamisesta julkisissa hankinnoissa”, Euroopan unionin julkaisutoimisto 2011, katsotaan kielletyksi menettelyksi esimerkiksi se, että vaaditaan sopimuskumppanin osallistuvan syrjäytyneiden ihmis- ten keskuksen rakentamiseen.
hankintadirektiivissä molemmat konsessiotyypit on jätetty direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle.
Keskityn seuraavaksi palvelukonsession mää- ritelmään ja tunnusmerkkeihin, jotka ovat pitkälti jalostuneet unionin tuomioistuimen ratkaisukäy- tännössä.
3.2 Palvelukonsessio unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä
Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännöstä löytyy useita palvelukonsessioita koskevia ratkai- suja23 Kyseisissä ratkaisuissa on luotu tarkemmat tunnusmerkit palveluja koskeville käyttöoikeusso- pimuksille ja tuotu esiin, että vaikka palvelukon- sessiot jäävät hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle, tulee niihin tästä huolimatta soveltaa unionin perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansallisuuteen perus- tuvan syrjinnän kieltoa.
Ratkaisu asiassa C-324/98, Telaustria, oli ensim- mäisiä unionin tuomioistuimen palvelukonsession suhdetta hankintadirektiiviin peilanneita tuomioita. Asiassa oli kyse muun ohella tilaajaluetteloiden painamispalveluista, joista saatu vastike annettiin käyttöoikeutena. Tuomioistuin totesi ensinnäkin, että aiemmassa unionin tavarahankintadirektiivissä 93/38/ETY24 hankintasopimuksen lähtökohdaksi on otettu rahallista vastiketta vastaan tehdyt kir- jalliset sopimukset, jonka kriteeriksi on annettu pelkästään sopimuksen osapuolet sekä sopimuksen kohde ”ilman että ensinnäkään mainittaisiin nimen-
omaisesti julkisia palveluita koskevat konsessio- sopimukset määriteltyinä erityisesti sen mukaan, millä tavalla palvelujen tarjoaja saa korvauksensa, ja ilman että toisekseen millään tavalla olisi ero- tettu toisistaan sopimukset, joissa vastasuoritus on kiinteämääräinen, ja sopimukset, joissa vas- tasuoritus koostuu käyttöoikeudesta”. Tuomiois- tuin viittasi toiseksi silloisen palveluhankintadi- rektiivin 92/50/ETY25 valmisteluprosessiin, jossa komissio oli esittänyt julkisia palveluita koskevien käyttöoikeussopimusten sisällyttämistä direktiivin soveltamisalaan. Neuvosto oli kuitenkin poistanut lainsäädäntömenettelyn aikana viittaukset palvelu- konsessioihin ”etenkin julkisten palveluiden hallin- noinnin delegoinnin sekä tämän delegoinnin yksi- tyiskohtaisen toteuttamisen osalta jäsenvaltioiden välillä olemassa olevien erojen takia, jotka olisivat saattaneet johtaa erittäin epävakaaseen tilantee- seen konsessiosopimuksia kilpailulle avattaessa”. Tuomioistuin katsoi tämän johdosta, että palvelu- konsessiot eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan, sillä muussa tapauksessa unionin lainsäätäjä olisi säätänyt asiasta nimenomaisesti.
Unionin tuomioistuin katsoi, että direktiivin
93/38/ETY soveltamisalan ulkopuolelle jäävissä palvelukonsessioissa tulee kuitenkin noudattaa perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeus- sääntöjä ja erityisesti kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoa koskevaa periaatetta, joka edel- lyttää muun ohella avoimuusvelvoitetta. Näin pal- velukonsessiot avautuvat kilpailulle ja niiden han- kintamenettelyjä voidaan valvoa.
23 Mm. ratkaisut 7.12.2000 asiassa C-324/98, Telaustria Verlags GmbH ja Telefonadress GmbH vastaan Telekom Austria AG, Kok. 2000, s. I-10745, 18.11.1999 asiassa C-275/98, Unitron Scandinavia A/S ja 3-S A/S, Danske Svineproducenters Serviceselskab vastaan Ministeriet for Fødevarer, Landbrug og Fiskeri, Kok. 1999, s. I-08291, 30.5.2002 asiassa C-358/00, Buchhändler-Vereinigung GmbH vastaan Saur Verlag GmbH & Co. KG ja Die Deutsche Bibliothek, Kok. 2002, s. I-04685, 21.7.2005 asiassa C-231/03, Consorzio Aziende Metano (Coname) vastaan Comune di Cingia de’ Botti, Kok. 2005, s. I-07287, 13.10.2005 asiassa C-458/03, Parking Brixen GmbH vastaan Gemeinde Brixen ja Stadtwerke Brixen AG, Kok. 2005, s. I-08585, 13.9.2007 asiassa C-260/04, xxxxxxxx vs. Italia, Kok. 2007, s. I-07083 9.3.2006 asiassa C-323/03, komissio vs. Espanja, Kok. 2006, s. I-02161 sekä 18.7.2007 asiassa C-382/05, xxxxxxxx vs. Italia, Kok. 2007, s. I-06657.
24 Neuvoston direktiivi 93/38/ETY, annettu 14 päivänä kesäkuuta 1993, vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja teletoiminnan alan hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta.
25 Neuvoston direktiivi 92/50/ETY, annettu 18 päivänä kesäkuuta 1992, julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta.
Telaustria-ratkaisussa määriteltiin palvelukon- sessioiden asema unionin lainsäädännössä, mutta vähemmälle tarkastelulle jäivät ne tunnusmerkit ja välineet, joilla eri järjestelyt sijoitetaan palve- luja koskevien käyttöoikeussopimusten luokkaan. Tältä osin valaisevampi ratkaisu on unionin tuo- mioistuimen ratkaisu asiassa C-458/03, Parking Brixen, jossa kunta päätti antaa omistuksessaan olevan pysäköintialueen hallinnoinnin yksityiselle yritykselle.26 Vastikkeena hallinnoinnista yritys peri alueelle pysäköiviltä asiakkailta pysäköintimaksuja. Unionin tuomioistuimelta tiedusteltiin ennakkorat- kaisupyynnöllä muun ohella sitä, oliko pysäköinti- alueen hallinnointia koskeva sopimus palveluhan- kintasopimus vai palveluja koskeva käyttöoikeus- sopimus. Tuomioistuin totesi ratkaisussaan muun muassa seuraavaa (tuomion kohdat 39 ja 40):
”Kuten direktiivin 92/50 johdanto-osan kahdek- sannesta perustelukappaleesta käy ilmi, direktiiviä sovelletaan ”julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin”, jotka on määritelty kyseisen direk- tiivin 1 artiklan a alakohdassa ”rahallista vastiket- ta vastaan tehdyiksi kirjallisiksi sopimuksiksi, jot- ka on tehty palvelujen suorittajan ja hankintaviran- omaisen kesken”. Tästä määritelmästä johtuu, että kyseisessä direktiivissä tarkoitettu julkista palve- luhankintaa koskeva sopimus käsittää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan pal- velujen tarjoajalle.
Sitä vastoin ensimmäisessä kysymyksessä tarkoi- tetussa tilanteessa palvelujen tarjoajan saama kor- vaus ei ole peräisin asianomaiselta viranomaiselta vaan kolmansien kyseisen pysäköintialueen käy- töstä maksamista määristä. Tällainen hyvitystapa merkitsee sitä, että palvelujen tarjoaja ottaa vas- tatakseen kyseiseen palvelutoimintaan liittyvästä riskistä ja että kyseessä on siten julkisia palveluja koskeva käyttöoikeussopimus. Näin ollen pääasi- assa kyseessä olevan kaltaisessa tilanteessa kyse ei ole julkisia palveluhankintoja koskevasta sopimuk- sesta vaan julkisia palveluja koskevasta käyttöoi- keussopimuksesta.”
Parking Brixen – ratkaisussa tuotiin siten esiin palvelukonsession tunnusmerkkeinä kolmannelta saatava vastike sekä järjestelyssä konsessionsaa- jalle siirtyvä riski. Ensiksi mainittu tunnusmerk- ki liittyy ensitarkastelussa lähemmin jäljempänä käsiteltyyn sopijapuolten väliseen suhteeseen, mutta vastikkeen tasolla tunnusmerkki korostaa hankintayksikön suorituksen olevan nimenomaan hyödyntämisoikeus: hankintayksikkö luovuttaa palvelujen suorittamisen vastikkeena itsellään olleen oikeuden kerätä kolmansilta osapuolilta varsinainen maksu. Xxxxxx kuitenkin perusteltua lähteä siitä, että kolmansien maksama vastike on luonteeltaan rahallista27.
Käyttöoikeuden siirtäminen tarkoittaa luonnol- lisesti sitä, että kyseinen käyttö- tai hyödyntämis- oikeus on hankintayksiköllä siirrettävänään. Tämä periaate sulkee palvelukonsession määritelmän ulkopuolelle mielestäni viranomaishankintayksi- kön lakisääteisiin tehtäviin kuuluvat palvelut sekä sellaiset palvelut, joista asiakkaiden maksut eivät alun perin tule hankintayksikölle. Tällaisia ovat mielestäni esimerkiksi toimivallan siirtotilanteet viranomaisten välillä silloin, kun toimivallan siir- to perustuu lakiin, asetukseen tai hallinnolliseen määräykseen eikä hankintayksikön harkintavaltaan. Hankintayksiköllä ei tällöin voida katsoa olevan harkintavaltaa sopimuskumppaninsa valinnassa eikä myöskään näin ollen mahdollisuuksia suosia tai syrjiä tiettyjä toimittajia.28
Viimeaikaisessa unionin tuomioistuimen oikeus- käytännössä on korostettu erityisesti riskin ja sen siirtymisen osuutta palvelukonsession tunnusmerk- kinä. Unionin tuomioistuimen yhdyskuntajätteiden käsittelyä koskevassa ratkaisussa asiassa C-382/05, komissio vastaan Italia29, katsottiin, ettei kyseessä ollut palvelukonsessio vaan hankintadirektiivin soveltamisalaan kuuluva hankintasopimus, kos-
26 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 13.10.2005 asiassa C-458/03, Parking Brixen GmbH vastaan Gemeinde Brixen ja Stadtwerke Brixen AG, Kok. 2005, s. I-8585.
27 Unioinin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-451/08.
28 Vastaavaa argumentointia on esittänyt julkisasiamies Xxxxxxxx Xxxxx ratkaisuehdotuksessaan unionin tuomioistuimen asiassa C-399/98, La Scala.
29 Union tuomioistuimen ratkaisu 18.7.2007 asiassa C-382/05, Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Italian tasavalta, Kok. 2007, s. I-06657.
ka tuomioistuimen mukaan palvelun suorittaja ei ottanut vastatakseen toimintaan liittyvää riskiä. Vaikka Italian hallitus esitti asiassa, että kyseisten sopimusten tarkoituksena oli yleisen edun mukaisen palvelun delegointi, tuomioistuin piti merkityksel- lisenä asiassa pikemminkin sitä, että tapauksessa hankintayksikön suorittaman rahallisen vastikkeen ohella hankintayksikkö muun ohella sitoutui toi- mittamaan palvelun suorittajalle vuosittain tietyn vähimmäismäärän jätettä ja että osapuolten kesken sovittiin korvauksen määrän tarkistamisesta sopi- muskaudella mahdollisesti tapahtuvien olosuhde- muutosten johdosta.
Ratkaisussaan asiassa C-206/08, WAZV30, unionin tuomioistuin tarkasteli tarkemmin riskin roolia palvelukonsession määrittelyssä vesihuol- toalalla. Tapauksessa saksalainen kuntien muo- dostama ryhmittymä käynnisti tarjouskilpailun juomaveden jakelupalveluja ja jätevesien poisto- palveluja koskevan konsessiosopimuksen tekemi- seksi. Hankintailmoituksessa ja siihen liittyvissä sopimusluonnoksissa määrättiin muun ohella, että konsessionsaaja suorittaisi edellä mainitut palve- lut omissa nimissään ja omaan lukuunsa tehtyjen sopimusten perusteella kuntien alueella asuville käyttäjille ja että se saisi vastikkeena korvauksen kyseisiltä käyttäjiltä. Sopimuksessa määrättiin lisäksi, että konsessionhaltija oli toimivaltainen itse laskemaan kohtuullisen korvauksen suoritta- mistaan palveluista ja vahvistamaan niiden määrän kuitenkin tiettyjen tariffien ja säännösten puitteissa. Tuomioistuimessa olennaisimpia tarkasteltavia kysymyksiä oli se, mikä merkitys järjestelyn arvioi- misessa palvelukonsessiona oli konsessionsaajalle siirtyvän riskin tasolla.
Tuomioistuin katsoi ensinnäkin, että riski on
palvelun taloudellisen hyödyntämisen erottamaton osa ja että tilanteessa, jossa hankintayksikkö jär- jestelystä huolimatta vastaa edelleen koko riskistä
altistamatta palvelun suorittajaa markkinoiden epä- varmuustekijöille, palvelukonsession antaminen vaatii erityisalojen hankintadirektiivissä säädet- tyjen muodollisuuksien soveltamista avoimuuden ja kilpailun suojelemiseksi. Kyseessä on tällöin edellä mainitussa ratkaisussa C-382/05 tarkoitettu palveluhankintasopimus.
Unionin tuomioistuin piti olennaisena sitä, että riski siirretään kokonaisuudessaan tai ainakin pää- osin palvelun suorittajalle. Tällöin vertailukohtana on hankintayksiköllä olevan riskin taso, mikäli tämä itse vastaisi palvelun suorittamisesta. Pohdittavana oli myös se, tuleeko tämän riskin olla objektiivisesti tarkasteltuna merkittävä, jotta järjestely voidaan katsoa palvelukonsessioksi. Tältä osin tuomiois- tuin katsoi, että tietyillä aloilla kuten vesihuollossa taloudelliset riskit voivat olla pieniä aloja koske- van sääntelyn johdosta, ja myös tällaisilla aloilla hankintayksiköillä tulee olla mahdollisuus hankkia palvelut konsessiosopimuksilla. Lisäksi palvelun taloudellista hyödyntämistä koskevat säännöt hel- pottavat palvelutoiminnan valvontaa ja vähentävät avoimuutta haittaavia ja kilpailua vääristäviä teki- jöitä. Vähäisenkin riskin siirtyminen on siis tältä osin riittävää.
Totis Kotsonis on nähnyt edellä mainitun rat- kaisun osalta ristiriitaisuutta suhteessa unionin tuomiostuimen tuomioon koskevassa asiassa C- 300/07, Hans & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx00, jossa katsottiin, että palvelun suorittajalla ei ollut sellaista taloudellista vapautta, joka on ominainen palvelu- ja koskevan käyttöoikeussopimuksen tapaukses- sa, eikä sillä ollut ”tällaiseen toimintaan liittyvää huomattavaa riskiä”. Kotsonis esittää tältä osin tulkintamahdollisuutena, että riskin objektiiviselle vähäisyydelle voitaisiin asettaa suurempi painoar- vo niissä tilanteissa, joissa riskin tason taustalla ei olisi WAZV-ratkaisussa mainittuja alan sääntelyä koskevia tekijöitä. 32
30 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 10.9.2009 asiassa C-206/08, Wasser- und Abwasserzweckverband Gotha und Landkreis- gemeinden (WAZV Gotha) vastaan Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH, Kok. 2009, s. I-08377.
31 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 11.6.2009 asiassa C-300/07, Xxxx & Xxxxxxxxxxxxx Xxxxxxx GbR, Orthopädie Schuh- technik vastaan AOK Rheinland/Hamburg, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
32 Totis Kotsonis, The Role of Risk in Defining a Services Concession Contract: Wasser- und Abwasserzweckberband Gotha und Landkreisgemeinden (WAZV Gotha) v Eurawasser Aufbereitungs- und Entsorgungsgesellschaft mbH (C-206/08) julkaisussa Public Procurement Law Review 2010 19 Issue 1, s. NA10-NA12.
Riskin sisältöä arvioitiin tarkemmin unionin tuo- mioistuimen ratkaisussa asiassa C-274/09, Privater Rettungsdienst,33 jossa unionin tuomioistuimelta tie- dusteltiin ennakkoratkaisupyynnössä muun ohella sitä, mitkä tekijät vaikuttivat palvelukonsessioon liittyvän liiketoiminnallisen riskin tasoon. Tuomi- oistuin totesi viitaten aiempaan ratkaisuunsa asiassa WAZV, että palveluun liittyvä liiketoiminnallinen riski on ymmärrettävä riskinä alistua markkinoi- den epävarmuustekijöille. Ratkaisun perustelujen mukaan tämä riski voi ilmetä muiden toimijoiden kilpailusta aiheutuvana riskinä, joka puolestaan johtuu maksun suorittavien asiakkaiden maksu- kyvyttömyydestä, siitä ettei tuloilla saada koko- naan katetuiksi toimintakustannuksia, tai palvelun puutteellisuuteen perustuvasta vastuusta. Sen sijaan riskeillä, jotka aiheutuvat taloudellisen toimijan huonosta liikkeenhoidosta tai sen tekemistä arvi- ointivirheistä, ei ole merkitystä, kun sopimusta luokitellaan joko hankintasopimukseksi tai pal- velukonsessioksi. Tämä johtuu siitä, että kyseiset riskit liittyvät tuomioistuimen mukaan olennaisesti kaikkiin sopimuksiin, koskevatpa ne palveluhan- kintasopimusta tai palvelukonsessiota.
Edellä mainittu ratkaisu nostaa esiin kysymyk-
sen siitä, voiko todellinen yksinoikeus johtaa jär- jestelyn pitämiseen palvelukonsessiona, vai onko kyseessä tällöin aina palveluhankinta. Yksinoike- ustilanteessa voidaan nimittäin argumentoida, ettei konsessionsaajalla ole riskiä alistua markkinoiden epävarmuustekijöille ratkaisussa mainitulla tavalla, sillä tällaisia markkinoita ei yksinoikeuden vuoksi ole. Mielestäni näin ei voida katsoa, sillä mono- poliasemassakin olevalla toimijalla on riski muun muassa siitä, käyttävätkö asiakkaat palvelua lain- kaan, ja siitä, onko asiakkailla maksukykyä.
3.3 Riski ja eksklusiivisuus
Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä ei ole laajasti arvioitu konsessionsaajan riskiä suhtees-
sa muihin markkinatoimijoihin. Palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen myöntämisen yhteydessä palvelun suorittajalle ohjautuvat usein julkishal- linnon aikaisemmat asiakkaat, mikä vaikuttaa pal- velun suorittajan taloudelliseen riskiin erityisesti, mikäli julkisen palveluntarjonnan piirissä on ollut suuri joukko asiakkaita. Riskiä voi tässä suhteessa alentaa myös hankintayksikön mahdollisesti järjes- telyn yhteydessä suorittama rahallinen subventio. Vaikka riski siirtyisi pääosin samantasoisena viran- omaiselta konsessionsaajalle, tulee huomioida, että viranomaishankintayksikkö ei ole asiakaskantansa tai asemansa suhteen kaikissa tilanteissa samassa asemassa kuin mikä tahansa markkinoilla toimiva yritys. Palvelukonsessioihin näyttäisikin sisältyvän tunnuspiirteenä usein palvelun suorittajalle syntyvä yksin- tai erityisoikeus, joka vaikuttaa konsession- saajan riskiin suhteessa muihin markkinatoimijoi- hin.34 Tämä yksin- tai erityisoikeus on mielestäni olennainen osa hankintasopimuksen vastike-ele- menttiä palvelukonsessioissa.
Riskin avulla voidaan arvioida yksittäisten
järjestelyjen sijoittumista palveluhankintasopi- muksen ja palvelukonsession käsitteiden piiriin tai jopa molempien kategorioiden ulkopuolelle. Ainakin tilanteessa, jossa palvelun suorittajalla ei ole lainkaan riskiä palveluntarjonnan taloudellises- ta menestymisestä, ollaan todennäköisesti melko lähellä palveluhankintasopimuksen käsitettä. Tätä tukee myös edellä mainitussa ratkaisussa asiassa C- 300/07, esitetty kanta siitä, että ”Xxxxxxxx toimija on itse asiassa vapautettu riskistä, joka liittyy sen saaman korvauksen maksamiseen ja sen yksittäis- ten sopimuspuolten maksukyvyttömyyteen, koska julkinen sairausvakuutuskassa on laillisesti ainoa maksuvelvollinen sen korvauksen osalta.”
Riski voi joissain tapauksissa olla toisaalta niin suuri, että se lähenee normaalin markkinatoimijan riskiä. Tällöin voidaan perustellusti kyseenalaistaa järjestelyn asema sekä palveluhankintasopimuk- sena että palvelukonsessiona. Olennaista näyttäisi
33 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 10.3.2011 asiassa C-274/09, Privater Rettungsdienst und Krankentransport Stadler vastaan Zweckverband für Rettungsdienst und Feuerwehralarmierung Passau, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
34 Yksin- ja erityisoikeuden määrittelystä, ks. Xxxx Xxxxxxxxxx Julkisen palvelun tehtävän antaminen ja sen kilpailutta- misvelvollisuus julkaisussa Kilpailuoikeuden vuosikirja 2009, Suomalainen lakimiesyhdistys 2010, s. 194–195.
tällaisissa järjestelyissä olevan eksklusiivisuuden piirteiden puuttuminen. Xxxxxx Xxxxxxxx on todennut, että jos tavoitteena on vain saada yrittäjä hoitamaan jotain ulkopuolisille myytävää palvelua omalla lii- ketoimintariskillään, kyse ei ole julkisesta han- kinnasta. Virtanen nostaa kuitenkin mahdolliseksi ongelmaksi tällöin sen, jos samaan järjestelyyn lii- tetään myös palvelujen hankkimista kunnalle (MAO 3/03).35 Sama ajatus on lähtökohtana ns. palvelu- seteliä koskevassa lainsäädännössä: jos viranomai- nen ei lainkaan rajoita (muutoin kuin asettamalla etukäteen ja tasapuolisesti vaatimuksia toiminnalle ja toimijoille) sellaisten toimittajien määrää, jolta asiakkaat voivat tehdä palvelusetelillä ostoksia, ei kyseessä ole hankintalainsäädännön piiriin kuuluva järjestely.36 Tällöin toimijoiden liiketoimintariskit (esimerkiksi riski asiakkaiden riittävyydestä) eivät julkisyhteisön toiminnan kautta pienene. Jos sen sijaan julkisyhteisöt asettavat toimijoita eri ase- maan järjestelyssä, on kyseessä todennäköisesti joko palvelukonsessio tai julkinen hankintasopimus. Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa KHO 21.1.2010 taltio 90 tarkasteltiin kaupungin ratkaisua siirtää asiakkaita hoitokodista muihin yksiköihin. Kaupunki esitti, että kyseessä oli maksusitoumus- järjestely, jossa kenellä tahansa palvelun tuottajalla oli mahdollisuus saada maksusitoumuksen piirissä olevia asiakkaita. Korkein hallinto-oikeus kuitenkin katsoi, että siltä osin kuin kaupunki oli päättänyt siirtää asiakkaita muihin yksiköihin, kyseessä ei ollut asiakkaan oma valinta, vaan hankintayksikön tekemä ratkaisu. KHO:n ratkaisussa katsottiin edel- leen, että rajoittamalla tarjoajien määrää kaupunki oli todellisuudessa käyttänyt hankintamenettelyyn verrattavalla tavalla ratkaisuvaltaa palveluntarjo- ajan valinnassa, ja järjestelyssä oli tältä osin kyse hankintalainsäädännön soveltamisalaan kuuluvasta hankinnasta.
Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä
ei ole nimenomaisesti otettu kantaa eksklusiivi-
suuteen palvelukonsessioissa. Asiaa on kuitenkin sivuttu unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-260/04, komissio vastaan Italia37, jossa tarkas- teltiin vedonlyöntiä koskevien toimilupien uudis- tamisjärjestelyjä. Toimilupia päätettiin laajentaa hevoskilpailuja koskien aiemmasta 329: stä 1 000 kappaleeseen. Kun uudet 671 toimilupaa päätet- tiin jakaa tarjouskilpailussa, olemassa olleet 329 toimilupaa uudistettiin ilman kilpailutusta. Komis- sio vei järjestelyn aseman unionin tuomioistui- men tarkasteltavaksi. Unionin tuomioistuin katsoi ensinnäkin viitaten aiempaan ratkaisukäytäntöönsä, että julkisia palveluja koskevat toimiluvat jäävät palveluhankintadirektiivin 92/50/ETY soveltamis- alan ulkopuolelle mutta hankintayksiköiden on silti noudatettava perustamissopimuksen perustavan- laatuisia oikeussääntöjä ja erityisesti kansalaisuu- teen perustuvan syrjinnän kieltoa. Tuomioistuin piti järjestelyjä siten palveluja koskevina käyttö- oikeussopimuksina. Vaikka eksklusiivisuudesta ei ratkaisussa mainittu nimenomaisesti, on mielestäni tarkastelun (ja komission kanteen nostamisen) läh- tökohtana toiminut merkittävässä määrin se seikka, että toimilupia oli rajoitettu määrä (1000 kpl). Tämä on todennäköisesti vaikuttanut toimilupien saajien liiketoimintariskiin näille edullisella tavalla.
Palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten
arvioinnista tuomioistuimissa käy ilmi, että myös palvelun suorittajalle siirtyvän oikeuden tulee olla taloudellisesti hyödynnettävissä. Tätä arviointia varten on unionin tuomioistuimen ratkaisukäytän- nössä kehitetty riskin käsite. Mielestäni parem- pi arviointiväline olisi ollut palvelun suorittajalle mahdollisesti siirtyvä yksin- tai erityisoikeus, jonka soveltamisessa voidaan ottaa huomioon myös riski. Yksin- tai erityisoikeus olisi tuonut esiin selvem- min vastikkeen markkinavaikutuksen siten, että konsessionsaaja pääsee edullisempaan asemaan suhteessa muihin markkinatoimijoihin saamansa eksklusiivisen hyödyntämisoikeuden kautta.
35 Virtanen 2008 s. 569.
36 Hallituksen esitys HE 20/2009 vp Eduskunnalle laeiksi sosiaali- ja terveydenhuollon palvelusetelistä sekä sosiaali- ja terveydenhuollon asiakasmaksuista annetun lain 12 §:n muuttamisesta, s. 23–24.
37 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 13.9.2007 asiassa C-260/04, Euroopan yhteisöjen komissio vastaan Italian tasavalta, Kok. 2007, s. I-07083.
Eräs erityisesti hankintasopimuksen ja palve- lukonsession vastike-elementin kannalta mielen- kiintoinen järjestely on julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvissä sopimuksissa. Käsittelen näiden järjes- telyjen suhdetta hankintalainsäädäntöön seuraa- vaksi.
4 Julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen
4.1 Palvelun organisoimiseen ja toteuttamiseen liittyvät toimenpiteet
Yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvät pal- velut eli ns. SGEI-palvelut (=services of general economic interest) ovat Euroopan unionin toimin- nasta tehdyn sopimuksen 106 artiklassa tarkoitettuja yleishyödyllisiä taloudellisia palveluita. Näiden palveluiden saatavuuden turvaaminen katsotaan yhteiskunnallisesti niin tärkeiksi, että viranomainen voi asettaa palveluntuottajalle julkisen palvelun velvoitteen tuottaa ennalta määriteltyä palvelua sekä maksaa palvelun tuottamisesta korvauksena valtiontukea. Yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyvät palvelut eroavat muista palveluista siten, että viranomaisten on turvattava niiden riittävä tarjonta kaikille, vaikka markkinoilla ei olekaan riittävästi kannusteita niiden tarjoamiseen. 38 Näi- den palvelujen varmistamiseksi on sallittua, että valtio voi jäljempänä mainituin edellytyksin antaa taloudellista tukea julkisen palvelun velvoitteesta aiheutuvien kustannusten kattamiseksi. 39
SEUT 106 artiklan 1 kohdassa kielletään jäsen-
valtiota toteuttamasta taikka ylläpitämästä voimassa mitään toimenpidettä, joka koskee julkisia yrityk-
siä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia ja joka on ris- tiriidassa unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen ja etenkin sen kansalaisuuteen perustuvan disk- riminointikiellon ja kilpailusääntöjä koskevien artiklojen määräysten kanssa. SEUT 106 artiklan 2 kohdan mukaan yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sekä fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan tämän sopi- muksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasi- allisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä.40
Julkisen palvelun velvoitteesta annettavaa kor- vausta on pohdittu unionin oikeudessa pääosin val- tiontukilainsäädännön näkökulmasta. Euroopan komissio on yleishyödyllisiä palveluja koskevassa vihreässä kirjassa viitannut myös järjestelyn kilpai- luttamiseen toteamalla, että jäsenvaltion julkisen viranomaisen päättäessä antaa yleishyödyllisen palvelun tarjoamisen kolmannen osapuolen tehtä- väksi, palveluntarjoajan valinnassa on noudatettava tiettyjä sääntöjä ja periaatteita, jotta varmistettai- siin tasavertaiset kilpailumahdollisuudet kaikille palveluntarjoajille. Mikäli julkinen viranomainen uskoo yleisen taloudellisen edun mukaisen palve- lun tarjoamisen kolmannelle osapuolelle yhteisön hankintadirektiivien piirissä olevalla sopimuksella, kyseisen sopimuksen on noudatettava sovelletta- vassa julkisia hankintoja koskevassa direktiivissä määriteltyjä menettelyvaatimuksia.
Jos sen sijaan julkinen viranomainen uskoo yleisen taloudellisen edun mukaisen palvelun tar- joamisen kolmannelle osapuolelle sopimuksella, joka ei kuulu julkisia hankintoja koskevien direktii- vien soveltamisalaan, kyseisen sopimuksen on tästä huolimatta noudatettava komission mukaan peri-
38 Tällaisten yleispalvelujen tarkemmista ominaisuuksista ks. unionin tuomioistuimen ratkaisu asiassa C-320/91, Corbeau, Kok. 1993, s. I-2533 ja C-393/92, Almelo, Kok. 1994, S. I-1477.
39 Tässä artikkelissa ei käydä läpi sitä, missä tilanteissa ja millä reunaedellytyksillä viranomaiset voivat antaa julkisen palvelun velvoitteita. Ks. asiasta lisää mm. Xxxx Xxxxxxxxxx, Julkisen palvelun tehtävän antaminen ja sen kilpailuttamis- velvollisuus, julkaisussa Kilpailuoikeudellinen vuosikirja 2009, Suomen Kilpailuoikeudellinen Yhdistys ry 2010, s. 183–202 sekä Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxxxx a More Refined Economic Approach to Services of General Economic Interest, julkaisussa European Public Law 16, o 2 (2010), s. 271–288. Ks. myös Xxxx Xxxxxxxxxx, Sosiaali- ja terveysjärjestön oikeudellinen asema hyvinvointipalvelujen järjestämisessä, Suomalainen Lakimiesyhdistys 2007, s. 421–448.
40 EUVL 2010 C 83/47.
aatteita, jotka on johdettu suoraan unionin perus- tamissopimuksesta, ja erityisesti niitä säädöksiä, jotka liittyvät palveluiden tarjoamisen vapauteen ja sijoittautumisvapauteen. 41
Komission vihreän kirjan maininta hankinta- direktiivien soveltamisalasta on hankalasti sovel- lettavissa käytännön tilanteisiin, sillä hankinta- direktiivit eivät soveltamisalaansa määrittävissä säännöksissä puutu yleishyödyllisten palvelujen asemaan. Julkisen palvelun velvoitteen antamisen suhdetta hankintadirektiivien tai unionin oikeuden soveltamisalaan tulisikin käsitellä ensisijaisesti han- kintasopimuksen ja palvelukonsession käsitteiden kautta.
Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C- 280/00, Altmark Trans,42 pohdittiin julkisten palve- lutehtävien hoitamisesta maksettavan korvauksen asemaa valtiontukena. Ratkaisussa sivuttiin myös kilpailuttamista. Saksassa Altmark Trans yhtiölle oli myönnetty tarjousten perusteella määräaikai- nen linjaliikennelupa. Unionin tuomioistuimelta tiedusteltiin ennakkoratkaisukysymyksenä muun muassa sitä, milloin liikenteen alalla on mahdollista suorittaa korvauksia julkisten palvelujen käsittee- seen kuuluvien velvoitteiden täyttämisestä ilman että tuesta muodostuu silloisen perustamissopimuk- sen 87 (1) artiklan43 mukaista kiellettyä valtion- tukea. Ratkaisussaan tuomioistuin mainitsi neljä edellytystä, joiden täyttyessä yritykselle annettu julkisyhteisön suoritus ei ole valtiontukea vaan korvaus julkisen palvelun velvoitteiden täyttä- misestä. Ensinnäkin julkisen palvelun velvoitteet tulee antaa tosiasiallisesti ja selkeästi esimerkiksi lainsäädännössä tai toimiluvassa. Toiseksi korvauk- sen määrä tulee käydä ilmi etukäteen vahvistetulla tavalla ja objektiivisin ja läpinäkyvin kriteerein. Kolmanneksi korvaus ei saa ylittää velvoitteen yritykselle aiheuttamia lisäkustannuksia. Neljän-
neksi tarvittavan korvauksen taso voidaan arvioida ”hyvin johdetun keskivertoyrityksen” kustannusten mukaan siinä tapauksessa, että palveluntuottajaa ei ole alun perin valittu tarjouskilpailulla hankin- talainsäädännön mukaan siten, että valituksi olisi tullut pienimmin kustannuksin toimiva yritys.
Ratkaisu jättää julkisen palveluvelvoitteen kilpailuttamiskysymyksen tulkinnanvaraiseksi. Unionin tuomioistuimen mukaan julkisen palvelun velvoitteesta maksettava korvaus ei ole kiellettyä valtiontukea siinä tapauksessa, että suoritukseen liittyy hankintalainsäädännön mukainen kilpailu- tus. Ratkaisu ei kuitenkaan antanut vastausta siihen kysymykseen, onko julkisen palvelun velvoitteen antamisen kilpailuttaminen viranomaisen harkin- nassa vai onko se hankintalainsäädännön nojalla velvoitettu järjestämään tarjouskilpailun.
Altmark-ratkaisu antaa viranomaisille erilaisia vaihtoehtoisia tapoja toteuttaa julkisen palvelun velvoitteen antaminen siten, että kyseessä ei katsota olevan valtiontuen myöntäminen. Kilpailuttaminen on yksi näistä vaihtoehdoista. Järjestelyä toteu- tettaessa on kuitenkin syytä huomioida hankinta- sopimuksen määritelmä ja tunnuspiirteet, koska määritelmien täyttyessä järjestely voi jäljempänä selostetulla tavalla kuulua hankintalainsäädännön soveltamisalaan. Tällöin viranomaisen toiminta- vaihtoehdot kapenevat kilpailuttamistapojen osalta merkittävästi.
Tarkasteltaessa SGEI-järjestelyjä hankintalain- säädännön näkökulmasta, tulee mielestäni ensin tehdä karkea jaottelu kolmeen eri toimenpiteeseen:
1) julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen; 2) hankinnat julkisen palveluvelvoitteen saajalta ja 3) julkisen palveluvelvoitteen saajan toiminta markki- noilla. Vasta tämän jaottelun jälkeen voidaan riit- tävällä selkeydellä arvioida kunkin toimenpiteen asemaa ja relevanssia suhteessa kilpailuttamisvel-
41 Vihreä kirja yleishyödyllisistä palveluista, 21.5.2003 KOM (2003) 270 lopullinen, s. 24.
42 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 14.1.2003 asiassa C-280/00, Altmark Trans GmbH ja Regierungspräsidium Magde- burg vastaan Nahverkehrsgesellschaft Altmark GmbH, ja Oberbundesanwalt beim Bundesverwaltungsgericht, Kok. 2003, s. I-07747.
43 Nykyinen SEUT 107 (1) artikla.
vollisuuteen. Hyvin usein keskusteluissa edellä mainitut kategoriat sekoittuvat keskenään, mikä hankaloittaa SGEI-järjestelyjen aseman arvioimista suhteessa hankintalainsäädäntöön.
Kuten edellä on mainittu, julkisten hankintojen markkinavaikutukset syntyvät hankinnassa tietyl- le toimittajalle siirtyvän taloudellisen vastikkeen kautta. Palvelukonsessioissa vastikkeena siirtyy rahan sijasta oikeus hyödyntää palvelua siten, että konsessionsaajan riski on saadun yksin- tai erityis- oikeuden kautta pienempi kuin muilla markkina- toimijoilla. Xxxxxxxxxx mukaan julkisen palvelun tehtävän myöntämisellä tarkoitetaan mitä tahansa oikeudellisesti sitovaa tointa, jolla toimivaltainen viranomainen antaa julkisen palvelun erityistehtä- vän yhden tai useamman hoidettavaksi.44 Jäsenval- tio voi päättää, annetaanko toimi yhdelle vai usealle toimijalle, vai pääsevätkö kaikki halukkaat (ja ken- ties tietyt vähimmäisvaatimukset täyttävät) toimijat palveluvelvoitteen saajaksi. Samoin jäsenvaltio voi päättää, missä asiakirjassa ja millä toimenpi- teellä julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen tapahtuu.45 Lainsäädäntöinstrumentilla tapahtuva julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen ei voine täyttää hankintasopimuksen tai palvelukonsession tunnusmerkkejä, koska niistä puuttuu hankintame- nettelyjen olennainen harkintavallan ja taloudellisen vastavuoroisuuden elementti.46 Sen sijaan viran- omaisen päätöksellä toteutettu julkisen palveluvel- voitteen myöntäminen voi mielestäni olla palvelu- konsessio tai jopa palveluhankinta, jos järjestelyn yhteydessä velvoitteen saajalle tai saajille annetaan yksin- tai erityisoikeus palvelujen tuottamiseen siten, että näiden tuottajien liiketoiminnallinen riski on vähäisempi kuin muilla markkinatoimijoilla.
Tällöin palveluvelvoitteen saaja saa vastikkeena hankintadirektiivin palvelukonsessiomääritelmän mukaisella tavalla oikeuden hyödyntää palvelua. Mahdollisen kilpailuttamisen ohella viranomai- sen tulee huomioida SEUT 106 artiklan 1 kohdan määräykset siitä, missä tilanteissa ylipäänsä on sallittua antaa yksin- tai erityisoikeuksia yrityksille. Yksin- tai erityisoikeuden kilpailuttaminen ei vält- tämättä vielä riitä tekemään järjestelyä sallituksi tästä näkökulmasta.47
Toisena luokkana edellä mainitut hankinnat julkisen palveluvelvoitteen saajalta muodostavat lähtökohtaisesti hankintadirektiivien tarkoittaman hankintasopimuksen. Julkisyhteisö hankkii yhdeltä tai useammalta julkisen palveluvelvoitteen saajalta SGEI-palveluja ja maksaa tästä rahallisen korvauk- sen. Tämä toimenpide voi tapahtua osana julkisen palveluvelvoitteen myöntämistä siten, että palvelun hyödyntämisoikeuden ohella julkisyhteisö maksaa palveluntarjoajille tietyn rahasumman, jotta toi- minta muodostuisi kannattavaksi. Kilpailuttamisen tekee ongelmalliseksi kuitenkin se, jos julkisen pal- veluvelvoitteen saajalle on myönnetty yksinoikeus
– tällöin kilpailuttamisella ei voida esimerkiksi hakea säästöjä tai tehostaa kilpailua markkinoil- la. Hankintadirektiivin 2004/18/EY 18 artiklassa onkin säädetty, ettei direktiiviä sovelleta julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin, jotka hankintayksikkö tekee toisen hankintayksikön tai niiden yhteenliittymän kanssa ja jotka perustuvat näille hankintayksiköille julkaistujen lakien, asetus- ten tai hallinnollisten määräysten nojalla annettuun yksinoikeuteen edellyttäen, että nämä määräykset ovat perustamissopimuksen mukaisia.48 Mielen- kiintoinen edellytys on tältä osin se, että sopimus-
44 Romppainen 2010, s. 187.
45 Komission päätös 28.11.2005 EY:n perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohdan määräysten soveltamisesta tietyille yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja tuottaville yrityksille korvauksena julkisista palveluista myönnettävään valtiontukeen, 2005/842/EY, 4 artikla.
46 Julkisen hallintotehtävän yksityiselle antamisen oikeudellisista reunaehdoista Xxxxxxxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxx, Yksityinen julkisen vallan käyttäjänä – valtiosääntöoikeudellinen tutkimsus julkisen hallintotehtävän antamisesta muulle kuin viran- omaiselle, Edita 2008.
47 Pelkän kilpailutuksen riittämättömyys on loogista, sillä yksin- ja erityisoikeuksien antaminen luo sisämarkkinoille mielestäni suuremman riskin kuin yksittäisen hankinnan tekeminen markkinatoimijalta: yksin- tai erityisoikeuden antaminen vaikuttaa nimittäin muidenkin toimijoiden ostotoimintaan.
48 Yksinoikeuden antamisen sallittavuus ja tämän vaikutukset yksinoikeuden saajalta tehtävään hankintaan on nostettu esille komission vihreässä kirjassa julkisista hankinnoista KOM (2011) 15 lopullinen, s. 33–34.
kumppanin tulee itse myös olla hankintayksikkö.49 EU-lainsäätäjälle näyttäisi siten olevan tärkeää, että yksinoikeuden saajat toimivat avoimesti ja markki- noita hyödyntäen omassa toiminnassaan.50
Kolmas kategoria eli julkisen palvelun velvoit- teen saajan toiminta markkinoilla kuuluu mieles- täni vahvasti kilpailuoikeuden alaan: yksin- tai erityisoikeuden myöntämisen yhteydessä voidaan useasti puhua esimerkiksi oikeuden saajan monopo- liasemasta. Tämän kolmannen toimenpidekategori- an yhteydessä relevantiksi muodostuvat SEUT 106 artiklan 2 kohdan poikkeusmääräykset.51 Kyseisten määräysten sisältämien poikkeusten kohteena voi- vat olla mielestäni lähinnä näitä SGEI-palveluja suorittavat yritykset; eivät sen sijaan jäsenvaltioi- den viranomaiset, jotka myöntävät oikeuden pal- velujen suorittamiseen.52 Tämän vuoksi mielestäni ei voida mielekkäästi puhua julkisen palveluvel- voitteen myöntämisen kilpailuttamisen (jonka vel- voitteen kohteena on useimmiten viranomainen)
ohittamisesta SEUT 106 artiklan 2 kohtaan vedo- ten, sillä kyseiset poikkeukset eivät ole viranomai- sille palveluvelvoitteen myöntämiseen tarkoitettuja instrumentteja.53 Samoilla linjoilla näyttäisi olevan komissio yleishyödyllisiä palveluja koskevassa vihreässä kirjassaan: ”Kun otetaan huomioon val- tion osallistuminen yleishyödyllisten palveluiden tarjoamiseen, erityisesti julkisten viranomaisten on päätettävä, tarjoavatko ne yleishyödylliset palvelut suoraan vai uskovatko ne palvelun hoitamisen kol- mannelle osapuolelle (julkiselle tai yksityiselle). Yleisen taloudellisen edun mukaisten palvelujen tarjoajat, sisäiset palveluntarjoajat mukaan luet- tuina, ovat kuitenkin yrityksiä ja sen vuoksi niihin sovelletaan perustamissopimuksen kilpailusääntö- jä. Päätökset myöntää erityis- tai yksinoikeuksia sisäisille palveluntarjoajille tai suojella niitä muulla tavoin voivat rikkoa EY:n perustamissopimusta sen 86 artiklassa määrätystä osittaisesta suojelusta huolimatta.” 54
49 Useat SGEI-palvelujen suorittajat ovat myös erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17/EY tarkoittamia hankintayksiköitä, esimerkiksi liikenteen tai vesihuoltoalan yksin- tai erityisoikeuksia saaneet yksityiset toimijat. Näin toteaa myös Arrowsmith: State undertakings have long been important in, for example, the utilities sectors…”, Arrowsmith 2005, s. 232.
50 Tämä tavoite on nähtävissä myös erityisalojen hankintadirektiivin taustalla. Komission vihreässä kirjassa julkisista han- kinnoista vuodelta 2011 todetaan erityisalojen hankintalainsäädännön synnystä mm. seuraavaa: ”Julkisia hankintoja koskevien sääntöjen pakollinen soveltaminen julkisiin ja yksityisiin (kaupallisiin) yleishyödyllisiä palveluja tarjoaviin yrityksiin katsot- tiin tarpeelliseksi, koska kansalliset viranomaiset voivat vaikuttaa näiden yksiköiden käyttäytymiseen monin eri tavoin, kuten myöntämällä niille (tai epäämällä niiltä) erityis- tai yksinoikeudet, pitämällä hallussaan osuuksia niiden pääomasta ja olemalla edustettuina niiden hallinto-, johto- tai valvontaelimissä.” Komission vihreä kirja KOM (2011) 15 lopullinen, s. 11–12.
51 Ojalan mukaan EY 86 artikla eli nykyinen SEUT 106 artikla on viittausnormi, jota sovelletaan yhdessä jonkin muun normin kanssa. Xxxxx Xxxxx, Monopolit ja markkinoiden vapauttaminen, Edilex Libri, 2009, s. 150.
52 SEUT 106 artiklan 1 kohta kohdistuu jäsenvaltioihin ja 2 kohta SGEI-palveluja tuottaviin yrityksiin.
53 Myös unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä on todettu, että SEUT 106 artiklan 1 kohdassa tarkoitetun yksin- tai erityisoikeuden saaneen yrityksen toimintaa on arvioitava erityisesti SEUT 101 ja 102 artiklan sekä 106 artiklan 2 kohdan valossa, unionin tuomiostuimen ratkaisu 18.6.1991 asiassa C-260/89, Elliniki Radiophonia Tiléroassi AE (ERT) ja Panellinia Osmopondia Syllogon Xxxxxxxxxxx vastaan Dimotriki Etairia Pliforissis ja Xxxxxxxx Xxxxxxxx ja Xxxxxxxx Xxxxxxxx ym., Kok. 1991, s. I-2925. Unionin tuomioistuin on soveltanut SEUT 106 artiklan 2 kohtaa yhdessä kilpailusääntöjen SEUT 101 ja 102 artiklan kanssa useissa tapauksissa, esimerkiksi ratkaisuissa 13.12.1991 asiassa C-18/88, Régie des Télégraphes et des Téléphones (RTT) vs. GB-Inno-BT SA, Kok. 1991, s. I-5941; 23.4.1991 asiassa C-41/90, Xxxxx Xxxxxx, Xxxxx Xxxxx ja Macrotron GmbH, Kok. 1991, s. I-1979; 27.4.1994 asiassa C-393/92, Commune Almelo ym. vs. NV Energiebedrijf Ijsselmij, Kok. 1994, s. I- 1477. Näistä tapauksista lisää, Xxxxx Xxxxx, 2009, s. 150–156. Ojalan mukaan SEUT 106 artiklan 2 kohdan tavoitteena on estää yrityksiä käyttämästä poikkeukseen vetoamista keinona kiertää kilpailusääntöjä. Kun kyse on sen sijaan yleisiä taloudellisia palveluja tuottaville yrityksille maksettavista korvauksista, tarkasteltavaksi tulee Ojalan mukaan erityisesti valtiontukioikeus ja sen soveltuminen maksettuun julkiseen korvaukseen. Ibid, s. 148. Xxxxx mielestäni tosin huomioida, että SEUT 106 artiklan 2 kohdan SGEI-palvelujen määritelmä voi olla merkityksellinen myös esimerkiksi valtiontukilainsäädännössä.
54 Vihreä kirja yleishyödyllisistä palveluista, s. 23. Vaikka viranomaiset eivät voi mielestäni tukeutua SEUT 106 artiklan 2 kohdan poikkeukseen, voivat jäsenvaltiot tietyissä tapauksissa joutua vastuuseen palveluvelvoitteen saajien kilpailulainsää- dännön vastaisista toimista. ks. tältä osin Arrowsmith 2005, s. 232–239.
Kolmannen kategorian osalta voidaan vielä poh- tia sitä, pitääkö julkisen palvelun velvoitteen saajien itse kilpailuttaa omat hankintansa. Tätä kysymystä sivuttiin unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-91/08, Wall AG.55 Unionin tuomioistuimelta tie- dusteltiin ennakkoratkaisupyynnöllä muun muassa sitä, pitääkö konsessionsaajan kilpailuttaa omat hankintansa ja miten SEUT 106 artiklan yksinoike- uden antamista koskeva 106 artiklan 1 kohta56 vai- kuttaa tähän arviointiin. Ratkaisun mukaan kyseistä lainkohtaa ei ensinnäkään sovelleta yrityksiin vaan jäsenvaltioihin. Ratkaisussa todettiin lisäksi, että merkityksellinen instrumentti tällaisen konsesssion- saajan oman kilpailuttamisvelvoitteen arvioinnissa on hankintadirektiiveissä säädetty hankintayksi- kön käsite, koska direktiivin määräyksillä pyritään samoihin tavoitteisiin kuin perustamissopimuksen yhdenvertaista kohtelua ja kansalaisuuteen perus- tuvan syrjinnän kieltoa koskevilla määräyksillä. Näin ollen konsessionsaajan tuli kilpailuttaa omat hankintansa, mikäli se voitiin luokitella hankintadi- rektiivien tarkoittamaksi hankintayksiköksi. Vaikka ratkaisussa ei otettu kantaa siihen, oliko kyseessä SGEI-palvelu, ovat siinä luodut hankintayksikön määritelmää koskevat ratkaisuperiaatteet mielekkäi- tä SGEI-palvelutuottajien kilpailuttamisvelvoitetta arvioitaessa ainakin tilanteissa, joissa julkinen pal- veluvelvoite annetaan tällaiselle toimijalle yksin- tai erityisoikeutena.
Ratkaisussa ei myöskään käsitelty sitä, miten
SEUT 106 artiklan 2 kohdan57 poikkeussäännökset mahdollisesti vaikuttaisivat julkisen palvelun vel- voitteen saajan kilpailuttamisvelvoitteeseen. Täl- tä osin tulkinta-apua on kenties saatavissa useita SGEI-palvelunharjoittajia koskevan erityisalojen hankintadirektiivin 2004/17/EY asettamasta kilpai- luttamisvelvoitteesta. SEUT 106 artiklan 2 kohta
ei toisaalta sulje pois kyseisten määräysten sovel- tamista yritysten toimintaan yhdessä perussopi- muksen sisämarkkinasääntöjen kanssa.58 Ilmeisesti EU-lainsäätäjä on katsonut, ettei hankintojen kil- pailuttaminen estä SGEI-palvelujen toteuttamista erityisaloilla (vesihuolto, energiahuolto jne.) aina- kaan siinä määrin, että erityis- tai yksinoikeuden saaneiden yritysten kilpailuttamisvelvoitteesta olisi tästä syystä luovuttava.
4.2 Sektorikohtainen lainsäädäntö
Unionin oikeudessa on viime aikoina syntynyt erityislainsäädäntöä, jossa pyritään sääntelemään julkisen palvelun velvoitteen antamisen kilpailut- tamismenettelyjä. Tällaisesta lainsäädännöstä antaa osuvan esimerkin julkisia liikennepalveluja koske- va palvelusopimusasetus, jossa säädetään julkisen palvelun velvoitteen yhteydessä määriteltävistä ehdoista.59 Asetuksessa palvelun järjestämisestä vastuussa oleville toimivaltaisille viranomaisille annetaan kolme tapaa järjestää yleishyödyllisten palveluiden ulkoistaminen. Ensinnäkin palvelu voi- daan kilpailuttaa hankintalainsäädännön mukaisesti ostopalveluna, jolloin toimivaltainen viranomainen maksaa palvelun toteuttajalle rahallisen vastikkeen. Toinen vaihtoehto on järjestää palvelu käyttöoikeus- sopimuksen omaisesti, jolloin palvelun suorittajan saama vastike tulee osittain tai kokonaan palvelua käyttäviltä asiakkailta. Palveluja koskevissa käyttö- oikeussopimuksissa palvelun tuottajan liiketoimin- tariskiä vähentää viranomaiselta saatu yksin- tai eri- tyisoikeus palvelun tuottamiseen. Yleishyödyllisissä palveluissa tämän erityisoikeuden edut ovat usein vähäisemmät, sillä näille on tunnusomaista mark- kinoiden kyvyttömyys tuottaa yleisön tarvitsemia palveluja laadultaan ja hinnaltaan hyväksyttävällä
55 Unionin tuomioistuimen ratkaisu 13.4.2010 asiassa C-91/08, Wall AG vastaan Stadt Frankfurt-am-Main ja Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH, ei vielä julkaistu oikeustapauskokoelmassa.
56 Tuolloinen perustamissopimuksen 86 artiklan 1 kohta.
57 Tuolloisen perustamissopimuksen 86 artiklan 2 kohta.
58 Unionin hankintadirektiivit pohjautuvat pitkälti tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskeville perussopimuk- sissa säädetyille perusperiaatteille kuten SEUT 49 ja 56 artikla. Ks. asiasta lisää Xxx Xxxxxxxxxx 2005, s. 181–232.
59 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 1370/2007, 23.10.2007 rautateiden ja maanteiden julkisista henki- löliikenne-palveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta.
tavalla. Kolmas ja kenties mielenkiintoisin palve- lusopimusasetuksen mahdollistama järjestämistapa on jättää palvelu tarjottavasti markkinaehtoisesti. Ottaen kuitenkin huomioon edellä mainitut yleis- hyödyllisiä palveluja leimaavat tarjontaan liittyvät ongelmat, voi toimivaltainen viranomainen asettaa tietyssä määrin markkinoiden toimintaa rajoittavia ns. yleisiä sääntöjä ja vastaavasti korvata palvelun- tarjoajille niiden noudattamisesta aiheutuvat kustan- nukset. Koska palveluntarjoajia ei kilpailuteta tässä vaihtoehdossa, asetetaan asetuksessa korvausten tasolle Altmark-ratkaisun mukaisia rajoituksia.
Palvelusopimusasetuksessa luodaan puitteita kilpailuttamisvelvoitteen soveltamiselle julkisen palvelun velvoitteesta maksettavan korvauksen yhteydessä sellaisissa järjestelyissä, jotka jää- vät yhteisön hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolelle60. Siltä osin kuin palveluvelvoitteen antamisjärjestely toteutetaan palveluja koskeva- na käyttöoikeussopimuksena, joka jää yhteisön hankintadirektiivien ulkopuolelle, tulee järjestely kilpailuttaa asetuksen menettelysääntöjen mukai- sesti. Merkityksellistä näyttäisi tällöin olevan muun muassa se, maksetaanko palveluntarjoajalle rahal- lista vastiketta tai saako tämä oikeuden käyttää taloudellisesti hyväkseen saamaansa yksin- tai eri- tyisoikeutta. Käyttöoikeussopimuksen ja markki- naehtoisen järjestämistavan välillä ratkaisevaa on puolestaan yksin- tai erityisoikeuden saaminen. Asetuksen määräysten valossa olennaista järjes- telyn kilpailuttamisen näkökulmasta näyttäisi ole- van se, kuinka paljon velvoitteita ja määräyksiä hankintayksiköt luovat palveluntarjoajille ja se, kuinka paljon tällöin rajataan markkinoita ja luo- daan järjestelyn piiriin uskotuille tahoille erityis- tai yksinoikeus palvelun tarjoamiseen. Suomessa
palvelusopimusasetuksen on katsottu vaikuttavan muun muassa linja-autoliikenteen linjaliikenne- lupiin.61
Myös unionin ns. lentoliikenneasetuksessa 1008/2008 on asetettu kilpailuttamisvelvoite, kun alan toimijoille myönnetään oikeuksia harjoittaa lentoliikennettä tietyllä reitillä sille asetetun jul- kisen palveluvelvoitteen mukaisesti.62 Tällaisesta tarjouskilpailusta tulee ilmoittaa etukäteen, minkä ohella asetuksessa on määrätty yksityiskohtaisesti tarjouskilpailun asiakirjojen kuten tarjouspyynnön vähimmäissisällöstä. Ns. sähkön sisämarkkinat - direktiivissä on puolestaan säädetty jäsenvaltioille velvoite varmistaa sähkön toimitusvarmuuden tur- vaamiseksi mahdollisuus tarjota uutta kapasiteettia tai energiatehokkuutta edistäviä kysynnänhallin- tatoimia tarjouskilpailumenettelyn tai vastaavan avoimen ja syrjimättömän menettelyn avulla käyt- tämällä etukäteen julkistettuja perusteita.63
Unionin sektorilainsäädännön määräyksistä lii- kennepalvelujen alalla voidaan mielestäni huomata, että julkisen palveluvelvoitteen antamisen yhteydes- sä täyttyvät monet palvelukonsession tunnusmerkit: palveluvelvoitteen saajan yksin- tai erityisoikeus, riskin siirtyminen (erityisesti mikäli markkinoilla on vähän kysyntää) sekä oikeus kerätä asiakkailta maksuja palvelusta. Julkisyhteisön rahallisen sub- vention kasvaessa ja vastaavasti riskin pienentyessä lähestytään puolestaan palveluhankintasopimusta. Julkisyhteisö-hankintayksiköltä siirtyy palvelun tuottajalle oikeus hyödyntää palvelua ja tämän ohel- la usein rahavastike; julkisen palveluvelvoitteen saaja puolestaan tuottaa asetettujen velvoitteiden mukaisesti palvelua. Myös Romppainen katsoo, että julkisen palvelun tehtävän antamisessa viran- omaisyksikön ja tehtävän saaneen palveluntuotta-
60 Asetuksessa todetaan melko epämääräisesti, että sen kilpailuttamismääräyksiä sovelletaan sikäli kuin kyseessä ei ole direktiivissä 2004/17/EY ja 2004/18/EY tarkoitettu palveluhankintasopimus; asetuksessa ei sen sijaan anneta apua sen selvit- tämiseksi, onko kyseessä palveluhankintasopimus, palvelukonsessio vai jokin muu järjestely.
61 Hallituksen esitys HE 110/2009 vp eduskunnalle joukkoliikennelaiksi sekä laeiksi eräiden siihen liittyvien lakien muut- tamiseksi.
62 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EY) N:o 1008/2008, annettu 24 päivänä syyskuuta 2008, lentoliikenteen harjoittamisen yhteisistä säännöistä yhteisössä. 16 artiklan 10 kohta.
63 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2003/54/EY, annettu 26 päivänä kesäkuuta 2003, sähkön sisämarkkinoita koskevista yhteisistä säännöistä ja direktiivin 96/92/EY kumoamisesta.
jan välille syntyy joko palveluhankintasopimus tai vaihtoehtoisesti palveluja koskeva käyttöoikeus- sopimus.64 Tähän pääsääntöön sisältyy kuitenkin mielestäni poikkeus: palvelusopimusasetuksen tar- koittamassa markkinaehtoisessa järjestelyssä ei kyseessä voitane katsoa olevan palvelukonsessio tai palveluhankintasopimus, sillä palvelun tarjoajien määrää ei rajoiteta, eikä näiden toimijoiden riski poikkea edellä tässä artikkelissa mainituista muista markkinatoimijoista. Tässä toteuttamistavassa on piirteitä palvelusetelijärjestelyistä tai maksusitou- musjärjestelyistä, jotka eivät mielestäni kuulu kil- pailuttamisvelvoitteen piiriin.
Julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen tuo toisaalta esiin mielenkiintoisella tavalla sopimuksen vastikkeellisuuden riippuvuuden markkinatilan- teesta. Jos markkinoita ei ole, ei niitä rajoittamalla esimerkiksi antamalla yksin- tai erityisoikeuksia voida synnyttää taloudellista etua tällaisen oikeuden saajalle. Tämän vuoksi jonkinlainen rahallinen lisä- korvaus on usein tarpeen. Tämä korvaus puolestaan herättää kiinnostusta toimittajissa, sillä esimerkiksi tietyn reitin liikennöiminen muodostuukin kannatta- vaksi, ja näin edellytykset kilpailulle ovat olemassa. Julkisen palveluvelvoitteen antamisjärjestelyissä korostuvatkin julkisyhteisön antaman taloudellisen edun markkinoita synnyttävät vaikutukset. Tästä syystä julkisen palveluvelvoitteen antaminen toimii usein välivaiheena markkinoiden luomisessa.
5 Lopuksi
Julkisia hankintoja koskevien unionin ja kan- sallisen lain oikeusohjeiden soveltamisen läh- tökohtana on hankintasopimuksen käsite. Tätä käsitettä voidaan käyttää välineenä pohdittaessa, mitkä järjestelyt kuuluvat kilpailuttamisvelvoit- teen piiriin ja mitkä puolestaan eivät. Yhä useam-
massa tapauksessa julkisyhteisöjen ostotoimin- ta ei kuitenkaan enää tapahdu perustyyppisen hankintasopimuksen keinoin, jossa julkisyhteisö maksaa palvelun suorittamisesta rahavastiketta. Palvelua koskevissa käyttöoikeussopimuksissa, maankäyttösopimuksissa ja palvelusetelijärjestel- missä joudutaankin arvioimaan vastikkeen ohella järjestelyn toteuttamisen markkinavaikutuksia: toimiiko palvelun suorittaja markkinatilanteessa, rajoitetaanko järjestelyllä markkinoita ja mikä on se järjestelyssä syntyvä etu, josta palvelun suorit- taja pääsee nauttimaan.
Useat hankintalainsäädännön ja kilpailuttamis- velvoitteen soveltamisalaa määrittäneet periaatteet ovat syntyneet unionin tuomioistuimen oikeuskäy- tännössä. Palvelukonsessioiden osalta olennaiseksi arvioinnin välineeksi on muodostunut riskin käsi- te. Erityisesti viimeaikaisessa ratkaisukäytännös- sä (mm. ratkaisu asiassa C-274/09) on keskitytty riskin käsitteen soveltamiseen ja tulkintaan. Mie- lestäni riski ei kuitenkaan ole paras mahdollinen apuväline: riski kuvaa lähinnä järjestelyn markki- navaikutusten ilmenemistä konsessionsaajalle. Itse markkinavaikutuksia voitaisiin mielestäni arvioida tehokkaammin yksin- tai erityisoikeuden käsitteil- lä, joita ei kuitenkaan ole nostettu nimenomaisesti esiin unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä. Erityis- ja yksinoikeuden käsite ankkuroi palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset tiiviisti hankin- tasopimuksen vastike-elementtiin ja erityisesti sen markkinavaikutuksiin. Käsitteiden avulla saadaan selkeämpi kuva siitä, mitä etua konsessionsaaja järjestelyssä saa ja minkä vuoksi konsessiot ovat ylipäänsä kilpailuttamissääntöjen kohteena.
Erityisen mielenkiintoinen järjestely hankinta-
sopimuksen elementtien näkökulmasta on julkisen palveluvelvoitteen antaminen, jonka asemaa han- kintalainsäädännössä ei ole yleisellä tasolla mää- ritelty. Sektorikohtainen lainsäädäntö samoin kuin
64 Romppainen 2010, s. 192. Kilpailuttamismenettelyn osalta hallituksen esityksessä Eduskunnalle HE 217/2009 vp (s. 10) esitetään avoin ja syrjimätön menettely tapana taata se, että palvelusta maksettava korvaus määräytyy markkinaehtoisesti. Perustelujen mukaan avoimen ja syrjimättömän menettelyn ehto täyttyy ainakin silloin, kun hankintalain mukaisessa menette- lyssä voidaan valita usean palveluntarjoajan välillä. Kyseisessä hallituksen esityksessä argumentaatio liittyy kuitenkin lähinnä valtiontukilainsäädännön soveltamiseen.
näiden järjestelyjen tarkastelu hankintasopimusten elementtien kautta antaa kuitenkin viitteitä siitä, että myös julkisen palveluvelvoitteen antaminen tulee kilpailuttaa. Jos viranomainen antaa julkisen palveluvelvoitteen myöntämisen yhteydessä suoran rahavastikkeen palvelun suorittajalle, on käsillä julkisen hankintasopimuksen tunnusmerkit täyttävä järjestely. Jos velvoitteen suorittamisen vastikkeena on sen sijaan oikeus hyödyntää palvelua ja esi- merkiksi periä maksua yksin- tai erityisoikeuden takaamilta asiakkailta, julkisen palveluvelvoitteen antamisen piirteet ovat pitkälti yhteneväiset pal- veluja koskevan käyttöoikeussopimuksen unionin tuomioistuimessa luotujen tunnusmerkkien kanssa. Nämä palvelukonsessiot kuuluvat kilpailuttamis- velvoitteen piiriin, vaikka ne jäävätkin unionin hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolel- le. Kolmas julkisen palveluvelvoitteen antamisen organisoimistapa, jossa kaikki halukkaat saavat velvoitteen ja jossa viranomaisella ei ole harkin- tavaltaa velvoitteen myöntämisessä, ei kuitenkaan täyttäne hankintasopimuksen tai palvelukonsession tunnusmerkkejä. Jotta SGEI-palvelujen järjestä- mistoimenpiteiden asemaa voidaan selvästi kar- toittaa hankintalainsäädännössä, on tärkeää myös erottaa julkisen palveluvelvoitteen myöntäminen palveluvelvoitteen saajan omista hankinnoista. Han- kintasopimuksen komponentit auttavat mielestäni
rajaamaan kilpailuttamistarkastelussa mielekkäät kokonaisuudet.
Hankintalainsäädännön soveltaminen ja tulkit- seminen edellyttää sen peruskäsitteiden ja syste- matiikan tuntemista. Hankintasopimuksen käsite auttaa lain tulkitsijaa ensinnäkin tunnistamaan ja rajaamaan tarkasteltavan järjestelyn (kuka xxxx- xxx, mitä hankintaan, keneltä hankinta tehdään), mutta lisäksi arvioimaan järjestelyn asemaa han- kintalainsäädännössä. Hankintasopimuksen vas- tike-elementti tuo puolestaan käytännön tilantei- siin esille lainsäädännön sisämarkkinatavoitteet: jäsenvaltioiden rajat ylittävän kaupan toiminnan varmistamisen ja tehostamisen sekä markkinatoi- mijoiden perusteettoman syrjinnän ehkäisemisen. Unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä yksit- täistapauksissa luodut tulkintainstrumentit kuten riskin käsite ovat mielestäni kuitenkin erkaannut- taneet hankintalainsäädännön soveltamisarviointia lainsäädännön peruskäsitteistä. Ilman sopimuksen käsitteen tulkinta-apua monimutkaiset ja useita eri toimenpiteitä sisältävät järjestelyt ovat vaikeammin hahmotettavissa hankintalainsäädännön soveltamis- tarkastelussa. Paluu hankintasääntelyn alkulähteille on olennainen toimenpide hankintalainsäädännön soveltamissäännösten yhtenäisen ja johdonmukai- sen tulkinnan toteuttamiseksi.
Xxxxxx Xxxxxx