SELVITYS KAUPUNKIRAIDELIIKENTEEN PALVELUIDEN JA INVESTOINTIEN JÄRJESTÄMISESTÄ HSL-ALUEELLA; HKL OY:N OIKEUDELLINEN ASEMA JA SIDOSYKSIKKÖHANKINTOJEN MAHDOLLISUUDET

SELVITYS KAUPUNKIRAIDELIIKENTEEN PALVELUIDEN JA INVESTOINTIEN JÄRJESTÄMISESTÄ HSL-ALUEELLA; HKL OY:N OIKEUDELLINEN ASEMA JA SIDOSYKSIKKÖHANKINTOJEN MAHDOLLISUUDET

Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymä (jäljempänä HSL) on pyytänyt allekirjoittaneilta oikeudellista selvitystä koskienraitiovaunuliikenteen liikennöintipalveluja.

Tämän oikeudellisen selvityksen ja asiantuntija-arvion tehtävänä on antaa perustellut vastaukset seuraaviin Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymän (HSL) tarjouspyynnössään esittämiin kolmeen kysymykseen:

1) Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymän mahdollisuudet, edellytykset ja reunaehdot tehdä sopimuksia liikenteenhoidon, sen tukipalvelujen, liikkuvan kaluston ja toimitilojen toteuttamisesta HKL Oy:n kanssa sidosyksikköhankintana / PSA:n mukaisesti sisäiseltä liikenteenharjoittajalta.

2) Tällaisten sidosyksikköhankintojen tai muiden HSL:n ja HKL Oy:n välisten suorahankintasopimusten vaikutus markkinoilla HSL:n jäsenyhteisöille.

3) HKL Oy:n toiminnasta kilpailluilla markkinoilla aiheutuvat seuraukset ja velvoitteet, liittyen esim. eriytettyyn kirjanpitoon ja markkinaperusteiseen hinnoitteluun.

Kysymykset liittyvät seudullisen raitiotieliikenteen toteuttamiseen. Lähtökohtana ja rajauksena on, että kaupunkiraideliikenteen palvelut ja investoinnit järjestetään lähiaikoina yhtiöitettävän Helsingin kaupungin liikennelaitoksen (jatkossa ”HKL Oy”) kanssa.

Selvitettäviä kysymyksiä tulee tarkastella ainakin joukkoliikenteen palvelusopimusasetuksen (EU 1370/2007), hankintalainsäädännön ja kilpailulainsäädännön näkökulmista.

Tarkasteltavina oletustapauksina ovat sekä Raide-Jokeri että Vantaan pikaraitiotiehanke, joissa ovat vielä ratkaisematta operoinnin lisäksi kaikki suunnitteluun, rakentamiseen, rataan, varikkoon ja vaunukalustoon liittyvät toteutusvastuut, joihin HKL Oy (tai seudullisesti omistettu Oy) on tarjoutumassa. HKL Oy:tä käsitellään yhtenä kokonaisuutena, koska Helsingin kaupungin tarkoituksena on yhtiöittää kaikki HKL:n nykyiset toiminnot ja omaisuus HKL Oy:ksi. Arvioita ei siis esitetä muiden mahdollisten rakennevaihtoehtojen osalta.

Selvitettäväksi esitetyt kysymykset ovat riippuvuussuhteessa toisiinsa. Ensimmäinen kysymys on pääkysymys ja koskee HKL Oy:n sidosyksikköasemaa ja sidosyksikköhankinnan edellytyksiä. Kaksi muuta kysymystä ovat tässä tapauksessa alisteisia pääkysymykselle. Ensin on selvitettävä sidosyksikköhankinnan tai muun suorahankinnan edellytykset ja vasta tämän jälkeen voidaan etsiä vastauksia liitännäisiin kysymyksiin. Suorahankinnan edellytyksiä koskevien arviointien tulokset ja johtopäätökset vaikuttavat myös liitännäiskysymysten arviointiin ja vastauksiin.

SISÄLLYSLUETTELO

1. Johdanto

2. HSL:n ja HKL:n välinen nykyinen sopimus ja sen tausta

3. Relevanttien oikeuskysymysten alustavaa tarkastelua

3. 1. Selvityksen EU-oikeudellisia lähtökohtia ja huomioita sovellettavasta lainsäädännöstä

3.2 Hankintaoikeudelliset periaatteet

3.3.Kilpailuttamiseen liittyviä alustavia oikeudellisia näkökohtia ja käsitteiden määrittelyä

3.4 Sopimuksen jatkamiseen / uuteen sopimukseen liittyviä kysymyksiä

4. HSL:n HKL Oy:ltä hankkimat raitioliikennepalvelut; sovellettava lainsäädäntö

4.1. Erityisalojen hankintalaki ja pääkaupunkiseudun kuntia koskeva yhteistoimintalaki

4.2. Yhtiöittämisen vaikutus sovellettavaan lainsäädäntöön – alustavaa tarkastelua

4.3. Liikennepalvelulaki

4.4. Palvelusopimusasetuksen mukaan järjestetty liikenne

4.5. HSL:n oikeudellinen asema: onko HSL viranomaisten yhteishankintayksikkö ja viranomaisten ryhmittymä?

5. Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymän toimivalta päätettäessä joukkoliikenteen järjestämisestä

5.1 Toimiala

5.2 Alueellinen toimivalta

5.3 Asteellinen toimivalta

5.4 Asiallinen toimivalta

5.5 Sopimukseen perustuva toimivalta

5.6 Pohdintoja toimivallan ulottuvuudesta

6. HSL:n jatkosopimus raitioliikenteen liikennöintipalveluista HKL Oy:n kanssa ja julkisia hankintoja koskeva sääntely

6.1. Liikennepalvelun kilpailuttaminen ja yksinoikeudenmyöntäminen PSA:n ja liikennepalvelulain mukaisiin käyttöoikeussopimuksiin

6.2.Hankintadirektiivien, hankintalainsäädännön ja palvelusopimusasetuksen yhteensovittamisesta 6.3.Palvelusopimusasetuksen soveltaminen hankintatilanteissa

6.4. Kokoavaa tarkastelua palvelusopimusasetuksen ja hankintadirektiivien välillä

6.4.1 Palvelusopimusasetuksen 1 artiklan 3 kohta ja 5 artikla 1 kohta: asetuksen (EY) N:o 1370/2007 suhde julkisia hankintoja ja käyttöoikeuksia koskeviin direktiiveihin

6.4.2. HSL:n ja HKL Oy:n välisen sopimusjärjestelyn luonteen arviointia

6.4.3 Johtopäätös raitioliikennesopimuksen luonteesta

7. HKL:n yksinoikeus ja mahdollisuus sen jatkamiseen HKL Oy:n kanssa pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain nojalla

8. HSL:n raitioliikennesopimuksen jatkaminen HKL Oy:lle erityisalojen hankintalain 33 §:n nojalla annettavan yksinoikeuden perusteella

8.1 Tarkastelun lähtökohdat

8.2. Erityisalojen hankintalain 33 §

8.2.1 Erityisalojen hankintalain 33 §:ää koskevat lain esityöt

8.3 Johtopäätös

9. HSL:n ja HKL:n välinen sidosyksikkösuhde ja HSL:n liikennepalveluhankinta HKL Oy:ltä

9.1. Johdanto

9.2. Sidosyksikköä koskeva erityisalojen hankintalain säännös

9.3. Erityisalojen hankintadirektiivin säännökset

9.4. HSL:n ja HKL Oy:n välisen suhteen tarkastelua erityisalojen sidosyksikköhankintoja koskevan sääntelyn perusteella

9.4.1. Määräysvallan käsitteen lähempää tarkastelua

9.4.2. Oikeuskäytännöstä

9.4.3 Oikeuskirjallisuudesta

10. Kokoavaa tarkastelua HSL:n ja HKL Oy:n välisestä sidosyksikkösuhteesta

10.1. HKL Oy:n oikeudellinen asema; sisäinen liikenteenharjoittaja vai sidosyksikkö?

10.1.1. HKL Oy:n sidosyksikkösuhde Helsingin kaupunkiin

10.1.2. Keskeinen kysymys: olisiko HKL Oy myös HSL:n sidosyksikkö?

10.2 Yhteenveto ja johtopäätös

11. Hankinta toiselta hankintayksiköltä ja horisontaalinen yhteistyö

11.1. Erityisalojen hankintalain 26 §:n viranomaishankintayksiköiden välisten hankintojen sääntely

11.2. Erityisalojen hankintadirektiivin 28. artiklan viranomaishankintayksiköiden välisiä hankintoja koskeva sääntely

11.2.1. Erityisalojen hankintadirektiivin säännös

11.2.2. Arviointia

11.2.3. Kokoavia huomioita ja ratkaisuvaihtoehtoja

11.3. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja tulkinnasta koskien viranomaishankintayksiköiden välillä tehtyjä hankintoja ja hankintayksiköiden ns. horisontaalista yhteistyötä

11.4. Reaalisia argumentteja

12. Kilpailuoikeuden ja valtiontukisäädösten huomioiminen järjestettäessä raitiotieliikenteen palveluita

12.1. SEUT 106 artiklassa määritelty sallittu yksinoikeus

12.2. Ristisubventointi ja määräävän aseman väärinkäyttö

12.2.1. Määräävä markkina-asema

12.2.2. Määräävän aseman väärinkäyttö ja SEUT 106 artikla

12.3. Valtiontukisääntely

12.3.1 Valtiontuet ja liikenne

12.3.2. Palvelusopimusasetuksen suhde perussopimuksen 93 artiklaan

12.3.3. Seuraamukset kielletyn valtiontuen myöntämisestä

12.4. Sisäisen liikenteenharjoittajan ja sidosyksikön toiminalle asetettavat rajoitukset PSA:n näkökulmasta

12.5. Riittävän kilpailun edellytykset ja aikaansaaminen jatkossa

13. Johtopäätökset

1. Johdanto

Helsingin Seudun Liikenne-kuntayhtymän (HSL) jäsenkuntia ovat Espoo, Helsinki, Kauniainen, Kerava, Kirkkonummi, Sipoo, Siuntio, Vantaa ja Tuusula, jotka käyttävät päätösvaltaa HSL:ssä siten, kuin kuntayhtymän perussäännössä ja hallintosäännössä on tarkemmin määrätty.

HSL:n tavoitteet ja preferenssit raitiotieliikenteen palvelutuotannon järjestämisessä ja vaikutukset selvityksen sisältöön ovat seuraavat:

Valittuna hankintatapana on ns. lykätty kilpailuttamisvaihtoehto (HSL:n hallitus 5.5.2020 § 88). Sen mukaisesti Raide-Jokerin liikennöinti, liikenteenohjaus, kalusto ja kunnossapito sekä varikkotoiminnot hankitaan siirtymävaiheen aikana HKL:ltä. Tämän jälkeen, arviolta aikaisintaan vuonna 2028 liikennöinti ja osa siihen keskeisesti liittyviä palveluita kilpailutetaan yksin tai yhdessä jonkun muun pikaraitiotielinjan kanssa. Muun muassa kilpailuttamisen mahdollistamiseksi Helsingin kaupungin tarkoituksena on yhtiöittää HKL:n nykyiset toiminnot ja omaisuus HKL Oy:ksi. Raide- Jokerin liikennöinnin kannalta keskeinen resurssi on Helsingin Roihupellon varikko, jonka HKL rakennuttaa. HKL hankkii myös tarvittavat raitiovaunut ja toimii kalustoyhtiönä. HKL Oy:llä tulee siis olemaan vahva asema Raide-Jokerin liikenteessä, koska se omistaa ja hallitsee kaikkia keskeisiä tuotantoresursseja. Tällä on merkitystä myös sen oikeudellista asemaa arvioitaessa.

Raide-Jokerin sidosyksikköhankinnan yhteydessä uudistettaisiin myös Helsingin kantakaupungin raitiotieliikenteen operoinnin nykyinen sopimus HKL:n kanssa kymmenen vuoden (plus viiden vuoden optio) sopimuskaudelle.

Palveluiden myöhempi kilpailuttaminen edellyttää ensin kilpailullisten seudullisten markkinoiden synnyttämistä, joka on yksi HSL:n keskeisistä tavoitteista. Ratkaistavaksi tulee tällöin muun ohella se "rakennetaanko pikaraitiotien keskeiset taustajärjestelmät (vaunukalusto, varikot) HKL:n laajenemisen varaan, vai erillisen seudullisen organisaation varaan". Edellytyksenä yhdenvertaiselle ja tasapuoliselle kilpailulle on mm. erillisten kalusto- ja varikkoyhtiöiden perustaminen.1

Sekin vaihtoehto, että HKL jatkaa vielä em. siirtymäkauden jälkeenkin Xxxxx-Xxxxxxx ja mahdollisten muiden seudullisten raitiotielinjojen liikennöintiä inhouse-operaattorina on otettava huomioon.

1 Ks. em. HSL:n hallituksen 5.5.2020 tekemä päätös § 8.

Vaikka lähtökohtana on, että koko HKL Oy:n osakekanta myös tulevaisuudessa kuuluu Helsingin kaupungille, niin tässä selvityksessä huomioidaan vaihtoehto, että osakkaiksi tulisivat myös Espoon ja Vantaan kaupungit. Kysymys on tällöin myös siitä, että tulisiko osakaspohjaltaan laajennetusta yhtiöstä yhteishankintayksikkö/sidosyksikkö, myös suhteessa HSL:ään. Tältä osin kriittinen kysymys voi olla, tuleeko myös HSL vähemmistöosakkaaksi.

Selvityksessä otetaan huomioon edellä käsitellyt vaihtoehdot ja HSL:n tavoitteet tehokkaan kilpailun aikaansaamiseksi ja turvaamiseksi.

Raitiotieliikenteen järjestämiseen ja hankintoihin liittyvät oikeudelliset kysymykset ovat moninaisia ja ongelmallisiakin. Tässä selvityksessä ne on toimeksiannon perusteella rajattu siten, että HSL:n edellä todettuihin kolmeen kysymyksiin voidaan esittää perustellut vastaukset. Ulkopuolelle jää vielä sellaisia asioita, joita voidaan joutua selvittämään myöhemmin, kun raitiotieliikenteen toteuttaminen ja siihen liittyvät sopimusneuvottelut ovat edenneet pidemmälle.

HSL on erityisalojen hankintalaissa (laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016) tarkoitettu hankintayksikkö ja sen hankintoihin sovelletaan erityisalojen hankintalakia. Myös HKL on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö. HKL:n oikeudellinen asema kuitenkin muuttuisi yhtiöittämisen myötä tavoilla, joilla voi olla merkitystä erilaisia oikeudellisia vaihtoehtoja harkittaessa.

Pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta annetun lain (829/2009, jäljempänä pääkaupunkiseudun yhteistoimintalaki) perusteella Helsingin kaupungin liikennelaitokselle on annettu mahdollisuus yksinoikeuteen raitiovaunuliikenteen harjoittamisessa. Muun ohella ko. lainsäädös on siten mahdollistanut vallinneen tilanteen jatkumisen niin, että Helsingin kaupungin hallintoon kuuluva (kaupungin omistama) kunnan liikelaitos HKL on HSL:n kanssa tehtävien sopimusjärjestelyjen perusteella voinut rakentaa, ylläpitää ja vastata raitioliikenteen infrastruktuurista, varikoista ja kalustosta sekä myös vastata raitiovaunuliikenteen operoinnista.

Nykyinen sopimus allekirjoitettiin vuonna 2010 ja sen voimassaolo päättyy 2024. Nyt on kuitenkin otettava huomioon, että HKL:ää ollaan yhtiöittämässä, jolloin aiemmat perusteet eivät välttämättä sellaisinaan sovellu.

2. HSL:n ja HKL:n välinen nykyinen sopimus ja sen tausta

HSL on ollut vuoden 2010 alusta alkaen joukkoliikennelain (13.11.2009/869) ja nykyisin liikennepalvelulain (24.5.2017/320) sekä kuntayhtymän perussopimuksen mukaisesti toimivaltainen viranomainen linja-auto-, metro- ja raitiovaunuliikenteen järjestämisessä. Kuntayhtymän perustajakuntia ovat Helsinki, Espoo, Vantaa, Kauniainen, Kerava ja Kirkkonummi. Kuntayhtymän jäsenkuntia ovat tällä hetkellä Helsinki, Espoo, Vantaa, Kauniainen, Kerava, Kirkkonummi, Sipoo, Siuntio ja Tuusula.

Pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta annetun lain (6.11.2009/829) 3 §:n mukaan pääkaupunkiseudun kuntien on hoidettava yhteistoiminnassa kuntien aluetta koskeva:

1) liikennejärjestelmän ja joukkoliikenteen suunnittelu;

2) joukkoliikenteen liikennepalveluiden suunnittelu ja hankinta; ja

3) joukkoliikenteen taksa- ja lippujärjestelmästä sekä taksoista päättäminen.

Edellä tarkoitettuja tehtäviä hoitaa HSL-kuntayhtymä. Kuntayhtymään sovelletaan, mitä kuntalain 10 luvussa säädetään kuntayhtymästä. Kuntayhtymän toimintaan sovelletaan, mitä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa laissa (349/2007) säädetään. Nyttemmin aiempi erityisalojen hankintalaki on korvattu lailla vesi - ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016), joka tuli voimaan 1.1.2017.

Kuntayhtymä voi toimialueellaan antaa liikenteenharjoittajalle enintään 15 vuoden ajaksi kerrallaan yksinoikeuden harjoittaa raitiovaunu- ja metroliikennettä.

HKL teki vuonna 2009 metro- ja raitiovaunuliikenteen tilaaja-tuottajamalliin perustuvat sisäiset 10 vuoden pituiset sopimukset HKL:n tuotantoyksiköiden ja emoyksikön välillä. Ko. liikennöintisopimukset siirtyivät 1.1.2010 HSL:n vastuulle. HSL:n ja HKL:n välisessä luovutuskirjassa, joka liittyi osana pääkaupunkiseudun joukkoliikenteen organisoinnin uudelleenjärjestelyyn, HSL ja HKL-Liikelaitos muun ohella sitoutuivat tekemään metro- ja raitiovaunuliikenteen operoinnista vähintään 10 vuoden pituiset sopimukset, joiden lähtökohtana olivat HKL:n edellä mainitut sisäiset sopimukset. HKL:n tilaaja-tuottajamallin mukaiset sisäiset

liikennöintisopimukset konvertoitiin näin HSL:n ja HKL-liikelaitoksen välisiksi sopimuksiksi niin, että konvertoinnissa tehdyt muutokset olivat suhteellisen vähäisiä. Tehdyillä muutoksilla lähinnä selkeytettiin edelleen tilaaja-tuottajamallin toimivalta- ja vastuukysymyksiä sekä liikenteen suunnitteluun, tilaamiseen, seurantaan, korvaamiseen ja kehittämiseen liittyviä menettelyjä. HSL:n ja HKL:n välisissä voimassa olevissa liikennöintisopimuksissaliikenteen hoito korvataan ensisijaisesti toteutuneiden liikennöintisuoritteiden perusteella. Sopimusjärjestelyyn sisältyy myös kiinteitä korvausosia koskienkaluston pääomakustannuksia ja hallinnon yleiskustannuksia yms.

Edellä tarkoitettu HKL:n ja HSL:n välinen sopimusjärjestely kattaa Helsingin sisäisen raideliikenteen lisäksi Helsingin rajan ylittävän tai uudella erillisellä verkolla liikennöitävän raitiovaunu- ja metroliikenteen, xxxxx XXX erikseen päätä muusta järjestelystä. Länsimetron liikennöinti on sovittu kuuluvaksi metroliikennesopimukseen.

Sopimusten korvaustaso säilyi HKL:n sisäisten sopimusten mukaisena. Liikennöintisopimusten sopimuskorvauksia tarkistetaan sopimusaikana indeksien, tuottavuustavoitteiden ja liikennöinnin muutosten sekä kustannuksiin vaikuttavien olosuhteiden muutosten perusteella. Metroliikenteen korvaustaso määritellään uudelleen Länsimetron ja automatisoinnin käyttöönoton yhteydessä.

Metro- ja raitioliikenneverkon infrastruktuurin ylläpito ja kehittäminen ei kuulu liikennöintisopimusten piiriin. Pääkaupunkiseudun joukkoliikenteen infrastruktuurin rakentamisesta, ylläpidosta, hoidosta ja kustannuksista on tehty erilliset infrasopimukset HSL:n ja kunkin pääkaupunkiseudun kunnan välillä. Helsingissä tämän infrasopimuksen on tehnyt Helsingin kaupungin puolesta HKL sille annetun valtuutuksenpuitteissa.

HSL:n hallitus hyväksyi päätöksellään 15.6.2010 HKL:n kanssa tehdyn raitioliikenteen hoitamista koskevan sopimuksen. Hallitus päätti valtuuttaa toimitusjohtajan allekirjoittamaan liitteen mukaiset

15 vuoden pituiset sopimukset metroliikenteen ja raitiovaunuliikenteen tilaamisesta HKL- liikelaitokselta ja tekemään niihin tarvittaessa vähäisiä teknisiä muutoksia.

Edellä selvitettyjen lähtökohtien, valmistelun ja päätöksenteon jälkeen HKL ja HSL allekirjoittivat raitioliikenteen ja metroliikenteen liikennöintisopimukset 13.9.2010.

HSL:n ja HKL:n välisessä raitioliikenteenliikennöintisopimuksessa todetaan sopimuksen voimassaolon ja jatkamisen osalta mm. seuraavaa:

”Nykyisen sopimuksen voimassaolo päättyy 31.12.2024.

Osapuolet toteavat yhteisenä lähtökohtanaan, että Helsingin sisäistä raitioliikennettä varten hankittu kalusto tulee täysimääräisesti ja koko elinkaareltaan hyödyntää Helsingin liikenteessä.

Osapuolet neuvottelevat jatkosopimuksesta niin, että viimeistään kaksi (2) vuotta ennen sopimuksen päättymistä on tiedossa, jatketaanko sopimusta, tai mahdollinen muu järjestely.”

HSL ja HKL ovat siis jo sopimusneuvotteluissa ja voimassa olevassa raitioliikenteen liikennöintisopimuksessasopineet selkeät menettelyä koskevat ehdot siitä, miten liikennöintisopimusta uusien neuvottelujen jälkeen voidaan jatkaa. Sopimusoikeudellisesti tämä olisi toki mahdollista ilman nimenomaista sopimusehtoa.

Nykyiset liikennöintisopimukset raitioliikenteestä ja metroliikenteestä ovat voimassa vuoden 2024 loppuun. Sopimuskauden pituus noudattelee EU:n palvelusopimusasetusta (EY 1370/2007), joka määrää raideliikennesopimusten maksimipituudeksi normaalisti 15 vuotta. Kuten edellä on todettu, sopimusoikeudellisesti HSL:llä on mahdollisuus päättää liikennöintisopimuksen uusimisesta niin, että ratkaisu asiassa tulee tehdä vähintään kaksi (2) vuotta ennen sopimuskauden päättymistä.

Tässä selvityksessä tulevat arvioitaviksi vaiheistettuun kilpailun avaamiseen liittyvät oikeudelliset reunaehdot. Helsingin kaupungin hallintoelimissä on parhaillaan vireillä HKL:n yhtiöittäminen osakeyhtiöksi. Tältä osin on herännyt kysymys, mikä merkitys yhtiöittämisellä on sopimuksen mahdolliseen jatkamiseen.

3. Relevanttien oikeuskysymysten alustavaa tarkastelua

Lausunnon laatimista varten on käyty läpi asiaan vaikuttavaa normikokonaisuutta kattavasti, niin kuin jäljempänä on tarkemmin selvitetty.

3. 1. Selvityksen EU-oikeudellisia lähtökohtia ja huomioita sovellettavasta lainsäädännöstä

Aluksi on aiheellista tehdä lyhyt yhteenveto siihen oikeudelliseen järjestelmään2, johon HSL:n, sen jäsenkuntien ja tulevan HKL Oy:n on toimintansa sopeutettava järjestäessään ja hankkiessaan julkisen henkilöliikenteen palveluita, joihin kaupunkiraitiotien palvelutkin kuuluvat.

2 Ks. kirjallisuuden osalta esimerkiksi Xxxxxxxxxx, Uusi kilpailuoikeus (2012) s. 345 ss; Xxxxxxxxxx, Yritysoikeus (2014) s. 1395 ss.; Xxxxxxx – Pohjonen – Xxxxxx - Xxxxxx, Hankintojen kilpailuttaminen (2019); Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, Public Procurement and the EU Competition Rules (2011); Arrowsmith, Law of Public and Utilities Procurement (2015); Trepte, Public Procurement in the EU – A practitioner’s Guide (2007). Xxxxxxxxxx, Uusi kilpailuoikeus (2012) s. 345 ss; Xxxxxxxxxx, Yritysoikeus (2014) s. 1395 ss.; Xxxxxxx – Xxxxxxxx, Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot (2015); Xxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxx, Public Procurement and the EU Competition Rules (2011); Arrowsmith, Law of Public and Utilities Procurement (2015); Trepte, Public Procurement in the EU – A practitioner’s Guide (2007); Eskola –

Tavoitteet. EU:n vapaakauppa-alueen yksi keskeisistä tavoitteista on markkinoiden avaaminen kilpailulle ja kilpailun edistäminen. EU:n perussopimuksen kilpailuoikeudelliset säädökset, mukaan lukien valtiontukisäädökset ovat keskeinen keino em. tavoitteen edistämisessä (ks. SEUT 101-106 ja 107-109 artiklat). Julkishallinnossa tämä tarkoittaa säänneltyä kilpailua ja hankintojen pääsääntöistä kilpailuttamista ao. säädösten edellyttämällä tavalla. Toimivaltaisten viranomaisten oma palvelutuotanto, viranomaisyhteistyö ja ns. sidosyksikköhankinnat julkisyhteisöjen suorassa tai välillisessä määräysvallassa olevilta yhteisöiltä ovat silti säädösten erityisehtojen täyttyessä edelleen sallittuja.

Lainsäädäntö. Riippumatta siitä, mitä lakia tai muuta sitovaa ohjeistusta hankinnoissa noudatetaan on lähtökohtana ja ylimpänä normistona EU:n perussopimus eli sopimus Euroopan yhteisöjen toiminnasta (SEUT) ja sen artikloista ilmenevät oikeusperiaatteet, kuten tarjoajien yhdenvertainen, tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu, avoimuusperiaate ja suhteellisuusperiaate. Alempien oikeusnormien soveltaminen pitää olla sopusoinnussa näiden periaatteiden kanssa. Nuo periaatteet ja EU:n perussopimus ovat sovellettavaa oikeutta silloinkin, kun viranomaistoiminta jää erityisistä syistä hankintalakien soveltamisalan ulkopuolelle.

EU:n perussopimuksen oikeusperiaatteet ilmenevät mm. EU:n hankintadirektiiveissä (2014/24/EU ja 2014/25/EU) sekä ns. käyttöoikeusdirektiivissä (2014/23/EU). Nämä säädökset on kansallisella tasolla pantu täytäntöön lailla julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016, jäljempänä hankintalaki) ja lailla vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalveluiden alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016, jäljempänä erityisalojen hankintalaki).

EU:n palvelusopimusasetuksessa (1370/2007)on säädetty viranomaisia sitovia määräyksiä henkilöliikenteen (ml. raitiovaunuliikenne) järjestämisestä. Asetuksen keskeinen sisältö liittyy siihen, miten valtiontukia voidaan yhteensopivasti EU:n perussopimuksen kanssa kohdentaa henkilöliikenteeseen. Erityistä huomiota on kiinnitettävä siihen, että kun kyseessä on varsinainen liikennepalveluiden hankintamenettely. EU:n palvelusopimusasetus koskee vain palvelusopimusasetuksessa ja kansallisessa liikenteen palveluista annetussa laissa (320/2017) säädettyjä käyttöoikeussopimuksia. Muut liikenteen palveluhankinnat ja niihin kytkeytyvät muut

Xxxxxxxxx - Xxxxxx – Ruohoniemi, Julkiset Hankinnat (2017) s. 116; Xxxxxxxxxx, Keskeiset poikkeukset julkisesta kilpailuttamisvelvoitteesta energiahuollon alalla, Defensor Legis 2/2018 s. 212-229.212-229; Tolonen – Siivonen, Palvelukonsessioon sisältyvä toimittajan riski uusimman oikeuskäytännön valossa, Defensor Legis 3/2017 s. 337-352; Määttä – Xxxxxxxxxxx, Julkisten hankintojen sääntely (2017); Kontio – Xxxxxxxxx – Xxxxxx – Xxxx, Julkiset hankinnat. Käsikirja (2017).

hankinnat, kuten raitioteiden ja varikoiden rakennusurakat sekä kalustohankinnat ym. toteutetaan hankintalakia tai erityisalojen hankintalakia soveltamalla riippuen siitä, tekeekö hankinnan joku Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymän (HSL) jäsenkunta, HKL Oy vai HSL itse.

Julkisia hankintoja koskevia direktiivejä ja kansallisia hankintalakeja, kuten myös EU:n palvelusopimusasetusta tulee tarkastella em. kilpailuoikeudellista taustaa vasten. Palvelusopimusasetus ja hankintasäädökset voidaan nähdä samalla myös kilpailuoikeuden täytäntöönpanonormeina julkisissa hankinnoissa. Niidenkin tavoitteena on edistää kilpailullisten markkinoiden syntymistä ja toimivuutta. EU:n kilpailuoikeus ja kansallinen kilpailulaki sekä oikeuskäytäntö ovat nekin keskeisiä oikeuslähteitä tässä selvityksessä arvioitaessa julkisten hankintojen laillisuuskysymyksiä.

Julkisen henkilöliikenteen hankinnat voivat jäädä kummankin hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle muun ohella jos niissä asetetut kynnysarvot alittuvat tai kyseessä on hankinta sidosyksiköltä tai sidosyritykseltä eli ns. inhouse-hankinta.

Jos liikennepalveluiden tai niiden kiinteänä ja strategisena osana olevien tukipalveluiden hankinnat jäävät alle laeissa säädettyjen kynnysarvojen tai kyseessä on inhouse-hankinta sidosyksiköltä taikka viranomaishankintayksikön (esim. ELY-keskus, HSL) jäsenyhteisönä olevalta viranomaishankintayksiköltä (kaupunki tai kunta), niin nämäkään poikkeukselliset tilanteet eivät kuitenkaan putoa oikeudelliseen tyhjöön. Edellä mainittujen primäärioikeuteen kuuluvien yleisten oikeusperiaatteiden huomioiminen on tällöin tärkeää, vaikka hankinnassa muutoin käytännön tasolla sovelletaan mm. hankintayksikön sisäisiä hankintaohjeita, hallintolakiin sisältyviä hyvän hallinnon periaatteita ja oikeustoimilakia. Kynnysarvojen alapuolellekin jäävä hankinta voi rikkoa EU-oikeutta, esimerkiksi tavaroiden tai palveluiden vapaata liikkuvuutta vastaan, mikäli hankinnassa suositaan kotimaisia toimittajia muista EU-maista olevien yritysten kustannuksella.

Hankintalakien tavoitteista on säädetty niiden 2 §:issä. Tavoitteena on mm. tehostaa julkisten varojen käyttöä, sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota palveluja julkisissa hankinnoissa. Hankintayksiköiden on pyrittävä mm. siihen, että hankintoja voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti ja laadukkaasti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen. Hankinnat on toteutettava tarkoituksenmukaisina kokonaisuuksina. Xxxxxxxxx on pyrittävä järjestämään siten, että pienet ja keskisuuret yritykset ja muut yhteisöt pääsevät tasapuolisesti muiden tarjoajien kanssa osallistumaan tarjouskilpailuihin. Myös kansalliset kynnysarvot alittavissa

hankinnoissa on pyrittävä huomioimaan hankinnan kokoon ja laajuuteen nähden riittävä avoimuus ja syrjimättömyys.

3.2 Hankintaoikeudelliset periaatteet

Julkisista hankinnoista annetun lainsäädännön keskeinen tavoite on kilpailun aikaansaaminen hankinnoissa sekä tarjousmenettelyyn osallistuvien tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu. Hankintayksikön on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailuolosuhteet, kohdeltava hankintamenettelyn osallistujia tasapuolisesti ja syrjimättä sekä toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaatimukset huomioon ottaen. Lisäksi tiettyjen keskeisten sisämarkkinaoikeuden periaatteiden on katsottava soveltuvan hankintoihin. Näitä keskeisiä periaatteita ovat mm. tavaroiden, palveluiden, työvoiman ja pääoman vapaa liikkuvuus, kilpailusäännöt sekä yleinen syrjimättömyysperiaate, joka velvoittaa kohtelemaan muista EU:n jäsenmaista olevia elinkeinonharjoittajia ja kansalaisia tasapuolisesti ja syrjimättä suhteessa oman maan yrityksiin. Perustamissopimuksen 12 artiklassa kielletään kaikkinainen kansallisuuteen perustuva syrjintä. 3 Huomioon on otettava myös perustamissopimuksen tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevat säännökset.

Hankintalainsäädännön ydinsisältö voidaan tiivistää seuraaviin periaatteisiin:4

1. syrjimättömyysperiaate

2. avoimuusperiaate

3. kilpailuperiaate

4. suhteellisuusperiaate

5. taloudellisuusperiaate

Hankintasäännöksillä pyritään edistämään tasapuolisuuden ja avoimuuden periaatteiden toteutumista hankintatoimessa. Ehdokkaita, tarjoajia, toimittajia tai sellaiseksi pyrkiviä on kohdeltava tasapuolisesti ja syrjimättä kaikissa hankintamenettelyn eri vaiheissa. Tasapuolista kohtelua turvaavat yhtäältä hankintalain menettelysäännökset, ja toisaalta velvollisuus valita edullisin tarjous.EU- tuomioistuin totesi tämän EU-oikeuden osalta Du Pont de Nemours -tapauksessa5.

3 Esimerkiksi jos hankintailmoituksessa edellytetään, että hankittava tavara täytyy olla valmistettu kokonaan tai osaksi Suomessa tai tietyn kunnan alueella, tällainen vaatimus rikkoo perustamissopimuksen 28 artiklan tavaroiden vapaata liikkuvuutta vastaan. Myöskään ei saada esimerkiksi edellyttää, että palvelun tuottaja on kotimainen.

4 Ks. lähemmin Xxxxxxxxxx, Xxxxx teoksessa Yritysoikeus (2020) s. 1444-1448.

5 Asia 21/88, Kok. 1990 I, s. 889.

Avoimuusperiaate edellyttää esimerkiksi, että hankintamenettelyä koskevia tietoja ei salata, hankinnasta ilmoitetaan julkisesti, tarjouskilpailun ratkaisemisesta tiedotetaan tarjouskilpailuun osallistuneille ja hankintaa koskevat asiakirjat ovat lähtökohtaisesti julkisia. Tarjoajille tulee antaa riittävät ja yhdenmukaiset tiedot hankinnasta ja ratkaisuperusteista. Hankintayksikön menettelyn tulee muutoinkin olla avointa ja tarjoajien ennakoitavissa olevaa. Hankinnasta on ilmoitettava riittävän laajasti, jotta potentiaaliset tarjoajat voivat halutessaan osallistua kilpailuun. Milloin tarjouskilpailun ratkaisuperusteena käytetään kokonaistaloudellisuutta, hankintayksikön tulee niin kynnysarvojen yläpuolella kuin niiden alapuolellakin ennakolta ilmoittaa ratkaisuperusteet, joilla paras tarjous valitaan. Lopullinen hankintapäätös tulee tehdä samoin perustein kuin tarjouspyynnössä on ilmoitettu. Hankintapäätös tulee perustella soveltaen ennakolta ilmoitettuja ratkaisuperusteita. Mikäli ratkaisuperusteet poikkeavat ennakolta ilmoitetuista, hankintalakia on rikottu. Avoimuusperiaate perustuu yhteisön perustamissopimusta koskevaan oikeuskäytäntöön sekä kansallisesti myös yleisesti tunnustettuihin hallinnon avoimuutta koskeviin vaatimuksiin, joista on säädetty muun muassa hallintolaissa (434/2003) sekä laissa viranomaisten toiminnan julkisuudesta (621/1999).

Avoimuusperiaatteen on Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tuomiossa C-324/98, Telaustria 6 katsottu velvoittavan noudattamaan asianmukaista julkisuutta myös hankintadirektiivien ulkopuolella olevien hankintojen tekemisessä, jotta palveluhankinnat avautuvat kilpailulle ja jotta hankintasopimusten tekomenettelyä voidaan valvoa. Avoimuusperiaatteen toteuttamista rajoittavat liikesalaisuuksien oikeussuoja ja eräät muut salassapitotarpeet, jotka on yksilöity viranomaisten toiminnan julkisuutta koskevassa lainsäädännössä. Avoimuus ei saa johtaa siihen, että hankintaviranomaiset paljastaisivat hankintamenettelyyn osallistuneiden yritysten liikesalaisuuksia ulkopuolisille, koskivat nämä sitten teknisiä liikesalaisuuksia tai kaupallisia liikesalaisuuksia, esim. tarjouslaskentaan liittyvää tietotaitoa. Avoimuudella tavoitellaan sitä, että yritykset tietävät etukäteen, millaisia tarjouksia niiltä edellytetään ja että ratkaisuperusteiden noudattaminen on verifioitavissa tarjouskilpailun ratkettua.

Kilpailuperiaate tarkoittaa, että hankinnassa on käytettävä hyväksi olemassa olevat kilpailumahdollisuudet. Hankintatoimelle asetettu taloudellisuusvaatimus taasedellyttää muun ohella kilpailuolosuhteiden hyödyntämistä, jolloin hankintayksikkö hyötyy tarjoajien välisestä laatuun ja

6Kok. 2000, s. I-10745.

hintaan liittyvästä kilpailusta. Lisäksi taloudellisuuden vaatimukset tulee ottaa huomioon myös hankintamenettelyyn liittyvissä ratkaisuissa, kuten soveltuvan hankintamenettelyn valinnassa sekä hinta-laatusuhteeseen liittyvien näkökohtien arvioimisessa laadittaessa tarjouspyyntöä. Hankinnasta on joko ilmoitettava tai tarjouksia on muutoin pyydettävä hankinnan kokoon ja laatuun nähden riittävä määrä. Hankinta voidaan tehdä ilman tarjouskilpailua vain erityisistä, hankintalaeissa säädetyistä syistä.

Suhteellisuusperiaate edellyttää, että hankintamenettelyn vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan päämäärän kanssa. Siten esimerkiksi tarjoajien kelpoisuusehtojen asettamisessa on huomioitava hankinnan luonne ja arvo. Samaten tarjouspyynnön sisältöön tai tarjousmenettelyn ehtoihin liittyvien vaatimusten tulisi olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden. Suhteellisuusperiaatteen on katsottu oikeuskäytännössä merkitsevän kohtuullisuuden vaatimusten ottamista huomioon eli sitä, ettei ehdokkaille tai tarjoajille aseteta kohtuuttomia vaatimuksia. Suhteellisuusperiaatteeseen liittyy myös tarkoitussidonnaisuuden periaate, jonka mukaan hankintatoimessa asetettujen vaatimusten tulee olla hankinnalle asetettua tarkoitusta vastaavia eli ne eivät saa olla keinotekoisia. Toisaalta hankintayksiköllä on laaja harkintavalta sen suhteen, mitä se hankkii ja millaisia kriteerejä se asettaa.

Hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien kannalta myös hallintolain 6 §:n mukaiset hallinnon oikeusperiaatteet muodostavat keskeisen oikeuslähteen. Näillä periaateilla on itsenäistä merkitystä erityisesti hankintalakien ulkopuolelle jäävissä hankinnoissa. Kyseiset yleisetoikeusperiaatteet eli yhdenvertaisuus-, tarkoitussidonnaisuus-, objektiviteetti-,suhteellisuus- ja luottamuksensuoja- periaate kuuluvat perustuslain21 §:ssä turvatun hyvän hallinnon perusteisiin. Hallinnon oikeusperiaatteetmäärittävät hallintotoiminnassa noudatettavaa menettelyä. Hankinta-asioissaniistä seuraa hankintamenettelyyn kohdistuvia menettelyvelvoitteita.Viranomaistoiminnan tasapuolisuudenvaatimus pohjautuu perustuslain 6 §:n sisältämään yleiseen yhdenvertaisuusperiaatteeseen.Hankinnoissa hallinnon oikeusperiaatteista myös suhteellisuusperiaateon merkityksellinen sen edellyttäessä muun muassa hankintamenettelynehtojen oikeasuhteisuutta hankinnan luonteeseen nähden.7

EU-tuomioistuimen vakiintuneen ratkaisukäytännön mukaan yhdenvertaisen kohtelun periaate (syrjimättömyysperiaate)edellyttää, että toisiinsa rinnastettavia tilanteita ei kohdella eri tavoin, eikä

7 Ks. esim. Nenonen Xxxx, Oikeussuoja hankintalakien ulkopuolelle jäävissä hankinnoissa (2014), s. 34.

erilaisia tilanteita samalla tavoin, ellei kohtelu ole objektiivisesti perusteltua 8 . Yhdenvertaisen kohtelun periaatteen ja syrjinnän kiellon välisen suhteen EU-tuomioistuin on eksplikoinut muun muassa Parking Brixen -ratkaisussaan9 seuraavasti:

”Julkisten viranomaisten on yleisesti noudatettava EY:n perustamissopimuksen perustavanlaatuisia oikeussääntöjä, muun muassa EY 43 ja EY 49 [tavaroiden ja palvelujen vapaa liikkuvuus] artiklaa ja erityisesti EY 12 artiklassa ilmaistua kansalaisuuteen perustuvan syrjintäkiellon periaatetta, jotka ovat yhdenvertaista kohtelua koskevan yleisen oikeusperiaatteen erityisiä ilmauksia.”

Kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon merkitys tavaroiden, palvelujen, henkilöiden ja pääoman vapaan liikkuvuuden tosiasiallisessa toteutumisessa on keskeinen. Oikeushenkilöiden suhteen periaate tulee usein sovellettavaksi sisämarkkina- ja kilpailuoikeuden alalla. Euroopan unionin primäärioikeudessa syrjinnän kielto esitetään SEUT 18 artiklassa, jossa kielletään kaikki kansalaisuuteen perustuva syrjintä perussopimusten soveltamisalalla. Vastaava maininta löytyy myös Euroopan unionin perusoikeuskirjan 21(2) artiklasta, jossa kielletään kaikenlainen kansalaisuuteen perustuva syrjintä perussopimusten alalla. Syrjinnän kieltoa koskeva velvoite kohdistuu ensisijassa jäsenvaltioihin, mutta myös EU:n toimielimiin, laitoksiin, luonnollisiin henkilöihin ja oikeushenkilöihin. SEUT 18 artiklalla on välitön oikeusvaikutus vertikaalisissa ja ainakin eräissä horisontaalisissa oikeussuhteissa. 10 Luonnollisesti syrjimättömyysperiaattetta noudatetaan myös kansallisella tasolla, kuten kotimaisesta hankintalainsäädännöstä ja oikeuskäytännöstä selkeästi ilmenee.11

Syrjintä voidaan jakaa välittömään ja välilliseen syrjintään. Välittömänä syrjintänä pidetään toimia, jotka suoraan rikkovat kvalifioitua syrjintäkieltoa. Välittömällä syrjinnällä tarkoitetaan luonnollisten tai oikeushenkilöiden erilaista kohtelua samankaltaisissa tilanteissa, joka perustuu kiellettyyn syrjintäperusteeseen, kuten esimerkiksi kansallisuuteen. Välillisellä syrjinnällä tarkoitetaan tilannetta, jossa muodollisesti puolueeton säännös, peruste tai käytäntö johtaa syrjivään lopputulokseen ja vaikuttaa siten rajoittavasti sisämarkkinavapauksiin. Tuomioistuimen tulkintalinja on ollut tiukka myös välillisen syrjinnän osalta. Klassisessa Dassonville-ratkaisussa lausutun oikeusohjeen mukaisesti määrällisiä rajoituksia vaikutukseltaan vastaavina toimenpiteinä pidetään kaikkia kauppaa koskevia jäsenvaltioiden säännöksiä, jotka voivat rajoittaa yhteisön sisäistä kauppaa suoraan tai välillisesti taikka tosiasiallisesti tai mahdollisesti.12

8 Ks. esim. asia C-210/03, Swedish Match sekä asia 810/79, Überschär.

9 Asia C-458/03, Parking Brixen.

10 Ks. esim. Xxxxxxxx, Xxxxx: The General Principles of EU Law (2006) s. 119.

11Ks. esim. Kuoppamäki (2020) s. 1445-1446.

12 Asia 8/74, Xxxxxxxxxxx, kohta 5.

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöllä on ollut erityistä merkitystä hankintadirektiivien soveltamisalan ulkopuolelle jäävien hankintojen osalta. Direktiivien soveltamisalan ulkopuolella hankintamenettelyyn liittyvät tarjoajan oikeudet perustuvat vapaata liikkuvuutta koskeviin määräyksiin ja periaatteisiin mm. velvollisuudesta kohdella tarjouskilpailuun osallistuneita tai osallistumisesta kiinnostuneita tarjoajia syrjimättömästi. Hankintaviranomaisen velvollisuudet merkitsevät tarjoajan näkökulmasta oikeutta osallistua muissa jäsenvaltioissa järjestettyihin tarjouskilpailuihin ja oikeutta tulla kohdelluksi yhdenvertaisesti ja syrjimättömästi hankintamenettelyssä.

Tapauksessa komissio v. Italia EU-tuomioistuin totesi, että sijoittautumisvapautta ja palvelujen tarjoamisen vapautta koskevat säännökset sisältävät kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon.13 Toisaalta Correos-tapauksessa tuomioistuin totesi, että EU-kynnysarvon alittaviin hankintoihin sovelletaan kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatteen lisäksi tarjoajien tasavertaisen kohtelun periaatetta, ja näin on myös silloin, kun kyse ei ole kansalaisuuteen perustuvasta syrjinnästä.14 Oikeuskäytännön nykyisessä vaiheessa voidaankin puhua yleisestä syrjinnän kiellosta hankintamenettelyssä.

Xxxx-tapauksessa julkisasiamies lausui, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ”syntyy yksityisille oikeuksia, ja se velvoittaa jäsenvaltioiden kaikkia viranomaisia niiden pannessa täytäntöön yhteisön oikeutta”.15 EU-tuomioistuin totesi samassa asiassa, että näitä määräyksiä on sovellettava suoraan kansallisissa oikeusjärjestyksissä ja niillä on etusija niiden kanssa mahdollisesti ristiriidassa oleviin kansallisen oikeuden säännöksiin nähden.16

Mitä edellä mainittu voisi tarkoittaa käytännössä? Tähän ei toki voida antaa yksityiskohtaista vastausta. Ensinnäkin tyhjentävän vastauksen antaminen edellyttäisi laajan oikeustieteellisen monografian kirjoittamista. Toiseksi kussakin konkreettisessa tapauksessa tarvitaan aina kontekstisidonnaista tulkintaa, jossa huomioon otetaan tapauksen erityisolosuhteet.

Yhtenä näkökulmana voidaan katsoa, että myös inhouse-hankinnoissa tulee noudattaa 2 §:stä ilmenevää taloudellisuusperiaatetta. Tehokas julkisten varojen käyttö edellyttää, että palveluiden

13 Asia C-412/04, komissio v. Italia, kohta 106.

14 Asia C-220/06, Correos, kohta 74. Ks. myös seuraavia tapauksia: asia C-458/03, Parking Brixen, kohta 48 ja asia C- 410/04, ANAV, kohta 20.

15Asia C-91/08, Wall, julkisasiamies Botin ratkaisuehdotus 27.10.2009, kohdat 126 ja 147.

16Asia C-91/08, Xxxx, kohta 68.

hinnat tai kustannuksista maksettavat korvaukset eivät saa sisältää ylikompensaatiota. Kohtuullinen voittomarginaali on toki sallittu. Toisaalta taloudellisuusperiaate voi merkitä esimerkiksi sitä, että valitaan kilpailuttamismenettelyssä sellainen vaihtoehto, joka tuottaa todellista taloudellista lisäarvoa. Taloudellisuusperiaatteeseen kuuluu myös tapauksen taloudellisten seikkojen, omistussuhteiden ja kilpailun edellytysten huomioon ottaminen tavalla, joka vastaa reaalimaailman olosuhteita. Vasta näin toimien on mahdollista saavuttaa ratkaisu, joka palvelee paitsi hankintalainsäädännön päämääriä, myös veronmaksajien edun toteutumista.

Voidaan perustella näkemystä, että kun kyse on varsinaisista liikennepalveluiden hankinnoista, niin sopimustyypistä riippumatta niitä koskee EU:n palvelusopimusasetuksen 3 ja 4 artikloissa säädetty ylikompensaatiokielto, jossa taloudellisuusperiaate on todettu hyvin kategorisesti. Sen mukaan julkisia palveluhankintoja koskevissa sopimuksissa ne parametrit, joiden perusteella mahdollinen korvaus lasketaan, on määritettävä siten, että vältetään liiallisia korvauksia ja siten, ettei yksikään korvaus voi ylittää määrää, joka on tarpeen julkisen palvelun velvoitteen täyttämisestä aiheutuvien nettokustannusten kattamiseksi. Tällöin tulkintana voisi olla, että taloudellisuusperiaate ja ylikompensaatiokiellon noudattaminen pitäisi sidosyksikköhankinnoissakin siis varmistaa erillisillä taloudellisilla selvityksillä ennen sopimuksen allekirjoittamista.

Toinen huomio kiinnittyy tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun huomioimiseen siten, että yritysten tasapuoliset osallistumismahdollisuudet voidaan turvata tarjouskilpailuissa, jos hankintaa ei toteuteta inhouse-hankintana. Tämä asia voi tosin aktualisoitua käytännössä vasta vuosien kuluttua, jos raitiotieliikenteen palveluita aletaan kilpailuttaa. Toisaalta käytännön realismi tulee nopeasti vastaan ja on syytä kysyä, voidaanko raitiotieliikenteen hankintoja taloudellisesti toimien järjestää niin pieninä kokonaisuuksina, että pienillä ja keskisuurilla yrityksillä olisi riittäviä teknisiä ja taloudellisia resursseja liikenteen hoitamiseen. Hankintalainsäädäntö tarjoaa nykyisin kohtuulliset laajat mahdollisuudet toteuttaa hankinta eri tavoilla. Toisaalta lain kilpailuttamisvelvoitetta on noudatettava laillisen seuraamuksen uhalla, ja lain soveltamisalaan kuuluva hankinta voidaan jättää kilpailuttamatta vain hankintalainsäädännössä sallituissa tilanteissa.

3.3.Kilpailuttamiseen liittyviä alustavia oikeudellisia näkökohtia ja käsitteiden määrittelyä

Mikäli sopimus päätetään kilpailuttaa, on asia hankintalainsäädännön näkökulmasta ongelmaton, edellyttäen, että hankintalainsäädäntöä noudatetaan. Toisaalta tähän ratkaisuun voi liittyä muita oikeudellisia ongelmia.

Julkisella hankinnalla tarkoitetaan julkisen viranomaisen, kuten HSL:n tai sen jäsenkunnan tai muun hankintayksikön suorittamaa tavaroiden tai palveluiden ostamista, vuokraamista tai siihen rinnastettavaa toimintaa sekä urakalla teettämistä. Xxxxxxxxxxx tulee olla taloudellista arvoa.

Hankinnan käsite on suhteellisen laaja. Hankinnoiksi voidaan katsoa kaikki HSL:n viranomaishankintayksikkönä tekemät liikennepalveluiden hankinnat ja myös sellainen mahdollinen vuokraustoiminta, jossa hankittaisiin vastiketta eli vuokraa vastaan HSL:n käytettäväksi ja edelleen luovutettavaksi raidekapasiteettia, korjaamotiloja, raitiovaunuja ym. Hankinta ei siis välttämättä edellytä omistusoikeuden siirtoa hankintaviranomaisille. Olennaista on, että hankinnalla on hankintayksikölle taloudellista arvoa.17

Hankinnasta on aina tehtävä kirjallinen hankintapäätös ja myös kirjallinen hankintasopimus (Erityisalojen hankintalaki 114-119 §§). Hankintasopimuksella tarkoitetaan kirjallista sopimusta, joka on tehty yhden tai usean hankintayksikön ja yhden tai usean toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, tavaran hankinta tai palvelun suorittaminen taloudellista vastiketta vastaan. Xxxxxxxxxxx onkin tunnusomaista juuri tuo vastikkeellisuus ja sitä vastaan saatu hyöty tavaran, palvelun tai työsuorituksen perusteella.

Hankintasopimuksissa keskeisenä elementtinä on sopimussuoritusten taloudellinen arvo. Unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C-399/98, La Scala (EU:C:2001:401) katsottiin, että toimittajien osallistumista tarjouskilpailuun motivoi nimenomaan mahdollisuus hankkia taloudellista etua siitä, että niiden tarjous hyväksytään. Vastaavalla tavalla unionin tuomioistuimen ratkaisussa asiassa C- 451/08, Xxxxxx Xxxxxx (EU:C:2010:168), katsottiin, että hankintasopimukseen liittyy myös välitön taloudellinen intressi hankintayksikölle (HE 108/2016 vp, ss. 74-75).

Hankintayksiköiden keskinäisissä sopimuksissa on usein viranomaisyhteistyön ja yleishyödyllisiin palveluihin liitettäviä piirteitä. Inhouse-hankinnoissa tämä voi olla lähtökohtana. Taloudellisen edun tavoittelulla tai hankintayksikön taloudellisella intressillä ei tällöin ole samaa painoarvoa, kuin tavanomaisissa kilpailuttamiseen perustuvissa hankintasopimuksissa. Silti kyseessä on hankintasopimus.

Vaikka hankinta tehtäisiin kahden tai useamman julkisoikeudellisen hankintayksikön välillä, niin sopimus on silti pääsääntöisesti yksityisoikeudellinen sopimus. Hankintasopimuksissa, kuten sopimuksissa yleensäkin on keskeistä sopijapuolien oikeuksien ja velvollisuuksien lisäksi

17 Ks. xxxxxxxxx Xxxxxxxxxx: Uusi kilpailuoikeus (2018) ss. 433-436.

sopimuksen kohteen yksiselitteinen ja täsmällinen kirjaaminen. Hankintasopimukset jaetaan hankintasäädöksissä alatyypeiksi.18

3.4 Sopimuksen jatkamiseen / uuteen sopimukseen liittyviä kysymyksiä

HSL:n tärkeimmät sopimukset ovat tällä hetkellä ja tulevaisuudessakin SGEI-palveluita koskevia palveluhankintasopimuksia. Tällainen tulisi olemaan myös HSL:n ja HKL Oy:n välinen uusi Helsingin sisäistä raitiovaunuliikennettä koskeva liikennöintisopimus ja tuleva Raide-Jokerin sekä mahdollinen Vantaan pikaraitiotien liikennöintisopimus. Keskeistä niissä on liikennöintipalvelun tuottaminen taloudellista korvausta vastaan. Sopimusten perusteella HSL maksaisi HKL Oy:lle liikennöintikorvauksia raitiotiepalveluiden tuottamisesta HSL:n jäsenkuntien Helsingin, Espoon ja Vantaan alueilla.

Tämä palvelu sisältää varsinaisen raitiovaunujen liikennöinnin lisäksi sen edellyttämät raideinfran käytön, varikkopalvelut, huolto- ja korjaustyöt ym., jotka kaikki yhdessä mahdollistavat palvelutuotannon. Kaikki em. palveluille kohdennettavat kustannukset sisällytettäisiin HSL:n maksettavaksi tulevaan kokonaiskorvaukseen. Palveluhankintasopimuksesta olisi kyse siinäkin tapauksessa, että käyttöoikeudet infraan, varikoihin ja raitiovaunuihin hankittaisiin erillisellä sopimuksella, joltain muulta taholta (esim. kuntien infra- ja kalustoyhtiö). HSL ei sopimuksilla hankkisi itselleen kiinteää eikä irtainta omaisuutta. Edellä mainitut toimeksiantajalta saadut tiedot viittaavat siis siihen, että kyse olisi palveluhankintasopimuksista, koska tarkoituksena on, että HKL Oy tuottaa palvelut kokonaispalveluna. Tätä kysymystä käsitellään jäljempänä.

Julkisia hankintoja koskevan säätelynnäkökulmasta yksi keskeinen kysymys kuuluu, voidaanko HSL:n ja HKL:n / HKL Oy:n välistä sopimusta jatkaa osapuolten neuvottelujen perusteella saman tyyppisellä suoralla sopimusjärjestelyllä, jota tällä hetkellä noudatetaan raitioliikenteen liikennöintipalveluitten hankkimisessa pääkaupunkiseudulla.

18 Esimerkiksi palveluhankintasopimus on muu, kuin julkista rakennusurakkaa koskeva hankintasopimus, jonka kohteena on palvelujen suorittaminen. Joukkoliikenteen palveluhankintasopimuksien erityispiirre on vielä se, että ne määritellään EU-oikeudessa yleistä taloudellista etua koskeviksi palveluiksi (Services of General Economic Interest). Nämä ns. SGEI- palvelut ovat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 106 artiklassa tarkoitettuja palveluja, joiden saatavuuden turvaaminen katsotaan yhteiskunnallisesti niin tärkeiksi, että viranomainen voi asettaa palveluntuottajalle julkisen palvelun velvoitteen tuottaa ennalta määriteltyä palvelua. Tavarahankintasopimus taason määritelty hankintasopimukseksi, jonka tarkoituksena on tavaroiden osto, ja leasing, mutta myös vuokraus tai osamaksulla hankkiminen. Tavarahankintasopimukseksi katsotaan myös sellainen hankintasopimus, jonka kohteena on tavarahankinnan lisäksi kokoamis- tai asennustöitä (Erityisalojen hankintalaki 4§). Raitiovaunujen hankinta on tyypillinen tavaranhankintasopimus.

Selvityksessä on tarpeen tarkastella myös PSA-asetuksen ja julkisia hankintoja koskevien EU- direktiivien välistä suhdetta. Tässä tarkoituksessa on myös otettava kantaa siihen, tulisiko HSL:n ja HKL Oy:n välistä sopimusta luonnehtia palveluhankintasopimukseksi vaiko käyttöoikeussopimukseksi.

Kilpailuttamisvelvollisuuden osalta on ensinnäkin todettava, että tilanne muuttuisi HKL:n yhtiöittämisen kautta. Nykyisin HKL-liikelaitos on osa Helsingin kaupunkia, koska se kuuluuHelsingin kaupungin hallinto-organisaatioon kunnan liikelaitoksena. Helsingin kaupungin hallinto-organisaatioon kuuluvat kunnan liikelaitokset ovat Helsingin konsernihallinnon ohjauksessa. Oikeudellinen asetelma kuitenkin muuttuu. Yhtiöittämisen seurauksena HKL Oy tulisi olemaan Helsingin kaupungista juridisesti erillinen oikeushenkilö, eikä edellä mainittu perustelu sovellu yhtä suoraviivaisesti. Selvityksessä tuleekin tarkastella yksityiskohtaisesti muun ohella, mikä merkitys yhtiöittämisellä on sidosyksikkösäännösten ja muiden erityisalojen hankintalain suorahankintoja koskevien säännösten soveltamiseen.

4. HSL:n HKL Oy:ltä hankkimat raitioliikennepalvelut; sovellettava lainsäädäntö

4.1. Erityisalojen hankintalaki ja pääkaupunkiseudun kuntia koskeva yhteistoimintalaki

Erityisalojen hankintalain 2 § sisältää säännökset lain tavoitteesta. Lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa. HSL on erityisalojen hankintalaissa tarkoitettu hankintayksikkö. Hankinnan kokonaisarvo ylittää selvästi lain soveltamisedellytykset.

Erityisalojen hankintalain 8 §:ssä säädetään erityisalatoimintoihin kuuluvista liikennepalveluista. Pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 11 artiklaan ja vastaa pääosin aiemman erityisalojen hankintalain 8 §:ssä säädettyä.

Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin mukaan erityisalojen toimintaa on julkisia kuljetuspalveluja koskevien verkkojen rakentaminen, huolto, ylläpito sekä tarjoaminen. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea esimerkiksi liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Käytännössä näihin toimintoihin kuuluu liikennepalvelujen tarjoaminen viranomaisen asettamin edellytyksin. Tällaisia palveluja yleisölle tarjoavien ja

hankintayksikön tunnusmerkit täyttävien tahojen tulee soveltaa omiin hankintoihinsa erityisalojen hankintalakia.

Laki pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta (6.11.2009/829) sääntelee HSL:n toimintaa. Mainitun lain 3 § kuuluu seuraavasti:

“Joukkoliikenne

Pääkaupunkiseudun kuntien on hoidettava yhteistoiminnassa kuntien aluetta koskeva:

1) liikennejärjestelmän ja joukkoliikenteen suunnittelu;

2) joukkoliikenteen liikennepalveluiden suunnittelu ja hankinta; ja

3) joukkoliikenteen taksa - ja lippujärjestelmästä sekä taksoista päättäminen.

Edellä 1 momentissa tarkoitettuja tehtäviä hoitaa kuntayhtymä. Kuntayhtymään sovelletaan, mitä kuntalain 10 luvussa säädetään kuntayhtymästä.

Kuntayhtymän toimintaan sovelletaan, mitä säädetään vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa laissa (349/2007) säädetään.

Kuntayhtymä voi toimialueellaan antaa liikenteenharjoittajalle enintään 15 vuoden ajaksi yksinoikeuden harjoittaa raitiovaunu- ja metroliikennettä.

Kuntayhtymä voi lisäksi ottaa sopimuksella hoitaakseen joukkoliikenteen tarkastusmaksusta annetun lain (469/1979) 4 §:ssä tarkoitetun tarkastusmaksun perimisen myös muussa kuin alueen joukkoliikenteessä.”

HSL:ään sovelletaan lain3 §:n 3 momentin mukaan hankintayksikkönä erityisalojen hankintalakia, mikä tarkoittaa, että HSL:n pääsääntöisesti tulee kilpailuttaa hankintansa erityisalojen hankintalain menettelyjen mukaisesti. Säännöksessä mainittuun aiemman erityisalojen hankintalain sijaan nykyisin on sovellettava uutta erityisalojen hankintalakia (1398/2016), jolla mainittu aiempi säännös on korvattu.

Erityisalojen piirissä ovat erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentin nojalla myös yksiköt, jotka antavat liikennepalveluja koskevia verkkoja eri toimijoiden käyttöön suunnittelemalla, ohjaamalla ja organisoimalla liikennepalveluja ja rakennuttamalla liikennepalvelujen verkkoja. Myös edellä mainittuun toimintaan liittyvä liikenteen ohjaus on säännöksessä tarkoitettua erityisalatoimintaa. Erityisalojen hankintalain 8 §:n 1 momentissa tarkoitettuja yksiköitä ovat liikenteen palveluita koskevan lain (320/2017) 181§:ssä määritellyt EU:n palvelusopimusasetuksessa (1370/2007, jäljempänä PSA) tarkoitetut toimivaltaiset viranomaiset, jotka määrittelevät

palvelusopimusasetuksen mukaiset liikennepalvelujen yleiset säännöt ja antavat julkisen palvelun velvoitteita liikennepalveluista.

PSA:n tarkoittamia toimivaltaisia viranomaisia ovat liikenteen palveluista annetun lain 181§:n mukaan toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä lainkohdassa luetellut kunnalliset ja seudulliset viranomaiset. Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymä on lain 181§:n mukainen toimivaltainen viranomainen, joka vastaa joukkoliikenteen ja liikennejärjestelmän suunnittelusta, ohjauksesta ja organisoinnista omalla toimialueellaan ja jonka hankintoihin pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintaa koskevan lain (829/2009) 3 §:n 3 momentin mukaan sovelletaan eritysalojen hankintalakia. Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä voi saman lain 3 §:n 4 momentin mukaan antaa toimialueellaan myös raitiovaunuliikenteen ja metroliikenteen verkkoja toimittajien käyttöön myöntämällä yksinoikeuden toiminnan harjoittamiselle.

Asiassa on otettava huomioon myös erityisalojen hankintalain 20 §:n 2 momentin soveltamisalapoikkeus, jonka mukaan lakia sovelletaan liikenteen palveluita koskevan lain tarkoittamiin hankintasopimuksiin vain siltä osin kuin mainitussa laissa säädetään. Silloin kun järjestely toteutetaan käyttöoikeussopimuksena, jonka kohteena ovat linja-autojen tai raitiovaunujen joukkoliikennepalvelut, sovelletaan hankintalakien sijasta ensisijaisesti EU:n palvelusopimusasetusta ja myös liikenteen palveluista annettua lakia.

Hankintalakien ja PSA:n sekä liikenteen palveluista annetun lain menettelysääntöjen soveltaminen ratkaistaan hankinnan kohteen ja sopimustyypin mukaan. Valinta hankintalakien välillä tehdään lähtökohtaisesti hankintayksikön toiminnan luonteen perusteella.

4.2. Yhtiöittämisen vaikutus sovellettavaan lainsäädäntöön – alustavaa tarkastelua

Nykyisen erityisalojen hankintalain esitöissä todetaan nimenomaisesti, että tarkoitettu toimija on myös metro - ja raitiovaunuliikennepalveluja Helsingissä tarjoava HKL, samoin kuin muun ohella pääkaupunkiseudun liikenteen suunnittelusta vastaava HSL.19 Vaikuttaa siltä, että myös HKL Oy:tä

19 Ks. HE 108/2016 vp. s. 256: “Pykälässä säädettäisiin erityisalatoimintoihin kuuluvista liikennepalveluista. Pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 11 artiklaan ja vastaa pääosin voimassa olevan erityisalojen hankintalain 8 §:ssä säädettyä. Pykälän 1 momentin mukaan erityisalojen toimintaa olisi julkisia kuljetuspalveluja koskevien verkkojen rakentaminen, huolto, ylläpito sekä tarjoaminen. Kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitettaisiin palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voisivat koskea esimerkiksi liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Käytännössä näihin toimintoihin kuuluisi ensinnäkin liikennepalvelujen tarjoaminen viranomaisen asettamin edellytyksin. Tällaisia palveluja yleisölle tarjoavien ja hankintayksikön tunnusmerkit täyttävien tahojen tulisi soveltaa omiin hankintoihinsa erityisalojen hankintalakia.

on pidettävä erityisalojen hankintalain alaisena hankintayksikkönä, mikäli yhtiön toimintaa jatketaan saman sisältöisenä kuin nykyisin. Tämä johtuu siitä, että em. säännösten soveltaminen määräytyy toiminnan luonteen, ei organisaatiomuodon perusteella. Lisäksi erityisalojen hankintalain alaisina on lukuisia osakeyhtiöitä jo nykyisinkin. Käytettävissä olevien tietojen perusteella yksinomaan yhtiöittämisen ei voida arvioida tuovan tähän muutosta.

Sen sijaan yhtiöittämisellä on muita vaikutuksia HKL:n aseman arvioimiseen. Nykymuotoista HKL:ää voidaan pitää joko viranomaisena, koska se on osa Helsingin kaupunkia, tai julkisoikeudellisena laitoksena. Vaikuttaa kuitenkin siltä, että yhtiöittämisen myötä tämä status menetetään. Näin ollen HSL-lain 3 §:n 3 momentti ei välttämättä ainakaan sellaisenaan sovellu yhtiöitettävään HKL Oy:öön.

4.3. Liikennepalvelulaki

Soveltamisalakysymysten osalta tulee ottaa huomioon myös laki liikenteen palveluista (320/2017; jäljempänä liikennepalvelulaki).

Liikennepalvelulain mukaan toimivaltaisten viranomaisten käytössä ovat edelleen EU:n palvelusopimusasetuksen (PSA) mukaiset menettelyt tilanteissa, joissa nämä katsovat tarpeelliseksi täydentää markkinaehtoisen liikenteen palveluntarjontaa. Näin ollen toimivaltainen viranomainen voisi jatkossakin turvata hankkimansa liikenteen tarjonnan tekemällä päätöksen palvelusopimusasetuksen soveltamisesta ja asettamalla tarvittaessa palvelusopimusasetuksen mukaisen yksinoikeuden erillisellä hallintopäätöksellä.20

Tällainen toimija olisi esimerkiksi metro- ja raitiovaunuliikennepalveluja Helsingissä tarjoava HKL. Erityisalojen piirissä olisivat 1 momentin nojalla myös yksiköt, jotka antavat liikennepalveluja koskevia verkkoja eri toimijoiden käyttöön suunnittelemalla, ohjaamalla ja organisoimalla liikennepalveluja ja rakennuttamalla liikennepalvelujen verkkoja. Myös edellä mainittuun toimintaan liittyvä liikenteen ohjaus olisi säännöksessä tarkoitettua erityisalatoimintaa. Pykälän 1 momentissa tarkoitettuja yksiköitä olisivat joukkoliikennelain 14 §:ssä määritellyt toimivaltaiset viranomaiset, jotka määrittelevät joukkoliikennelain mukaiset liikennepalvelujen yleiset säännöt ja antavat julkisen palvelun velvoitteita liikennepalveluista. Toimivaltaisia viranomaisia ovat joukkoliikennelain 14 §:n mukaan toimivaltaiset elinkeino-, liikenne- ja ympäristökeskukset sekä joukkoliikennelain 12 §:n 2 ja 3 momentissa tarkoitetut kunnat. Sen sijaan kunta tai muu hankintayksikkö, joka ei ole joukkoliikennelain 14 §:ssä tarkoitettu toimivaltainen viranomainen tai joka ei organisoi, ohjaa, tai suunnittele liikenneverkkoja siten, että sen voitaisiin katsoa antavan verkkoja käyttöön, ei olisi erityisalojen hankintalain soveltamisalassa 1 momentin nojalla. Toimivaltaisten viranomaisten ohella 1 momentin mukainen joukkoliikenteen ja liikennejärjestelmän suunnittelusta, ohjauksesta ja organisoinnista vastaava yksikkö olisi Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä, jota koskevan lain (829/2009) 3 §:n 3 momentin mukaan kuntayhtymän hankintoihin sovelletaan eritysalojen hankintalakia. Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä voi lain 3 §:n 4 momentin mukaan antaa toimialueellaan myös raitiovaunuliikenteen ja metroliikenteen verkkoja toimittajien käyttöön myöntämällä yksinoikeuden toiminnan harjoittamiselle.”

20 HE 161/2016 vp, s. 82.

Seudulliset viranomaiset ovat toimivalta-alueellaan PSA:ssa tarkoitettuja tieliikenteen toimivaltaisia viranomaisia: Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä(HSL) on toimivaltainen viranomainen Espoon, Helsingin, Kauniaisten, Keravan, Kirkkonummen, Sipoon, Siuntion, Tuusulan ja Vantaan alueella.

Voimassa olevan liikennepalvelulain 181§:n 4 momentissa (29.3.2019/371) edellytetään, että mikäli toimivaltaiset viranomaiset tekevät päätöksen julkisen henkilöliikenteen palveluiden järjestämisestä PSA:n mukaisesti toiminta-alueellaan tai sen osassa, niiden on suunniteltava palvelut ensisijaisesti seudullisina tai alueellisina kokonaisuuksina ja tavoiteltava kaikkien henkilökuljetusten yhteensovittamista. Suunnittelussa asiakkaiden liikkumistarpeisiin perustuvat markkinaehtoisesti syntyvät palvelut ja julkisesti hankitut palvelut on sovitettava yhteen. Viranomaisten on liikkumispalveluita suunnitellessaan kuultava alueella toimivia henkilöliikennepalveluiden tarjoajia sekä toimittava yhteistyössä muiden viranomaisten ja kuntien kanssa.

Liikennepalvelulain 181 §:ssä on lisäksi vahvistettu, että muu kuin 2 tai 3 momentissa tarkoitettu kunta tai kuntayhtymä saa hankkia alueelleen PSA:n mukaista liikennettä noudattaen hankintalakia täydentääkseen alueensa liikkumispalveluja. Edelleen saman pykälän 7 momentissa on selvennytty, että toimivaltaisen kunnallisen viranomaisen järjestämä liikennepalvelu voi vähäisessä määrin ulottua sen varsinaisen toimivalta-alueen ulkopuolelle.

4.4. Palvelusopimusasetuksen mukaan järjestetty liikenne

Palvelusopimusasetus (PSA) on keskeisin joukkoliikenteen markkinoihin liittyvä EU-säädös. PSA:n myötä Suomessa on linja-autoliikenteessä siirrytty linjaliikennelupajärjestelmästä kilpailutukseen sekä käyttöoikeus- ja bruttosopimuksiin perustuvaan järjestelmään. PSA:ta sovelletaan myös rautateiden ja raideliikennemuotojen sekä maanteiden julkisen henkilöliikenteen kansalliseen ja kansainväliseen harjoittamiseen, siten kuin säännöksistä tarkemmin ilmenee.

Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset on PSA:n pääsäännön mukaan tehtävä tarjouskilpailumenettelyn perusteella. 21 PSA määrittelee julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten sisältöä ja edellyttää että mm. julkisen palvelun velvoitteista, mahdollisesti myönnettyjen yksinoikeuksien luonteesta ja laajuudesta sekä palvelujen tarjoamiseen liittyvien kustannusten jakamisesta sovitaan sopimuksessa. Sopimuksessa on myös määriteltävä matkalippujen myynnistä saatavien tulojen jakamisen periaatteet ja sitä koskevat järjestelyt. Sopimusten on oltava

21 Asetuksen 5.3 artikla.

määräaikaisia ja linja-autoliikenteen palveluja koskevat sopimukset saavat olla voimassa enintään kymmenen vuotta ja raideliikennettä koskevat sopimukset enintään 15 vuotta.

PSA määrittelee myös julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekemistä ja eräitä poikkeuksia kiireellisiä toimia, kun palvelu keskeytyy tai on välittömässä vaarassa keskeytyä. Tällöin toimivaltainen viranomainen voi esimerkiksi tehdä sopimuksen ilman tarjouskilpailua. Tällaisen toimen tai sopimusta koskevan määräyksen kesto on kuitenkin rajattu enintään kahteen vuoteen.22 Jäsenvaltioiden on myös huolehdittava siitä, että asetuksessa mainitut päätökset voidaan saattaa uudelleen tutkinnan (valituksen) kohteeksi sellaisen tahon puolesta, joka on tavoitellut tai on tavoittelemassa tiettyä sopimusta ja jonka etua väitetty virheellinen menettely on vahingoittanut tai saattaa vahingoittaa sillä perusteella, että kyseessä olevat päätökset ovat vastoin yhteisön oikeutta tai sen voimaan saattamiseksi annettuja kansallisia säännöksiä.23Liikennepalvelulaissa on kansallisia PSA:n mukaista liikennettä koskevia säännöksiä, mukaan lukien määräyksiä hankintamenettelystä, lisätilauksista ja sopimuksen pidentämisestä.

PSA:n nojalla toimivaltaisen viranomaisen on vuosittain julkaistava yhdistelmäraportti, jossa selostetaan sen toimivaltaan kuuluvat julkisen palvelun velvoitteet, valitut julkisen liikenteen harjoittajat sekä korvaukset joita niille on maksettu, sekä yksinoikeudet joita niille on myönnetty korvauksena julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä. Linja-autoliikenne on raportissa erotettava raideliikenteestä. Raportin pohjalta on voitava valvoa ja arvioida julkisen liikenneverkon suorituskykyä, laatua ja rahoitusta. Siinä on tarpeen mukaan annettava myös tietoja myönnettyjen yksinoikeuksien luonteesta ja laajuudesta.24

PSA-asetuksella on merkitystä erityisesti tilanteissa, joissa hankintaa ei kilpailuteta. PSA-asetusta käsitellään jäljempänä yhtäältä tehtäessä rajanvetoa PSA:n ja hankintasäännösten välillä ja toisaalta tarkasteltaessa tilannetta, jossa hankintaa ei kilpailuteta.

4.5. HSL:n oikeudellinen asema: onko HSL viranomaisten yhteishankintayksikkö ja viranomaisten ryhmittymä?

Vaikka PSA:n 5 artiklan 1 kohdan mukaan 5 artiklan 2 kohdan sisäistä liikenteenharjoittajaa ja inhouse-hankintoja koskevia säädöksiä ei sovelleta sen liikenteen hankinnoissa, joita tämä selvitys koskee, on vähintäänkin tarpeellista tarkastella, eroavatko käyttöoikeussopimuksia koskevat

22 Asetuksen 5.5 artikla.

23 Asetuksen 5.7 artikla.

24 Asetuksen 7.1 artikla.

säädökset tosiasiallisesti ja oikeudellisesti ns. bruttosopimuksiin sovellettavista hankintadirektiivien ja erityisalojen hankintalain vastaavista säädöksistä. Jos nimittäin inhouse-hankinta olisi PSA:n perusteella tehtävien käyttöoikeussopimusten osalta sallittu, niin täytyy olla vahvat perusteet, miksi se olisi bruttosopimusten osalta hankintasäädöksiä sovellettaessa kiellettyä. On huomattava, että tilanteessa, jossa henkilöliikennepalveluiden järjestämisessä sovelletaan PSA:n 5 artiklan sijasta hankintasäädösten inhouse-sääntöjä, on sidosyksikköhankinnat erityisalojen hankintalain 27§:n ja 28

§:n perusteella rajattu lain soveltamisalan ulkopuolelle. Edellytyksenä on tietenkin, että hankintayksikön ja sidosyksikön välille on konstruoitavissa sidosyksikkösuhde. Käyttöoikeussopimuksia ei vastaavassa tilanteessa ole rajattu PSA:n soveltamisalan ulkopuolelle.

Hankintalakeja sovelletaankin lähes poikkeuksetta kaikkiin viranomaisten ja niiden määräysvallassa olevien yhteisöjen eli hankintayksiköiden hankintoihin.25 Erityisalojen hankintalain 5§:n mukaan:

"Tässä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat yhtä tai useaa 6—9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä edellä mainittujen tahojen muodostamat yhteenliittymät (viranomaishankintayksikkö). Tässä laissa tarkoitettuja hankintayksiköitä ovat lisäksi 6—9 §:ssä tarkoitettua toimintaa harjoittavat julkiset yritykset sekä viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla toimivat yksiköt (muu hankintayksikkö)."

HSL on pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistyöstä annetulla lailla (829/2009) perustettu kuntayhtymä, joka harjoittaa em. hankintalain 8§:ssä mainittua toimintaa, joten HSL on hankintayksikkö ja myös viranomaishankintayksikkö.

Mutta onko se samalla myös kuntien yhteishankintayksikkö?

Yhteishankintayksikkö. Erityisalojen hankintalain 4 §:n 12kohdan mukaan tarkoitetaan "yhteishankintayksiköllä 5 §:ssä tarkoitettua hankintayksikköä, joka tarjoaa yhteishankintatoimintoja ja mahdollisesti hankintojen tukitoimintoja sen suoraan tai välillisesti omistaville hankintayksiköille tai sellaisille hankintayksiköille, joiden oikeudesta käyttää yhteishankintayksikön toimintoja on erikseen säädetty; edellytyksenä on, että yhteishankintayksikkö toimii edellä mainittujen tehtävien hoitamiseksi ja että se on nimenomaisesti perustettu hoitamaan näitä tehtäviä taikka näiden tehtävien hoitaminen on säädetty tai määrätty yhteishankintayksikön toimialaksi.

25Ks. tarkemmin esim. Xxxxx Xxxxxxxxxx: Uusi kilpailuoikeus, Helsinki 2018, ss. 443-448

Lain 13-kohdan mukaan "yhteishankintatoiminnolla” tarkoitetaan seuraavia pysyväisluonteisia toimintoja:

a) hankintayksiköille tarkoitettujen tavaroiden tai palvelujen hankkiminen; ja b) hankintayksiköille tarkoitettuja rakennusurakoita, tavaroita tai palveluja koskevien hankintasopimusten tai 45 §:ssä tarkoitettujen puitejärjestelyjen tekeminen taikka 52 §:ssä tarkoitettujen dynaamisten hankintajärjestelmien perustaminen".

Yhteishankintayksikön määritelmä perustuu hankintadirektiivin 2 artiklan 1 kohdan 16 alakohtaan. Yhteishankintayksikön tulisi ensinnäkin olla 5 §:ssä tarkoitettu hankintayksikkö. Yhteishankintayksikkö voisi siten olla esimerkiksi kunnan tai valtion viranomainen, liikelaitos taikka julkisoikeudellinenlaitos,

• joka on perustettu yleisen edun tarkoituksessa ilman teollista tai kaupallista luonnetta ja,

• johon kunnan tai valtion viranomaisen tai muu hankintayksikkö käyttää valvonta- tai hallintavaltaa.

• jonka toiminnan perustana tulisi olla yhteishankintatoimintojen ja mahdollisesti hankintojen tukitoimintojen tuottaminen. (ks. HE 106/2016 s. 79-81)

Pääkaupunkiseudun kuntien yhteistyöstä annetun lain perusteella pääkaupunkiseudun kuntien on hoidettava yhteistoiminnassa mm. kuntien aluetta koskeva liikennejärjestelmän ja joukkoliikenteen suunnittelu sekä joukkoliikenteen liikennepalveluiden suunnittelu ja hankinta. Säännös toiminnan järjestämisestä yhteistoiminnassa tarkoittaa lakiin perustuvaa yhteistoimintavelvoitetta. HSL- kuntayhtymään sovelletaan, mitä kuntalain 10 luvussa säädetään kuntayhtymästä. Lisäksi sen toimintaan sovelletaan, mitä säädetään vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista annetussa laissa (349/2007).

HSL on perustettu yleisen edun tarkoituksessa hoitamaan em. erityislain mukaista tehtävää siten, kuin sen 1.1.2018 voimaan astuneessa perussäännössä ja 25.5.2017 vahvistetussa hallintosäännössä on todettu. Jäsenkunnat käyttävät siihen valvonta- ja hallintavaltaa yhtymäkokouksen, hallituksen ja tarkastuslautakunnan kautta, joiden päätös- ja valvontaelinten jäsenet ne myös nimeävät. Yhteistoimintalaista ja perussäännöstä ilmenee myös, että HSL:n toiminnan perustana on joukkoliikennepalveluiden järjestäminen ja hankkiminen sekä tarvittavien tukitoimintojen tuottaminen jäsenkuntien yhteiseen lukuun. Jäsenkunnat vastaavat myös HSL:n taloudesta ja siihen liittyen alijäämän kattamisesta maksuosuuksiensa suhteessa.

Perustellusti voidaan siis todeta, että HSL on myös erityisalojen hankintalain 4§:n 12-kohdan tarkoittama jäsenkuntiensa yhteishankintayksikkö. Tällä seikalla on merkitystä arvioitaessa myöhemmin mm. inhouse-hankintojen oikeudellisia edellytyksiä.

Yhteisyrityksen tunnusmerkit HSL:n osalta eivät sen sijaan täyty. HSL ei ole yritys, eivätkä valtasuhteet HSL:ssä perustu osakkaiden omistamiin osakkeisiin. Hankintasäädösten soveltamisen näkökulmasta tarkasteltuna HSL ei voi samalla olla yhteishankintayksikkö ja yhteisyritys. Sidosyksikkösuhde HSL:n ja sen jäsenkuntien välillä näyttäisi sen sijaan täyttyvän. Tässä asemassa se voisi erikseen ja tilauksesta tuottaa esim. toimialansa mukaisia suunnittelupalveluita jollekin jäsenkunnalleen.

HSL on erityisalojen hankintalain mukainen viranomaishankintayksikkö ja jäsenkuntiensa yhteishankintayksikkö, mutta voidaanko sitä pitää myös PSA:n 5 artiklan 2 kohdan tarkoittamana viranomaisten ryhmittymänä?

Viranomaisten ryhmittymä. EU:n palvelusopimusasetuksessa terminologia eroaa siitä, mitä hankintaa koskevissa säädöksissä käytetään, vaikka käsitteiden sisällössä eroa ei olisikaan. Sidosyksiköstä käytetään PSA:ssa paremmin kuvaavaa käsitettä "sisäinen liikenteenharjoittaja" ja yhteishankintayksikköä vastaa PSA:ssa käsite "viranomaisten ryhmittymä" silloinkin, kun kyseessä ovat hankinnat. Käsitteiden erottelulla on muutakin, kuin semanttista merkitystä. HSL:n oikeudellinen asema ja toimivalta määräytyy ensisijaisesti EU:n palvelusopimusasetuksen kautta.

HSL:n perussäännössä todetaan, että "kuntayhtymä on pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta annetun lain (829/2009) 3 §:ssä tarkoitettu kuntayhtymä." Ja edelleen, että "kuntayhtymä toimii Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o: 1370/2007 ja joukkoliikennelain (869/2009) mukaisena toimivaltaisena viranomaisena ja hoitaa muut viranomaistehtävät sen mukaan kuin asiasta on erikseen säädetty". Perussäännössä on todettu myös kuntayhtymän jäsenkunnat, jotka kaikki ovat toimivaltaisia viranomaisia omilla toimialueillaan, lukuun ottamatta niitä joukkoliikenteen järjestämiseen kuuluvia tehtäviä, jotka pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalailla ja perussäännöllä on määrätty HSL:n toimivaltaan kuuluviksi. Jäsenkunnat käyttävät viranomaisina määräysvaltaa HSL:n toiminnassa siten, kuin perussäännössä ja hallintosäännössä on sovittu. On siis olemassa perusteet sille, että HSL:ää voidaan pitää PSA:n tarkoittamana viranomaisten ryhmittymänä vastaavalla tavalla, kuin se on erityisalojen hankintalain tarkoittama viranomaisten yhteishankintayksikkö. Mitään käytännön merkitystä tällä ei ole, jos ja kun sidosyksikkösuhteen edellyttämä määräysvalta määräytyy erityisalojen hankintalain

4§:n 15 kohdan ja 5 §:n 4 momentin mukaan. Viranomaisten ryhmittymä voi toimia myös yhteishankintayksikkönä.

5. Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymän toimivalta päätettäessä joukkoliikenteen järjestämisestä

Joukkoliikennepalveluiden järjestäminen on monitahoinen tehtävä. Raitiotieliikenteessä siihen kuuluu palveluiden suunnittelun ja liikennöinnin lisäksi mm. raideinfran ja varikoiden suunnittelu ja rakentaminen, sekä raitiovaunukaluston määrittely ja hankinnat sekä huoltotoiminnot. Pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta annetun lain (829/2009) perusteella kokonaisvastuu matkustajalle tuotettavasta liikennepalvelusta Helsingin seudun kaupunkien alueilla kuuluu HSL:lle. Vastuu palvelun tuottamiseen tarvittavasta infrastruktuurista sen sijaan kuuluu HSL:n jäsenkunnille.

Helsingin kaupungin omistamalla Helsingin kaupungin liikennelaitoksella (HKL) on yksinoikeuteen perustuva vahva asema kaupungin sisäisen raitiotieliikenteen ja seudun metroliikenteen tuotannossa. Siirtymäkautena tuleva HKL Oy tuottaisi myös seudullisen Raide-Jokerin ja mahdollisen Vantaan raitiotieliikenteen palvelut. Lopputuloksen aikaansaamiseen osallistuvat HSL:n lisäksi ja lain yhteistyövelvoitteen perusteella myös HSL:n jäsenkunnat.

Kun toimivalta matkustajille tuotettavan liikennepalvelun aikaansaamisessa jakautuu edellä todetulla tavalla, seuraa siitä osapuolille jatkuva neuvotteluiden tarve, jotta mahdolliset toimivaltaa koskevat eriävät näkemykset eivät vaikeuttaisi yhteisen lopputuloksen aikaansaamista. Toimivaltaa säätelevien normien, ohjesääntöjen ja keskinäisten sopimusten tulisi sen vuoksi olla selkeitä.

Edellä todetun perusteella on ennen varsinaisia sidosyksikköasemaa ja sidosyksikköhankintoja koskevien oikeuskysymysten yksityiskohtaisempaa käsittelyä perusasiana ja esikysymyksenä aiheellista luoda katsaus siihen, kuinka toimivalta pääpiirteissään jakautuu päätettäessä em. henkilöliikenteen järjestämiseen kuuluvista asioista. Tehdyissä raitioliikennettä koskevissa selvityksissä (mm. BDO ja Valo/Ramboll) toimivaltakysymys on nimittäin jäänyt hyvin vähälle huomiolle. Tällöin voi syntyä sellainen väärinkäsitys, että HSL:n jäsenkunnat tekevät erikseen ja kukin omalta osaltaan myös raitiotieliikenteen palveluhankintoja koskevat päätökset. On voinut syntyä vaikutelma, että jäsenkunnat tekevät erikseen ja kukin omalta osaltaan tarvittavat päätökset ja HSL toimii ikään kuin clearingkonttorina, jota kautta korvaukset tilitetään.

5.1 Toimiala

Henkilöliikenteen toimialaa sääntelevät normit EU:n palvelusopimusasetuksessa (1370/2007) ja kansallisessa liikennepalvelulaissa (320/2017) ovat sikäli selkeät, että toimialan määrittelystä ei tiettävästi ole aiheutunut toimivaltaisten viranomaisten keskuudessa epäselvyyksiä. Henkilöliikenteen palvelut kuuluvat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 106 artiklassa tarkoitettuja yleistä taloudellista etua koskeviin palveluihin (Services of General Economic Interest, SGEI), joiden saatavuuden turvaaminen katsotaan yhteiskunnallisesti niin tärkeiksi, että viranomainen voi asettaa palveluntuottajalle julkisen palvelun velvoitteen tuottaa ennalta määriteltyä palvelua.26Julkisen palveluiden velvoitteiden asettamisessa ja niistä maksettavissa korvauksissa on noudatettava EU:n palvelusopimusasetusta.

PSA:ssa julkisen henkilöliikenteen toimiala ymmärretään hyvin laajaksi. Julkisen henkilöliikenteen palvelun hallinnointiin ja hoitamiseen voi kuulua samanaikaisesti henkilöliikennepalvelun suunnittelua, rakentamista, hankintoja ja liikennöintiä sekä erilaisia liitännäispalveluita. Kansallisessa liikenteen palveluita koskevassa laissa ei toimialan määrittelyä ole enemmälti täsmennetty.

Toimialaan liittyy keskeisesti toimivalta. Sen laajuus ja käyttöä koskevat säännöt määritellään viranomaisia sitovissa oikeusnormeissa ja ohjesäännöissä. Perinteisesti viranomaisten toimivalta on jaettu alueelliseen, asteelliseen ja asialliseen toimivaltaan.27

5.2 Alueellinen toimivalta

Liikennepalvelulain 181 §:n, pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain ja perussopimuksen perusteella HSL:lle kuuluu alueellinen toimivalta joukkoliikenteen suunnittelussa ja järjestämisessä kaikkien jäsenkuntien alueella. Vastaavasti jäsenkunnilla ei itsenäistä toimivaltaa tuolla alueella ole. Tosin liikennepalvelulain 181§:ssä toimivaltaa täydentävien liikennepalveluiden osalta on annettu muillekin kunnille, kuin em. laissa mainituille toimivaltaisille viranomaisille. Pääkaupunkiseudun kuntia koskevassa yhteistoimintalaissa ja perussopimuksessa ei tästä ole mainintaa, joten mahdollisten täydentävien liikennepalveluiden hankkimisesta tulisi ensin sopia HSL:n päätöksenteossa yhteistyössä jäsenkuntien kanssa.

26 Ks. esim. PSA:n johdanto-osan 2 kohta ja HE 106/2016 s. 7.

27 Ks. tarkemmin esim. Xxxxxxx, Xxxx: Hallinto-oikeus, Porvoo 2018.

5.3 Asteellinen toimivalta

Asteellinen toimivalta ilmenee sekin liikennepalvelulain 181 §:stä sekä pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalaista ja perussopimuksesta. HSL on ylin joukkoliikenteen järjestämisestä vastaava viranomainen kaikkien jäsenkuntiensa alueella. Asteellisen toimivallan osalta kannattaa huomiota kiinnittää sen ehdottomuuteen eli sisältääkö HSL:n toimivalta sellaista julkisen vallan käyttöä, että sitä ei HSL:n yksipuolisilla tai HSL:n ja jäsenkuntien keskinäisillä päätöksillä ja sopimuksilla voida delegoida edelleen. Tällä seikalla on merkitystä arvioitaessa sitä, mikä voisi olla esimerkiksi Vantaan kaupungin toimivalta ja rooli suunniteltaessa, järjestettäessä ja hankittaessa Vantaan alueen raitiotieliikenteen tuotantovälineitä ja liitännäispalveluita. Vasta sen jälkeen tulisi pohdittavaksi inhouse-hankintojen edellytykset. Tämän selvityksen tehtävänä ei ole kuitenkaan selvitellä toimivaltaan kuuluvia kysymyksiä enemmälti.

5.4 Asiallinen toimivalta

Henkilöliikenteen toimialalla liikenteen järjestäminen edellyttää viranomaiselta erityistä toimivaltaisen viranomaisen statusta. PSA:sta ilmenee, että toimivaltaa voi käyttää vain toimivaltainen viranomainen. Liikennepalvelulain 181 §:ssä on lueteltu palvelusopimusasetuksen tarkoittamat tieliikenteen toimivaltaiset viranomaiset, joihin Helsingin seudun liikenne- kuntayhtymäkin kuuluu.

Asiallisen toimivallan sisältö ja rajat on hyvin pääpiirteisellä tavalla määritelty edellä mainitussa laissa pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistyöstä (829/2009). Siinä säädetään, että pääkaupunkiseudun kuntien on hoidettava yhteistoiminnassa kuntien aluetta koskeva liikennejärjestelmän ja joukkoliikenteen suunnittelu; joukkoliikenteen liikennepalveluiden suunnittelu ja hankinta; ja joukkoliikenteen taksa- ja lippujärjestelmästä sekä taksoista päättäminen. Kuntayhtymien jäsenkuntina voi olla myös muita kuin pääkaupunkiseudun kunnat (em. laki 3 ja 5§§).

Joukkoliikenteen järjestämisessä on kyse lakisääteisestä ja velvoittavasta yhteistoiminnasta (ks. KuntaL 7 §). Kuntalain 8 §:ssä on todettu yleisellä tasolla, mitä järjestämisvastuu sisältää, kun kunta itse tai lakisääteisessä yhteistyössä kuntayhtymä huolehtii jostakin tehtävästä: Lakisääteisessä yhteistoiminnassa järjestämisvastuu on kunnan puolesta toisella kunnalla tai kuntayhtymällä. Tehtävien hoidosta järjestämisvastuussa oleva kunta tai kuntayhtymä vastaa järjestettävien palvelujen ja muiden toimenpiteiden: 1) yhdenvertaisesta saatavuudesta; 2) tarpeen, määrän ja laadun

määrittelemisestä; 3) tuottamistavasta; 4) tuottamisen valvonnasta; 5) viranomaiselle kuuluvan toimivallan käyttämisestä Kunta vastaa tehtäviensä rahoituksesta, vaikka järjestämisvastuu on siirretty toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle.28 Pääkaupunkiseudun kuntien yhteistyöstä annetun lain säädökset ja perussääntö ovat toimivaltaa määriteltäessä ensisijaisia. Näillä säädöksillä jäsenkunnille kuntalain perusteella kuuluva toimivalta alueensa joukkoliikennepalveluiden järjestämisessä on keskeisiltä osiltaan siirretty HSL-kuntayhtymälle.

5.5 Sopimukseen perustuva toimivalta

Kuntayhtymä voi myös kuntien välisellä sopimuksella sopia tehtävien hoitamisesta kuntayhtymän sisällä. Luonnollisesti sopimuksen pitää mahtua alueellista, asteellista ja asiallista toimivaltaa koskeviin kuntalain ja erityislainsäädännön mukaisiin puitteisiin.

HSL:n 1.1.2008 allekirjoitetun ja 1.1.2018 uudistetun perussopimuksen 2 §:ssä on sovittu kuntayhtymän toimialueesta ja tehtävistä.29 Kuntayhtymän tehtävänä on:

• suunnitella ja järjestää toimialueensa joukkoliikennekokonaisuus ja edistää sen toimintaedellytyksiä

• päättää toimivaltansa puitteissa toimialuettaan koskevista joukkoliikennelain mukaisista joukkoliikenteen luvista

• vastata Helsingin seudun liikennejärjestelmäsuunnitelman laatimisesta

• vastata toimialueensa joukkoliikenteen markkinoinnista ja matkustajainformaatiosta

• hyväksyä toimialueellaan noudatettava joukkoliikenteen taksa- ja lippujärjestelmä sekä liikenteen taksat

• vastata matkalippujen tarkastuksesta

• päättää ja hankkia toimialueensa bussi-, raitiovaunu-, metro-, lautta- ja lähijunaliikennepalvelut

• osallistua joukkoliikenteen infran kehittämis- ja ylläpitoinvestointien suunnitteluun yhdessä kuntien ja asianomaisten muiden tahojen kanssa

• vastata toimialueensa joukkoliikenteen matkustajainformaatio- ja muista tietoteknisistä järjestelmistä sen mukaan kuin siitä kuntien kanssa tarkemmin sovitaan

28 Ks. myös HE kuntalaiksi 268/2014 vp. ss. 138-140.

29 Ks. xxxxx://xxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxx/xxx_xxxxxxxxxxxx.xxx

• huolehtia valtion toimialueen joukkoliikenteeseen osoittamien tukien, avustusten ja määrärahojen jakamisesta liikennemuodoittain

• hoitaa muutoinkin toimivaltaansa kuuluvaa joukkoliikennettä koskeva jäsenkuntien keskinäinen sekä jäsenkuntien ja muiden tahojen välinen yhteistyö sekä

• huolehtia muista viranomaiselle säädetyistä tehtävistä.

HSL-kuntayhtymän asiallisen toimivallan ydin on siis joukkoliikennepalveluiden järjestämisvastuu koko toimialueellaan, pitäen sisällään myös kuntien sisäiset joukkoliikennepalvelut. Toimivalta ei ole riippumatonta, eikä ehdotonta. Jäsenkunnat ovat perussopimuksen mukaisesti edustettuina HSL:n hallintoelimissä ja valvovat käytännössä siinä samalla omia etujaan. Jo aikaisemmin todettiin, että raitiovaunuliikenteen ratojen ja mahdollisesti myös vaunukaluston hankinnat ja toteuttaminen ovat jäsenkuntien vastuulla.30 Perussopimuksen 2 §:ssä todetaan vain, että kuntayhtymän tehtävänä on osallistua joukkoliikenteen infran kehittämis- ja ylläpitoinvestointien suunnitteluun yhdessä kuntien ja asianomaisten muiden tahojen kanssa. Joukkoliikennepalveluiden suunnittelussa ja hankinnoissa HSL:n toimivalta on vahva, mutta joukkoliikennepalveluiden tuottamisessa käytettävän infran osalta toimivalta rajoittuu vain osallistumiseen kehittämis- ja ylläpitoinvestointien suunnitteluun. Kuntalaki kuitenkin mahdollistaa tarvittaessa sen, että perussopimuksen toimivaltaa koskevia suhteellisen yleispiirteisiä määräyksiä täsmennetään, jos se koetaan tarpeelliseksi.

Mutta jos HSL:n toimivaltaa tarkastellaan jäsenkuntien kannalta, niin rajoittuuko jäsenkunnan toimivalta joukkoliikenteen suunnittelussa ja järjestämisessä vain pääasiassa infran ja liikennekaluston suunnitteluun, hankintaan ja toteutukseen? Jäsenkunnan itsenäisen toimivallan osalta näin vaikuttaisi olevan. Matkustajille tuotettavien joukkoliikennepalveluiden suunnittelussa ja järjestämisessä jäsenkuntien määräysvaltaa käytetään osallistumalla yhteiseen päätöksenteon HSL:n toimielimissä. Itsenäistä kuntakohtaista päätösvaltaa jäsenkunnilla ei tässä suhteessa ole, vaan toimivalta on erityislailla delegoitu yhteiselle kuntayhtymälle HSL:lle. Kun jäsenkunnilta puuttuu toimivalta järjestää kunta-alueensa sisäisenkin joukkoliikenteen palvelut, ei asiaintilaa tässä suhteessa välttämättä muuksi muuta, vaikka jäsenkunnista tulisi HKL Oy:n osakkaita ja sidosyksikkösuhde jäsenkunnan ja yhtiön välillä näin muodostuisi.

30Varikoiden osalta HSL-sopimuksessa ei ole selvää ohjetta.

5.6 Pohdintoja toimivallan ulottuvuudesta

HSL:n asiallisen toimivallan määrittely on aloituspiste ja perusta, kun arvioidaan esimerkiksi sitä, voisivatko HKL Oy ja jäsenkunta tehdä keskinäisiä hankintasopimuksia raitioteiden suunnittelusta, kalustohankinnoista, infran rakentamisesta, varikkotoimintojen järjestämisestä jne. siinäkin tilanteessa, kun näillä sopimuksilla olisi vaikutusta raitiotieliikenteen palveluiden suunnitteluun ja toteuttamiseen. Yksi tapa arvioida asiallisen toimivallan laajuutta tästä näkökulmasta on määritellä ensin, mitä matkustajille tarjottava henkilöliikenteen järjestämiseen on säädöksissä ja perussopimuksessa katsottu kuuluvan ja tämän jälkeen konkretisoida sitä sillä, mitä nykyiset liikenteen palveluhankintasopimukset pitävät sisällään. Tätä kautta selviää, miten HSL:n jäsenkunnat itse ovat vakiintuneesti lakien ja sopimusten perusteella tulkinneet kuuluvan HSL:n toimivaltaan.

Tulkinta-aineiston eli lainsäädännön, perussopimuksen ja liikennöintisopimusten perusteella voidaan todeta, että HSL:n asiallinen toimivalta ja tehtävät rajoittuvat tiukasti kuljetuspalveluiden verkkojen suunnitteluun (reitit, aikataulut) ja kuljetuspalveluiden tuottamiseen matkustajille, toisin sanoen siihen prosessiin ja lopputuotteeseen, joka matkustajille tarjotaan. Erityisalojen hankintalaissa kuljetuspalvelujen verkolla tarkoitetaan palvelua, jota tarjotaan viranomaisen toiminnalle asettamien ehtojen mukaisesti. Ehdot voivat koskea liikennöitäviä reittejä, käytettävissä olevaa kuljetuskapasiteettia tai vuorotiheyttä. Tästähän HSL:n toiminnassa on kyse.

Raide-Jokerin hankinta seudullisena palveluhankintana kuuluu HSL:n toimivaltaan. Kuten alussa todettiin, HSL:n toimivalta ei sen sijaan ulotu kuljetuspalveluiden verkkojen rakentamiseen, huoltoon ja ylläpitoon. (ks. em. laki 8 §). Palveluhankintasopimuksista selviää kuitenkin, että vakiintuneesti HSL:n toimivalta ulottuu hyvin pitkälle palvelutuotannon yksityiskohtiin saakka. Esimerkiksi kalustomäärittelyt ovat yksi keskeinen osa tarjouspyyntöasiakirjoja ja liikennöintisopimuksia. Tulkinnan lähtökohta voisi siis olla, että sellaisilla jäsenkuntien ja HKL Oy:n keskinäisillä liikenneverkkojen rakentamista, huoltoa ja ylläpitoa koskevilla hankinnoilla, joilla on vaikutusta ja merkitystä HSL:n liikennöintisopimusten sisältöön, koetellaan myös toimivallan rajoja. Näistä asioista pitäisi etukäteen sopia ja päättää HSL:n toimielimissä. Tämä on keskeinen asia myös, kun arvioidaan vaikkapa jäsenkunnan laillisia edellytyksiä hankkia raitiotieliikenteen suunnittelupalveluita suorahankintoina tulevalta HKL Oy:ltä.

HSL:n jäsenyhteisöjen, kuten Espoon sekä Vantaan kaupunkien ja muiden kuntien oikeudellinen asema poikkeaa edellä todetusta. Niiden toimiala on kuntalain mukaisesti yleinen. Ne eivät viranomaishankintayksikköinä ole liikenteen palveluista annetun erityislain mukaisia liikenteen

toimivaltaisia viranomaisia lukuun ottamatta mahdollisia vain omaa aluettaan palvelevia ns. täydentäviä liikennepalveluita (liikennepalvelulaki 181 § 2. mom). Niihin sovelletaan yleistä hankintalakia (1397/2016) myös silloin, kun ne hankkivat em. toimivaltaansa kuuluvia täydentäviä liikennepalveluita. Kunta tai muu hankintayksikkö, joka ei ole liikenteen palveluista annetun lain 181

§:ssä tarkoitettu toimivaltainen viranomainen tai joka ei organisoi, ohjaa, tai suunnittele liikenneverkkoja siten, että sen voitaisiin katsoa antavan verkkoja käyttöön, ei kuuluisi erityisalojen hankintalain soveltamisalaan.31

Yhteenvetona voidaan todeta, että kun HSL:n jäsenkunta eli esimerkiksi Vantaan kaupunki viranomaishankintayksikkönä hankkii sellaisia joukkoliikenteen järjestämiseen liittyviä palveluita, jotka eivät kuulu HSL:n yksinomaiseen toimivaltaan, niin palvelusopimusasetuksen lisäksi sovelletaan varsinaisessa hankintamenettelyssä yleistä hankintalakia, elleivät asetuksen kynnysarvot alitu.

6. HSL:n jatkosopimus raitioliikenteen liikennöintipalveluista HKL Oy:n kanssa ja julkisia hankintoja koskeva sääntely

Seuraavassa tarkastellaan EU:n palvelusopimusasetuksen, liikennepalvelulain ja julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön soveltamiskysymyksiä raitiotieliikennepalveluiden näkökulmasta. Tässä arvioidaan myös edellytyksiä jatkaa HKL:lle myönnettyä yksinoikeutta.

6.1. Liikennepalvelun kilpailuttaminen ja yksinoikeudenmyöntäminen PSA:n ja liikennepalvelulain mukaisiin käyttöoikeussopimuksiin

Liikennepalvelulain (320/2017) 19. luvun 162 §:n mukaan:

“Tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä maantieliikennettä ja muuta raideliikennettä kuin rautatieliikennettä koskevia käyttöoikeussopimuksia. Tämän luvun mukaisia hankintamenettelyjä käytetään tehtäessä rautatieliikennettä koskevia sopimuksia riippumatta siitä, ovatko ne käyttöoikeussopimuksia vai muita rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista sekä neuvoston asetusten (ETY) N:o 1191/69 ja (ETY) N:o 1107/70 kumoamisesta annetussa Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksessa (EY) N:o 1370/2007, jäljempänä palvelusopimusasetus, tarkoitettuja julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia. Sopimuksen tekemisestä ilman tarjouskilpailua säädetään palvelusopimusasetuksen 4, 5, 5 a ja 6–8 artiklassa. Ilman tarjouskilpailua tehtäviin,

31 Ks. HE 106/2016 vp. s. 256.

palvelusopimusasetuksen mukaisiin hankintoihin sovelletaan lisäksi, mitä hankintalain 58, 60 ja 131 §:ssä säädetään suorahankintojen ilmoittamisesta. (30.12.2020/1256)”.

Edellä siteerattu sanamuoto perustuu lakiin 1256/2020 ja se on tullut voimaan 1.2.2021.

Liikennepalvelulain 163 §:ssä säädetään liikenteen alan käyttöoikeussopimusten kilpailuttamismenettelystä. Muun ohella hankinnasta ilmoittamista ja vähimmäismääräaikoja on normeerattu hankintalainsäädäntöön tukeutuen. Liikennepalvelulain 164 §:ään on otettu säännös tarjouspyynnön sisällöstä.

6.2. Hankintadirektiivien, hankintalainsäädännön ja palvelusopimusasetuksen yhteensovittamisesta

Hankintadirektiiveillä sovitetaan yhteen tietyn taloudellisen arvon ylittäviä julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjä. Niillä pyritään varmistamaan, että valtion, paikallisten yhteisöjen ja muiden julkisoikeudellisten laitosten tekemien hankintasopimusten osalta noudatetaan yhdenvertaisen kohtelun periaatetta, syrjimättömyyden periaatetta, vastavuoroisen tunnustamisen periaatetta, suhteellisuusperiaatetta ja avoimuusperiaatetta. Tavoitteena ja tarkoituksena on myös taata julkisten hankintojen avaaminen kilpailulle.

Erityisalojen hankintadirektiivin (2014/25/EU) 35 johdantolauseessa todetaan seuraavaa:

“Olisi muistettava, että Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY) N:o 1370/2007 (1) 5 artiklan 1 kohdassa säädetään nimenomaisesti, että direktiiviä 2004/17/EY sovelletaan palveluja koskeviin hankintasopimuksiin ja direktiiviä 2004/18/EY julkisia palveluhankintoja koskeviin sopimuksiin linja -autojen tai raitiovaunujen henkilöliikennepalvelujen alalla, kun taas asetusta (EY) N:o 1370/2007 sovelletaan linja-autojen ja raitiovaunujen julkisen henkilöliikennepalvelujen alan käyttöoikeussopimuksiin. Lisäksi olisi muistettava, että mainittua asetusta sovelletaan edelleen rautateiden ja metron julkisten henkilöliikennepalvelujen julkisiin hankintasopimuksiin ja kyseisten palvelujen käyttöoikeussopimuksiin. Tämän direktiivin ja asetuksen (EY) N:o 1370/2007 välisen suhteen selventämiseksi olisi nimenomaisesti säädettävä, että tätä direktiiviä ei sovelleta rautateiden eikä metron julkisia henkilöliikennepalveluja koskeviin hankintasopimuksiin, joiden tekemiseen sovelletaan edelleen mainittua asetusta. Siinä määrin kuin asetuksen(EY)N:o 1370/2007mukaankansallisessalainsäädännössä voidaan poiketa kyseisen asetuksen säännöistä, jäsenvaltioiden olisi voitava edelleen säätää kansallisessa lainsäädännössään, että rautateiden tai metron julkisia henkilöliikennepalveluja koskevat julkiset palveluhankintasopimukset on tehtävä hankintamenettelyllä niiden yleisten hankintasääntöjen mukaisesti.”

Tällä direktiivin johdantolauseella viitataan siihen, että palvelusopimusasetusta sovelletaan lähtökohtaisesti silloin kun kyseessä on käyttöoikeussopimus, ei sen sijaan milloin kyseessä on

palveluhankintasopimus. Toisin sanoen, mikäli HSL:n ja HKL:n välinen sopimus laaditaan siten, että kyseessä on käyttöoikeussopimus, PSA soveltuu. Sen sijaan mikäli kyseessä palveluhankintasopimus, sovelletaan hankintadirektiivejä.

6.3. Palvelusopimusasetuksen soveltaminen hankintatilanteissa

Palvelusopimusasetuksen (PSA) 5 artiklassa säädetään joukkoliikennettä koskevasta päätöksenteosta ja kilpailuttamismenettelystä.

”1. Julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset tehdään tässä asetuksessa vahvistettujen sääntöjen mukaisesti. Palveluja koskevat hankintasopimukset ja julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset, sellaisena kuin ne on määritelty direktiiveissä 2004/17/EY ja 2004/18/EY, tehdään kuitenkin linja-autojen tai raitiovaunujen henkilöliikennepalvelujen osalta direktiiveissä säädettyjen menettelyjen mukaisesti, sikäli kuin sopimukset eivät ole näissä direktiiveissä määriteltyjä palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia. Silloin, kun sopimukset tehdään direktiivin 2004/17/EY tai 2004/18/EY mukaisesti, tämänartiklan2–6 kohdan säännöksiä ei sovelleta.

2. Toimivaltainen paikallinen viranomainen, riippumatta siitä, onko se integroituja julkisia henkilöliikennepalveluja tarjoava yksittäinen viranomainen tai viranomaisten ryhmittymä, voi päättää tarjota itse julkisia henkilöliikennepalveluja tai tehdä julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia ilman tarjouskilpailua oikeudellisesti erillisen yksikön kanssa, joka on toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, tai viranomaisten ryhmittymän tapauksessa vähintään yhden toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt, ellei tämä ole kiellettyä kansallisen lainsäädännön nojalla. Silloin, kun toimivaltainen paikallinen viranomainen tekee tällaisen päätöksen, sovelletaan seuraavia säännöksiä:

a) Sen määrittämiseksi, onko toimivaltaisella paikallisella viranomaisella edellä tarkoitettu määräysvalta, on otettava huomioon muun muassa seuraavat tekijät: edustus hallinto-, johto- tai valvontaelimissä, tätä koskevat määräykset yhtiöjärjestyksessä, omistussuhteet sekä strategisia päätöksiä ja yksittäisiä liikkeenjohdollisia päätöksiä koskeva tosiasiallinen vaikutus- ja määräysvalta. Yhteisön oikeudenmukaisesti toimivaltaisen viranomaisen 100 prosentin omistusosuus, erityisesti, kun on kyse julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuksista, ei ole ehdoton edellytys tässä kohdassa tarkoitetun määräysvallan vahvistamiselle edellyttäen, että määräysvalta voidaan vahvistaa muiden tekijöiden pohjalta.

b) Tämän kohdan soveltaminen edellyttää, että sisäisen liikenteenharjoittajan ja kaikkien yksiköiden, joihin kyseisellä liikenteenharjoittajalla on vähäistäkin vaikutusvaltaa, julkisten henkilöliikennepalvelujen harjoittamiseen liittyvä toiminta tapahtuu toimivaltaisen paikallisen viranomaisen alueella, siitä huolimatta, että toimintaan voi liittyä muita reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat toisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen alueelle, ja että nämä liikkeenharjoittajat ja yksiköt eivät osallistu toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueen ulkopuolella järjestettyihin tarjouskilpailuihin.

c) Xxx estämättä mitä b alakohdassa säädetään, sisäinen liikenteenharjoittaja voi osallistua oikeudenmukaisiin tarjouskilpailuihin kaksi vuotta ennen sen kanssa ilman tarjouskilpailua tehdyn sopimuksen päättymistä edellyttäen, että tämän sisäisen liikenteenharjoittajan kanssa tehdyn sopimuksenpiiriinkuuluvien henkilöliikennepalvelujenosaltaontehtylopullinenpäätösoikeudenmukaisentarjouskilpa ilunjärjestämisestä ja että sisäisellä liikenteenharjoittajalla ei ole muita julkisia palveluhankintoja koskevia sopimuksia, jotka on tehty sen kanssa ilman tarjouskilpailua.

d) Ellei toimivaltaista paikallista viranomaista ole, a–c alakohtaa sovelletaan kansalliseen viranomaiseen muun kuin valtakunnallisen maantieteellisen alueen hyväksi edellyttäen, että sisäinen liikenteenharjoittaja ei osallistu julkisten henkilöliikennepalvelujentarjoamistakoskeviintarjouskilpailuihin,jotka järjestetään sen alueen ulkopuolella, jonka osalta julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus on tehty.

e) Jos kyseessä on 4 artiklan 7 kohdan mukainen alihankintaa koskevan sopimuksen tekeminen, sisäinen liikenteenharjoittaja on velvollinen hoitamaan suurimman osan julkisista henkilöliikennepalveluista itse.

Edellä mainitun asetuksen perusteella sisäisen palveluntuottajan käyttäminen on mahdollista asetuksessa säädetyin edellytyksin. Sen sijaan ulkoisen palveluntuottajan käyttäminen on mahdollista vain PSA-asetuksessa säädetyin poikkeusedellytyksin.

Toisaalta oman kysymyksensä muodostaa se, mikä merkitys on 5 artiklan 1 kohdan viittauksella hankintadirektiiveihin ja sillä, että mainitut hankintadirektiivit on sittemmin korvattu vuoden 2014 hankintadirektiiveillä, jotka on implementoitu kansalliseen lainsäädäntöön vuoden 2017 hankintalaeilla.

Euroopan komissio on ottanut tähän kantaa palvelusopimusasetusta (PSA) koskevassa tiedonannossaan vuonna 2014. Komissio toteaa, että palvelusopimusasetuksen (EY) N:o 1370/2007 soveltamisalaan kuuluu 2 artiklan i alakohdassa tarkoitettujen julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekeminen rautateiden ja maanteiden julkisen henkilöliikenteen alalla. Tällaiset julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset voivat kuitenkin kuulua myös julkisia hankintoja koskevien direktiivien (direktiivi 2014/25/EU ja direktiivi 2014/24/EU) soveltamisalaan. Koska asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 tarkoitetut direktiivit (direktiivi 2004/17/EY ja direktiivi 2004/18/EY) on kumottu ja korvattu edellä mainituilla direktiiveillä, asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 olevat viittaukset on katsottava viittauksiksi uusiin direktiiveihin.32

32xxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/XXX/?xxxxXXXXX:00000XX0000(00)&xxxxxXX

Ensisijaisesti julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset on tehtävä kilpailuttamalla hankinnat julkisia hankintoja koskevan lainsäädännön mukaisesti. Nykyisin hankintalainsäädäntö koskee nimenomaisesti ja myös direktiivitasolla myös käyttöoikeussopimuksia, joita koskien on annettu oma direktiivinsä. Liikenteen järjestämistä koskevat käyttöoikeussopimukset ja muut vastaavat järjestelyt on tehtävä tarjouskilpailun perusteella, paitsi jos ne tehdään sisäiseltä liikennöitsijältä, ne ovat pieniä (kokonaisarvo alle 1 M€/v tai alle 300 000 km/v, alle 23 ajoneuvon liikennöitsijältä 2M€/v tai alle 600 000 km/v), kyseessä on kiireellinen toimi tai jos sopimus koskee rautatieliikennettä.

Edellä olevan perusteella päätelmä on, että nykymuotoinen HKL katsotaan PSA:ssa tarkoitetuksi sisäiseksi liikennöitsijäksi. HKL on PSA:n5 artiklan 2 kohdan mukaisesti ”toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, tai viranomaisten ryhmittymän tapauksessa vähintään yhden toimivaltaisen paikallisen viranomaisen, määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt”. Toimivaltainen paikallinen viranomainen voi PSA:n 2. artiklan määritelmän sanamuodon mukaan olla myös viranomaisten ryhmittymä. Kun kyseessä on viranomaisten ryhmittymä, ei edellytetä, eikä voidakaan edellyttää, että kaikilla ryhmittymään kuuluvilla viranomaisilla olisi myös yksittäisinä viranomaisina toimivaltaa liikenteen järjestämisessä. Päivänvastainen tulkinta johtaisi helposti päällekkäiseen toimivaltaan ryhmittymän toimivallan kanssa.

Nykymuotoinen HKL on Helsingin kaupungin organisaatioon kuuluva kunnan liikelaitos, jossa Helsingin kaupunki käyttää määräysvaltaa. Helsingin kaupunki on myös HSL-kuntayhtymän suurin jäsenkunta.

HSL:n ja HKL:n välisessä raitioliikenteen liikennöintisopimuksessa otetaan huomioon toimivaltaisen viranomaisen muuttuvat tarpeet suunnitella ja kehittää raitioliikennettä Helsingissä niin, että pitkänkin sopimuskauden aikana voidaan joustavasti muuttaa ja kehittää raitioverkkoa sekä säännellä tarjontaa muuttuvan kysynnän mukaan.

Sen sijaan epäselvää on, täyttyisivätkö HSL:n ja uuden perustettavan HKL Oy:n välisessä raitioliikennepalvelujen tuottamisessa myös palvelusopimusasetuksen 5 artiklan 2 kohdan soveltamisedellytykset.

Nykyisin Helsingin kaupunginluottamushenkilöelimet nimittävät HKL:n johtokunnan. HKL on osa Helsingin kaupungin organisaatiota kunnan liikelaitoksena. Helsingin ja HKL:n suhteessa toteutuvat PSA:n 5 artiklan 2 kohdan mukaiset edellytykset toiminnan luonteesta, määräysvallasta ja omistuksesta. Lisäksi on huomattava, että raitioliikenteen harjoittaminen tapahtuu tällä hetkellä

kokonaan Helsingin kaupungin alueella. Helsingin kaupunki on kuten edellä on todettu, myös HSL:n suurinta äänivaltaa käyttävä jäsenkunta. Kuten edellä todettiin, kokonaisarvio on, että nykyinen HKL- liikelaitos on sellainen sisäinen palveluntuottaja, jota PSA:ssa tarkoitetaan.

HKL:n julkisten henkilöliikennepalvelujen harjoittaminen tapahtuu sekä raitioliikenteen että metroliikenteen osalta HSL-kuntayhtymän määrittämällä tavalla ja toimivaltaisen viranomaisen alueella. Palvelusopimusasetuksessa (PSA) todetaan lisäksi, että toimintaan voi liittyä myös sellaisia reittejä tai lisätoimintoja, jotka ulottuvat toisen toimivaltaisen paikallisen viranomaisen alueelle edellyttäen, että tällaisten palveluiden tuottaja ei osallistu kuitenkaan toimivaltaisen paikallisen viranomaisen toimivalta-alueen ulkopuolellajärjestettyihin tarjouskilpailuihin.

Tämän selvityksen lähtökohtana on se toimeksiantajalta saatu tieto, että perustettava HKL Oy ei tule liikenneoperaattorina osallistumaan tarjouskilpailuihin HSL:n alueen ulkopuolella. Mikäli perustettava HKL Oy esimerkiksi lähtisi kilpailemaan oman toimialueensa ulkopuolella, sisäisen liikenteenharjoittajan asema saatettaisiin menettää.

6.4. Kokoavaa tarkastelua palvelusopimusasetuksen ja hankintadirektiivien välillä

6.4.1 Palvelusopimusasetuksen 1 artiklan 3 kohta ja 5 artikla 1 kohta: asetuksen (EY) N:o 1370/2007 suhde julkisia hankintoja ja käyttöoikeuksia koskeviin direktiiveihin

Asetuksen (EY) N:o 1370/2007 soveltamisalaan kuuluu 2 artiklan i alakohdassa tarkoitettujen julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekeminen rautateiden ja maanteiden julkisen henkilöliikenteen alalla. Tällaiset julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset voivat kuitenkin kuulua myös julkisia hankintoja koskevien direktiivien (direktiivi 2014/25/EU ja direktiivi 2014/24/EU) soveltamisalaan. Koska asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 tarkoitetut direktiivit (direktiivi 2004/17/EY ja direktiivi 2004/18/EY) on kumottu ja korvattu edellä mainituilla direktiiveillä, asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 olevat viittaukset on katsottava viittauksiksi uusiin direktiiveihin.

Asetuksen (EY) N:o 1370/2007 sekä julkisia hankintoja koskevien direktiivien ja käyttöoikeussopimusten tekemisestä annetun direktiivin 2014/23/EU välistä suhdetta tarkasteltaessa on tärkeää erottaa palveluhankintoja koskevat sopimukset sekä palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset. Direktiivin 2014/25/EU 2 artiklan 1, 2 ja 5 kohdassa määritellään ”palveluhankintasopimukset” rahallista vastiketta vastaan tehdyiksi kirjallisiksi sopimuksiksi, jotka on tehty yhden tai useamman hankintayksikön sekä yhden tai useamman talouden toimijan välillä ja

joiden kohteena on palvelujen suorittaminen. Kun nämä sopimukset koskevat direktiivin 2014/24/EU 2 artiklan 1 kohdan 1 alakohdassa tarkoitettuja ”hankintaviranomaisia”, niitä pidetään direktiivin 2014/24/EU 2 artiklan 1, 6 ja 9 mukaisesti ”julkisia palveluhankintoja koskevina sopimuksina”.33

Käyttöoikeussopimusten tekemistä koskevan direktiivin 2014/23/EU 5 artiklan 1 kohdan b alakohdassa “palvelujen käyttöoikeussopimusten” määritellään tarkoittavan ”rahallista vastiketta vastaan tehtyä kirjallista sopimusta, jolla yksi tai useampi hankintaviranomainen tai hankintayksikkö siirtää muiden kuin a alakohdassa tarkoitettuja käyttöoikeusurakoita koskevien palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen yhdelle tai useammalle talouden toimijalle ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan palvelujen käyttöoikeus tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä”. Lisäksi 5 artiklan 1 kohdassa täsmennetään seuraavaa: ”Käyttöoikeusurakan tai palvelujen käyttöoikeussopimuksen tekemiseen liittyy se, että käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyy urakkaa tai palveluja toteutettaessa toiminnallinen riski, joka voi käsittää joko kysyntä- tai tarjontariskin tai molemmat. Käyttöoikeussopimuksen saajan katsotaan vastaavan toiminnallisesta riskistä tavanomaisissa käyttöolosuhteissa silloin, kun hankinnan kohteena olevien urakoiden tai palvelujen toteuttamiseksi tehtyjen investointien ja niistä aiheutuneiden kustannusten takaisin saamisesta ei ole varmuutta. Osaan käyttöoikeussopimuksen saajalle siirtyneestä riskistä sisältyy todellinen altistuminen markkinoiden epävarmuustekijöille, jolloin käyttöoikeussopimuksen saajalle koituva mahdollinen tappio ei ole pelkästään nimellinen tai merkityksetön.”

Tämä ero (julkisten) palveluhankintojen ja käyttöoikeussopimusten välillä on tärkeä, koska direktiiviä 2014/23/EU ei sen 10 artiklan 3 kohdan mukaan sovelleta asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 tarkoitettuihin julkisen henkilöliikenteen käyttöoikeusurakoihin. Palveluja koskevien käyttöoikeussopimusten tekeminen näiden julkisten henkilöliikennepalvelujen osalta kuuluu yksinomaan asetuksen (EY) N:o 1370/2007 soveltamisalaan.

Asetuksen (EY) N:o 1370/2007 5 artiklan 1 kohdassa tarkennetaan, että (julkisia) palveluhankintoja koskevien sopimusten tekeminen linja-autojen tai raitiovaunujen liikennepalvelujen osalta kuuluu direktiivien 2004/17/EY (1) ja 2004/18/EY (2) soveltamisalaan, paitsi jos sopimukset ovat palveluja koskevia käyttöoikeussopimuksia.

33 C 92/2 Euroopan unionin virallinen lehti 29.3.2014 FI ( 1) Ehdotus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetukseksi asetuksen (EY) N:o 1370/2007 muuttamisesta rautateiden kotimaan henkilöliikenteen markkinoiden avaamisen osalta (COM(2013) 28 final). ( 2) EUVL L 94, 28.3.2014, s. 65. ( 3) EUVL L 94, 28.3.2014, s. 243. ( 4) EUVL L 94, 28.3.2014,

s. 1.

Kuten edellä käsitellyssä komission tulkinta-asiakirjassa vuodelta 2014 todetaan, linja-autojen tai raitiovaunujen liikennepalvelujen osalta julkisia palveluhankintoja koskevien hankintasopimusten tekeminen kuuluu siis direktiivien 2014/25/EU ja 2014/24/EU soveltamisalaan, kun kyseessä ei ole käyttöoikeussopimus. Rautateiden ja metrojen liikennepalvelujen osalta julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekeminen kuuluu kaikissa sopimustyypeissä lähtökohtaisesti asetuksen (EY) N:o 1370/2007 soveltamisalaan, ja se on direktiivin 2014/25/EU johdanto-osan 27 kappaleen ja 10 artiklan i alakohdan mukaan suljettu mainitun direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle ja johdanto- osan 35 kappaleen ja 21 artiklan g alakohdan mukaan direktiivin 2014/24/EU soveltamisalan ulkopuolelle.

6.4.2. HSL:n ja HKL Oy:n välisen sopimusjärjestelyn luonteen arviointia

Jäljempänä tarkastellaan, onko HSL:n ja HKL:n välinen raitioliikennettä koskeva sopimusjärjestely luonteeltaan palveluhankintasopimus vai käyttöoikeussopimus.

Käyttöoikeussopimus eroaa klassisesta hankintasopimuksesta palvelujen tai urakan suorittamisesta saatavan vastikkeen osalta. Unionin tuomioistuin on asiassa C-206/08 Eurawasser katsonut, että hankintasopimus sisältää vastikkeen, jonka hankintaviranomainen maksaa suoraan palvelun suorittajalle, kun taas käyttöoikeussopimuksen osalta palvelujen suorittamisen vastikkeena on joko palvelun käyttöoikeus yksinään tai tällainen oikeus ja maksu yhdessä. 34 Vakiintuneen EU- oikeuskäytännön mukaan palveluja koskeva käyttöoikeus- eli konsessiosopimus on kyseessä, kun sovittu korvaus perustuu siihen, että palvelun tai urakan suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan. 35 Käyttöoikeutta arvioidaan yhdessä toiminnallisen riskin elementin kanssa: kyse on käyttöoikeussopimuksesta, jos sopimuskumppani ei saa korvausta suoraan hankintaviranomaiselta, vaan sillä on oikeus saada korvaus kolmansilta, ja tämän lisäksi järjestelyyn liittyy toiminnallisen riskin siirtyminen hankintayksiköltä sopimuskumppanille.36

Oikeus hyödyntää palvelua tai urakkaa tarkoittaa käytännössä yleensä toimittajan oikeutta periä maksu palvelun, rakennuksen tai maantieteellisen alueen käyttäjiltä. Myöntämällä palvelun käyttöoikeuden sopimuskumppanilleen hankintayksikkö voi hankkia tarpeellisen palvelun

34 Asia C-206/08 Eurawasser, kohta 51.

35 Asia C-324/98 Telaustria, kohta 58; asia C-358/00 Buchhändler-Vereinigung, kohdat 27–28; asia C-382/05 komissio

v. Italia, kohta 34 ja asia C-437/07 komissio v. Italia, kohta 29.

36 Asia C-206/08 Eurawasser, kohta 80.

toteuttamisen ilman kuluja itselleen. Vaihtoehtoisesti hankintayksikkö voi maksaa toimittajalle korvausta.

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä on myös todettu, että mikäli korvaus perustuu siihen, että palvelun suorittajalle annetaan oikeus hyödyntää omaa palvelujen tarjoamistaan, tämä tapa suorittaa korvaus merkitsee sitä, että palvelujen suorittaja ottaa samalla vastatakseen kyseiseen palvelutoimintaan liittyvästä riskistä.37 Vaikka oikeuskäytännössä on myös todettu, että riski on palvelun taloudellisen hyödyntämisen erottamaton osa38, on jokaisessa yksittäistapauksessa tarpeen arvioida, ottaako palveluntuottaja käyttöoikeuden myötä vastatakseen konkreettisesta toiminnallisesta riskistä. Mikäli palvelutoimintaan liittyvää riskiä ei siirretä kokonaisuudessaan palvelun suorittajalle, kyse on palveluja koskevasta hankintasopimuksesta.39 Myös riskin suuruutta ja hankintayksiköltä siirtyvän riskin merkittävyyttä on arvioitu oikeuskäytännössä. Vaikka hankintaviranomaiselle aiheutuva riski olisi huomattavan pieni, palveluja koskevan konsessiosopimuksen olemassaolon toteamiseksi on joka tapauksessa tarpeen, että hankintaviranomainen siirtää konsessionhaltijalle tähän toimintaan liittyvän riskin täysimääräisesti tai ainakin pääosin, ja lähtökohtaisesti pienenkin riskin siirtäminen saattaa olla riittävä.40

Palvelun maksutapaa (sopimuskorvaus vai oikeus periä itse maksuja loppuasiakkailta) voidaan pitää kohtuullisen selkeänä erottelukriteerinä palveluhankintasopimusten ja palvelukonsessioiden välillä. 41 Sen sijaan taloudellista riskiä koskevaa kriteeriä voidaan pitää hieman epätarkkana perusteena, sillä toimittajan taloudellinen riski voi liittyä itse asiassa kumpaankin sopimustyyppiin. Oikeuskäytäntöä lienee tulkittava tältä osin siten, että taloudellinen riski voi tyypillisesti olla suurempikäyttöoikeussopimuksissa (palvelukonsessioissa) kuin palveluhankinnoissa.

HSL:n ja nykyisessä HKL:n raitioliikennettä koskevassa sopimusjärjestelyssä HSL maksaa HKL:lle sopimuskorvauksia raitovaunuliikenteen hoitamisesta. Sopimuskorvaukset on

37 Asia C-458/03 Parking Brixen, kohta 40; asia C-382/05 komissio v. Italia, kohta 34 ja C-437/07 komissio v. Italia, kohta 29.

38 Asia C-206/08 Xxxxxxxxxx, kohta 66.

39 Asia C-206/08 Xxxxxxxxxx, kohta 68; asia C-234/03/ Contse ym., kohta 22; em. asia C-382/05 komissio v. Italia, kohdat 35–37 sekä analogisesti konsessiourakan osalta em. asia C-437/07 komissio v. Italia, kohdat 30 ja 32–35. Ks. myös asia C-274/09 Privater Rettungsdienst, kohta 26 ja asia C-348/10 Norma-A, kohta 44.

40 sia C-206/08 Eurawasser, kohta 77.

41 EU-tuomioistuin on todennut ratkaisussaan C-348/10 Norma-A, että vaikka lähtökohtaisesti toimittaja kantaisi käyttömaksujen perimisoikeuden perusteella korvaustapaan liittyvän riskin, mutta hankintaviranomainen sen lisäksi takaa tietyn tuoton, esimerkiksi korvaamalla palvelujen tarjoamisesta aiheutuvat tappiot joko sopimusmääräyksin tai julkisoikeudelliseen sääntelyyn perustuen, ei palvelukonsession edellyttämää toiminnallista riskiä ole olemassa. Ks. asia C-348/10 Norma-A, kohta 53.

yksityiskohtaisestimääritelty HKL:n ja HSL:n 13.10.2010 tekemän raitioliikenteen liikennöintisopimuksen 6–12 kohdissa. Liikennöintikorvaus muodostuu linjakilometriosasta, linjatuntiosasta, vuoropäiväosasta, kiinteästä osasta ja pääomaosasta. Kunkin korvausosan määräytymisperusteet on tarkoin määritelty sopimuksessa. Indeksitarkistuksista on sovittu sopimuksen 7 kohdassa ja tuottavuustavoitteisiin liittyvistä tarkistuksista sopimuksen 8. kohdassa. Sopimuksen 9. kohdassa on sovittu hinnoitteluperiaatteista liikennöintimäärän muuttuessa sekä tilattaessa lisäliikennettä. Liikennöintikorvausten maksamisesta on sovittu sopimuksen 10. kohdassa, laatupalkkioista 11. kohdassa ja ajamattomien lähtöjen sanktioinnista 12. kohdassa. Sopimuksen 13. kohdan mukaan Helsingin raitioliikenteessä on käytössä Helsingin seudun joukkoliikennettä koskeva yhtenäinen matkakorttijärjestelmä. Matkakorttijärjestelmästäkertyneet matkustajatulot tuloutetaan HSL:lle.42

Edellä olevan perusteella HSL maksaa siis HKL:lle liikennöintisopimuksessa yksilöityjä korvauksia raitioliikennepalveluiden toteuttamisesta sopimuksen ehtojen mukaisesti ja sopimuksen edellyttämällä tavalla Helsingissä. Toteutetun sopimusjärjestelyn luonteen perusteella kyse ei ole käyttöoikeussopimuksesta, vaan selkeästi hankintaa koskevasta palveluhankintasopimuksesta, jonka perusteella HKL toteuttaa HSL:n tilaaman raitioliikenteen Helsingissä. Raitioliikenteen liikennöintisopimuksessa on myös määritelty yksityiskohtaisesti muuttuneiden olosuhteiden vaikutukset korvausten tasoon ja maksamiseen, joten raitioliikennesopimukseen ei sisälly sellaisia käyttöoikeussopimuksiin (konsessiosopimuksiin) liittyviä, markkinoiden kehityksen ennakoimattomuutta koskevia (lisä)riskejä, joita EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä tarkoitetaan. HKL:n raitioliikenteen liikennöintisopimuksen perusteella saamat korvaukset noudattelevat samanlaista rakennetta, joka on käytössä myös pääkaupunkiseudun bussiliikennettä koskevissa liikennöintisopimuksissa HSL:n ja liikennöitsijöiden välillä. Kokonaisuutena arvioiden HSL:n ja HKL:n välistä sopimusjärjestelyä raitioliikenteen liikennöinnistä on pidettävä palveluhankintasopimuksena, ei siis käyttöoikeussopimuksena.

Mikäli uusi neuvoteltava sopimus HSL:n ja perustettavan HKL Oy:n välillä perustuisi samoille lähtökohdille ja periaatteille kuin voimassaoleva sopimus, kyse on palveluhankintasopimuksesta, eikä PSA:n soveltamisalaan sopimuksen tekemisen osalta kuuluvasta käyttöoikeussopimuksesta.

42 Infrastruktuuria koskevista korvauksista on sovittu erillisellä sopimuksella, kuten edeltä ilmenee.

6.4.3 Johtopäätös raitioliikennesopimuksen luonteesta

Edellä mainituin perustein ja toimeksiantajalta saatujen tietojen perusteella on päädyttävä siihen, että HSL:n ja tulevan HKL Oy:n välillä tehtävä raitiotieliikenteen palveluita koskeva sopimus ei olisi käyttöoikeussopimus, vaan ns. bruttosopimus samalla tapaa, kuin kaikki nykyiset linja- autoliikenteenkin palveluhankintasopimuksetkin. Tällöin matkustajilta saatavat lipputulot ja lipputuloriski kuuluisivat liikenteen tilaajalle eli HSL:lle. Kun kysymyksessä ei ole käyttöoikeussopimus, niin varsinaista hankintamenettelyä koskevat joko hankintalain (1397/2016), tai erityisalojen hankintalain (1398/2016), säädökset riippuen siitä, mikä viranomaishankintayksikkö hankinnan tekee. Tästä hankintasopimusten tekomenettelyä koskevasta poikkeuksesta on säädetty PSA:n 5. artiklan 1. kohdassa. Kun kysymys ei ole hankintasopimusten tekemisestä ja niitä koskevista menettelytavoista, niin sovelletaan raitiotieliikenteen järjestämisessäkin edelleen PSA:ta. Asiasta olisi voitu selkeämminkin säätää.

Arvioinnissa, kumpaa em. hankintalaeista sovelletaan, tulee ensin selvittää, mitä toimintaa hankkiva yksikkö harjoittaa ja liittyykö tehtävä hankinta kyseisen toiminnan harjoittamiseen. Lain soveltaminen riippuu ensisijaisesti yksikön toiminnan luonteesta, ei hankinnan kohteesta. Tulkinnassa annetaan siis enemmän painoa hankintayksikölle määritellyille tehtäville. Koska Helsingin seudun liikenne-kuntayhtymä on liikenteen palveluista annetun lain (320/2017) 181 §:ssä mainittu tieliikenteen toimivaltainen viranomainen, niin vain se voi kilpailuttaa ja tehdä liikenteen palveluhankintoja koskevat sopimukset toimialueellaan. Näissä hankinnoissa noudatetaan erityisalojen hankintalakia juuri tuosta toimialasta ja toiminnan luonteesta johtuen (erityisalojen hankintalaki 8 §). Tämä on todettu myös hallituksen esityksessä (108/2016 s. 256).

Erityisalojen hankintalain 8 §:ssä on lähdetty siitä, että myös HKL:n tekemiin hankintoihin sovelletaan mainittua lakia, sillä HKL:n katsotaan tarjoavan metro- ja raitiovaunuliikennepalveluita viranomaisen asettamin edellytyksin (HE 108/2016 vp. s. 256).

Muuttuko tilanne, kun HKL yhtiöitetään? Toistaiseksi tarkoitus olisi, että yhtiöitettävä HKL eli HKL Oy sidosyksikkönä huolehtisi raitiotieliikenteen liikennöinnistä tilaajan tai tilaajien kanssa tehtävien hankintasopimusten perusteella. HKL Oy ei organisoisi, ohjaisi, tai suunnittelisi liikenneverkkoja, eikä itsenäisesti tarjoaisi raitiotieliikenteen palveluita matkustajien käyttöön. Perusvaihtoehtona olisi, että toiminta perustuisi sidosyksikköasemaan ja palveluhankintasopimukseen. Käytännön tasolla mitään olennaista muutosta nykyiseen ei siis tapahtuisi. HKL Oy tulee toimimaan edelleen liikenteen toimialalla ja huolehtii raitiotieliikenteen liikennöinnistä ja siihen kiinteästi liittyvistä tehtävistä

sopimusten perusteella ja sopimusten mukaisilla korvauksilla. Raitiotieliikenteen verkot tarjoaa edelleenkin matkustajien käyttöön HSL, joka vastaa myös palvelutasosta ja laadusta matkustajille. Mitään sellaisia muutoksia verrattuna nykytilaan ei näyttäisi olevan tulossa, että niiden perusteella HKL Oy:n hankinnat eivät enää kuuluisi erityisalojen hankintalain soveltamisalaan ao. lain 8 §:n 1 momentin nojalla. Saatavilla olevien tietojen perusteella vaikuttaa siis siltä, ettei toiminnassa tapahdu mitään sellaista muutosta, joka antaisi aiheen arvioida HKL Oy:n toimintaa nykyisestä poikkeavalla tavalla. Erityisalojen hankintalain alaisuuteen kuuluu lukuisia muitakin osakeyhtiömuodossa toimivia entiteettejä.

• Kun HSL ja sen jäsenyhteisö erikseen tai yhdessä hankkivat muita, kuin liikenteen palveluita tai niihin kiinteästi liittyviä palveluita, sovellettaviksi tulevat erityisalojen hankintalaki tai hankintalaki mm. kynnysarvoja ja inhouse-hankintoja koskevin poikkeuksin.

• Kun HKL Oy itsenäisenä hankintayksikkönä tekee palvelu- tai tavarahankintoja, jotka kiinteästi liittyvät raitiotieliikenteeseen, niin hankinnoissa sovelletaan erityisalojen hankintalakia.

Edellä selvitetyn perusteella kokonaisarvio on, että mikäli neuvoteltava sopimus HSL:n ja HKL Oy:n välillä perustuisi samoille lähtökohdille ja periaatteille kuin voimassaoleva sopimus, kyse on palveluhankintasopimuksesta. HSL:n ja HKL Oy:n sopimusjärjestely kuuluu näin arvioiden lähtökohtaisesti erityisalojen hankintalain soveltamisalan piiriin.

7. HKL:n yksinoikeus ja mahdollisuus sen jatkamiseen HKL Oy:n kanssa pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain nojalla

Yksinoikeuden arvioinnin osalta erityisen merkityksellinen on pääkaupunkiseudun kuntien jätehuoltoa ja joukkoliikennettä koskevasta yhteistoiminnasta annetun lain 3 §:n 4 momentti, jonka mukaan HSL-kuntayhtymä voi toimialueellaan antaa liikenteenharjoittajalle enintään 15 vuoden ajaksi yksinoikeuden harjoittaa raitiovaunu- ja metroliikennettä.

Lakia koskevasta hallituksen esityksestä (HE 80/2009 vp) löytyy HKL:n osalta seuraavat lausumat:

HE 80/2009 vp, s 5: “Helsingin kaupungin liikennelaitos (HKL) on vastannut Helsingin sisäisen joukkoliikenteen järjestämisestä. Se tuottaa itse metro- ja raitiovaunupalvelut ja hankkii linja-autoliikennepalvelut kilpailuttamalla ostopalveluna.”

HE 80/2009 vp. s. 8: ”Esityksessä pyritään selkeyttämään myös hankintalainsäädännön soveltamista joukkoliikennetehtävästä vastaavan kuntayhtymän osalta. Kuntayhtymän hankintoihin sovellettaisiin erityisalojen hankintalakia. Joukkoliikennetehtävästä

vastaava kuntayhtymä voisi antaa esityksen mukaan liikenteenharjoittajalle yksinoikeuden raitiovaunu- ja metroliikenteen harjoittamiseen 15 vuoden ajaksi.”

HE 80/2009 vp. s. 9: “Mahdollisuus antaa raitiovaunu- sekä metroliikenteen osalta liikenteenharjoittajalle yksinoikeus 15 vuoden ajaksi turvaa meneillään olevien suurten raitiovaunukalustohankintojensa metron automatisoinnin rahoituksen.”

HE 80/2009 vp. s. 10: “Joukkoliikenteen osalta metro- ja raideliikenne jää edelleen Helsingin kaupungin hoidettavaksi. Esityksen mukaan kuntayhtymä voisi hankkia metro- ja raitiovaunuliikennepalvelut myöntämällä liikenteenharjoittajalle yksinoikeuden harjoittaa liikennettä 15 vuoden ajaksi. Tämä ei aiheuta kilpailuneutraliteettiongelmaa, koska näissä palveluissa ei ole markkinoita.

Junaraideliikenne jäisi VR Osakeyhtiön hoidettavaksi. Näissä palveluissa ei ole tällä hetkellä muita tarjoajia. Joukkoliikenteestä vastaavan kuntayhtymän on sovittava Helsingin kaupungin ja VR:n kanssa näiden palvelujen järjestämisestä. Tulevaisuudessa tämän osalta voi tulla muutoksia, jos hallitusohjelman mukaisesti tehtävä selvitys mahdollisuuksista kilpailuttaa rautateiden henkilöliikennettä erityisesti pääkaupunkiseudun työssäkäyntialueella muuttaa tilannetta.

Koko aluetta koskevan joukkoliikenteen suunnittelusta ja tilaamisesta vastaavan kuntayhtymän perustaminen merkitsee aikaisempaa suuremman tilaajan syntymistä, jolla voi olla vaikutusta linja-autoliikennemarkkinoihin. Linja-autoliikenne on toimialana varsin keskittynyt. Käytännössä kilpailuttamisella voi olla vaikutuksia pienten yritystenmahdollisuuksiin tuottaa palveluja.”

HE 80/2009 vp s. 11 -12: ”Liikenne- ja viestintäministeriö on valmistelemassa joukkoliikennelakia, joka korvaisi nykyisen henkilöliikennelain. Joukkoliikennelaki liittyy kiinteästi rautateiden ja maanteiden julkisista henkilöliikennepalveluista annettua Euroopan parlamentin ja neuvoston asetuksen (EY no 1370/2007) täytäntöönpanoon. Tarkoitus on, että joukkoliikenteestä vastaava kuntayhtymä toimisi asetuksen mukaisena viranomaisena ja muun muassa myöntäisi alueen liikennöintiä koskevat reitti- ja kutsuliikenneluvat. Hallituksen esitys annetaan kevätistuntokaudella 2009. Esitykset on sovitettu yhteen keskenään.”

HE 80/2009 vp s. 13: “Pykälän 4 momentissa ehdotetaan säädettäväksi, että kuntayhtymä voisi antaa toimialueellaan liikenteenharjoittajalla yksinoikeuden harjoittaa raitiovaunu- ja metroliikennettä 15 vuoden ajaksi. Käytännössä tämä ei muuttaisi nykytilaa, jossa palveluja tarjoaa vain HKL. Markkinoita ei tällä alueella ole olemassa.

HKL on investoinut merkittävästi uuteen kalustoon sekä on automatisoimassa metroliikennettä. Toteutettavan investoinnin tehokkaan hyödyntämisen kannalta on perusteltua, että kuntayhtymä voi pitkäjänteisesti sopia raitiovaunu- ja metroliikennepalveluista. Yksinoikeus on mahdollista myöntää hankintalainsäädännönkin perusteella.”

Edellä olevan perusteella voidaan todeta, että pääkaupunkiseudun kuntia koskevassa yhteistoimintalaissa viitataan useassa kohdassa HKL:lle myönnettävään yksinoikeuteen.

Viittauksista voidaan huomata, että yksinoikeutta perustellaan mm. tehdyillä investoinneilla. Lisäksi on viitattu siihen, että julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö mahdollistaa HKL:n osalta tehtävän järjestelyn. Historian osalta voidaan todeta, että kyse on yli 100 vuoden aikana tehdyistä investoinneista, jotka ovat luoneet perustan luonnolliselle monopolille. Toisaalta luonnollinen monopoli raiteiden osalta ei tarkoita, etteikö raitiovaunuliikenteen operointia voitaisi kilpailuttaa. Tilanne on muuttumassa myös sikäli, että raitioliikenne on ulottumassa Helsingin kaupungin ulkopuolelle, mikä tekee siitä osin seutukunnallista liikennettä.

Yhteistoimintalain taustoja läpikäytäessä on keskusteltu myös laissa ja sen perusteluissa käsitellystä 15 vuoden yksinoikeuskaudesta. Lähtökohtana ko. lainkohdan tulkinnassa on, että 15 vuoden enimmäisjakso koskee lain perusteella kulloinkin tehtävää sopimusjärjestelyä. Yksinoikeuskausi voidaan siis uudistaa aina kerrallaan enintään 15 vuodeksi. Yhteistoimintalaissa ei ole asetettu mitään enimmäispituutta sille, kuinka mukainen yksinoikeus voi kaikkiaan kestää. Laki vain määrittää, että sopimuskausi voi kulloinkin sopimusta tehtäessä olla enintään 15 vuotta.

Yleisten laintulkintaperiaatteiden perusteella on ilmeistä, että HSL pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain 3 §:n 4 momentista tai sen perusteluista ei ilmene, että säännös olisi sovellettavissa vain kerran, vaan pykälää on tulkittava niin, että yksinoikeus voidaan tarpeen mukaan uudistaa kuitenkin niin, että se on voimassa kerrallaan aina korkeintaan 15 vuotta. Tämä tulkinta lähtee myös siitä yleisestä periaatteesta, että lait ovat voimassa siihen asti, kunnes ne on kumottu, ellei lain säännöksestä selvästi ilmene, että se on tarkoitettu määräaikaiseksi. Laissa tai sen perusteluissa ei missään kohdin ilmene, että kyse olisi määräaikaisesta lainsäädännöstä.

Edellä selvitetty tulkinta yksinoikeuden kestosta saa tukea myös hallituksen esityksen viittauksesta PSA-asetukseen (1370/2007), joka on mainittu edellä. Myös PSA:ssa raitovaunuliikenteen tuottaminen voidaan antaa sisäisen tuottajan suoritettavaksi enintään 15 vuoden ajaksi kerrallaan. Lisäksi hallituksen esityksessä HE 80/2009 HKL:stä käytetään PSA:n tavoin termiä sisäinen tuottaja. Kun yksinoikeuden myöntäminen 15 vuodeksi kerrallaan on PSA:ssa mahdollista ja kun PSA on pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintaa koskevaa lakia laadittaessa ollut voimassa olevaa oikeutta ja näin sen valmistelussa käytettävissä, on luotettavaa tulkita asiaa niin, että lainsäätäjäntarkoituksena on lain 3 §:n 4 momentin osalta ollut noudattaa yksinoikeuden keston osalta samantapaisia periaatteita, jotka on määritelty PSA:ssa.

Mahdollisuuteen uudistaa yksinoikeus uudella HSL:n päätöksellä viittaavat myös uuden erityisalojen hankintalain (1398/2016) esityöt. Uutta erityisalojen hankintalakia koskevassa hallituksen esityksessä (HE 108/2016 vp.) todetaan tästä asiasta seuraavaa:

”Helsingin seudun liikenne -kuntayhtymä voilain3 §:n 4momentin mukaan antaa toimialueellaanmyösraitiovaunuliikenteenjametroliikenteenverkkojatoimittajienkäyttö önmyöntämällä yksinoikeuden toiminnan harjoittamiselle.”43

Edellä kirjattutoteamus ei vaikuta erityisen täsmälliseltä, sillä itse asiassa HKL (ei siis HSL) ylläpitää nykyistenkin sopimusjärjestelyjen nojalla raitiovaunu- ja metroverkkoa pääkaupunkiseudulla, siten kuin HSL:n ja HKL:n välillä 7.12.2011 allekirjoitetussa sopimuksessa joukkoliikenneinfran korvaamisesta erikseen on määritelty. Mainitun infrasopimuksen 3 kohdan mukaan kukin HSL- kuntayhtymän jäsenkaupunki tekee erillisen sopimuksen HSL:n kanssa omistamansa joukkoliikenneinfran käytöstä noudattaen HSL:n perussopimuksen periaatteita. Julkisen joukkoliikenteen perusinfrastruktuuri on HSL:n jäsenkaupunkien omistuksessa, mikä järjestely on vakiinnutettu HSL:n jäsenkuntiensa kanssa tekemillä infrasopimuksilla. Edellä selvitetyn perusteella infrasopimuksissa on kyse oikeudesta käyttää palveluiden tuotannossa välttämätöntä infrasruktuuria. Sopimuksen tarkoituksena on, että pääkaupunkiseudun raitio-, metro- ja junaliikenne voi hyödyntää kuntien tekemiä infrainvestointeja niin, että HSL tekemiensä infrasopimusten periaatteiden mukaisesti kohdistaa kustannukset kullekin kunnalle sen mukaan, miten kunkin kunnan asukkaat joukkoliikennettä käyttävät. HSL maksaa näinesimerkiksi HKL:lle /Helsingin kaupungille mm. raitioliikenteen infran käytöstä korvauksia, siten kuin HSL:n ja HKL:n välisestä infrasopimuksesta tarkemmin ilmenee.

Hallituksen esityksen toteamus on kuitenkin sikäli myös tämän selvityksenkannalta merkityksellinen, että toteamuksesta välillisesti ilmenee, että HKL:n pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalakiin perustuva yksinoikeus on myös lainsäätäjän näkökulmasta selvästikin uudistettavissa edellyttäen, että sille on muuttuneessa tilanteessakin muut lailliset edellytykset. Tätä asiaa käsitellään myöhemmin tarkemmin.

Edellä olevan perusteella johtopäätös on, että HKL:lle myönnetty yksinoikeus raitioliikenteen hoitoon voidaan myöntää aina enintään 15 vuodeksi kerrallaan, eli johtopäätös on, että pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintaa koskevan lain 3 §:n 4 momentin mukaan HSL voi toimialueellaan antaa (sisäiselle liikenteenharjoittajalle/sidosyksikölle) liikenteenharjoittajalle enintään 15 vuoden ajaksi kerrallaan yksinoikeuden harjoittaa raitiovaunu- ja metroliikennettä. Edellä

43 HE 108/2016 vp. s. 256.

selostetusta HSL-lain säännöksestä ei mitenkään ilmene, että säännöksessä 15 vuoden sopimuskausiolisi tarkoitettu ”kertaluontoiseksi”. Selvää onkin, että yksinoikeus voidaan voimassa olevan HSL-lain perusteella uudistaa tarpeitten mukaan.

Johtopäätös siis on, että HSL-laissa myönnetty yksinoikeusmenettely on edelleen voimassa. HSL- lakia ei tältä osin ole mitenkään muutettu tai kumottu. Kun HSL-lain säännöstä tulkitaan yhdessä PSA-asetuksen kanssa, päädytään siihen, että yksinoikeus voidaan antaa kerrallaan 15 vuodeksi, kun yksinoikeuden myöntäminen perustuu PSA:n säännöksiin.

Edellä olevan perusteella, kun yksinoikeus on uudistettavissa, HSL voisi tehdä HKL-liikelaitoksen kanssa uuden aikaisempaa mallia noudattavan sopimusjärjestelyn enintään 15 vuodeksi niin, että HKL:n nykyinen yksinoikeus uudistetaan.

Ongelmaksi muodostuu kuitenkin se, että HKL on yhtiöittämisen jälkeen erillinen oikeushenkilö. Yhteistoimintalaissa on käsitelty HKL-liikelaitosta, joka on ollut juridisesti osa Helsingin kaupunkia. Tämä tilanne muuttuisi yhtiöittämisen myötä, kun HKL:stä tulisi erillinen oikeushenkilö.

Toisaalta vasta-argumenttina voidaan esittää, että mikäli HKL Oy:n toiminta säilyy entisellään, siihen ei tule yksityistä pääomaa ja perustettava osakeyhtiö säilyy sisäisenä liikenteenharjoittajana eikä ryhdy kilpailemaan oman toimialueensa ulkopuolella, perusteltavissa on, että yksinoikeuden jatkaminen olisi yhteistoimintalain mukaan mahdollista. Tähän voisivat viitata myös edellä käsitellyt vuoden 2016 erityisalojen hankintalain esityöt. Asiaa on pidettävä joka tapauksessa epäselvänä.

Edellä mainituin perustein on olemassa olennainen riski siitä, ettei laissa säädetty yksinoikeus enää sovellu HKL -liikelaitoksen muututtua HKL Osakeyhtiöksi.

8. HSL:n raitioliikennesopimuksen jatkaminen HKL Oy:lle erityisalojen hankintalain 33 §:n nojalla annettavan yksinoikeuden perusteella

Seuraavassa tarkastellaan sitä, voiko HSL jatkaa vuonna 2024 päättyvää raitioliikenteenliikennöintisopimusta erityisalojen hankintalain 33 §:n perusteella.

8.1 Tarkastelun lähtökohdat

Erityisalojen hankintalain mukaan kynnysarvojen ja muiden soveltamisedellytysten täyttyessä hankinta pitää kilpailuttaa. Tätä periaatteetta ei kuitenkaan noudateta silloin, kun kyse on omana

työnä tekemisestä tai jokin muu erityisalojen hankintalaista johtuva peruste jatkaa sopimusjärjestelyä suoraan käytävien neuvottelujen pohjalta.

Ensimmäinen kysymys on, että voisiko HSL:n ja HKL Oy:n välisessä hankintasopimuksessa olla kysesellaisesta kahden viranomaishankintayksikön välisestä sopimuksesta, jonka lähtökohtana on toteuttaa yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi tarpeelliset julkiset palvelut.

8.2. Erityisalojen hankintalain 33 §

Perusteet palvelun tuottajalle annettavalle yksinoikeudelle on määritelty erityisalojen hankintalain 33 §:ssä. Kyseinen lainkohdan mukaan lakia ja siihen liittyviä kilpailuttamismenettelyjä ei sovelleta palveluhankintoihin, jotka tehdään toiselta hankintaviranomaiselta sille Euroopan unionin perustamissopimuksen mukaisella lailla, asetuksella tai hallinnollisella määräyksellä annetun palvelujen tuottamista koskevan yksinoikeuden perusteella.

Erityisalojen hankintalain 33 § perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 22 artiklaan ja vastaa yleisen hankintalain 17 §:ää 44 Lainkohdan poikkeusta sovelletaan kuitenkin vain viranomaishankintayksiköiltä tehtäviin hankintoihin.

Edellä mainitun 33 §:n perusteella soveltamisalan ulkopuolelle jäävät siis sellaiset palveluhankinnat ja palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset, jotka tehdään toiselta hankintayksiköltä tai hankintayksiköiden yhteenliittymältä sille lailla, asetuksella tai hallinnollisella määräyksellä annetun yksinoikeuden perusteella. Yksinoikeuden haltijan tulee säännöksen mukaan olla hankintayksikkö kuten valtion tai kunnan viranomainen, valtion liikelaitos tai julkisoikeudellinen laitos tai tällaisten yhteenliittymä. Siten muille tahoille myönnettyyn yksinoikeuteen perustuva palvelutuotanto tai siihen liittyvä palveluvelvoite ei oikeuttaisi poikkeamaan lain kilpailuttamissäännöksistä 33 §:n perusteella.

8.2.1 Erityisalojen hankintalain 33 §:ää koskevat lain esityöt

Erityisalojen hankintalain 33 §:ää koskevat perustelut ovat erityisalojen hankintalain esitöissä varsin niukat:45

“Yksinoikeuteen perustuvat palveluhankinnat. Pykälässä ehdotetaan säädettäväksi yksinoikeuteen perustuvista palveluhankinnoista. Pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 22 artiklaan ja vastaa ehdotetun hankintalain 17 §:ää. Lainkohdan

44 Yleisen hankintalain säännös perustuu hankintadirektiivin 11 artiklaan ja käyttöoikeussopimusten direktiivin 10 artiklaan sekä vastaa voimassa olevan hankintalain 12 §:ssä säädettyä.

45 HE 108/2016 vp. s. 265.

poikkeusta sovellettaisiin kuitenkin vain viranomaishankintayksiköiltä tehtäviin hankintoihin.”

Yleisen hankintalain perusteluissa, joihin on edellä olevassa sitaatissa viitattu, todetaan saman asian osalta seuraavaa46:

”Pykälässä säädettäisiin lain soveltamisalan ulkopuolelle jääviksi sellaiset palveluhankinnat ja palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset, jotka tehdään toiselta hankintayksiköltä tai hankintayksiköiden yhteenliittymältä sille lailla, asetuksella tai hallinnollisella määräyksellä annetun yksinoikeuden perusteella. Säännös perustuu hankintadirektiivin 11 artiklaan ja käyttöoikeussopimusten direktiivin 10 artiklaan sekä vastaa voimassa olevan hankintalain 12 §:ssä säädettyä.

Yksinoikeuden haltijan tulisi säännöksen mukaan olla hankintayksikkö kuten valtion tai kunnan viranomainen, valtion liikelaitos tai julkisoikeudellinen laitos tai tällaisten yhteenliittymä. Siten muille tahoille myönnettyyn yksinoikeuteen perustuva palvelutuotanto tai siihen liittyvä palveluvelvoite ei oikeuttaisi poikkeamaan lain kilpailuttamissäännöksistä.

Yksinoikeuden tulisi perustua lakiin, asetukseen tai hallinnolliseen määräykseen, joiden on oltava Euroopan unionin perustamissopimusten mukainen. Yksinoikeuksien myöntämisestä säädetään erityisesti Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 106 artiklan 1 kohdassa. Perustuslain 124 §:n mukaan julkinen hallintotehtävä voidaan antaa muulle kuin viranomaiselle vain lailla tai lain nojalla lainkohdassa mainituin edellytyksin. Perustuslain 18 §:ssä säädetään elinkeinovapaudesta, jonka rajoitukseksi yksinoikeus voidaan katsoa. Suomessa palvelujen tuottamista koskeva yksinoikeus voitaneen antaa siten vain painavasta syystä lailla tai lain nojalla. Hallinnolliseen määräykseen perustuvan yksinoikeuden nojalla tehtävät hankinnat tulisivat kysymykseen lähinnä silloin, kun suomalainen hankintayksikkö tekee hankinnan muualla kuin Suomessa palvelutuotantoa yksinoikeudella harjoittavalta muun Euroopan 107 unionin jäsenvaltion viranomaiselta. Käytännössä palvelutuotantoa koskeva yksinoikeus voisi olla lakiin perustuva toissijainen palveluvelvoite, jossa viranomaisella olisi velvoite tuottaa palvelua silloin, kun vastaavaa markkinaehtoista palvelua ei ole lainkaan tai ainakaan riittävästi saatavilla. Yksinoikeuden antaminen voisi perustua myös valtion turvallisuusintresseihin tai se voisi olla välttämätöntä huoltovarmuuteen liittyvistä syistä. Xxxxxxx lainkohdan tarkoittamissa tapauksissa hankintayksikkö voisi vedota myös lain 40 §:ssä säädettyyn suorahankintaperusteeseen, joka liittyy yksinoikeuden suojaamiseen. Yksinoikeuden johdosta hankinnan kilpailuttaminen ei ole mahdollista.”

8.3 Johtopäätös

Yksinoikeuden haltijan tulee erityisalojen hankintalain 33 §:n mukaan olla hankintayksikkö kuten valtion tai kunnan viranomainen, valtion liikelaitos tai julkisoikeudellinen laitos tai tällaisten

46 Ks. HE 108/2016 vp. s. 106 - 107.

yhteenliittymä. Siten muille tahoille myönnettyyn yksinoikeuteen perustuva palvelutuotanto tai siihen liittyvä palveluvelvoite ei oikeuttaisi poikkeamaan lain kilpailuttamissäännöksistä. Kyseessä oleva erityisalojen hankintalain määräys soveltuu HSL:n ja HKL-liikelaitoksen väliseen suhteeseen / tilanteeseen, kun HKL on osa Helsingin kaupunkia Helsingin kaupungin organisaatioon kuuluvana kunnan liikelaitoksena ja siis erityisalojen hankintalain 33 §:ssä tarkoitettu kunnan viranomainen. Tämä status ei täyty enää yhtiöittämisen jälkeen. Osakeyhtiötä ei nimittäin voida pitää viranomaisena.

Käytettävissä olevien tietojen perusteella HKL Oy:stä ei ole tarkoitus muodostaa sellaista yksikköä, jolle toimivaltainen viranomainen eli HSL myöntäisi Raide-Jokerin liikennöinnin ja siihen liittyvät toiminnot yksinoikeudella "lain, asetuksen tai hallinnollisen määräyksen nojalla" ja siten, että se vaikuttaisi "merkittävästi muiden yksiköiden mahdollisuuksiin harjoittaa kyseistä toimintaa". HKL Oy ei siis tulisi olemaan lain 5 §:n 2. momentin tarkoittama sellainen "muu hankintayksikkö", joka toimisi viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden nojalla.

9.HSL:n ja HKL:n välinen sidosyksikkösuhde ja HSL:n liikennepalveluhankinta HKL Oy:ltä

9.1. Johdanto

Tämän selvityksen oikeudellisiin arvioihin vaikuttaa olennaisesti se, millainen on sopijapuolten oikeudellinen asema ja keskinäinen sidossuhde palveluhankintasopimusten osapuolina. Tavallisissa yksityisoikeudellisissa hankinnoissa ja sopimuksissa perustilanne on suhteellisen yksinkertainen: osapuolina ovat myyjät ja ostajat, joita pidetään oikeudellisesti yhdenvertaisina. Julkisissa hankinnoissa, joissa osapuolina on julkisyhteisöjä tai sellaisia yhteisöjä, joihin julkisyhteisöillä on määräysvaltaa perusasetelma voi olla toinen. Ostajina ja myyjinä voi olla viranomaishankintayksikkö ja myös julkinen yritys, johon viimeksi mainittuun julkinen viranomainen käyttää määräysvaltaa esimerkiksi omistamiensa osakkeiden perusteella. Juuri hankintayksikköjen ja sopijapuolten keskinäinen "valtasuhde" ja määräysvalta ovat keskeisiä seikkoja, kun arvioidaan sitä, olisiko HSL:llä oikeudellisia edellytyksiä tehdä raitiotieliikennepalveluiden hankinta HKL Oy:ltä sidosyksikköhankintana ja jos ei, niin löytyykö muita perusteita ja edellytyksiä suorahankintasopimukselle.

HSL on toistaiseksi hankkinut Helsingin alueen raitiovaunuliikenteen palvelut sisäisenä sidosyksikköhankintana Helsingin kaupungin organisaatioon kuuluvalta kaupungin liikennelaitokselta. Tilanne muuttuu, kun kaupungin liikennelaitos yhtiöitetään siirtämällä sen nykyiset keskeiset toiminnot ja mahdollisesti omaisuuskin uuteen perustettavaan HKL Oy:ön.

Käytettävissä olevien tietojen perusteella Helsingin kaupungin tarkoituksena on, että HKL Oy jatkaisi Helsingin sisäisen raitiotieliikenteen sekä Helsingin ja Espoon alueiden metroliikenteen liikennöintiä HSL:n kanssa uudistettavan liikennöintisopimuksen perusteella samalla tavalla, kuin HKL-liikelaitos nykyisinkin toimii.

Yhtiöittämisen myötä myös oikeudellinen asetelma muuttuu. Voiko HSL tehdä tässä uudessa tilanteessa hankintasopimuksia HKL Oy:n kanssa raitiotieliikenteen (ja metroliikenteen) palveluiden toteuttamisesta ilman, että näitä palveluita kilpailutetaan? Jotta tämä olisi mahdollista, niin HKL Oy:n pitää olla paitsi Helsingin kaupungin, niin myös HSL:n sidosyksikkö.

Pääsääntönä on hankintojen kilpailuttaminen. Kuten edellä on jo todettu, EU:n sisämarkkinaoikeuden yksi keskeisistä tavoitteista on markkinoiden avaaminen kilpailulle ja kilpailun edistäminen. Tämän mukaisesti lähtökohtana ja pääsääntönä EU:n perussopimuksessa, PSA:ssa ja hankintasäädöksissä on oikeudenmukainen, avoin ja syrjimätön hankintojen kilpailuttaminen, ellei siihen em. säädöksissä ole myönnetty poikkeusta (esim. PSA:n 5 artiklan 3 kohta). Lainsäädännön salliman poikkeuksen muodostavat vain oman viranomaisorganisaation puitteissa tapahtuva tuotanto, ei-kaupallinen viranomaisyhteistyö, hankinnat viranomaisten yhteishankintayksiköltä taikka ns. sidosyksikköhankinnat (PSA 5 artiklan 3. kohta). Sidosyksikköhankinnalla tarkoitetaan hankintasopimusta, joka tehdään viranomaisen tosiasiallisessa määräysvallassa olevalta yhteisöltä. Sidosyksikköhankinta rinnastuu siinä mielessä viranomaisen omaan tuotantoon, että sidosyksikkösuhteessa viranomainen käyttää sidosyksikköön määräysvaltaa samalla tavalla, kuin omaan organisaatioonsakin. Viranomaisten määräysvallassa olevien yhteisöjen kanssa voidaan siis tehdä hankintasopimuksia ilman, että hankinnasta tarvitsisi järjestää tarjouskilpailu, vaikka hankintasopimuksen tunnusmerkit täyttyisivätkin.

Hankinnan toteuttaminen sidosyksikköhankintana edellyttäisi säädöksissä määrättyjen kriteerien täyttymistä. Nämä kriteerit koskevat sekä hankintayksikköä (HSL), että sitä yhteisöä (HKL Oy), jonka kanssa hankintasopimus on ilman tarjouskilpailua tarkoitus tehdä, sekä lisäksi ja erityisesti niiden keskinäistä suhdetta. Keskeinen oikeudellinen kysymys on tällöin se, että

• onko HSL yhteishankintayksikkö ja käyttääkö se HKL Oy:öön sellaista määräysvaltaa, että HKL Oy voitaisiin tulkita HSL:n sidosyksiköksi? Ja jatkokysymys:

• riittääkö em. sidosyksikkösuhteen konstruoimiseen se, että HSL:n suurin jäsenkunta omistaisi HKL Oy:n osakekannan ja käyttäisi siihen määräysvaltaa?

Seuraavassa tarkastellaan sitä, voidaanko HSL:n ja HKL Oy:n välisen sopimuksen jatkamista pitää nykyisen erityisalojen hankintalain 25 §:n mukaisena sidosyksikköhankintana.

Sidosyksikköä koskevan sääntelyn taustalla on laaja EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntö, josta yleisesti voidaan todeta, että johtuen vaihtelevista olosuhteista ja tapausten erilaisista yksityiskohdista myös EU-tuomioistuimen päätöksiä on vaikea suoraan verrata keskenään. Sidosyksikkösääntöä on sovellettu ja tulkittu muun muassa seuraavissa unionin tuomioistuimen ratkaisuissa: asia C-107/98, Teckal; C-26/03, Stadt Halle; C-371/05, komissio vs. Italia; C-340/04, Carbotermo; C-295/05, Tragsa; C-324/07, Coditel ja C-573/07, SEA.

Sidosyksikkösäännöksiä täsmennettiin vuoden 2016 lainmuutoksessa perustuen vuoden 2014 erityisalojen hankintadirektiiveihin. Vuoden 2014 hankintadirektiivien tarkoitus oli pitkälti saattaa sidosyksikkö säännökset vastaamaan EU -tuomioistuimen oikeuskäytännössä tapahtunutta kehitystä. Uusiinkin sidosyksikkösäännöksiin on kuitenkin jäänyt tulkinnanvaraisuutta, mikä voi käytännössä monimutkaistaa niiden soveltamista ja soveltamisvarmuutta.47

9.2 Sidosyksikköä koskeva erityisalojen hankintalain säännös

Erityisalojen hankintalain 25 § kuuluu seuraavasti:

”Tätä lakia ei sovelleta hankintasopimukseen, jonka viranomaishankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään 20 prosentin osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Edellä 1 momentissa mainittua prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää.

Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

47 Näin esim. Eskola, Kiviniemi, Krakau ja Ruohoniemi: Julkiset Hankinnat (2017) s. 116; Xxxxxxxxxx, Keskeiset poikkeukset julkisesta kilpailuttamisvelvoitteesta energiahuollon alalla, Defensor Legis 2/2018 s. 226.

Tätä lakia ei sovelleta tilanteisiin, joissa sidosyksikkö, joka on hankintayksikkö, tekee hankinnan siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä tai saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä.

Erityisalojen hankintalain 25 §perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 29 artiklan 1–3 sekä 5 kohtiin ja vastaa osin yleisen hankintalain 15 §:ää. Yleisestä hankintalaista poiketen erityisaloilla sidosyksikön sallitun ulosmyynnin osuus on korkeampi ja direktiivin mukainen 20 prosenttia sidosyksikön liiketoiminnasta, eikä tälle prosentille ole vaihtoehtoisia tasoja eri tilanteissa. 48 Säännöksellä pyritään luomaan joustavuutta erityisalatoimijoiden hankintoihin sekä tekemään erityisalojen erilaiset inhouse–järjestelyt (sidosyksikkö, sidosyritys ja yhteisyritys) toistensa kanssa yhdenmukaisiksi. Lainkohta koskee vain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettujen viranomaishankintayksiköiden sidosyksikköjä.

Perussäännös. Erityisalojen hankintalain 25 §:n nojalla lakia ei siten sovelleta hankintasopimukseen, jonka viranomaishankintayksikkö tekee sidosyksiköltään. Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään 20 prosentin osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Yhteinen määräysvalta. Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Usean hankintayksikön sidosyksikkö. Jos useampi kuin yksi hankintayksikkö käyttää määräysvaltaa sidosyksikköön, on laissa asetettu vaatimus yhteisestä määräysvallasta. Hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat

48 Edellä mainittua prosenttiosuutta määritettäessä perusteena on käytettävä sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräistä kokonaisliikevaihtoa tai muuta vastaavaa toimintaan perustuvaa määrää. Jos asianomaisen sidosyksikön tai hankintayksikön perustamisajankohdan tai toiminnan aloittamisen ajankohdan tai toiminnan uudelleenjärjestämisen vuoksi liikevaihtoa tai vaihtoehtoista toimintaan perustuvaa määrää kuten kustannuksia ei ole joko saatavilla kolmelta edeltävältä vuodelta tai niillä ei ole enää merkitystä, riittää, että toiminnan mittaus osoitetaan esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta.

kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.49

9.3. Erityisalojen hankintadirektiivin säännökset

Erityisalojen hankintalaki perustuu EU:n erityisalojen hankintadirektiiviin. Erityisalojen hankintadirektiivin (2014/25/EU) 50

Erityisalojen hankintadirektiivissä säädetään usean omistajan sidosyksikön toiminnalle seuraavat edellytykset: Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;

b) yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja

c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja minimiarvoja.

Sovellettaessa ensimmäisen alakohdan a alakohtaa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

49 Uuden lain myötä sidosyksikkösääntely on laajentunut kattamaan käänteiset sidosyksikköhankinnat sekä saman hankintayksikön omistamien sidosyksikköjen keskinäiset hankinnat. Käänteisessä sidosyksikkösuhteessa sidosyksikön tunnusmerkit täyttävä yksikkö (mikäli se on itse myös hankintayksikkö) voi itse tehdä hankintoja kilpailuttamatta siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä. Tällainen tilanne on kyseessä esimerkiksi, kun kunnan sidosyksikköasemassa oleva yhtiö, joka on myös hankintayksikkö, tekee hankintasopimuksen kunnan kanssa esimerkiksi taloushallinnon palveluista. Lisäksi kaksi saman hankintayksikön määräysvallassa olevaa sidosyksikköä voivat tehdä toisiltaan kilpailuttamatta hankintoja (ns. inhouse sisters – järjestely). Kyseeseen tulee esimerkiksi samaan konserniin kuuluvien sidosyksikköjen keskinäiset hankinnat, edellyttäen, että sidosyksiköillä on sama omistaja. Nämä säännökset eivät kuitenkaan vaikuta relevanteilta nyt tarkasteltavassa asiassa.

50 EUROOPAN PARLAMENTIN JA NEUVOSTON DIREKTIIVI 2014/25/EU, annettu 26 päivänä helmikuuta 2014, vesi- ja energiahuollon sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista ja direktiivin 2004/17/EY kumoamisesta EUVL 28.3.2014, L 94/243.

i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;

ii) kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja

iii) määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävienhankintaviranomaisten eduista.”

Direktiivin säännökset vastaavat erityisalojen hankintalain 25 §:ää, mikä ei olekaan yllättävää, kun 25 §:llä on implementoitu direktiivin 29 artikla. Direktiivin tarkastelu on kuitenkin sikäli olennaista, että 25 §:ää on tulkittava direktiivinmukaisesti esimerkiksi mahdollisia aukkotilanteita silmälläpitäen.

9.4. HSL:n ja HKL Oy:n välisen suhteen tarkastelua erityisalojen sidosyksikköhankintoja koskevan sääntelyn perusteella

Sidosyksiköllä tarkoitetaan hankintayksiköstä muodollisesti erillistä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksikköä. Lisäksi edellytyksenä on, että hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa ja että yksikkö harjoittaa enintään 20 prosentin osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. Sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

Sidosyksikköhankinnan edellytykset voidaan tiivistää seuraavasti:

- viranomaishankintayksikkö tekee hankinnan hankintayksiköstä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäistä yksiköltä,

- hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa käyttää määräysvaltaa yksikköön samalla tavoin kuin omiin toimipaikkoihinsa,

- sidosyksikkö harjoittaa enintään 20 prosentin osuuden liiketoiminnastaan muiden tahojen kuin niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on,

- sidosyksikössä ei saa olla muiden kuin hankintayksiköiden pääomaa.

9.4.1 Määräysvallan käsitteen lähempää tarkastelua

Helsingin kaupunki käyttää HSL:ssä määräysvaltaa yhdessä muiden HSL:n jäsenkuntien (viranomaishankintayksiköiden) kanssa. Puolet HSL:n hallituksen jäsenistä on Helsingin nimeämiä, mukaan lukien HSL:n hallituksen puheenjohtaja.

Kuten jäljempää ilmenee, erityisalojen hankintalain, EU-direktiivien sekä EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön perusteella lähtökohtana julkisia hankintoja koskevia säännöksiä tulkittaessa on, että viranomaiset voivat tehdä tarkoituksenmukaista yhteistyötä palvelujen järjestämisessä. HSL:n HKL:ltä tekemät hankinnat koskien raitioliikennettä ja metroliikennettä sopivat sinänsä hyvin näihin tulkintalinjauksiin, erityisesti kun otetaan huomioon edellä selvitetyt erityisalojen hankintalain 25 §:n periaatteet ja ne säännökset, jotka erityisalojen hankintalain 25 §:n 4 momentissa on määritelty koskemaan hankintayksikön hankintoja toiselta hankintayksiköltä, jolla on määräysvalta hankinnan suorittavaan yksikköön.

HSL:n ja sen jäsenkuntien osalta ei ole epäselvyyttä siitä, että jäsenkunnat, jotka kaikki ovat myös hankintayksikköjä, käyttävät yksinomaista määräysvaltaa HSL:ään sekä HSL:n ja kuntien perussopimuksen mukaisten taloudellisten vastuittensa että HSL:n luottamishenkilöelimissä käyttämänsä päätösvallan kautta. Toisaalta HSL on jäsenkuntiinsa nähden sidosyksikkö, näin erityisesti ja nimenomaisesti suhteessa Helsingin kaupunkiin, joka on HSL:n keskeinen ja tärkein jäsenkunta. Esimerkiksi raitioliikenteeseen kohdistuvasta tariffituesta Helsingin kaupunki maksaa yli 90 prosenttia. HSL kustantaa järjestämänsä joukkoliikenteen noin puoliksi lipputuloilla ja noin puoliksi tariffituella (kuntaosuudella).Kyse on tulkinnasta. Todettakoon vielä, että bruttosopimuksissa ja PSA:n 5 artiklan käyttöoikeussopimuksissa sidosyksikköhankinnan edellytykset olisivat samankaltaiset.

9.4.2. Oikeuskäytännöstä

EU-tuomioistuimen Teckal-tuomion 51 mukaan hankintadirektiivin soveltamisalaan kuuluvat rahallista vastiketta vastaan tehdyt kirjalliset sopimukset, jonka alueellinen tai paikallinen viranomainen aikoo tehdä siitä muodollisesti erillisen ja päätöksenteon kannalta itsenäisen yksikön kanssa, riippumatta siitä, onko tämä yksikkö itse hankintaviranomainen. Hankintayksikkö voi tehdä hankintoja oman organisaation ulkopuolelta ilman kilpailuttamista ainoastaan sellaisissa tilanteissa, joissa viranomainen valvoo kyseistä sidosyksikköä samalla tavalla kuin se valvoo omia yksikköjään.

51C-107/98, Kok. 1999, s. I-8121.

Lisäksi edellytetään, että sidosyksikkö harjoittaa pääasiallista toimintaa sen omistavien hankintayksiköiden kanssa. Arvioitaessa hankintayksikön ja sidosyksikön välistä suhdetta ratkaiseva merkitys on annettava yksiköiden oikeudelliselle erillisyydelle sekä päätöksenteon itsenäisyydelle. Jos hankinnat tehdään muodollisesti erilliseltä yksiköltä, sidossuhdetta on arvioitava hankintayksikön määräys- ja valvontavallan laajuuden sekä sidosyksikön toiminnan kohdistumisen kannalta. Edellytysten täyttyminen on arvioitava tapauskohtaisesti.52

Teckal-ratkaisusta lähtien oikeuskäytännössä on katsottuvakiintuneesti, että hankintaviranomainen, kuten alue- tai paikallistason julkisyhteisö, on vapautettu velvollisuudesta aloittaa julkista hankintasopimusta koskeva tekomenettely silloin, kun sillä on sopimuspuoleksi valittuun yksikköön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja kun tämä yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan hankintaviranomaisen tai omistavien hankintaviranomaisten kanssa.53 On kuitenkin kyseenalaista, soveltuuko Teckal tilanteeseen, jossa hankkiva osapuoli (HSL) ei valvo myyvää osapuolta (HKL Oy) samalla tavoin, kuin omia yksiköitään.

EU-tuomioistuimen ratkaisussa Stadt Halle (asia C-26/03) otettiin kantaa yksityisen omistuksen merkitykseen. Xxxxxxx mukaan yksityisen yrityksen osakkuus – jopa vähemmistöosakkuus – sellaisessa yhtiössä, jossa hankintaviranomainen on mukana, sulkee pois sen, että kyseinen hankintaviranomainen voisi valvoa kyseistä yhtiötä vastaavalla tavalla kuin se valvoo omia toimipaikkojaan. EU-tuomioistuin perustelee tätä sillä, että hankintaviranomaisen ja sen omien toimipaikkojen välistä suhdetta sääntelevät yleisen edun tavoitteiden saavuttamiselle ominaiset seikat ja vaatimukset. Sitä vastoin yksityisen pääoman sijoittaminen yritykseen on yksityisille eduille ominaisten vaikuttimien mukaista ja sillä pyritään luonteeltaan erilaisiin tavoitteisiin. Tuomion mukaan yksityisen yrityksen osakkuus merkitsee siten sitä, että hankintayksikkö ei voi harjoittaa yksikköön vastaavaa valvontavaltaa kuin omiin toimipaikkoihinsa.

EU-tuomioistuin on täsmentänyt, että määräysvaltaa ja toiminnan kohdistumista koskevia edellytyksiä on tulkittava suppeasti, koska kyse on yhteisön yleisistä oikeussäännöistä tehtävistä

52 Sidosyksikkösääntöä on sovellettu ja tulkittu asian C-107/98, Teckalmuun muassa seuraavissa unionin tuomioistuimen ratkaisuissa: C-26/03, Stadt Halle; C-371/05, komissio vs. Italia; C-340/04, Carbotermo; C-295/05, Tragsa; C-324/07, Coditel ja C-573/07, SEA.

53Ks. esim. em. asia Teckal, tuomion 50 kohta.

poikkeuksista. Xxxx niihin haluaa vedota, joutuu näyttämään toteen, että sellaiset poikkeukselliset olosuhteet, joiden johdosta poikkeus mainituista säännöistä on perusteltu, ovat todella olemassa.54

Toisaalta julkinen viranomainen voi suorittaa yleisen edun mukaisia tehtäviään omilla voimavaroillaan tarvitsematta turvautua sellaisten ulkoisten yksiköiden apuun, jotka eivät kuulu sen omiin yksiköihin, ja että se voi suorittaa näitä tehtäviä myös yhdessä muiden viranomaisten kanssa. 55 Julkisia hankintoja koskevaa unionin oikeutta ei ole sovellettava, mikäli hankintaviranomaisella on sopimuspuoleksi valittuun yksikköön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja jos mainittu yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan viranomaisen kanssa.56

Ratkaisussa Econord EU-tuomioistuin linjasi sidosyksikön määritelmän täyttymistä viranomaisyhteistyön osalta seuraavasti:

“26 On korostettava myös, että oikeuskäytännön mukaisesti kysymys siitä, onko kyseessä palvelukonsessio vai julkisia palveluhankintoja koskeva sopimus ja, tässä viimeksi mainitussa tapauksessa, saavuttaako sopimuksen arvo unionin oikeussäännöissä vahvistetun kynnyksen, ei vaikuta vastaukseen, joka unionin tuomioistuimen on annettava esitettyyn ennakkoratkaisukysymykseen, koska unionin oikeussääntöjen soveltamista koskevaa poikkeusta, jota sovelletaan, kun ”vastaavan määräysvallan” käyttämisen edellytykset täyttyvät, voidaan soveltaa kaikissa näissä tilanteissa.57

27 Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan kyse on ”vastaavasta määräysvallasta”, kun kyseessä olevaan yksikköön käytetään sellaista määräysvaltaa, että hankintaviranomainen voi vaikuttaa sen päätöksiin. Kyseessä on oltava mahdollisuus vaikuttaa ratkaisevasti sekä kyseisen yksikön strategisiin tavoitteisiin että sen tärkeisiin päätöksiin.58

28 Oikeuskäytännön mukaan on niin, että jos käytetään usean viranomaisen yhdessä omistamaa yksikköä, nämä viranomaiset voivat yhdessä käyttää ”vastaavaa määräysvaltaa” ilman, että on välttämätöntä, että jokainen niistä käyttää tätä määräysvaltaa yksin.59

54 Euroopan unionin tuomioistuimen tuomio 13.10.2005, Parking Brixen GmbH vastaan Gemeinde Brixen ja Stadtwerke Brixen AG, asia C-458/03, 62–63 kohdat.

55 Ks. asia C-480/06, komissio v. Saksa, tuomio 9.6.2009, Kok., s. I-4747, 45 kohta). Samoin on huomattava, kuten todetaan julkisia hankintoja ja käyttöoikeutta koskevan yhteisön oikeuden soveltamisesta julkisen ja yksityisen sektorin rakenteellisiin kumppanuuksiin annetun komission selittävän tiedonannon (EUVL 2008, C 91, s. 4) 1 kohdassa, että julkisyhteisö voi valita, harjoittaako se taloudellista toimintaa itse vai antaako se sen tehtäväksi kolmannelle osapuolelle, esimerkiksi julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuden yhteydessä perustetulle sekaomistusyksikölle.

56 Ks. asia Xxxxxx, tuomion 50 kohta. Yksityisen yrityksen osakkuus, jopa vähemmistöosakkuus, sellaisessa yhtiössä, jossa myös hankintaviranomainen on osakkaana, sulkee kuitenkin pois sen, että hankintaviranomaisella voisi olla kyseisessä yrityksessä vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä (ks. mm. asia C-573/07, Sea, tuomio 10.9.2009, Kok., s. I-8127, 46 kohta ja asia C-196/08, Acoset, tuomio 15.10.2009, Kok., s. I-9913, 53 kohta).

57 Ks. vastaavasti asia C-573/07, Sea, tuomio 10.9.2009, Kok., s. I-8127, 31–40 kohta)

58Ks. Parking Brixen, tuomion 65 kohta; em. asia Coditel Brabant, tuomion 28 kohta ja em. asia Sea, tuomion 65 kohta). Toisin sanoen hankintaviranomaisella on oltava mahdollisuus käyttää tähän yksikköön rakenteellista ja toiminnallista määräysvaltaa (em. asia komissio v. Italia, tuomion 26 kohta). Oikeuskäytännössä edellytetään myös, että tämä määräysvalta on todellista (em. asia Coditel Brabant, tuomion 46 kohta).

59 Ks. vastaavasti em. asia Coditel Brabant, tuomion 47 ja 50 kohta ja em. asia Sea, tuomion 59 kohta.

29 Tästä seuraa, että jos viranomainen tulee vähemmistöosakkaaksi julkisyhteisöjen omistuksessa täysin olevaan osakeyhtiöön voidakseen antaa tietyn julkisen palvelun hoitamisen kyseisen yhtiön tehtäväksi, tämän yhtiön osakkaina olevien viranomaisten määräysvalta yhtiöön voidaan luokitella sitä määräysvaltaa vastaavaksi, joka niillä on omiin yksikköihinsä, kun näillä viranomaisilla on tämä määräysvalta yhdessä.60

30 Vaikka silloin kun useat viranomaiset antavat julkisen palvelun yhteisen tehtävän yhteisen yksikön hoidettavaksi ei tosin ole välttämätöntä, että jokainen näistä viranomaisista yksin käyttää tähän yksikköön erillistä määräysvaltaa, on näin ollen kuitenkin niin, ettei määräysvalta tähän yksikköön voi perustua vain sille viranomaiselle, joka omistaa enemmistöosuuden kyseessä olevasta yksiköstä, kuuluvaan määräysvaltaan, sillä muuten yhteisen määräysvallan käsite tehdään tyhjäksi.

31 Jos hankintaviranomaisella olisi yhteisomistuksessa olevassa sopimuspuoleksi valitussa yksikössä asema, joka ei takaisi sille vähäisintäkään mahdollisuutta osallistua tähän yksikköön kohdistuvan määräysvallan käyttämiseen, avautuisi nimittäin mahdollisuus julkisia hankintasopimuksia tai palvelukonsessioita koskevien unionin oikeussääntöjen kiertämiseen, jos puhtaasti muodollinen osallistuminen tällaiseen yksikköön tai sen johtamisesta vastaavaan yhteiselimeen vapauttaisi hankintaviranomaisen velvollisuudesta aloittaa tarjouspyyntömenettely unionin oikeussääntöjen mukaisesti, vaikka tämä viimeksi mainittu ei millään tavoin osallistuisi tähän yksikköön kohdistuvan ”vastaavan määräysvallan” käyttämiseen.61

32 Tästä seuraa, että pääasioissa ennakkoratkaisua pyytäneen tuomioistuimen tehtäviin kuuluu tarkistaa, onko Comune di Cagnon ja Comune di Solbiaten tekemä osakassopimus, jossa niille myönnetään oikeus tulla kuulluiksi, nimittää jäsen valvontaelimeen ja nimittää hallituksen jäsen osakassopimukseen osallistuvien muiden julkisyhteisöjen suostumuksella, omiaan mahdollistamaan näille kunnille tosiasiallisen osallistumisen ASPEM:ään kohdistuvaan määräysvaltaan.

33 Edellä esitetyt toteamukset huomioon ottaen esitettyyn kysymykseen on vastattava, että kun useat viranomaiset perustavat hankintaviranomaisen ominaisuudessaan yhdessä yksikön, jonka tehtäväksi annetaan näille viranomaisille kuuluva julkisen palvelun tehtävä, tai kun viranomainen liittyy tällaiseen yksikköön, unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä asetettu edellytys, jonka mukaan näiden viranomaisten, jotta ne vapautetaan velvollisuudestaan aloittaa unionin oikeussääntöjen mukainen julkisia hankintasopimuksia koskeva tekomenettely, on yhdessä käytettävä tähän yksikköön vastaavaa määräysvaltaa kuin ne käyttävät omiin yksikköihinsä, täyttyy, kun jokainen näistä viranomaisista omistaa osan kyseisestä yksiköstä ja osallistuu sen johtaviin elimiin.”

Kotimaisen ratkaisukäytännön osalta voidaan nostaa esille seuraavat markkinaoikeuden lainvoimaiset ratkaisut.

Ratkaisussa MAO:522/16 kyse oli tekstiilihuoltopalvelujen hankinnasta. Hankintayksikkönä oli peruspalvelukuntayhtymä ja palvelun toimittajana usean hankintayksikön omistuksessa ollut osakeyhtiö. Peruspalvelukuntayhtymä omisti toimittajan osakepääomasta 0,1 prosenttia, mutta sillä ei ollut edustajaa toimittajan päätöksentekoelimissä. Markkinaoikeus katsoi, että mahdollinen tuleva hankintayksikön edustus toimittajan hallituksessa ei vastannut vaatimusta

60 Näin myös em. asia Sea, tuomion 63 kohta.

61 Ks. myös asia C-231/03, Coname, tuomio 21.7.2005, Kok., s. I-7287, 24 kohta)

hankintayksikön määräysvallasta, varsinkaan kun asiassa ei ollut näytetty, että hankintayksiköllä olisi yhdessä muiden omistajien kanssa ollut ratkaisevavaikutusvalta toimittajaan. Markkinaoikeuden mukaan kyseessä ei ollut sidosyksikköhankinta.

Ratkaisussa MAO:559/15 otettiin kantaa kahden kuntaomisteisen osakeyhtiön väliseen hankintasopimukseen. Markkinaoikeus totesi, että osapuolina olevat yhtiöt saattoivat olla osittain tai kokonaan samojen kuntien määräysvallassa. Asiassa ei kuitenkaan ollut esitetty selvitystä eikä edes väitetty, että tilaajana ollut yhtiö olisi valvonut toimittajayhtiötä kuin omia toimipaikkojaan. Kyseessä ei ollut sidosyksikköhankinta.

Ratkaisussa MAO:119/09 kyseessä oli jätehuoltopalvelusopimus. Palvelun toimittajana oli osakeyhtiö, jonka osakkeista 99,6 prosenttia oli 12 kunnan tai kaupungin omistuksessa. Loppuosa osakkeista oli yksityisessä omistuksessa. Markkinaoikeus katsoi, että kyseessä ei ollut sidosyksikköhankinta, koska toimittaja oli osittain yksityisomistuksessa ja pääosa yhtiön liiketoiminnasta muodostui muusta toiminnasta kuin toiminnasta sen omistavien kuntien kanssa. Edellä on jo todettu, että toisin kuin jäljempänä käsiteltävien sidosyhteisöjen osalta, siinä ei saa olla yksityisiä omistajatahoja. Sidosyksikön tulee olla sataprosenttisesti hankintayksikön tai hankintayksiköiden yhdessä omistama.

Suomessa sidosyksikköhankintojen periaatteita linjaa myös korkeimman hallinto-oikeuden tuore päätös 232/2017, jossa on kyse kuntien hankinnoista niiden yhteisesti omistamalta hankintayksiköltä.

Korkeimman hallinto-oikeuden päätöksessä (KHO 232/17) oli kyse siitä, tuliko jätehuoltopalvelut kilpailuttaa hankintalain mukaisesti vai oliko kyseessä lain ulkopuolelle jäävä sidosyksikköhankinta. Useat kunnat olivat antaneet niiden vastuulle kuuluvat jätehuoltopalvelut X Oy:n tehtäväksi. Jätehuoltopalveluiden hankinta kyseiseltä yhtiöltä oli perustunut kuntien allekirjoittamaan osakassopimukseen. Sidosyksikkösääntelyn mukaan hankintalakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee siitä muodollisesti erilliseltä ja päätöksenteon kannalta itsenäiseltä yksiköltä, jos hankintayksikkö yksin tai yhdessä muiden hankintayksiköiden kanssa valvoo yksikköä samalla tavoin kuin se valvoo omia toimipaikkojaan ja jos yksikkö harjoittaa pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on.

X Oy on ollut kunnista muodollisesti erillinen ja päätöksenteon kannalta itsenäinen yksikkö, joka on osakassopimuksen mukaisesti ollut kuntien yksinomaisessa omistuksessa. X Oy:n tehtävänä on ollut hoitaa osakaskuntien jätelakiin perustuvat jätehuoltovelvoitteet, joten se toimii osakaskuntiensa puolesta. Osakassopimuksen mukaan osakaskunnat valitsevat kaikki yhtiön hallituksen jäsenet ja voivat yhdessä käyttää määräysvaltaa yhtiön päätöksiin ja toimintaan eikä osakkaiden oikeutta käyttää määräysvaltaa ole rajoitettu. Näin ollen myös hankintalain valvontavaltaa koskeva edellytys on täyttynyt. X Oy:ltä tehtyihin hankintoihin on sisältynyt sekä kuntien ensisijaiseen että toissijaiseen vastuuseen jätelain nojalla kuuluvat jätehuoltopalveluhankinnat. Tämä huomioiden asiassa esitetyn selvityksen mukaan X Oy:n liikevaihdosta vain noin kaksi prosenttia on liittynyt muuhun toimintaan kuin kuntien lakisääteisten jätehuoltopalveluiden hoitamiseen. X Oy on siten hankintalaissa edellytetyllä tavalla harjoittanut pääosaa toiminnastaan niiden hankintayksiköiden kanssa, joiden määräysvallassa se on. KHO katsoi, että hankinnoissa on ollut kyse

sidosyksikköhankinnoista, joihin ei sovelleta hankintalakia.62

Edellä mainitun ratkaisukäytännön mukaan harkittaessa sidosyksikkösääntelyn kriteerien täyttymistä viranomaisten harjoittaman hankintayhteistyön osalta huomiota on kiinnitettävä siihen, mahdollistaako yhteistyö tehokkaan kontrollin ja onko kyse luonteeltaan julkisyhteisön ohjaamasta toiminnasta.63

9.4.3 Oikeuskirjallisuudesta

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännönperusteella Arrowsmith on kiinnittänyt huomiota siihen, että kun kyseessä on useita hankintayksikköjä, määräysvallan kriteerit täyttyvät usein kohtuullisen selkeästi. Mikäli määräysvallan alaisen oikeushenkilön sellaiset päätöksentekoelimet, jotka tekevät sopimukset, koostuvat hankintaviranomaisten edustajista, tämä indikoi, että määräysvaltatesti täyttyy. Tällöin on epäolennaista, vaaditaanko yksittäisiin päätöksiin enemmistö.

“Where the decision-making bodies of the entity awarded the contract are composed of representatives of the affiliated contracting authorities this indicates that the control test is met – and it is irrelevant that voting on individual decisions is by majority.”64

Xxxxxxxxxx on myös katsonut, että vuoden 2014 yleisessä hankintadirektiivissä nimenomaisesti vaaditaan, että päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Tämä indikoi, että viranomaisen täytyy olla edustettuna elimessä, jotta Teckal-doktriini tulee sovellettavaksi. Joka tapauksessa direktiivin mukaan yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai jopa kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia. Tämä voi mahdollistaa joustavampia päätöksentekoprosesseja, joka ei edellytä kaikilta osallistuvilta tahoilta suoraa osallistumista päätöksentekoon.

“It can be noted that the 2014 Public Procurement Directive specifically requires that the decision-making body should represent all participating contracting authorities, thus indicating that an awardee always needs to be represented in that body for the Teckal doctrine to apply. However, it also states that an individual representative can represent several, or even all, of the participating bodies (Art. 12(3) of the 2014 Public Procurement Directive), thus specifically contemplating the possibility that flexible decision-making procedures, that do not involve actual direct participating indecision making by all participants in the awardee, might give rise to control on the facts.”65

62Kotimaisen oikeuskäytännön osalta voidaan viitata myös aiemman lainsäädännön aikana annettuun ratkaisuun KHO 2011:24.

Ks. myös komissio v. Espanja (C-84/03), Teckal (C-107/98)ja Arge Gewässerschutz (C-94/99, Kok. 2000, s. I-11037). 64 Arrowsmith, The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK, Volume 1, Xxxxx & Xxxxxxx 2014, s. 505.

65 Arrowsmith (2014) s. 505.

Xxxxxxxxxxxx kannan mukaan yksittäisen viranomaisen ei tarvitse kyetä yksin tehokkaasti myötävaikuttamaan sidosyksikön toimintaan, mutta sen täytyy kyetä siihen yhdessä muiden viranomaisten kanssa. Tämä periaate pohjautuu EU-tuomioistuimen Econord-ratkaisuun.

“This does not mean that each individual authority must be able to make an effective contribution alone, but that it must be able to do so in conjunction with other authorities. It is submitted that these are the principles to be derived from the case of Econord. […] The CJEU stated that control for Teckal purposes cannot be based solely on the controlling power of the majority shareholding but that the awarding companies must be able to ‘contribute effectively’ to the control (which was for the referring court to determine on the facts).”66

Vaikka edellä oleva tulkinta koskeekin yleistä hankintadirektiiviä, erityisalojen hankintadirektiivi sisältää samat periaatteet.

Econord-ratkaisun perusteella asiaa lienee mahdollista tulkita myös siten, että kaikilla HSL:n jäsenkunnilla on osuutensa mukainen tehokas mahdollisuus vaikuttaa päätöksentekoon HSL:n kautta. Tämä ei kuitenkaan ratkaise kysymystä siitä, voidaanko HSL:n katsoa harjoittavan kontrollia suhteessa HSL Oy:öön.

10. Kokoavaa tarkastelua HSL:n ja HKL Oy:n välisestä sidosyksikkösuhteesta

10.1. HKL Oy:n oikeudellinen asema; sisäinen liikenteenharjoittaja vai sidosyksikkö?

10.1.1 HKL Oy:n sidosyksikkösuhde Helsingin kaupunkiin

HSL:n lähtökohtana on, että Raide-Jokerin liikennöinti, liikenteenohjaus, kalusto ja kunnossapito sekä varikkotoiminnot hankitaan siirtymävaiheen aikana sidosyksikköhankintana HKL:ltä. Perusedellytyksenä sidosyksikköhankinnalle on sidosyksikkösuhde HSL:n ja HKL Oy:n välillä. Sidosyksikkösuhde puolestaan edellyttää sitä, että HKL on paitsi Helsingin kaupungin, niin myös HSL:n sidosyksikkö eli erityisalojen hankintalain tarkoittama sidosyritys ja/tai PSA:n tarkoittama sisäinen liikenteenharjoittaja.

Hankintayksikön kriteerit HKL Oy tulee täyttämään. Se on erityisalojen hankintalain 5 §:n tarkoittama julkinen yritys, joka harjoittaa saman lain 8 §:n tarkoittamaa toimintaa. Viranomaishankintayksikkö se ei ole, koska se ei ole kunnallinen liikelaitos, kuten HKL on, vaan

66 Arrowsmith (2014) s. 506.

yksityisoikeudellinen osakeyhtiö, vaikkakin koko sen osakekannan tulee omistamaan Helsingin kaupunki. HKL Oy ei tule myöskään käytettävissä olevien tietojen perusteella olemaan yhteishankintayksikkö. Jos viimeksi mainittua haluttaisiin, niin HKL Oy pitäisi nimenomaan perustaa huolehtimaan yhteishankintatoiminnoista ja lisäksi osakkaiksi pitäisi liittyä muitakin HSL:n jäsenkuntia tai HSL itse. Tätä tuskin tavoitellaan. Se edellyttäisi lisäksi mm. pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain muutosta, koska yhtiön toimivalta olisi päällekkäinen HSL:n nykyisen toimivallan kanssa. HKL Oy:n tarkoituksena on ensisijaisesti olla tuotantoyksikkö, eikä yhteishankintayksikkö.

HKL Oy täyttäisi myös julkisen yrityksen tunnusmerkit. Erityisalojen hankintalain 5§:n 2. momentissa tarkoitettuja julkisia yrityksiä ovat sellaiset yhteisöt, joihin viranomaishankintayksikötvoivat suoraan tai välillisesti käyttää määräysvaltaa omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen perusteella. Yksikön katsotaan kuuluvan viranomaisenmääräysvaltaan erityisesti silloin, jos viranomainen suoraan tai välillisesti:

• omistaa enemmistön kyseisen yrityksen merkitystä pääomasta;

• hallitsee enemmistöä yrityksen osakkeisiin perustuvasta äänioikeudesta; taikka

• voi nimittää yli puolet yhteisön hallinto-, johto- tai valvontaelimen jäsenistä.

HKL Oy muodostettaisiin Helsingin kaupungin liikennelaitoksen (HKL) pohjalle siten, että ainakin aluksi koko osakepääoman omistaisi Helsingin kaupunki. Tällä perusteella siitä tulisi Helsingin sidosyksikkö ja julkinen yritys, sekä myös sidosyritys. Erityisalojen hankintalain 4 §:n 15 kohdan mukaan sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista "yritystä, jonka vuosittaiset tilinpäätökset yhdistellään hankintayksiköiden tilinpäätösten kanssa kirjanpitolain (1336/1997) mukaisesti. Kirjanpitolain soveltamisalaan kuulumattomien yksiköiden osalta sidosyrityksellä tarkoitetaan sellaista yritystä, johon hankintayksikkö voi suoraan tai välillisestä käyttää 5 §:n 4 momentissa tarkoitettua määräysvaltaa tai joka voi käyttää määräysvaltaa hankintayksikköön taikka joka on hankintayksikkönä toisen yrityksen määräysvallan alainen omistuksen, rahoitusosuuden tai yritystä koskevien sääntöjen nojalla". HKL Oy:n toiminta tulee olemaan kirjanpitolain alaista toimintaa ja sen tilinpäätökset yhdistetään osakekannan omistavan Helsingin kaupungin tilinpäätöksen kanssa, joten HKL Oy:stä tulee Helsingin kaupungin sidosyritys. Tosin se täyttäisi määräysvaltaa koskevat sidosyrityksen tunnusmerkit, vaikka jäisi kirjanpitolain soveltamisalaan ulkopuolellekin.

Entä voisiko HKL Oy täyttää erityisalojen hankintalain yhteisyritykselle asetetut kriteerit? Tämä saattaisi mahdollistaa suoran tai välillisen sidosyksikkösuhteen myös HSL:ään, joka puolestaan voisi oikeuttaa sidosyksikköhankinnat HKL Oy:ltä.

Yhteisyrityksen tunnusmerkkeihin ja kriteereihin kuuluu mm., että se on taloudellinen ryhmittymä, joka koostuu joukosta erillisiä yrityksiä, jolloin kullakin yrityksellä voi olla "erityinen rooli taloudellisen ryhmittymän kokonaisuudessa". Yhteisyrityksen sidosyksikkösuhde hankintayksikköön osoitetaan sillä, että hankintayksikkö omistaa suoraan tai välillisesti enemmistön pääomasta ja äänioikeudesta tai voi nimittää yli puolet yhteisön johto-, hallinto- tai valvontaelinten jäsenistä. Toinen ja yksinkertaisempi vaihtoehto on, että sidosyrityssuhde osoitetaan vuositilinpäätöksen yhdistämisellä (HE 108/2016 vp. s. 264).

Käytettävissä olevien tietojen perusteella oletuksena on, että HKL Oy:stä ei ole tarkoitus muodostaa ainakaan Raide-Jokerin käynnistämisvaiheessa eli ns. siirtymäaikana erillisistä yrityksistä koostuvaa ryhmittymää, jota voitaisiin pitää erityisalojen hankintalain 4 §:n 16 kohdan tarkoittamana yhteisyrityksenä. Koko sen osakekannan tulisi omistamaan Helsingin kaupunki. Sidosyrityssuhde koskisi vain Helsingin kaupunkia. HKL Oy ei tulisi koostumaan "useista 5 §:n 2 momentin mukaisista hankintayksiköistä".

10.1.2. Keskeinen kysymys: olisiko HKL Oy myös HSL:n sidosyksikkö?

Sidosyksikkösuhde Helsingin kaupunkiin on selvä, mutta sidosyksikkösuhde HSL:ään ja muihin HSL:n jäsenkuntiin on tulkinnanvarainen, koska kriteerinä ja edellytyksenä oleva suora omistussuhde ja sitä kautta määräysvalta HKL Oy:ön tämän hetken tietojen perusteella tulisi puuttumaan. Erityisalojen hankintalakiin sisällytetty kategorinen kriteeri tilinpäätösten yhdistämisestä kirjanpitolain perusteella hankintayksikköjen tilinpäätöksiin toteutuisi vain Helsingin kaupungin osalta. Tällöin selvitettäväksi tulee, että voisiko HSL:llä olla riittävä määräysvalta HKL Oy:ön jollakin muulla perusteella siten, että säädöksissä ja oikeuskäytännössä asetetut vaatimukset sidosyksikkösuhteelle täyttyisivät.

PSA:n mukainen sidosyksikkösuhde. EU:n palvelusopimusasetuksen perusteella sidosyksikkösuhde HSL:n ja HKL Oy:n osalta voisi täyttyä. EU:n palvelusopimusasetuksen 5 . artiklan 2. kohdan mukaisesti toimivaltaiset paikalliset viranomaiset tai viranomaisten ryhmittymät voivat tarjota rautateiden ja maanteiden julkisia henkilöliikennepalveluja itse tai tehdä julkisia

palveluhankintoja koskevan sopimuksen ilman tarjouskilpailua sisäisen liikenteenharjoittajan kanssa. Määräysvalta on sidosyksikkösuhteen keskeinen kriteeri.

Arvioitaessa sitä, onko suorahankintana tehtävään palveluhankintoja koskevaan sopimukseen edellytyksiä, on useiden 5 artiklan 2 kohdassa asetettujen tiukkoja kriteerien täytyttävä. Koska oikeudelliset kysymykset eivät ole ongelmattomia ja selviä, on EU:n komissio antanut tästä myös ns. tulkitsevan tiedonannon (Euroopan unionin virallinen lehti 29.3.2014, C 92/9 FI i).

Jotta viranomaisen tai viranomaisten perustamaa yhteisöä, kuten osakeyhtiötä voidaan pitää sidosyksikkönä, on kiinnitettävä huomiota seuraaviin kriteereihin:

• Sisäisen liikenteenharjoittajan on oltava oikeudellisesti erillinen yksikkö, ”joka on toimivaltaisen paikallisen viranomaisen tai viranomaisten ryhmittymän tapauksessa vähintään yhden toimivaltaisen paikallisen viranomaisen määräysvallassa vastaavalla tavalla kuin viranomaisen omat yksiköt”.

• Arvioitaessa, onko sisäinen liikenteenharjoittaja tosiasiallisesti toimivaltaisen viranomaisen määräysvallassa on otettava huomioon mm. seuraavat tekijät: edustus hallinto-, johto tai valvontaelimissä, tätä koskevat määräykset yhtiöjärjestyksessä, omistussuhteet sekä strategisia päätöksiä ja yksittäisiä liikkeenjohdollisia päätöksiä koskeva tosiasiallinen vaikutus- ja määräysvalta. Määräysvallan arvioinnissa on tarvittaessa otettava huomioon kaikki mainitut vaatimukset.

• Omistussuhteita koskevan vaatimuksen osalta asetuksessa (EY) N:o 1370/2007 ei vaadita, että toimivaltaisilla viranomaisilla on hallussaan 100 prosenttia sisäisen liikenteenharjoittajan pääomasta. Tämä voi olla olennaista esimerkiksi julkisen ja yksityisen sektorin kumppanuuksissa. Toimivaltaisen viranomaisen tosiasiallinen määräysvalta on kuitenkin osoitettava muiden vaatimusten perusteella, kuten 5 artiklan 2 kohdan a) alakohdassa todetaan.

Merkille pantavaa on, että tässä yhteydessä Euroopan komission tulkinta PSA:ssa määritellystä sisäisestä (inhouse) liikenteenharjoittajasta on komission itsensä mukaan laajempi kuin Euroopan unionin tuomioistuimen tulkinta sen oikeuskäytännössä. Komissio viittaa tältä osin EU:n tuomioistuimen ratkaisuun ns. Coditel-tapauksessa (Asia C-320/07).

Kilpailun vääristymien vähentämiseksi 5 artiklan 2 kohdan b alakohdassa edellytetään, että sisäisten liikenteenharjoittajien ja kaikkien yksiköiden, joihin sisäisillä liikenteenharjoittajilla on

määräysvaltaa, liikennetoiminnan tulisi rajoittua maantieteellisesti toimivaltaisen viranomaisen alueelle tai oltava yhteisesti toimivaltaisen paikallisen viranomaisen määräysvallassa. Tämä tarkoittaa, että nämä liikenteenharjoittajat tai yksiköt eivät voi osallistua tarjouskilpailuihin, jotka liittyvät toimivaltaisen viranomaisen alueen ulkopuolella järjestettäviin julkisiin henkilöliikennepalveluihin. Sisäinen liikenteenharjoittaja tai yksikkö, johon sisäisellä liikenteenharjoittajalla on vaikutusvaltaa, ei saa harjoittaa julkisia henkilöliikennepalveluja edes alihankkijana. Edellä mainittu maantieteellinen rajoite ja alihankintaa koskeva rajoite liittyy siihen, että komission mukaan sisäisen liikenteenharjoittajan toiminnan ei pitäisikään olla liiketoiminnallista. Komissio tarkoittanee tällä ilmeisesti sitä, että "kilpailun vääristämisen vähentämiseksi" sisäisen liikenteenharjoittajan toiminnan tavoitteena ei pitäisi olla voitollinen liiketoiminta siten, kuin kilpailluilla markkinoilla toimivat yksityisomistuksessa toimivat yksiköt tavoitteekseen yleensä asettavat. Tiedonannossa viitataan julkisia hankintoja ja käyttöoikeussopimuksia koskevaan oikeuskäytäntöön, jossa em. rajoitteet on vahvistettu.67

Arvioitaessa täyttääkö taloudellisesti ja hallinnollisesti erillinen yksikkö sisäisen liikenteenharjoittajan tunnusmerkit, sen on lähtökohtaisesti toimittava julkisen henkilöliikenteen toimialalla.

HSL on liikennepalvelulain ja pääkaupunkiseudun kuntien jätehuollon ja joukkoliikenteen yhteistyötä koskevan lain perusteella alueensa henkilöliikenteen toimivaltainen viranomainen. Samoilla perusteilla, kuin HSL:n on tulkittu olevan jäsenkuntiensa yhteishankintayksikkö, voidaan tulkita, että se täyttää myös viranomaisten ryhmittymälle asetetut kriteerit.

Sisäisen liikenteenharjoittajan ja sidosyksikön välinen ero liittyy ensisijaisesti vain toimialaan. Sisäinen liikenteenharjoittaja voidaankin määritellä sidosyksiköksi, joka toimii julkisen henkilöliikenteen alalla. HKL Oy:n osalta tässä ei ole epäselvyyttä; yhtiö toimisi henkilöliikenteen toimialalla.

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä on katsottu, että viranomaiset voivat käyttää edellä tarkoitettua määräysvaltaa myös yhdessä. 68 Toiminnan kohdistumisen osalta EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä puolestaan ilmenee, että toiminnan pääosaa koskeva vaatimus voi täyttyä, vaikka yksikkö ei välttämättä harjoita pääosaa toiminnastaan näihin julkisyhteisöihin lukeutuvan tietyn

67Ks. em. EU:n komission tiedonanto ss. 9-10.

68 Ks. esim. tuomio 10.9.2009, C-573/07, Sea, EU:C:2009:532, 63 kohta.

julkisyhteisön kanssa, vaan näiden julkisyhteisöjen kanssa kokonaisuutena otettuna.69

Markkinaoikeus on ratkaisussaan MAO:146/17 ottanut kantaa kuntayhtymän sisällä toimivaan sidosyksikkökäsitteeseen. 70 Markkinaoikeus viittasi edellä olevaan EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntöön ja totesi johtopäätöksenään seuraavaa:

”Markkinaoikeus toteaa, että kunta voi kuntalain 8 §:n 1 momentin mukaan järjestää sille laissa säädetyt tehtävät itse tai sopia järjestämisvastuun siirtämisestä toiselle kunnalle tai kuntayhtymälle. Lain 49 §:n 1 momentin mukaan kunnat tai kuntayhtymät voivat sopimuksen nojalla hoitaa tehtäviään yhdessä. Kuntalain 8 luvusta ilmenee, että kuntayhtymä on oikeushenkilö, jossa määräysvaltaa käyttävät sen jäsenenkunnat. Hankintalain esitöissä (HE 50/2006 vp s. 63) on todettu, että kuntayhtymän lakisääteisten tehtävien osalta kysymys ei ole kunnan toimintojen siirtämisestä kunnan ulkopuolelle.

Markkinaoikeus toteaa olevan selvää, että Pirkanmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä on sellainen yksikkö, jossa Tampereen kaupunki käyttää määräys- ja valvontavaltaa hankintalain 10 §:ssä tarkoitetulla tavalla. Lisäksi selvää on, että sanottu kuntayhtymä harjoittaa pääosaa toiminnastaan pykälässä tarkoitetulla tavalla niiden kuntien kanssa, joiden määräysvallassa se on.

Edellä olevan perusteella markkinaoikeus katsoo, että valituksenalaisessa päätöksessä on ollut kysymys hankintalain 10 §:ssä tarkoitetusta hankinnasta hankintayksikön sidosyksiköltä. Sen vuoksi hankintaan ei ole tullut soveltaa hankintalakia, eikä valituksen tutkiminen kuulu markkinaoikeuden toimivaltaan ja valitus on siten jätettävä tutkimatta.”

Mainittu ratkaisu annettiin yleisen hankintalain perusteella. Kuitenkin taustalla oleva EU- oikeudellinen systematiikka on sama yleisen ja erityisalojen hankintadirektiivin osalta. HSL on myös kuntayhtymä. HSL:llä on oma lakiin perustuva viranomaisen toimivaltansa, mutta se on samalla jäsenkuntiensa perustamissopimuksella perustama kuntayhtymä, jossa päätösvaltaa käyttävät HSL:n hallituksessa kuntayhtymän jäsenkunnat.

Erityisalojen hankintalain mukainen sidosyksikkösuhde. EU:n palvelusopimusasetuksen 5. artiklan 1. kohdassa säädetyn perusteella HKL Oy:n sidosyksikköasema ja sidosyksikköhankinnan edellytyksetkin niin sanottuun bruttomalliin perustuvissa hankintasopimuksissa määräytyvät siis erityisalojen hankintalain säädösten mukaan. Vaikka näin on, niin lähtökohtaisesti voitaisiin olettaa, että näiden hankintasäädöksissä asetettujen kriteerien ei pitäisi ilman erityistä syytä poiketa siitä mitä PSA:ssa on todettu. Toisin näyttää kuitenkin olevan.

69 Ks. esim. tuomio 11.5.2006, C-340/04, Carbotermo ja Xxxxxxxxx Xxxxxx, EU:C:2006:308, 70 ja 71 kohta.

70 Tampereen kaupunki – kalliokiviaineshankinta -julkinen hankinta - hankinta hankintayksikön sidosyksiköltä - markkinaoikeuden toimivalta. Diaarinumero: 2016/181. Antopäivä: 23.3.2017.

Seuraavassa sidosyksikkösuhdetta arvioidaan kahdessa tyyppitapauksessa. Ensimmäinen koskee hankintoja sidosyritykseltä ja yhteisyrityksen hankintoja sidosyritykseltä. Toinen koskee hankintoja viranomaishankintayksikön sidosyksiköltä.

Erityisalojen hankintalain 27§:n 1 momentissa säädetään hankinnoista hankintayksikön sidosyritykseltä. Siinä todetaan, että

"Tätä lakia ei sovelleta hankintoihin, jotka hankintayksikkö tekee sidosyritykseltä tai jotka yhteisyritys tekee siihen kuuluvan hankintayksikön sidosyritykseltä. Hankintayksikön on ilmoitettava Euroopan komissiolle pyydettäessä sidosyritysten nimet, sidosyrityksiin liittyvien hankintasopimusten luonne ja arvo sekä muu komission tarpeelliseksi katsoma selvitys."

Aikaisemmin on käsitelty sidosyrityksen käsitettä ja päädytty siihen, että HKL Oy tulee täyttämään sidosyrityksen tunnusmerkistön ja olisi Helsingin kaupungin sidosyritys. Yhtiö ei kuitenkaan aikaisemmin esitetyistä perusteista johtuen olisi HSL:n sidosyritys, joten sidosyksikköhankinnalle ei olisi edellytyksiä. HSL on osakaskuntiensa yhteishankintayksikkö, mutta ei niiden yhteisyritys, joten sidosyksikköhankinnalle yhteisyritykseen kuuluvalta hankintayksiköltä ei tälläkään perusteella ole laillisia edellytyksiä. Mutta kun HSL on hankintayksikkö, Helsingin kaupunki on hankintayksikkö ja HKL Oy olisi Helsingin kaupungin sidosyksikkö, kyse voi olla HSL:n hankinnasta hankintayksikön sidosyksiköltä. Säännös näyttäisi sanamuotonsa perusteella soveltuvan, mutta tämän säännöksen käytettävyyttä voi käytännössä rajoittaa siihen liittyvä ilmoitusmenettely.

Edellä tässä selvityksessä on esitetty perusteet sille, että HKL Oy täyttää sekä sidosyksikön, että yhtiömuotonsa vuoksi myös sidosyrityksen tunnusmerkistön. Perustettava yhtiö tulee olemaan sekä Helsingin kaupungin sidosyksikkö, että sen sidosyritys. HSL:n näkökulmasta tilanne on toinen. Käytettävissä olevan tiedon perusteella HSL ei omistaisi HKL Oy:n osakkeita, eikä se itse tai yhdessä muiden jäsenkuntiensa kanssa käyttäisi ratkaisevaa päätösvaltaa yhtiön yhtiökokouksessa tai hallituksessa asetettaessa HKL Oy:n strategisia tavoitteita tai tehtäessä tärkeitä päätöksiä. Edustus hallintoelimissä ja määräysvalta kuuluisi osakepääoman haltijalle eli Helsingin kaupungille. HSL ei siten myöskään tulisi käyttämään HKL Oy:ssä samanlaista määräysvaltaa, kuin se käyttää omissa toimipaikoissaan eli käytännössä HSL:n sisäisessä organisaatiossa.

Edellä esitetyn arvioinnin tulos on, että erityisalojen hankintalain 25 §:n edellyttämä sidosyksikkösuhde HSL:n ja HKL Oy:n väliltä puuttuu. HSL:llä ei tulisi olemaan lain edellyttämää määräysvaltaa HSL:n toimintaan. Raide-Jokerin liikennepalveluiden hankkimiselle

sidosyksikköhankintana ei vaikuta olevan ainakaan lain 25 §:n perusteella edellytyksiä, koska yhtiö ei ole HSL:n sidosyksikkö tai sidosyritys, ellei yhtiön omistussuhteisiin ja perustamisasiakirjoihin tehdä olennaisia muutoksia.

Sidosyksikkösuhteen edellyttämää määräysvaltaa puoltavana seikkana voitaisiin huomioida kuitenkin se, että HKL Oy:n toiminta raideliikennepalveluiden tarjoajana ja infrastruktuurin sekä raitiotiekaluston haltijana rajoittuisi vain HSL-alueeseen ja HSL:n toimivaltaan kuuluvaan liikenteeseen. Oletuksena myös on, että HKL Oy tarjoaisi palveluita toistaiseksi vain HSL-alueella ja sielläkin vain niillä raitiotieliikenteen reiteillä, jotka rajoittuvat Helsingin, Espoon ja Vantaan alueille.

HKL Oy:n raitiotieliikenteen palveluiden ainoa tilaaja voi olla vain HSL, koska vain sillä on pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain ja perussääntönsä perusteella yksinomainen toimivalta joukkoliikenteen suunnitteluun ja järjestämiseen toimialueellaan. HSL olisi toimivaltansa vuoksi ilmeisesti HKL Oy:n tuottamien palveluiden ainoa tai pääasiallinen ostaja, joka myös merkittävästi määrittelisi, mitä, kuinka paljon ja minkä tasoisia palveluita tuotetaan. HSL:n voidaan päätellä em. seikkojen vuoksi ja tekemillään päätöksillä käyttävän ainakin epäsuoraa määräysvaltaa HKL Oy:n toimintaan ja talouteen. On myös huomattava, että Helsingin kaupunki on HSL:n merkittävin jäsenkunta ja samalla HKL Oy:n omistajayhteisö. Erityisalojen hankintalain sidosyksikölle ja sidosyritykselle asetettuja määräysvallan kriteereitä tällainen vaikutusvalta ei kuitenkaan riitä täyttämään.

10.2 Yhteenveto ja johtopäätös

On siis olemassa oikeudellisia perusteita sille, että tuleva HKL Oy ei ole HSL:ään sidosyksikkösuhteessa. Perussyy tähän on se, että HSL ei tulisi olemaan HKL Oy:n osakas, eikä siten voisi käyttää määräysvaltaa yhtiössä. Hankintasäännösten perusteella vaikuttaakin siltä, että sidosyksikkösuhteeseen ei riitä, että määräysvalta kuuluu HSL:n suurimmalle jäsenkunnalle eli Helsingin kaupungille.

Kuten aikaisemmin jo todettiin, erityisalojen hankintalain 25 §:n 2 momentin mukaan hankintayksiköiden katsotaan yhdessä käyttävän määräysvaltaa sidosyksikköön, jos sidosyksikön toimielimet koostuvat kaikkien hankintayksiköiden edustajista ja hankintayksiköt voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa päätösvaltaa sidosyksikön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Lisäksi edellytyksenä on, että sidosyksikkö toimii määräysvaltaa käyttävien hankintayksiköiden etujen mukaisesti.

Järjestettäessä seudullisia raitiotieliikenteen palveluita jää HSL:n ja HKL Oy:n välisen sidosyksikkösuhteen kriteerien täyttyminen jäisi hyvin epävarmaksi. Tämän vuoksi on erikseen selvitettävä, olisiko olemassa edellytyksiä toiselle oikeuskäytännön perusteella sallitulle vaihtoehdolle eli ei-kaupalliselle horisontaaliselle tai vertikaaliselle viranomaisyhteistyölle, jolloin toiminta jäisi hankintasäädösten soveltamisalan ulkopuolelle. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä viranomaisyhteistyölle asetetut kriteerit ovat pitkälti samat, kuin ne kriteerit, jotka koskevat sidosyksikköhankintoja.

Jos inhouse-hankinta halutaan tehdä bruttosopimuksena, jolloin sovelletaan erityisalojen hankintalakia, erityisalojen hankintalain sidosyksikön määritelmä ei välttämättä täyty. Jos sidosyksikköä koskevaa poikkeus halutaan saada sovellettavaksi, tarvitaan rakenteellinen ratkaisu, joka turvaa oikeudellisesti sidosyksikköargumentin pitävyyden myös siinä tapauksessa, että rakenne haastetaan oikeudellisesti.

Johtopäätös on, että mikäli sopimuksen jatkaminen halutaan rakentaa erityisalojen hankintalain 25

§:n varaan, asiassa tulisi harkita rakenteellisia ja sopimuksellisia vaihtoehtoja, joilla HSL:n määräysvaltaa HKL:ssä vahvistetaan.

11. Hankinta toiselta hankintayksiköltä ja horisontaalinen yhteistyö

Raitiotieliikennepalveluiden järjestämistä on syytä tarkastella myös viranomaisyhteistyön näkökulmasta. Pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintaa koskevan lain perusteella tehtävää yhteistyötä voidaan pitää lakiin perustuvana, institutionalisoituna viranomaisyhteistyönä, jota harjoitetaan kuntayhtymänä. HSL:llä on siihen laissa annetut viranomaisvaltuudet.

Asiassa on otettava myös huomioon, että sekä HSL, Helsingin kaupunki ja HKL Oy ovat kaikki hankintayksiköitä. HSL:ään ja HKL Oy:öön sovelletaan kumpaankin erityisalojen hankintalakia. HSL on erityislailla perustettu kuntayhtymä, joka suorittaa sille säädettyjä liikenteen järjestämiseen liittyviä tehtäviä siten kuin on säädetty ja HSL:n jäsenkuntien välillä sovittu. Helsingin kaupunki on kunta eli viranomainen ja HKL Oy on julkista palvelutehtävää suorittava viranomaisen (viranomaisten) täysin omistama ja kontrolloiva oikeushenkilö. Näiden on kaikkien kilpailutettava kilpailuttamisvelvollisuuden piiriin kuuluvat omat hankintansa, joita ei tehdä omana työnä ja joiden osalta erityisalojen hankintalain soveltamisedellytykset täyttyvät. Hankintalainsäädännön yhtenä periaatteena on moninkertaisen kilpailuttamisen välttäminen eli se, että sama hankinta jouduttaisiin kilpailuttamaan moneen kertaan, mikä tarpeettomasti haaskaisi yhteiskunnan rahoja. Tämän vuoksi

on syytä tarkastella myös muita soveltamisratkaisuja. Erityisalojen hankintalain 26 §:ssä on nimenomainen säännös siitä, ettei erityisalojen hankintalakia ole tarpeen soveltaa toiselta viranomaishankintayksiköltä tehtyyn hankintaan.

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan hankintasopimus jää julkisia hankintoja koskevan EU- lainsäädännön soveltamisalan ulkopuolelle kahdentyyppisissä tapauksissa.71

(1) Edellä on käsitelty tilanteita, joissa kyse on sidosyksikköhankinnoista, eli hankintasopimuksista, jotka julkisyhteisö on tehnyt siihen nähden oikeudellisesti erillisen oikeushenkilön kanssa, kun mainitulla julkisyhteisöllä on tähän oikeushenkilöön vastaava määräysvalta kuin sillä on omiin yksikköihinsä ja kun tämä oikeushenkilö harjoittaa pääosaa toiminnastaan sen omistavan julkisyhteisön tai sen omistavien julkisyhteisöjen kanssa. 72 Vastaavasti sidosyksikköhankinnasta on kysymys myös silloin, kun hankintayksikkö tekee hankinnan siihen määräysvaltaa käyttävältä hankintayksiköltä tai tämän saman hankintayksikön määräysvallassa olevalta toiselta sidosyksiköltä. Näitä tilanteita sääntelee nykyään erityisalojen hankintalain 25 § ja erityisesti 25 §:n 4 momentti.

(2) Toiseksi unionin tuomioistuin on katsonut, että hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle jäävät määrätyin edellytyksin sopimukset, joilla aloitetaan sellainen julkisyhteisöjen välinen yhteistyö, jolla varmistetaan niille yhteisen julkisen palvelun tehtävän suorittaminen. Tällöin kyseessä on niin sanottu horisontaalinen yhteistyö. 73 Julkisten hankintayksiköiden horisontaalista yhteistyötä säätelee nykyisin erityisalojen hankintalain 26

§, jossa säädetään seuraavaa.

”26 § Hankinnat toiselta viranomaishankintayksiköltä

Tätä lakia ei sovelleta viranomaishankintayksiköiden väliseen hankintaan, jolla ne toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi niiden vastuulla olevat yleisen edun mukaiset julkiset palvelut. Lisäksi edellytyksenä on, että enintään 20 prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista palveluista tuotetaan muita kuin sopimuksen osapuolia varten. Prosenttiosuuden määrittämiseen sovelletaan, mitä 25 §:n 2 momentissa säädetään.”

71 Ks. xxxxxx Xxxxxxxxxxx, EU:C:2013:385, 33 kohta; tuomio Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., EU:C:2012:817, 31–32 ja 34–36 kohta.

72 Ks. xxxxxx Xxxxxx, C-107/98, EU:C:1999:562, 50 kohta; tuomio Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., EU:C:2012:817, 32 kohta; xxxxxx Xxxxxxxxxxx, EU:C:2013:385, 34 kohta.

73 Ks. tuomio komissio v. Saksa, C-480/06, EU:C:2009:357, 37 kohta; tuomio Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., EU:C:2012:817, 34 kohta; xxxxxx Xxxxxxxxxxx, EU:C:2013:385, 34, oikeastaan 36, kohta.

Erityisalojen hankintalain 26 §:n soveltamisessa ja tulkinnassa on otettava huomioon osin ko. säädöksen kanssa päällekkäiset saman lain 27 ja 28 §:t.

Erityisalojen hankintalain 27 §:ssä rajataan soveltamisalan ulkopuolelle hankinnat, jotka hankintayksikkö tekee sidosyritykseltä tai jotka yhteisyritys tekee siihen kuuluvan hankintayksikön sidosyritykseltä.74

Erityisalojen hankintalain 28 §:ssä taas suljetaan lain soveltamisalan ulkopuolelle hankinnat, jotka hankintayksikkö tekee yhteisyritykseltä tai yhteisyritys tekee siihen kuuluvalta hankintayksiköltä. Tämän säännöksen soveltaminen edellyttää, että yhteisyritys on perustettu erityisalojen hankintalaissa tarkoitetun toiminnan harjoittamiseksi vähintään kolmen vuoden ajaksi ja että yhteisyrityksen perustamisasiakirjassa todetaan yhteisyrityksen perustaneiden hankintayksiköiden kuuluvan siihen vähintään saman ajan.75

11.1. Erityisalojen hankintalain 26 §:n viranomaishankintayksiköiden välisten hankintojen sääntely

Erityisalojen hankintalain esitöihin asiasta on kirjattu seuraava lyhyt lausuma76:

“Hankinnat toiselta viranomaishankintayksiköltä. Pykälässä säädettäisiin viranomaishankintayksiköiden kesken toteutetun yhteistyön soveltamisalapoikkeuksesta. Pykälä perustuu erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 ja 5 kohtiin ja vastaa osin ehdotetun hankintalain 16 §:ää. Myös ehdotetun 26

§:n osalta esitettäisiin erityisalojen hankintadirektiivin mukaisesti 20 prosentin ulosmyynnin rajoitusta. Lainkohta koskisi 25 §:n tavoin vain 5 §:n 1 momentissa tarkoitettuja viranomaishankintayksiköitä.”

Hallituksen esityksen perustelutapaa ja siis direktiivin implementointia voidaan pitää erittäin lyhyesti muotoiltuna ja toteutettuna, kun otetaan huomioon erityisalojen hankintadirektiivin vastaava säännös.

74 Hankintayksikön on ilmoitettava Euroopan komissiolle pyydettäessä sidosyritysten nimet, sidosyrityksiin liittyvien hankintasopimusten luonne ja arvo sekä muu komission tarpeelliseksi katsoma selvitys. Lain 27 §:n 1 momentissa säädetyn soveltaminen edellyttää, että vähintään 80 prosenttia sidosyrityksen kolmen viimeisen vuoden tavarantoimitusten, palvelujen tai rakennusurakoiden keskimääräisestä liikevaihdosta muodostuu toimituksista hankintayksiköille tai muille yhteisöille, joihin sillä on sidossuhde. Jos liikevaihtotietoja kolmelta viimeksi kuluneelta vuodelta ei ole käytettävissä, voi yritys osoittaa liikevaihdon toteutumisen todennäköiseksi esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta. Jos useampi kuin yksi yritys tarjoaa hankintayksikölle samoja palveluja, tavarantoimituksia tai rakennusurakointia, 80 prosentin osuutta laskettaessa on otettava huomioon näiden yritysten suorittamista palveluista, tavarantoimituksista ja rakennusurakoinnista muodostuva kokonaisliikevaihto.

75 Hankintayksikön on ilmoitettava Euroopan komissiolle pyydettäessä yhteisyrityksen nimet, yhteisyrityksiin liittyvien hankintasopimusten luonne ja arvo sekä muu komission tarpeelliseksi katsoma selvitys.

76 Ks. HE 2016 s. 262.

11.2. Erityisalojen hankintadirektiivin 28. artiklan viranomaishankintayksiköiden välisiä hankintoja koskeva sääntely

11.2.1. Eritysalojen hankintadirektiivin säännös

Erityisalojen hankintadirektiivin 28 §:ssä säädetään niistä hankintaviranomaisten välisistä hankintasopimuksista, jotka jäävät erityisalojen hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle, seuraavasti:

”28 artikla Hankintaviranomaisten väliset hankintasopimukset

1. Hankintasopimus, jonka hankintaviranomainen tekee yksityisoikeudellisen tai julkisoikeudellisen oikeushenkilön kanssa, jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) hankintaviranomainen käyttää kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;

b) yli 80 prosenttia määräysvallan alaisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttävältä hankintaviranomaiselta tai muilta kyseisen hankintaviranomaisen määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä;

c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimuksen mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin. Hankintaviranomaisen katsotaan käyttävän oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään ensimmäisen alakohdan a alakohdassa tarkoitetulla tavalla, jos se käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin. Tällaista määräysvaltaa voi käyttää myös toinen oikeushenkilö, joka on samalla tavoin hankintaviranomaisen määräysvallassa.

Edellä olevaa 1 kohtaa sovelletaan myös silloin, kun määräysvallan alainen henkilö, joka on hankintaviranomainen, tekee sopimuksen tätä määräysvaltaa käyttävän hankintaviranomaisen kanssa tai saman hankintaviranomaisen määräysvallan alaisen toisen oikeushenkilön kanssa edellyttäen, että oikeushenkilössä, jonka kanssa hankintasopimus tehdään, ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.

3. Hankintaviranomainen, joka ei käytä yksityisoikeudellisessa tai julkisoikeudellisessa oikeushenkilössä 1 kohdassa tarkoitettua määräysvaltaa, voi kuitenkin tehdä hankintasopimuksen kyseisen oikeushenkilön kanssa tätä direktiiviä soveltamatta, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) hankintaviranomainen käyttää yhdessä muiden hankintaviranomaisten kanssa kyseisessä oikeushenkilössä samanlaista määräysvaltaa kuin omissa yksiköissään;

b) yli 80 prosenttia kyseisen oikeushenkilön toiminnoista suoritetaan niiden tehtävien täyttämiseksi, jotka se on vastaanottanut määräysvaltaa käyttäviltä hankintaviranomaisilta tai muilta samojen hankintaviranomaisten määräysvallan alaisilta oikeushenkilöiltä; ja

c) määräysvallan alaisessa oikeushenkilössä ei ole suoria yksityisiä pääomaosuuksia lukuun ottamatta perussopimusten mukaisia kansallisissa säännöksissä vaadittuja yksityisen pääomaosuuden muotoja ilman määräysvaltaa ja ilman suojaamista, jotka eivät vaikuta ratkaisevasti määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksiin.

Ensimmäisen kalakohdan a alakohtaa sovellettaessa hankintaviranomaisten katsotaan käyttävän yhteistä määräysvaltaa oikeushenkilössä, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

i) määräysvallan alaisen oikeushenkilön päätöksentekoelimet koostuvat kaikkien määräysvallan käyttöön osallistuvien hankintaviranomaisten edustajista. Yksittäiset edustajat voivat edustaa useita tai kaikkia osallistuvia hankintaviranomaisia;

ii) kyseiset hankintaviranomaiset voivat yhdessä käyttää ratkaisevaa vaikutusvaltaa määräysvallan alaisen oikeushenkilön strategisiin tavoitteisiin ja tärkeisiin päätöksiin; ja

iii) määräysvallan alainen oikeushenkilö ei aja sellaisia etuja, jotka poikkeaisivat määräysvaltaa käyttävien hankintaviranomaisten eduista.

4. Yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää tämän direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten välinen yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;

b) kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja

c) osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.

5. Edellä 1 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa, 3 kohdan ensimmäisen alakohdan b alakohdassa ja 4 kohdan c alakohdassa tarkoitettujen toimintojen prosenttiosuutta määriteltäessä on otettava huomioon sopimuksen tekemistä edeltävien kolmen vuoden keskimääräinen kokonaisliikevaihto tai jokin asianmukainen vaihtoehtoinen toimintaan perustuva määrä, kuten asianomaiselle oikeushenkilölle aiheutuneet kustannukset palvelujen, tavaroiden ja rakennusurakoiden osalta. Jos asianomaisen oikeushenkilön perustamisajankohdan tai toiminnan aloittamisen ajankohdan tai toiminnan uudelleenjärjestämisen vuoksi liikevaihtoa tai vaihtoehtoista toimintaan perustuvaa määrää, kuten kustannuksia, ei ole joko saatavilla kolmelta

edeltävältä vuodelta tai niillä ei ole enää merkitystä, riittää, että toiminnan mittaus osoitetaan todennäköiseksi erityisesti esittämällä tietoja tulevasta liiketoiminnasta.”

11.2.2. Arviointia

Edellä olevan perusteella erityisalojen hankintadirektiivin 28 artikla sisältää varsin samanlaisia periaatteita kuin sidosyrityksiä koskeva 29 artikla (ks. erityisalojen hankintalain 25 §). Erityisalojen hankintadirektiivin 28 artikla on kuitenkin sikäli joustavampi, että se soveltuu laajemmin erilaisiin yhteistyötilanteisiin kuntien välisessä hankintayhteistyössä.

Sisältönsä ja sanamuotonsa perusteella erityisalojen hankintadirektiivin 29 artikla ja erityisalojen hankintalain 26 § soveltuvat myös nyt kysymyksessä olevaan tilanteeseen, jossa HSL hankkii HKL:ltä Oy:ltä raitioliikennepalveluita. Toisaalta 29 artikla koskee hankintoja sidosyritykseltä, eikä tämänkään artiklan soveltuminen vaikuttaisi olevan aivan selvä. HSL ei ole yhteisyritys, eikä oikein välillisestikään taitaisi käyttää relevanttia määräysvaltaa HKL Oy:ssä.

Tässäkin tilanteessa jää epävarmuus HSL:n yhdessä muiden kanssa käyttämästä samanlaisesta määräysvallasta, kuin omissa yksiköissä tilanne on.

Erityisesti HSL:n hankkiessa siinä määräysvaltaa käyttävien jäsenkuntien valtuuttamana HKL Oy:ltä raitioliikennepalveluita, erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohdan osalta ko. kohdassa nimenomaan todetaan, että yksinomaan kahden tai useamman hankintaviranomaisen välillä tehty sopimus jää erityisalojen hankintadirektiivin soveltamisalan ulkopuolelle, jos kaikki seuraavat edellytykset täyttyvät:

a) sopimuksella käynnistetään tai toteutetaan siihen osallistuvien hankintaviranomaisten välinen yhteistyö tavoitteena varmistaa, että julkiset palvelut, jotka niiden on suoritettava, tarjotaan niiden yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi;

b) kyseisen yhteistyön toteuttamista ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat; ja

c) osallistuvat hankintaviranomaiset harjoittavat avoimilla markkinoilla alle 20:tä prosenttia yhteistyön piiriin kuuluvista toiminnoistaan.

Edellä olevan perusteella kyse näyttää olevan erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohdan soveltamisessa ns. horisontaalista yhteistyötä koskevasta kirjauksesta. Horisontaalista yhteistyötä koskevaa EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntöä käsitellään jäljempänä.

Vuoden 2014 erityisalojen hankintadirektiivin 2014/25/EU johdantolauseessa 39 koskien säätelytarvetta ja tavoitteita todetaan tältä osin seuraavaa:

”(39) Monet hankintayksiköt ovat taloudellisia ryhmittymiä, jotka voivat koostua joukosta erillisiä yrityksiä; usein kullakin yrityksellä on erityinen rooli taloudellisen ryhmittymän kokonaisyhteydessä. Sen vuoksi direktiivin soveltamisalan ulkopuolelle olisi jätettävä tietyt sellaisen sidosyrityksen kanssa tehdyt palveluhankinta-, tavarahankinta- ja rakennusurakkasopimukset, jonka pääasiallisena toimintana on kyseisten palvelujen suorittaminen, tavaroiden toimittaminen tai rakennusurakoiden tekeminen ryhmälle, johon hankintayksikkö kuuluu, eikä niiden tarjoaminen markkinoilla. Soveltamisalan ulkopuolelle olisi myös jätettävä tietyt palveluhankinta-, tavarahankinta- ja rakennusurakkasopimukset, jotka hankintayksikkö on tehnyt sellaisen tämän direktiiviin soveltamisalaan kuuluvia toimintoja harjoittavan, useista hankintayksiköistä koostuvan yhteisyrityksen kanssa, johon se kuuluu. On kuitenkin tarpeen varmistaa, ettei tämä soveltamisalan rajaaminen aiheuta kilpailun vääristymistä hankintayksiköihin sidoksissa olevien yritysten tai yhteisyritysten eduksi. Olisi annettava asianmukaiset säännöt, jotka koskevat erityisesti niitä enimmäismääriä, joiden rajoissa yritykset voivat saada osan liikevaihdostaan markkinoilta ja joiden ylittyessä yritykset menettävät mahdollisuuden tehdä hankintasopimuksia ilman tarjouskilpailuja, sekä säännöt, jotka koskevat yhteisyritysten rakennetta sekä näiden yhteisyritysten ja niitä muodostavien hankintayksiköiden välisten sidosten vahvuutta.”

Erityisalojen hankintadirektiivin perustelujen mukaan tarkoituksena on siis ollut saada aikaiseksi väljämuotoinen järjestelmä, joka mahdollistaa joustavasti erityisalojen hankintayksiköiden välisen yhteistyön. Niinikään erityisalojen hankintalaki on tarkoitettu yleistä hankintalakia joustavammaksi eikä erityisalojen hankintalakia siis samalla tavalla ole tiukennettu verrattuna vastaavaan direktiiviin kuin yleistä hankintalakia.77

Myöskään erityisalojen hankintalain esitöiden perusteella ei vaikuta siltä, että kotimaisen lainsäätäjän tarkoituksena olisi ollut kaventaa täysin julkisen vallan omistuksessa olevien erityisalojen hankintayksiköiden oikeutta tehdä erimuotoista hankintayhteistyötä verrattuna siihen, mikä vuoden 2014 erityisalojen hankintadirektiivin perusteella on sallittua.

Kyseessä olevassa raitioliikennepalveluita koskevassa hankinta-asiassa HSL ostaa palveluita toiselta hankintayksiköltä eli HKL Oy:ltä, joka on Helsingin kaupungin täysin omistama osakeyhtiö. Mahdollisesti päädytään ratkaisuun, jossa Espoo ja Vantaa omistavat jonkun osan HKL Oy:stä. HSL, joka on pääkaupunkiseudun kaupunkien yhteinen oikeushenkilö ja hankintaviranomainen, tekee sopimuksen HSL:n suurimman jäsenyhteisön ja hankintaviranomaisen (Helsingin kaupunki) määräysvallan alaisen oikeushenkilön ja sidosyksikön kanssa (HKL), joka myös itse on hankintayksikkö. HKL:ssä ei olisi lainkaan yksityistä pääomaa. HSL:ssä on kaikkien jäsenkuntien

77 Ks. esim. Xxxxxxx – Xxxxxxxx – Xxxxxx - Xxxxxx, Hankintojen kilpailuttaminen (2017), s. 650-653.

edustus ja jäsenkunnilla on mahdollisuus vaikuttaa HSL:n toimintaan HSL:n ja kuntien välisen perussopimuksen sekä HSL:n toimielimiin valittujen kuntien edustajien kautta.

HSL voi tehdä HKL:n tuottamista raitioliikennepalveluista suoraan hankintasopimuksen HKL- liikelaitoksen kanssa erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4kohdasta ilmenevien oikeusperiaatteiden mukaisesti ja myös sillä tavalla kuin ko. hankintadirektiivin kohta on implementoitu erityisalojen hankintalain 26 §:ään. Nyt kysymys kuuluu, muuttuuko tämä oikeustila.

Edellä olevan perusteella arvio on, että nyt selvityksen kohteena olevassa tapauksessa, jossa HSL hankkisi HKL Oy:ltä raitioliikennepalveluita, tapaukseen näyttäisi soveltuvan erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohdan säätely sillä tavoin, että ko. tapauksessa ei tarvitse soveltaa erityisalojen hankintadirektiiviä.

Selvityksen kohteena olevaan tapaukseen, joka koskee raitioliikennepalvelujen hankintaa, soveltuu edellä olevan selvityksen perusteella myös erityisalojen hankintalain 26 §:n säännös, jossa lyhyesti ja selvästi todetaan, ettei erityisalojen hankintalakia sovelleta viranomaisyksiköiden väliseen hankintaan, jolla ne toteuttavat yhteistyössä ja yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi niiden vastuulla olevat yleisen edun mukaiset julkiset palvelut. Ratkaisevaa on, että säännöksessä mainitaan erikseen myös viranomaisten kontrollissa olevat oikeushenkilöt.

Edellä tässä jaksossa selvitetyn perusteella vaikuttaa siltä, että HSL:n hankkiessa raitioliikennepalveluita HKL Oy:ltä asiaan saattaisi soveltua erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohta ja tietysti myös vastaavat hankintadirektiivin perusteella erityisalojen hankintalakiin implementoidut vastaavat säännökset. Erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohdan perusteella näytetään, kuten edellä on selvitetty, sallittavan hankintayksiköiden horisontaalinen yhteistyö siinä määriteltyjen edellytysten täyttyessä.

Edellä tässä jaksossa mainituista erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan säännöksistä ilmenevät keskeiset oikeusperiaatteet on implementoitu erityisalojen hankintalain 25–28 §:iin niin, että tarkoituksena on ollut kattaa erilaiset erityisalojen hankintayksiköiden väliset yhteistyömuodot myös sellaisissa tapauksissa, joissa yhteishankinnat tehdään muulta viranomaishankintayksiköltä kuin yhdessä omistetulta organisaatiolta.

Direktiivin 28 artiklan 4 kohdan soveltaminen edellyttää, että yhteistyön tarkoituksena on julkisen palvelun tuottaminen, toimintaa ohjaavat ainoastaan yleiseen etuun liittyvät näkökohdat ja

hankintaviranomaiset harjoittavat alle 20 prosenttia toiminnastaan avoimilla markkinoilla.

11.2.3. Kokoavia huomioita ja ratkaisuvaihtoehtoja

Vaikuttaa siltä, että erityisalojen hankintadirektiivin 28 artiklan 4 kohdan soveltaminen olisi sinänsä mahdollista HKL Oy:n ja HSL:n raitiovaunuliikennettä koskevassa sopimuskokonaisuudessa.

Kysymyksiä herättää kuitenkin se, että erityisalojen hankintalain 26 § on paljon suppeammin kirjoitettu kuin erityisalojen hankintadirektiivin 28 artikla. Erityisalojen hankintalain esitöistä ei kuitenkaan ilmene, että tarkoitus olisi ollut kirjoittaa lain 26 §:n soveltamisala suppeammaksi kuin mitä direktiivin 28 artiklassa on säädetty. Tähän nähden näyttää perustellulta katsoa, että lain 26 §:ää on syytä tulkita direktiivin 28 §:n mukaisesti. Tämä metodinen lähtökohta on tyypillistä EU-oikeuden soveltamiselle ja sitä kutsutaan direktiivinmukaiseksi tulkinnaksi.

Jäljempänä kohdassa 11.3 käsiteltävän EU:n oikeuskäytäntöön perustuvan ns. Hampurin doktriinin mukaan kunnat ja muut viranomaiset voivat tietyin edellytyksin tehdä horisontaalista yhteistyötä hankinnoissa ja hankkia yhdessä palveluita tietyltä toimijalta perustamatta tätä tarkoitusta varten erillistä yritysmuotoista sidosyksikköä, esimerkiksi osakeyhtiötä, jolta nämä palvelut ostetaan.

EU-oikeudessa direktiivinmukaisella tulkinnalla tarkoitetaan, että EU-direktiivin perusteella annettua kansallista lakia pyritään epäselvissä tilanteissa tulkitsemaan siten, että huomiota kiinnitetään direktiivin sisältöön ja tavoitteisiin. Myös edellä jaksossa 6 sidosyksikköluonteen selvittämisessä ja määrittelyssä on käytetty tässä edellä käsiteltyä direktiivin mukaista tulkintaa.

Erityisalojen vuoden 2014 hankintadirektiivin 28, 29 ja 30 artiklat menevät osin lomittain, mistä johtuu, että on hankalaa osoittaa yksiselitteistä ja tarkkarajaista sääntöä mainittujen artiklojen keskinäiseen suhteeseen. Sama tulkintaepävarmuus koskee myös erityisalojen vuoden 2016 hankintalain 25, 26, 27 ja 28 §:n soveltamisalaa ja keskinäistä suhdetta. Myös oikeuskäytäntöä edellä tarkoitettujen uusien säännösten tulkinnasta on toistaiseksi vähän saatavilla. Edellä olevan perusteella on syytä kiinnittää huomiota seuraavaksi EU-tuomioistuimen keskeiseen oikeuskäytäntöön, joka on uusien viranomaishankintayksiköiden välisten hankintojen sääntelyn taustalla. ’

Mikäli sopimuksen jatkaminen halutaan rakentaa erityisalojen hankintalain 26 §:n varaan, asiassa tulisi harkita rakenteellisia ja sopimuksellisia vaihtoehtoja. Myös osakassopimusta voidaan käyttää yhteisen kontrollin luomisessa.

11.3. EU-tuomioistuimen oikeuskäytännöstä ja tulkinnasta koskien viranomaishankintayksiköiden välillä tehtyjä hankintoja ja hankintayksiköiden ns. horisontaalista yhteistyötä

Euroopan unionin tuomioistuin on soveltanut horisontaalista yhteistyötä koskevaa poikkeusta Hampuria koskeneessa ratkaisussa komissio v. Saksa (C-480/06). Mainitussa ratkaisussa EU- tuomioistuin katsoi, että arvioitavana ollut neljän Ala-Saksin piirikunnan ja Hampurin kaupungin puhtaanapitolaitoksen välillä tehty sopimus jäi hankintasäännösten mukaisen kilpailuttamisvelvollisuuden ulkopuolelle, kun sillä aloitettiin paikallisten julkisyhteisöjen välinen yhteistyö, jolla varmistettiin paikallisten julkisyhteisöjen niille yhteisen julkisen palvelun tehtävän eli jätteistä huolehtimisen suorittaminen. Tapauksella on selkeitä yhtymäkohtia HSL:n ja HKL:n väliseen yhteistyöjärjestelyyn.

EU-tuomioistuin viittasi sanotussa ratkaisussa oikeuskäytännössä vahvistettuun viranomaisten mahdollisuuteen suorittaa yleisen edun mukaisia tehtäviään omilla voimavaroillaan, ilman että niiden tarvitsisi turvautua ulkoisten yksiköiden apuun sekä mahdollisuuteen suorittaa näitä tehtäviä myös yhdessä muiden viranomaisten kanssa. 78 Tuomiossa todetaan, ettei yhteisön oikeudessa mitenkään edellytetä viranomaisilta tietyn oikeudellisen muodon käyttämistä, kun ne suorittavat yhdessä niiden julkisen palvelun tehtäviä. Toisaalta tällaisella viranomaisten välisellä yhteistyöllä ei saa saattaa kyseenalaiseksi julkisia hankintoja koskevien yhteisöjen säännösten päätavoitetta eli palvelujen vapaata liikkuvuutta ja avaamista vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa. Hankintayksiköiden välisen horisontaalisen yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset. Hankintadirektiiveissä tarkoitettu asianomaisten yhdenvertaisen kohtelun periaate taataan siten, ettei yhdellekään yksityiselle yritykselle anneta etua sen kilpailijoihin nähden.79

Asiassa arvioitavana olleen sopimuksen kohde oli muodostunut pääasiallisesti Hampurin kaupungin puhtaanapito-osaston sitoumuksesta antaa kyseisten neljän piirikunnan käyttöön vuosittain 120.000 jätetonnin käsittelykapasiteetti niiden jätteiden hyödyntämiseksi lämmöntuotannossa kysymyksessä olevassa jätteidenkäsittelylaitoksessa. Vastineeksi jätteidensä käsittelystä sanotussa laitoksessa piirikuntien on sopimuksen mukaan tullut suorittaa Hampurin kaupungin puhtaanapito-osastolle vuosittainen maksu, jonka laskutapa ja maksuehdot on määritetty sopimuksessa.80 Sopimuksessa on

78 Ks. tuomion 45 kohta oikeustapausviittauksineen.

79 Ks. tuomion 47 kohta oikeustapausviittauksineen.

80 Tuomion 39 ja 40 kohta.

määrätty myös tietyistä suoraan julkisen palvelun kohteeseen liittyvistä sitoumuksista. Hampurin kaupunki on ottanut vastatakseen suurimman osan niistä palveluista, jotka ovat sen kyseisten neljän piirikunnan kanssa tekemän sopimuksen kohteena, ja piirikunnat ovat antaneet Hampurin kaupungin puhtaanapito-osaston käyttöön sen jätteidenkäsittelykapasiteetin, jota ne eivät itse käytä. Piirikunnat ovat sitoutuneet myös hyväksymään sijoituspaikoilleen polttamisessa syntyvää hyödyntämiskelvotonta jätettä suhteessa niiden toimittamien jätteiden määriin.81

Sopimuksen mukaan sopimusosapuolten tuli tarpeen vaatiessa avustaa toisiaan niiden lakisääteisten jätteistä huolehtimista koskevan velvollisuuden täyttämisessä. Sopimuksessa oli muun muassa määrätty, että tietyissä olosuhteissa, kuten kyseisen laitoksen ollessa tilapäisesti ylikuormitettu, piirikunnat sitoutuvat vähentämään toimittamiensa jätteiden määrää ja suostuvat siten rajoittamaan oikeuttaan käyttää polttolaitosta.82

Kysymyksessä olevaa sopimusta arvioidessaan unionin tuomioistuin kiinnitti huomiota muun ohella siihen, että sopimuksen kohteena oleva tehtävä, eli jätteistä huolehtiminen, liittyy jätehuoltoa koskevaan yhteisön sääntelyyn, joka sisältää pyrkimyksen jätteiden käsittelemisestä mahdollisimman lähellä sijaitsevassa laitoksessa.83

Tuomioistuin totesi, että sopimusta on arvioitava kuntien välisen yhteistyömenettelyn toteuttamisena siihen osallistuvien tahojen välillä ja että siihen sisältyy edellytyksiä, joilla voidaan varmistaa jätteistä huolehtimista koskevan tehtävän hoitaminen. Sopimuksella oli pyritty mahdollistamaan se, että Hampurin kaupunki rakentaa ja antaa käytettäväksi jätteidenkäsittelylaitoksen suotuisammissa taloudellisissa olosuhteissa sen ansiosta, että lähialueen piirikunnat osallistuvat hankkeeseen jätteitä toimittamalla, mikä mahdollistaa 320.000 tonnin kapasiteetin saavuttamisen. Laitoksen rakentamisesta oli tästä syystä päätetty ja se oli toteutettu vasta kyseisten neljän piirikunnan sovittua laitoksen käyttämisestä ja vastaavista sitoumuksistaan.84

81 Tuomion 42 kohta.

82 Tuomion 42 kohta.

83 Tuomion 37 kohta

84 Euroopan komissio on julkaissut 4.10.2011 päivätyn valmisteluasiakirjan julkisia hankintoja koskevan EU:n oikeuden soveltamisesta hankintaviranomaisten välisiin suhteisiin ("julkisen sektorin sisäinen yhteistyö") (Sisämarkkinoiden ja palveluiden pääosaston epävirallinen käännös asiakirjasta Commission staff working paper concerning the application of EU public procurement law to relations between contracting authorities (public-public cooperation) 4.10.2011, SEC (2011) 1169, final). Asiakirjassa on viitattu edellä mainittuun unionin tuomioistuimen ratkaisuun otsikon 3.3 "Julkisten tehtävien yhteistä hoitoa koskeva ei-institutionalisoitu/horisontaalinen yhteistyö" alaotsikon "Aidon yhteistyön erottaminen tavanomaisesta julkisesta hankintasopimuksesta" alla. Asiakirjassa on tältä osin todettu, että sanotun tuomion mukaan yhteistyön tarkoituksena on huolehtia yhdessä sellaisen julkisen tehtävän hoidosta, jota kaikkien yhteistyökumppanien on hoidettava. Tehtävän yhteiselle hoidolle on ominaista sopimuskumppanien osallistuminen ja

Sittemmin Euroopan unionin tuomioistuin on käsitellyt horisontaalisen yhteistyön edellytysten täyttymistä muun ohella asioissa C-159/11 Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym. sekä C-386/11 Piepenbrock. Sanotuissa asioissa antamissaan tuomioissa unionin tuomioistuin on täsmentänyt sallitun yhteistyön edellytyksiä. Edellä viitatussa oikeuskäytännössä muodostuneiden kriteerien mukaan yhteisen julkisen tehtävän hoitoon tähtäävä yhteistyö jää hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle,

1) mikäli yhteistyötä koskevat sopimukset on tehty ainoastaan julkisyhteisöjen välillä ilman yksityisen tahon osallistumista,

2) mikäli niillä ei aseteta mitään yksityistä palveluntarjoajaa kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan ja

3) mikäli niillä aloitetun yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tavoittelulle ominaiset seikat ja vaatimukset85

Sanotut kriteerit ovat kumulatiivisia niin, että julkisyhteisöjen välinen sopimus voi jäädä julkisia hankintoja koskevan unionin oikeuden soveltamisalan ulkopuolelle kysymyksessä olevan poikkeuksen perusteella ainoastaan, jos sopimus täyttää ne kaikki.86

Tuomioistuin on lisäksi kysymyksessä olevaa poikkeusta soveltaessaan viitannut siihen, ettei kysymyksessä olevaan järjestelyyn ole ryhdytty tarkoituksena kiertää julkisia hankintoja koskevia sääntöjä.87

Kilpailuttamisvelvollisuudesta tehtävien poikkeusten soveltamisen arvioinnissa on lisäksi otettava huomioon, että Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan julkisia hankintoja koskevien unionin oikeuden sääntöjen päätavoite on hankintojen avaaminen vääristymättömälle kilpailulle kaikissa jäsenvaltioissa rakennusurakoiden toteuttamisen, tavaroiden hankinnan ja palvelujen suorittamisen aloilla. Tämä merkitsee sitä, että kaikilla hankintaviranomaisilla on velvollisuus soveltaa asiaa koskevia unionin oikeuden sääntöjä silloin, kun siinä säädetyt edellytykset

keskinäiset velvoitteet, mikä tuottaa keskinäisiä synergiaetuja. Tämä ei välttämättä tarkoita sitä, että jokainen yhteistyökumppani osallistuisi varsinaiseen tehtävän hoitoon yhtä suurella panoksella, sillä yhteistyö voi perustua tehtävien jakamiseen tai tietynlaiseen erikoistumiseen. Sopimuksella on kuitenkin oltava yhteinen tavoite: saman tehtävän yhteinen hoito.

85 Ks. tuomio Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., EU:C:2012:817, 35 kohta; xxxxxx Xxxxxxxxxxx, EU:C:2013:385, 37 kohta.

86 Ks. tuomio Ordine degli Ingegneri della Provincia di Lecce ym., EU:C:2012:817, 36 kohta; xxxxxx Xxxxxxxxxxx, EU:C:2013:385, 38 kohta.

87 Ks. edellä mainittu tuomio komissio v. Saksa, EU:C:2009:357, 48 kohta.

täyttyvät. Näin ollen kaikkia tämän velvollisuuden soveltamiseen tehtäviä poikkeuksia on tulkittava suppeasti.88

Kyseisessä tapauksessa oli kyse jätteiden polttoa koskevasta yhteistoiminnasta, jossa osapuolet sitoutuivat korvaamaan toiminnasta Hampurille aiheutuneet kulut perustamatta yhteistä toimielintä tai sidosyksikköä. Tuomistuin totesi, että julkisen palvelun tehtävien suorittamiseksi harjoitettava yhteistyö ei vaaranna sisämarkkinoiden tavoitteita, koska yhteistyön toteuttamista säätelevät ainoastaan yleisen edun mukaisten päämäärien tarkastelulle ominaiset seikat. Täten hankintalainsäädännön kilpailuttamisvelvoitetta ei rikottu. Asiaa voitaneen tulkita siten, että sanotun lainen toiminta on pääosin sallittua Hampurin päätöksen jälkeen annettujen vuoden 2014 hankintadirektiivien perusteella.

EU:n hankintadirektiiveillä on pyritty määrittelemään julkinen-julkinen -yhteistoiminnan sekä hankintalainsäädännön rajaa uudelleen, pitkälti juuri EU-tuomioistuin Hamburger Stadtreinigung - tapauksen (C-480/06) esille nostamien tulkintakysymysten vuoksi.

Myös kyseessä olevaa HSL:n raitioliikennepalveluiden hankintaa HKL Oy:ltä voidaan arvioida siitä näkökulmasta, täyttääkö HSL:n ja HKL Oy:n välinen yhteistoimintajärjestely horisontaalisen yhteistyön kriteerit ja jääkö se siten tällä perusteella hankintasäännösten soveltamisalan ulkopuolelle.

Edellä olevan perusteella voidaan ensinnäkin todeta, että HSL:n ja HKL Oy:n / Helsingin kaupungin välisessä nykyisen kaltaisessa sopimusjärjestelyssä, jossa ovat osapuolina kuntien muodostama HSL- kuntayhtymä ja Helsingin kaupungin määräysvaltaankuuluva HKL Oy, kyse näyttää olevan yleisen edun mukaisia tarpeita tyydyttävästä julkisyhteisöjen välisestä järjestelystä. Arvioitaessa julkisen palvelun tehtävän toteuttamista on otettava huomioon myös HSL:n ja HKL Oy:n toiminnan tarkoitus ja niiden tehtävät sopimuksen sisältöön nähden. Tämän selvityksen laatijoiden tiedossa ei myöskään ole, että HKL:n toiminnassa tapahtuisi yhtiöittämisen jälkeen sellaisia olennaisia muutoksia, jotka antaisivat syyn arvioida tilannetta toisin.

HSL:n yhteistyö HKL Oy:n kanssa siirtymäkauden aikana on perusteltua kaluston, raitiotieverkon ja henkilöstön käyttöön liittyvistä hyödyistä johtuen. Kun rataverkko ja liikennöintipalvelut ovat samoissa käsissä, mahdollistaa tämä raitiotieliikenteen siirtymäkautena laajentamisvaiheessa muun ohella myös joustavat liikennöintimäärien muutokset pääkaupunkiseudun tarpeiden perusteella,

88 Ks. esim. tuomio Datenlotsen Informationssysteme, EU:C:2014:303, 22–23 kohta oikeustapausviittauksineen.

kuten myös ajoittaiset poikkeusjärjestelyt nopeammassa tempossa esimerkiksi katutöiden vaatimien liikennejärjestelyjen vuoksi.

HKL Oy tuottaisi raitioliikennepalveluja yksinomaan HSL-kuntayhtymälle. Toimeksiantajalta saadun tiedon mukaan HKL Oy keskittyisi jatkossakin toimimiseen sisäisessä liikenteessä, eikä sen tarkoituksena ole ryhtyä kaupalliseen toimintaan ainakaan olennaisessa määrin. Saadun tiedon mukaan HSL:n ja HKL Oy:n välisen sopimuksen osapuolissa ei ole edustettuna minkään yksityisen tahon intressejä, eikä sopimukseen sisälly määräyksiä, kuten esimerkiksi sellaisia alihankintalausekkeita, joiden perusteella jokin yksityinen palveluntarjoaja saattaisi tulla asetetuksi kilpailijoihinsa nähden etuoikeutettuun asemaan, vaikka HKL:llä luonnollisesti on alihankkijoina ja palveluntuottajina julkisia hankintoja säätelevän kilpailuttamisen kautta valittuja toimittajia esimerkiksi raitiovaunujen kunnossapidossa. Tämän oikeudellisen analyysi perustuu sille olettamalle, ettei näissä seikoissa tapahdu olennaisia muutoksia.

Asiassa ei ole myöskään millään tavoin tullut esiin, että HSL:n ja HKL Oy:n välisen sopimuksen tarkoituksena olisi hankintasäännösten kiertäminen.

Asiaa kokonaisuutena arvioitaessa ja myös EU-tuomioistuinkäytännön perusteella on otettava huomioon, että HKL Oy on jatkossakin erityisalojen hankintayksikkö, jonka joka tapauksessa on kilpailutettava omat hankintansa siten kuin erityisalojen hankintalaissa säädetään.

11.4. Reaalisia argumentteja

Vasta-argumenttina voidaan kuitenkin kysyä, onko kyse enää tyypillisestä hankintaviranomaisten välisestä yhteistyöstä, kuten YTV:n aikoina. Helsinki ja muut kaupungit eivät siis enää varsinaisessa hankintaviranomaisen roolissa harjoita HSL:ssä hankintayhteistyötä. Määräysvaltaakaan ne eivät käytä hankintayksikköinä vaan jäsenkuntina.

Muualla, kuin pääkaupunkiseudulla on jo pitkään ollut tyypillistä, että kaksi maantieteellisesti toisiinsa rajoittuvaa itsenäisen toimivallan omaavaa PSA:n tarkoittamaa ja liikennepalvelulain 181

§:ssä lueteltua viranomaishankintayksikköä (esim. ELY ja kaupunki) tekevät horisontaalista viranomaisyhteistyötä suunnittelemalla ja hankkimalla seudullista, toimivaltarajat ylittävää yhteisessä intressissä olevaa linja-autoliikennettä. Viranomaisyhteistyö toimii kokonaisuutenaan ilmeisesti suhteellisen hyvin.

Pääkaupunkiseudulla tällaisen vapaaehtoisen horisontaalisen yhteistyön sijasta on liikennepalvelulakiinkin kirjattu yhteistyövelvoite. Pääkaupunkiseudun yhteistyövaltuuskunnan (YTV) puitteissa aikanaan toteutettu erillisten toimivaltaisten viranomaisten harjoittaman yhteistyö on korvattu perustamalla ylikunnallinen seudullinen toimivaltainen viranomainen HSL. Syynä tähän olivat merkittävät seudulliset liikennepoliittiset intressit. Sopimusperusteinen hankintayhteistyö ei enää riittänyt. Juridinen asetelma on siis hieman erilainen, kuin tavallisessa horisontaalisessa itsenäisten hankintaviranomaisten yhteistyössä. Perinteistä horisontaalista kahden tai useamman viranomaishankintayksikön välistä suunnittelu- ja hankintayhteistyötä ei siis enää harjoiteta, koska viranomaisten välillä ei enää ole sellaisia toimivaltarajoja, jotka edellyttäisivät hankintayhteistyötä. Liikenteen järjestämisestä ml. hankinnat HSL:n jäsenkunnat päättävät yhden organisaation sisällä, ei hankintayksikköjen ominaisuudessa, vaan jäsenkuntina äänivaltasuhteiden mukaisesti. Jäsenkunnat ovat paitsi päätöksentekijöitä, niin vastaavat myös toiminnan alijäämästä. Pelkistetysti todeten julkisen palvelun järjestäminen kuuluu toimivaltansa perusteella vain HSL:n vastuulle, eikä se edellytä hankinnoissa HSL:n ja jäsenkuntien välillä varsinaista uutta yhteistyötä sen jälkeen, kun päätökset on HSL:ssä tehty. Jäsenkunnat varmistavat etujensa huomioimisen käyttämällä päätösvaltaa HSL:n päätöksentekoelimissä.

Tämä ei kuitenkaan tarkoita hankintaoikeudellisesti, etteivätkö horisontaalisen yhteistyön edellytykset voisi täyttyä. Edellä mainitut näkökohdat ovat kuitenkin sellaisia näkökohtia, jotka on syytä tiedostaa.

Oikeudellisista ongelmista ja epäselvyyksistä riippumatta realiteetti on, että Raide-Jokerin ja Vantaan raitiovaunuhankkeen, kuten myös Helsingin alueen raitiovaunupalvelut on hankittava HKL Oy:ltä vähintäänkin siirtymäkauden ajaksi. Tilanne eroaa olennaisesti Tampereesta, joka hankki omistukseensa kaiken infran ja kilpailutti vain operoinnin. Vaikka sidosyksikkösuhteissa ja niiden edellyttämässä määräysvallassa olisi oikeudellista epävarmuutta, niin suorahankintaa perustelee se, että relevanttia kilpailutilannetta pääkaupunkiseudun raitiotieliikenteeseen ei vielä siirtymäkauden aikana ole muodostumassa. Toiminta on erittäin pääomavaltaista ja olennaiset palvelutuotannon tarvitsemat resurssit tulevat olemaan vähintään muutaman vuoden HKL Oy:n omistuksessa. Tarjouskilpailun edellytykset toistaiseksi puuttuvat. Neuvottelumenettely siirtymäkauden sopimuksesta HKL Oy:n kanssa lienee ainoa vaihtoehto.

12. Kilpailuoikeuden ja valtiontukisäädösten huomioiminen järjestettäessä raitiotieliikenteen palveluita

12.1. SEUT 106 artiklassa määritelty sallittu yksinoikeus

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) 106 artiklan 1 kohdan mukaan jäsenvaltiot eivät saa toteuttaa eivätkä pitää voimassa toimenpiteitä, jotka koskevat julkisia yrityksiä tai yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, jotka ovat ristiriidassa SEUT- sopimuksen, etenkin sen 18 ja 101–109 artiklan määräysten kanssa. SEUT 106 artiklan 1 kohta merkitsee EU-jäsenvaltioihin kohdistettua velvoitetta olla rajoittamatta kilpailua ilman vahvoja perusteita. Saman 106 artiklan 2 kohdan mukaan yrityksiin, jotka tuottavat yleisiin taloudellisiin tarkoituksiin liittyviä palveluja, sovelletaan sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja erityistehtäviä.

SEUT 106 (1) kohta koskee jäsenvaltioiden toimenpiteitä, jotka liittyvät julkisiin yrityksiin tai yrityksiin, joille jäsenvaltiot myöntävät erityis- tai yksinoikeuksia. Artikla 106 koskee valtion toteuttamia kilpailuun vaikuttavia toimenpiteitä ja sen nojalla voidaan toteuttaa yleisen edun vaatimia välttämättömiä ja suhteellisuusperiaatteen mukaisia toimenpiteitä. Samalla SEUT artikla 106 (1) sekä Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen lojaliteettiperiaate (SEU 4 artikla) velvoittavat jäsenvaltioita pidättäytymään kaikista toimista, jotka koskevat julkisia yrityksiä tai yrityksiä, joille jäsenvaltiot ovat myöntäneet erityis- tai yksinoikeuksia silloin, kun ne ovat unionin oikeuden vastaisia.

SEUT 106 artiklan 2 kohta sisältää poikkeuksia saman artiklan 1 kohdan rajoituksille. Artiklan 2 kohdassa todetaan, että yleishyödyllisiä taloudellisia palveluita tuottaviin yrityksiin sekä fiskaalisiin monopoleihin sovelletaan pääsääntöisesti SEUT-sopimuksen määräyksiä ja varsinkin kilpailusääntöjä siltä osin, kuin ne eivät oikeudellisesti tai tosiasiallisesti estä yrityksiä hoitamasta niille uskottuja tehtäviä. Kyseisen artiklan kohdan mukaan kaupan kehitykseen ei saa vaikuttaa tavalla, joka olisi ristiriidassa unionin etujen kanssa. SEUT 106 (2) määrittää siis, missä tilanteissa kilpailusääntöjä sovelletaan myös yleishyödyllisiä taloudellisia palveluita tuottavien yritysten saamiin korvauksiin. Jäljempänä selvitetyistä syistä SEUT 106 artiklan pääsääntöjä ei tässä kyseessä olevassa HKL:n yksinoikeutta koskevassa tapauksessa loukata.

SEUT 14 artiklassa ja SEUT:iin liitetyssä yleishyödyllisiä palveluita koskevassa pöytäkirjassa N:o 26 vahvistetaan yleiset periaatteet, joiden mukaisesti jäsenvaltiot määrittelevät ja tarjoavat yleistä taloudellista etua koskevia (SGEI) palveluita. SEUT 14 artiklassa todetaan, että ”unioni ja jäsenvaltiot huolehtivat kukin toimivaltansa mukaisesti ja perussopimusten soveltamisalalla siitä, että tällaiset (yleistä taloudellista etua koskevat) palvelut toimivat sellaisten periaatteiden pohjalta ja sellaisin, erityisesti taloudellisin ja rahoituksellisin, edellytyksin, että ne voivat täyttää tehtävänsä”. Pöytäkirjassa N:o 26 todetaan, että kansallisilla, alueellisilla ja paikallisilla viranomaisilla on keskeinen asema ja laaja harkintavalta tarjota, tilata ja järjestää yleistä taloudellista etua koskevia palveluja siten, että ne vastaavat mahdollisimman hyvin käyttäjien tarpeita. Unionin yhteisiin arvoihin kuuluu se, että yleistä taloudellista etua koskevissa palveluissa pyritään saavuttamaan korkea laadun ja turvallisuuden taso sekä kohtuuhintaisuus, yhdenvertainen kohtelu sekä yleisen saatavuuden ja käyttäjien oikeuksien edistäminen. Jäsenvaltioiden mahdollisuuksia tarjota, tilata ja järjestää yleistä taloudellista etua koskevia palveluja rautateiden ja maanteiden julkisen henkilöliikenteen alalla säädellään edellä jo käsitellyllä palvelusopimusasetuksella (EY) N:o 1370/2007 (PSA).

Mitä tulee raitioliikenteeseen liittyviin yksinoikeuksiin, kyse on nykyisin pääosin Helsingin kaupungin omistamasta raitioliikenteeseen liittyvästä infrastruktuurista, josta HKL:llä ja HSL:llä on infrastruktuuria koskeva infrasopimus, jonka perusteella HSL jakaa infrakustannukset pääkaupunkiseudun kuntien kesken käytön mukaan.

HKL:n / Helsingin kaupungin omistama raitioliikenteen infrastruktuuri on luonnollinen monopoli, jonka kustannuksista siis lähtökohtaisesti vastaa Helsingin kaupunki, mutta kustannukset HSL:n ja kuntien välisen infrasopimuksen mukaan jaetaan joukkoliikenteen käytön mukaan kuntien kesken. Huomattakoon kuitenkin, että puolet joukkoliikenneinfran pääomakustannuksista aina jää lähtökohtaisesti infrainvestoinnista vastuussa olevalle kunnalle.

Toisaalta raitioliikenteessä on myös kyse pääosin HKL:n ja Helsingin kaupungin harjoittamasta raitioliikenteen operoinnista. HKL järjesti raitioliikenteen operoinnin vuoden 2009 loppuun saakka sisäisillä ja tuottajamalliin perustuvilla sopimuksilla. Vuodesta 2010 alkaen HKL on hoitanut Helsingin raitioliikenteen HSL:n kanssa tekemänsä liikennöintisopimuksen perusteella sen jälkeen kun pääkaupunkiseudulla HSL oli toimivaltaisena viranomaisena ryhtynyt suunnittelemaan, järjestämään ja tilaamaan joukkoliikennepalvelut bussiliikenteen osalta tarjouskilpailujen perusteella tehdyillä liikennöintisopimuksilla sekä raitioliikenteen ja metroliikenteen osalta HKL:n kanssa neuvottelujen perusteella suoraan tehdyllä sopimusjärjestelyllä. Mainittakoon, että HSL oli

toteuttanut vastaavan sopimusjärjestelyn myös lähijunaliikenteen osalta suoraan VR:n kanssa niin, että tässä liikenteessä siirrytään kilpailutettuun sopimukseen liikenteen operoinnista vasta vuoden 2021 kesällä. Järjestetyn tarjouskilpailun voitti VR-Yhtymä.

Liikennepalvelulain, pääkaupunkiseudun kuntien yhteistoimintalain, kuntien perussopimuksen sekä HSL:n ja kuntien välisen infrasopimuksen perusteella HSL toimivaltaisena viranomaisena vastaa joukkoliikennepalveluiden suunnittelusta, järjestämisestä ja tilaamisesta, joukkoliikenteen lippujärjestelmästä ja informaatiojärjestelmästä sekä muusta ns. tilaajainfrastruktuurista eli kaikista HSL:n ja kuntien välisen sopimusjärjestelyn mukaisista joukkoliikenteen tehtävistä. HSL:n ja HKL:n välinen nykyinen sopimusjärjestely koskien raitioliikenteen järjestämistä Helsingissä on sopusoinnussa yhteistoimintalain mukaisten yksinoikeutta koskevien säännösten kanssa. HSL:n ja HKL:n välisessä voimassa olevassa sopimusjärjestelyssä ei missään vaiheessa ole ollut kyse yksinoikeuden myöntämisestä taloudellista voittoa tavoittelevalle yritykselle, joka kilpailisi muiden samanlaisten yritysten kanssa. HKL-liikelaitos on osa Helsingin kaupunkia ja suorittaa HSL:n kanssa tekemiensä sopimusjärjestelyjen mukaisesti HKL:lle kuuluvat raitioliikenteen operointiin ja metroliikenteen operointiin sekä Helsingin joukkoliikenteen infraan liittyvät tehtävät.

Toisaalta voidaan myös todeta, että HSL suorittaa joukkoliikenteeseen liittyen vuodesta 2010 alkaen paljon myös sellaisia tehtäviä, jotka HKL aikaisemmin suoritti itse Helsingin kaupungin puolesta liittyen liikenteen suunnitteluun ja järjestämiseen, matkalippujen tarkastukseen ja joukkoliikenteen lippu- ja informaatiojärjestelmään. Nämä tehtävät ja toimivalta on yhteistoimintalaillasiirretty HKL:n

/ Helsingin kaupungin tehtävistä HSL-kuntayhtymän tehtäviksi, jolla puolestaan on hankintalainsäädännössä tarkoitettu kiinteä suhde Helsingin kaupunkiin. Helsingin kaupunki harjoittaa myös määräysvaltaa HSL:ssä yhdessä muiden HSL:n jäsenkuntien kanssa.

EU-oikeudesta ei ole johdettavissa yleistä velvollisuutta eriyttää/liberalisoida joukkoliikenneinfrastruktuuria enemmän kuin mitä EU-lainsäädännöstä nimenomaisesti johtuu. Lähtökohtana on päinvastoin, että tällaiset omistusjärjestelyt ja eriyttämiset ovat kunkin jäsenmaan oma asia, milloin erityistä velvoitetta ei ole luotu esimerkiksi EU-direktiivillä. Helsingin kaupungilla ei edellä olevan perusteella ole velvollisuutta eriyttää esimerkiksi raitioliikenteen infrastruktuuria, kalustoa ja varikkoja omaan yhtiöön / omiin yhtiöihin. Sellaiset ratkaisut, jotka osaltaan voisivat vaikuttaa arvioon siitä, onko raitioliikenteen operoiminen määriteltävä liiketoiminta-alueena HKL:n oman organisaation tuottamaksi toiminnaksi, riippuvat tässä tapauksessa poliittisista ratkaisuista.

Edellä olevaan liittyen on huomattava, että yksinoikeuden jatkaminen on mahdollista myös palvelusopimusasetuksen (PSA) perusteella siinä liikenteessä, jota PSA koskee.

EU:n perussopimuksen mukaan jäsenvaltiot eivät saa toteuttaa toimenpiteitä, jotka koskevat julkisia yrityksiä taikka yrityksiä, joille jäsenvaltiot myöntävät erityisoikeuksia tai yksinoikeuksia, mikäli se olisi ristiriidassa EU:n perussopimuksen muiden määräysten kanssa.

12.2. Ristisubventointi ja määräävän aseman väärinkäyttö

SEUT 106(1) artiklan vastaisuus edellyttää, että valtion toimenpide on ristiriidassa myös jonkin toisen SEUT:n määräyksen kanssa. SEUT 106 artiklan 1 kohdassa tarkoitettu valtion toimenpide voi tulla tarkasteltavaksi esimerkiksi määräävän aseman väärinkäyttönä tilanteissa, joissa taloudellista toimintaa harjoittavalla yrityksellä on tai sille syntyy valtion/toimivaltaisen viranomaisen myöntämän erityis- tai yksinoikeuden johdosta määräävä markkina-asema ja joissa valtion/viranomaisen toimenpiteen johdosta yritys joutuu väistämättä toimimaan väärinkäyttökiellon vastaisesti tai että valtion/viranomaisen toimenpiteestä seuraa määräävän aseman väärinkäyttöön rinnastettavia vaikutuksia. Lisäksi edellytetään, että väärinkäyttö on omiaan vaikuttamaan jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

Tässä selvityksessä ehdotettu sääntely saattaa olla SEUT 106 artiklan vastainen, sillä se saattaa johtaa myöhemmin siirtymäajan sopimuksen lakattua ristiriitaan SEUT 102 artiklan (määräävän markkina- aseman väärinkäytön kielto) kanssa. EU:n tuomioistuimen mukaan määräävässä markkina-asemassa oleva yritys rikkoo SEUT 102 artiklaa varatessaan itselleen toimintoja läheisillä markkinoilla ilman objektiivista perustetta, kun kyseiset toiminnot olisivat järjestettävissä myös toisten yritysten toimesta. Myös määräävän markkina-aseman laajentaminen ilman objektiivista perustetta on sellaisenaan kielletty, kun laajentaminen on seurausta valtion/viranomaisen toteuttamasta toimenpiteestä, joka johtaa kilpailun poistamiseen. HKL Oy:llä tulisi olemaan määräävä markkina- asema HSL:n toimialueen raitiotieliikenteen markkinoilla.

12.2.1. Määräävä markkina-asema

Riskinä tässä suhteessa on sellainen markkinoilla syntyvä merkittävä markkinavoima, jonka perusteella on mahdollista määrittää hinnat, sopimukset, palvelutuottajat sekä järjestelmät. Määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan SEUT 102 artiklan mukaan taloudellisen voiman yhtiölle antamaa asemaa, jossa se voi toimia merkittävässä määrin riippumattomasti asiakkaista, kilpailijoista ja viime kädessä kuluttajista.

EU:n tuomioistuin on SEUT 102 artiklan osalta määritellyt määräävän markkina-aseman siten, että se on taloudellisen vallan yritykselle tuoma asema, jonka johdosta yritys voi estää tehokkaan kilpailun esiintymisen markkinoilla ja saa mahdollisuuden käyttäytyä merkittävässä määrin itsenäisesti kilpailijoistaan, asiakkaistaan ja viime kädessä kuluttajista riippumattomasti. 89 Kilpailulain (948/2011) 4 §:n 2 momentin mukaan määräävällä markkina-asemalla tarkoitetaan yhdellä tai useammalla elinkeinonharjoittajalla taikka elinkeinonharjoittajien yhteenliittymällä olevaa koko maan tai tietyn alueen kattavaa yksinoikeutta tai muuta sellaista määräävä asema tietyillä hyödykemarkkinoilla, että se merkittävästi ohjaa hyödykkeen hintatasoa tai toimitusehtoja taikka vastaavalla muulla tavalla vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin tietyllä tuotanto- tai jakeluportaalla.

Määräävän markkina-aseman tunnusmerkistössä edellytetään joko mahdollisuutta vaikuttaa hyödykkeen hintatasoon tai mahdollisuutta muulla tavalla vaikuttaa alan kilpailuolosuhteisiin. Riittävää on siten hinnoittelun vapaus tai muu vastaava mahdollisuus vaikuttaa kilpailuolosuhteisiin. Määräävän aseman määritelmä ei edellytä, että yritys voisi yksinään määrätä hinnoista, vaan riittävää on mahdollisuus olennaisesti vaikuttaa niiden määräytymiseen. Riittävänä on siis pidettävä suhteellista hinnoitteluvapautta.90 SEUT 102 artiklan nojalla syntyneessä määritelmässä määräävää asemaa kuvastaa riippumattomuus kilpailun paineista. Kilpailulain 4.2 §:n määritelmässä korostuu määräävässä asemassa olevan yrityksen mahdollisuus vaikuttaa aktiivisesti alan kilpailuolosuhteisiin.

12.2.2. Määräävän aseman väärinkäyttö ja SEUT 106 artikla

SEUT 106 (1) artiklan ja 102 artiklan muodostaman yhteisvaikutuksen vastaisena on oikeuskäytännössä pidetty esimerkiksi valtion toimenpiteitä, jotka ovat johtaneet syrjivään hinnoitteluun 91 , kohtuuttomaan hinnoitteluun 92 tai toimituksista kieltäytymiseen 93 . Tapauksessa Connect Austria (C-462/99) yhteisöjen tuomioistuin katsoi yhtäläisten kilpailumahdollisuuksien puuttumisen johtavan määräävän markkina-aseman väärinkäyttämiseen ja SEUT 106 artiklan rikkomiseen. EU-tuomioistuimen mukaan perustamissopimuksen mukainen vääristymätön kilpailu voidaan taata ainoastaan varmistamalla yhtäläiset mahdollisuudet taloudellisten toimijoiden välillä. Jos talouden toimijoiden epäyhtäläiset mahdollisuudet, ja niin muodoin vääristynyt kilpailu johtuvat valtion/alueellisen toimivaltaisen viranomaisen toimesta, tällainen toimi rikkoo SEUT 106 artiklan 1 kohtaa ja SEUT 102 artiklaa.

89 Ks. esim. United Brands v. komissio, 27/76, Kok. 1978 s. 207. 90 Ks. esim. Xxxxxxxxxx, Uusi kilpailuoikeus (2018) s. 201 ss. 91 Ks. esim. Corsica Ferries, asia C-18/93 kohta 43.

92 Asia Porto di Genova, C -179/90 kohta 19.

93 Asia Rödbyn satama, komission päätös , EYVL [1994] L 94/55.

EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä voidaan mainita kaksi tapaustyyppiä. Ensinnäkin ongelmia saattaa liittyä julkisen vallan ja liiketoiminnan kiellettyyn kumuloitumiseen. Tällaisia tilanteita on oikeuskäytännössä saattanut syntyä esimerkiksi silloin, kun samassa organisaatiossa on ollut sekä viranomaistehtäviä ja että liiketoimintaa, jolloin viranomaissääntely on voinut vääristää kilpailua markkinoilla. Toiseksi kyse saattaisi olla siitä, että määräävää asemaa käytettäisiin hyväksi syrjimällä asiakkailla tai estämällä uusien kilpailijoiden pääsy markkinoille.

HKL:llä on vahva asema toimialoillaan ja toiminta-alueellaan. Tämä asema ei kuitenkaan vahvistu uuden määräaikaisen sopimuksen seurauksena vaan säilynee pikemminkin ennallaan. Selvityksen aikana ei ole noussut esiin erityisiä seikkoja, jotka antaisivat aiheen epäillä määräävän aseman väärinkäyttötilanteen syntymistä ja tai sen kumuloitumista SEUT 106 artiklan kanssa. Tähänkin aspektiin on kuitenkin syytä kiinnittää asianmukaisesti huomiota jatkotyössä ja siirtymäkauden sopimuksen lakattua. Siirtymäajaksi tehtävän sopimusjärjestelyn tulee myötävaikuttaa kilpailuneutraliteetin aikaansaamiseen ja mahdollistaa tehokas ja tasapuolinen tarjouskilpailu myöhemmässä vaiheessa.

12.3. Valtiontukisääntely

12.3.1 Valtiontuet ja liikenne

Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (jäljempänä "SEUT") 107 artiklan 1 kohta määrittelee yhteismarkkinoille soveltumattomaksi tuen, joka vääristää kilpailua ja vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.94 Valtiontuki ei ole kaikissa tilanteissa kiellettyä ja poikkeukset ovat mahdollisia. SEUT 107 artiklan 2 ja 3 kohta käsittelevät tilanteita, joissa tuki soveltuu yhteismarkkinoille tai joissa tuki voidaan katsoa yhteismarkkinoille soveltuvaksi.

Valtiontuen määritelmä löytyy SEUT 107 artiklan 1 kohdasta, jossa säädetään seuraavaa:

”Jollei perussopimuksissa toisin määrätä, jäsenvaltion myöntämä taikka valtion varoista muodossa tai toisessa myönnetty tuki, joka vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla jotakin yritystä tai tuotannonalaa, ei sovellu yhteismarkkinoille, siltä osin kuin se vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.”

94 Ks. kirjallisuudesta esimerkiksi Xxxxxxxxxx, Uusi kilpailuoikeus (2018); Alkio - Hyvönen, Valtiontuet (2016); Hancher – Ottevanger – Slot, EU State Aids (2012); Münchner Kommentar, Europäisches und Deutsches Wettbewerbsrecht, Band 3, Beihilfen- und Vergaberecht (2011).

SEUT 107 artiklan 1 kohdan vakiintuneen tulkinnan ja EU-tuomioistuimen oikeuskäytännön mukaan toimenpide on katsottava valtiontueksi, mikäli toimenpide täyttää neljä kumulatiivista tunnusmerkkiä:

1. valtio tai muu julkisyhteisö rahoittaa toimenpiteen tai tuki myönnetään julkisista varoista,

2. toimenpide on valikoiva ja se myönnetään tietylle yritykselle tai elinkeinonalalle,

3. toimenpide vääristää tai uhkaa vääristää kilpailua suosimalla tuensaajaa, ja

4. tuki vaikuttaa jäsenvaltioiden väliseen kauppaan.

Vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toimenpiteen luokitteleminen kielletyksi valtiotueksi edellyttää, että kaikki yllä mainitut tunnusmerkit täyttyvät samanaikaisesti.

Käytännössä tärkein liikennettä koskevista valtiontukioikeudellisista primäärioikeuden erityssäädöksistä on SEUT 93 artikla. Siinä on vahvistettu poikkeus tuelle, joka on ”tarpeen liikenteen yhteensovittamiseksi tai korvauksena julkisen palveluvelvoitteen täyttämisestä”. Artikla ei anna liikennesektorille yleistä poikkeusta valtiontukea koskevista säännöksistä, vaan kyseessä on SEUT 107 artiklan 2 ja 3 kohtien poikkeuksia täydentävä oikeusperusta. SEUT 93 artiklan sisältö on analoginen SEUT 107 artiklan 2 kohdan mukaisen poikkeuksen kanssa siinä mielessä, että kyse on ”automaattisesta” poikkeuksesta, joka ei vaadi viranomaisen päätöstä.

SEUT 96 artiklaa on puolestaan pidetty tarkennuksena SEUT 107 artiklan 1 mukaiselle valtiontukikiellolle, sillä siinä ”kielletään kuljetusmaksut ja ehdot, joiden avulla jollain tavalla tuetaan tai suojellaan tiettyä yritystä tai toimialaa taikka tiettyjä yrityksiä tai toimialoja.” Mainitun artiklan 2 kohdan mukaan komissio tutkii omasta aloitteistaan tai jäsenvaltion pyynnöstä maksut ja ehdot. Käytännössä artiklan mukaista menettelyä on hyödynnetty komission tutkinnoissa vain harvoin.

SEUT 93 artiklan nojalla julkinen henkilöliikenne on yksi sellaisista toimialoista, joilla valtion varoista maksettavat korvaukset yrityksille ovat tietyin edellytyksin sallittuja. Kyseisen artiklan mukaan tuki on perussopimusten mukainen, jos se on tarpeen liikenteen yhteensovittamiseksi tai korvausta julkisten palvelujen käsitteeseen kuuluvien velvoitteiden täyttämisestä. Tällaiset korvaukset voivat olla tarpeellisia, jotta liikennettä harjoittavat yritykset voivat toimia sellaisten periaatteiden pohjalta ja sellaisissa olosuhteissa, jotka tekevät niiden tehtävien täyttämisen mahdolliseksi.

Tuen sallittavuus edellyttää kuitenkin, että korvauksen tarkoituksena on oltava sellaisten palvelujen tarjonnan varmistaminen, jotka ovat tosiasiallisesti EU:n perussopimuksessa tarkoitettuja yleishyödyllisiä palveluja. Tämän lisäksi kilpailun perusteettoman vääristymisen ehkäisemiseksi korvaukset eivät saa ylittää sitä, mikä on tarpeen julkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä aiheutuneiden nettokustannusten kattamiseksi, ottaen huomioon kyseisestä toiminnasta saadut tulot ja kohtuullisen voiton. 95 Tämä sama periaatehan sisältyy tarkennettuna myös palvelusopimusasetukseen.

12.3.2. Palvelusopimusasetuksen suhde perussopimuksen 93 artiklaan

Palvelusopimusasetus määrittelee edellä mainitun SEUT 93 artiklan sisältöä yksityiskohtaisemmin. Palvelusopimusasetusta edeltäneessä EU-asetuksessa ei säädetty siitä, miten julkisia palveluhankintoja koskevat sopimukset rautateiden ja maanteiden julkisella henkilöliikennepalvelualalla olisi tehtävä, eikä myöskään siitä, missä tapauksissa ne olisi kilpailutettava. Tästä johtuen jäsenvaltioissa on ollut hyvin erilaisia käytäntöjä koskien julkisen henkilöliikenteen kilpailuttamista. Palvelusopimusasetuksen yhtenä tavoitteena olikin yhtenäistää EU-sääntelyä ja saattaa se ajan tasalle julkisen liikenteen harjoittajien oikeuksien sekä toimivaltaisten viranomaisten velvollisuuksien selkeyttämiseksi.

Palvelusopimusasetuksessa julkisella henkilöliikenteellä tarkoitetaan yleistä taloudellista etua koskevia henkilöliikennepalveluja, joita tarjotaan yleisölle yhtäjaksoisesti ketään syrjimättä. Palvelusopimusasetuksen johdantolauseissa todetaan, että monet yleisen taloudellisen edun kannalta välttämättömät maaliikenteen henkilöliikennepalvelut eivät pysty nykyään toimimaan kaupalliselta pohjalta. Jäsenvaltioiden toimivaltaisten viranomaisten on voitava toteuttaa toimia tällaisten palvelujen tarjonnan varmistamiseksi. Menetelmiä, joita toimivaltaiset viranomaiset voivat käyttää varmistaakseen julkisten henkilöliikennepalvelujen tarjonnan, ovat muun muassa seuraavat:

a) yksinoikeuksien myöntäminen julkisen liikenteen harjoittajille;

b) taloudellisen korvauksen antaminen julkisen liikenteen harjoittajille, sekä

c) kaikkiin liikenteenharjoittajiin sovellettavien julkisen liikenteen harjoittamista koskevien yleisten sääntöjen asettaminen.

95 Palvelusopimusasetuksen johdantolause 34.

Mikäli jäsenvaltiot kuitenkin päättävät olla soveltamatta palvelusopimusasetusta tiettyihin yleisiin järjestelyihin, niihin on sovellettava yleistä valtiontukia koskevaa järjestelyä. 96 Tällöin palataan tavallaan lähtöruutuun ja joudutaan arvioimaan esimerkiksi sitä, onko valtiontuki SEUT 107 artiklan vastaisena kiellettyä. Se mitä on sanottu valtiosta, koskee myös valtion alueellisia viranomaisia ja kunnallisia toimivaltaisia viranomaisia.

12.3.3. Seuraamukset kielletyn valtiontuen myöntämisestä

Mikäli kiellettyä valtiontukea on myönnetty, komissio voi käynnistää tutkinnan, jonka lopputuloksena todetaan rikkomus. Rikkomuspäätökseen liitetään myös määräys tuen takaisinperinnästä.

Kielletystä valtiontuesta oli kyse esimerkiksi HELBin asiassa. Komissio totesi HelB:iä koskeva päätöksessään muun ohella seuraavaa:

"(258) Kun komissio on todennut, että tuki ei sovellu sisämarkkinoille, sillä on SEUT- sopimuksen ja unionin tuomioistuinten vakiintuneen oikeuskäytännön mukaan toimivalta päättää, että kyseisen jäsenvaltion on poistettava tuki tai muutettava sitä.97 Unionin tuomioistuimet ovat niin ikään johdonmukaisesti katsoneet, että jäsenvaltion velvollisuudella kumota komission sisämarkkinoille soveltumattomaksi katsoma tuki on tarkoitus palauttaa aikaisempi tilanne.

(259) Tässä yhteydessä unionin tuomioistuimet ovat vahvistaneet, että tavoite on saavutettu, kun tuensaaja on palauttanut sääntöjenvastaisella tuella saamansa määrät, jolloin se menettää sisämarkkinoilla kilpailijoihinsa verrattuna saamansa edun ja tuen suorittamista edeltänyt tilanne palautuu.

(260) Neuvoston asetuksen (EY) N:o 2015/158973 16 artiklan 1 kohdassa säädetään oikeuskäytännön mukaisesti, että ”sääntöjenvastaista tukea koskevissa kielteisissä päätöksissä komissio päättää, että asianomaisen jäsenvaltion on toteutettava kaikki tarpeelliset toimenpiteet tuen perimiseksi takaisin tuensaajalta”.

(261) Koska kaikki asianomaiset toimenpiteet on toteutettu SEUT-sopimuksen 108 artiklan 3 kohdan vastaisesti, minkä vuoksi niitä on pidettävä sääntöjenvastaisena ja sisämarkkinoille soveltumattomana tukena, ne on perittävä takaisin, jotta voidaan palauttaa sisämarkkinoilla ennen tuen myöntämistä vallinnut tilanne Takaisinperintä kattaa ajan siitä päivästä, jona tuki asetettiin tuensaajan käyttöön, tosiasialliseen takaisinperintään asti. Takaisinperittävästä määrästä peritään korkoa tosiasialliseen takaisinperintään asti."

96 Palvelusopimusasetuksen johdantolause 5.

9770 Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 12.7.1973, komissio v. Saksa, C-70/72, ECLI:EU:C:1973:87, 13 kohta. 71 Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 21.3.1990, Belgia v. komissio, C-142/87, ECLI:EU:C:1990:125, 66 kohta. 72 Yhteisöjen tuomioistuimen tuomio 17.6.1999, Belgia v. komissio, C-75/97, ECLI:EU:C:1999:311, 64 ja 65 kohta.

Komissio totesi HelB-päätöksessään, että SEUT 93 artiklassa on vahvistettu poikkeus tuelle koskee vain sellaisia tukia, jotka ovat ”tarpeen liikenteen yhteensovittamiseksi tai korvauksena julkisen palveluvelvoitteen täyttämisestä”. Kun tapauksessa oli kyse kannattamattoman yrityksen tukemisesta eikä SEUT 93 artiklan piiriin kuuluvista menettelytavoista, asiassa sovellettiin SEUT 107 artiklaa.

Kielletyn valtiontuen myöntäminen johtaa tuen takaisinperintään. Kunkin EU-jäsenvaltion velvollisuutena on huolehtia takaisinperinnästä. Lisäksi on huomattava, että mikäli mahdollista valtiontukea ei ole riittävästi selvitetty hallintopäätöksen tekovaiheessa, korkein hallinto-oikeus voi kumota päätöksen muotovirheen perusteella. Tällaiset ratkaisut ovat yleistyneet viime vuosina.

Valtiontukisääntelyyn on syytä kiinnittää huomiota tässäkin asiassa. HKL:n /HKL Oy:n HSL:ltä saamien kompensaatioiden arviointi jää kuitenkin tämän toimeksiannon ulkopuolelle.

EU-oikeuden valtiontukia koskevat säädökset ja PSA:n ylikompensaatiokielto koskevat myös inhouse-tuotantoa varsinkin nyt esilläolevassa tapauksessa, kun valmistaudutaan kilpailuttamiseen (SEUT, PSA, hankintadirektiivit).

PSA:n (1370/2007) perusteluosan 34 johdantolauseen mukaan julkisista palveluista maksettavat korvaukset voivat olla tarpeellisia maaliikenteen henkilöliikenteen alalla, jotta julkisista palveluista vastaavat yritykset voivat toimia sellaisten periaatteiden pohjalta ja sellaisissa olosuhteissa, jotka tekevät niiden tehtävien täyttämisen mahdolliseksi. Tällaiset korvaukset voivat olla EU:n perustamissopimuksen mukaisia sen 73 artiklan nojalla. Ensinnäkin korvauksen tarkoituksena on oltava sellaisten palvelujentarjonnan varmistaminen, jotka ovat tosiasiallisesti perustamissopimuksessa tarkoitettuja yleishyödyllisiä palveluja. Toiseksi kilpailun perusteettoman vääristymisen ehkäisemiseksi korvaukset eivät saa ylittää sitä, mikä on tarpeenjulkisen palvelun velvoitteiden täyttämisestä aiheutuneiden nettokustannusten kattamiseksi, ottaen huomioon kyseisestätoiminnasta saadut tulot ja kohtuullisen voiton. Toimivaltaisten viranomaisten tämän asetuksen säännöstenmukaisesti maksamista korvauksista ei siksi yleensä tarvitse tehdä perustamissopimuksen 88 artiklan 3 kohdassa määrättyä ennakkoilmoitusta.98

Mikäli korvausta maksettaisiin enemmän kuin mitä palvelun tuottaminen maksaa mukaan lukien kohtuullinen taloudellinen voitto, kyse saattaisi olla kielletystä valtiontuesta. Tätä silmälläpitäen

98PSA:n johdanto-osan 35 lause.