PILVIPALVELUN TOIMITTAJAN PALVELUUN KOHDISTUVAN YKSIPUOLISEN MUUTOSOIKEUDEN SOPIMUSOIKEUDELLISET RAJAT
PILVIPALVELUN TOIMITTAJAN PALVELUUN KOHDISTUVAN YKSIPUOLISEN MUUTOSOIKEUDEN SOPIMUSOIKEUDELLISET RAJAT
Helsingin yliopisto Oikeustieteellinen tiedekunta; sopimusoikeus
Tekijä: Xxxxx Xxxxxxxxxx Opiskelijanumero: 014465330 Ohjaaja: Xxxx Xxxxx
Tiedekunta/Osasto - Fakultet/Sektion – Faculty Oikeustieteellinen tiedekunta | Laitos - Institution – Department | |
Xxxxxx - Författare – Author Xxxxx Xxxxxxxxxx | ||
Työn nimi - Arbetets titel – Title Pilvipalvelun toimittajan palveluun kohdistuvan yksipuolisen muutosoikeuden sopimusoikeudelliset rajat | ||
Oppiaine - Läroämne – Subject Velvoiteoikeus | ||
Työn laji - Arbetets art – Level OTM-tutkielma | Aika - Datum – Month and year Tammikuu 2021 | Sivumäärä – Sidoantal – Number of pages xii+75 |
Tiivistelmä - Referat – Abstract Tutkielmassa tarkastellaan pilvipalvelun toimittajan palveluun kohdistuvan muutosoikeuden pidättävän sopimusehdon rajoja. Tutkielmassa esitetyt huomiot koskevat pääosin SaaS mallia. Tarkoituksena on systematisoida ja tulkita yksipuolista muutosoikeutta koskevaa sopimusehtoa ja erityisesti sitä, millä tavalla sopimusoikeudelliset säännöt voivat rajoittaa sen sisältöä ja käyttöä pilvipalvelusopimuksissa. Muutosoikeuden pidättävää ehtoa käsitellään siten osana laajempaa IT-oikeudellista kenttää huomioiden pilvipalvelusopimusten omat erityispiirteet. Tällaisiksi muutosoikeuden kannalta relevanteiksi erityispiirteiksi on tutkielmassa hahmotettu muun muassa pilvipalvelusopimusten ominainen sopimusrakenne, vakioehtoihin perustuminen, kestosopimussuhde, luonne vakioituna palveluna sekä sopimuksiin kytketty muutosmekanismi. Palvelusopimukset ovat Suomessa pääosin sääntelemättömiä ja siksi niitä koskevat tulkintakannanotot on välttämätöntä perustaa oikeuskirjallisuudessa- ja käytännössä kehitettyihin sopimusehtojen tulkintaoppeihin. Tarkasteluun on otettu mukaan netissä saatavilla olevia toimittajien vakioehtoja sekä IT 2018 ETP että JIT 2015 liitteen 8 mukaiset ehdot. Yksipuolisen muutosoikeuden perustavan ehdon on nähty muodostavan uhan sopimusten sitovuudelle sekä sopimuksella vakiinnutetulle riskienjaolle. Toisaalta tällainen muutosoikeus nähdään modernimmassa sopimusmalliajattelussa myös perusteltuna tapana varautua tuleviin olosuhteiden muutoksiin. Tutkielmassa käsitellään näitä vastakkaisia kantoja reflektoiden niihin liittyvä argumentteja pilvipalvelusopimusten ja niihin sisällytettävän palvelun muutosmekanismin erityispiirteisiin. Xxxx ehtokäytännön perusteella on selvää, että muutosoikeuden pidättävä ehto on pilvipalvelusopimuksissa pääsääntö. Lisäksi ehtoja on tyypillisesti rajattu joko sisällöltään, menettelyltään tai vaikutuksiltaan. Myös laajemmin muotoiltuja ehtoja tosin löytyy eikä muutosmekanismia kyetäkään muotoilemaan täsmällisesti. Ehdot tyypillisesti sallivatkin toimittajalle suhteellisen laajan harkintavallan palvelun muutoksissa, muutoksia koskevien ilmoitusten tekemisessä sekä muutosten seurauksena myönnettävässä irtisanomisajassa. Tutkielmassa on valittu pilvipalvelusopimusten erityispiirteiden perusteella käsittelyyn muutosoikeutta mahdollisesti rajaavina tulkintasääntöinä epäselvyyssääntö, suppea tulkinta sekä kohtuussääntö. Näiden lisäksi muutosoikeutta koskevan ehdon rajoja lähestytään oikeustoimilain 36 §:n kohtuuttomuusarvioinnin näkökulmasta. Yksipuolisen muutosoikeuden pidättävään sopimusehtoon liittyy piirteitä, joiden vuoksi se voi olla alttiimpi sitä rajaaville tulkinnoille tai sovittelulle. Yksiselitteistä vastausta muutosoikeuden rajoille on mahdotonta antaa, eikä kaikkia sitä mahdollisesti rajaavia sääntöjä ole mahdollista käsitellä. Tutkielmassa kuitenkin argumentoidaan, että tällainen sopimusvapauden puitteissa sovittu muutosoikeutta koskeva ehto on lähtökohtaisesti pätevä sanamuotonsa mukaisesti, vaikka sille voidaan johtaa tiettyjä sopimusoikeudellisia rajoja. Käytännön sopimustekniikan tasolla asiakkaiden tulee varmistua siitä, että IT-arkkitehtuurin vaatimukset ja riskit heijastuvat niitä koskeviin sopimuksiin. Tämä tarkoittaa pilvipalveluissa sitä, että asiakkaan tulee sopimukseen perustuen saada tieto tunnistetuista riskin aktivoivista muutoksista riittävän ajoissa arvioidakseen omaa reagointia tulevaan muutokseen. Toistaiseksi sopimusoikeuden uudet ajattelumallit ovat taipuneet hyvin nopeasti kehittyvällä informaatioteknologian alalla ilmenneisiin kehityssuuntiin. Toisaalta palveluihin perustuvan liiketoimintamallin yleistyessä riskinä on, että muutosoikeuden pidättävät ehdot kasvattavat suosiotaan. Tällöin myös muilla aloilla, missä ei ole yhtä vahvoja reaalisia argumentteja muutosoikeuden puolesta, voidaan törmätä sopimusoikeudellisiin ongelmiin. | ||
Avainsanat – Nyckelord – Keywords sopimusoikeus, yksipuolinen muutosoikeus, sopimusvapaus, it-oikeus, oikeustoimi, oikeustoimen tulkinta, pilvipalvelut, software- as-a-service | ||
Säilytyspaikka – Förvaringställe – Where deposited Helsingin yliopiston kirjasto | ||
Muita tietoja – Övriga uppgifter – Additional information | ||
Sisällys
2. Pilvipalvelusopimuksista 10
2.2.1 Erilaiset pilvipalvelut 10
2.2.2 Pilvipalvelusopimusten erityispiirteet 12
2.2.1.2 Palvelukuvaus osana sopimusta vai ei? 16
2.2.1.4 Vakioituna palveluna 19
2.2.1.5 Kestosopimuksesta irtaantumisen mahdollisuudet 21
3. Muutosoikeutta koskevan sopimusehdon hyväksyttävyys 24
3.1 Sopimusten sitovuuden ja sopimusvapauden merkityksestä 24
3.2 Muutosoikeutta koskevan ehdon sopimusoikeudellinen arviointi 25
3.3 Xxxx vakioehtojen merkitys 26
3.4 Muutosehdon laajuus, sopimuksen tasapaino ja reaaliset syyt 29
3.4.1 Rajoittamaton vai rajoitettu ehto? 29
3.4.2 Vanhempi oikeuskäytäntö 30
3.4.3 Rajoittaminen pilvipalvelusopimuksissa 32
3.3.1.1 Sisältöä koskeva rajoitus 33
3.3.1.3 Menettelyä koskeva rajoitus ja muutoksesta ilmoittaminen 35
3.3.1.4 Vaikutuksia koskeva rajoitus ja irtisanomisoikeuden helpotukset 37
3.4.4 Muutettavan ehdon keskeisyys ja vaikutus sopimuksen tasapainoon 37
3.2.2.1 Olennainen sopimusmuutos julkisessa hankintasopimuksessa 40
3.2.2.2 Analogian käyttökelpoisuus 42
3.2.2.3 Lainsäädännössä omaksutuista ratkaisuista 43
3.4.6 Muut varautumiskeinot 45
4. Muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnan rajat 46
4.1 Liikesopimusten tulkinnasta lyhyesti 46
4.2 Sopimusten sitovuus ja taloudellinen tehokkuus 48
4.3 Epäselvyyssääntö ja vakioehtoluonne 49
4.3.1 Muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnanvaraisuus 52
4.3.2 KKO 2016:10 ja muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinta 53
4.3.3 Erityisen rasittava velvoite 57
4.5 Sopimuksen tasapaino ja kohtuussääntö 58
4.6 Yhteenveto tulkintasääntöjen merkityksestä muutosoikeuden rajaajina 60
5. Yksipuolisen muutosoikeuden kohtuuttomuusarviointi 61
5.1 Oikeustoimilain sovittelusäännöksen soveltuminen 63
5.1.1 Alkuperäinen ja jälkikäteinen kohtuuttomuus 63
5.1.2 Arvioinnissa huomioitavat seikat 65
5.1.3 Sopimuksen sisältö ja velvoitteiden epätasapaino 66
5.1.4 Sopimuksen ulkopuolelta: osapuolten asema 68
5.1.5 Tosiasiallinen sopimusvapaus ja muut seikat 69
5.1.6 Oikeustoimen tekemisen jälkeiset olosuhteet ja muutoksen ennakoitavuudesta 70
5.2 Sovittelua puoltavista näkökohdista 71
6. Johtopäätökset ja katsaus tulevaisuuteen 73
Virallisaineisto
HE 39/1993 vp
HE 39/1993 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä ja markkinatuomioistuimesta annetun lain muuttamisesta.
HE 247/1981 vp
HE 247/1981 vp. Hallituksen esitys Eduskunnalle oikeustoimen kohtuullistamista koskevaksi lainsäädännöksi.
KM 1992:20
Oikeustoimilakitoimikunnan mietintö 1992:50
Oikeuskirjallisuus
Aarnio 1997
Aho 1968
Annola 2003
Xxxxxx, Xxxxx. Oikeussäännösten systematisointi ja tulkinta. Teoksessa: Xxxxx, Xxxx. (toim.): Xxxxx xxxxxxxx. WSLT 1997, s. 35-56.
Xxx, Xxxxx. Varallisuusoikeudellisen oikeustoimen tulkinnasta. Suomalainen lakimiesyhdistys 1968.
Annola, Vesa Antero. Sopimuksen dynaamisuus. Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Yksityisoikeuden julkaisusarja A:107.
Annola et al. 2004
Xxxxxx, Vesa – Xxxxx, Xxxx – Xxxxx, Xxxx – Xxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxxxxx, Xxx – Xxxxx-Xxxxxxxx, Xxx – Xxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Xxxx. Varallisuusoikeus. Xxxx Xxxxxx päivittyvä verkkojulkaisu. Viitattu 11.1.2021.
Xxxxxxxx – Xxxxxxx – Walden 2014
Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx X – Xxxxxx, Xxx. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx X. (toim.): Cloud computing law. Oxford Scholarship Online; verkkoaineisto.
Xxxxxxx 1993
Xxxxxxx, Xxxx. The law of contract. Butterworths 1993.
Xxxxxxx – Moulaison 2011.
Xxxxxxx Xxxxxx X. – Xxxxxxxxx Xxxxx, Xxxxxxx. Getting started with cloud computing: a LITA guide. Facet 2011.
Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016
Xxxxxx, Xxx – Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxx, Xxxxxx. IT2015 – Käytännön käsikirja. Helsingin Kamari Oy 2016.
Eskola – Ruohoniemi 2017
Eskola, Saila – Ruohoniemi, Erkko. Julkiset hankinnat. Xxxx Xxxxxx 2017.
Hannula 1991
Xxxxxxx, Xxxxx. Atk-sopimukset. Datacasa Oy 1991.
Hemmo – Hoppu 2006
Xxxxx, Xxxx – Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus. Xxxx Xxxxxx päivittyvä verkkojulkaisu. Viimeisin päivitys 2014.
Hemmo I 2003
Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus I. Talentum Media Oy 2003.
Hemmo II 2003
Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus II. Talentum Media Oy 2003.
Hemmo III 2005
Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus III. Talentum Media Oy 2005.
Hirvonen 2011
Xxxxxxxx, Xxx. Mitkä Metodit? Opas oikeustieteen metodologiaan. Yleisen oikeustieteen julkaisuja 2011.
Hon – Xxxxxxx 2014
Hon, Kuan W. – Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx X. 2014. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxxxxxxx X. (toim.): Cloud computing law. Oxford Scholarship Online; verkkoaineisto.
Häyhä 1996
Xxxxx, Xxxx. Sopimus, laki ja vakuutustoiminta. Suomalainen lakimiesyhdistys 1996.
Järvenoja et al. 2015
Xxxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxx, Xxxxx – xxx Xxxxxxxxxx, Xxxxxx – Xxxxxx, Xxxx. JIT 2015 -ehdot – Käytännön käsikirja. Talentum Media Oy 2015.
Karhu 2004
Xxxxx, Xxxx. Muuttuvat olosuhteet ja sopimuksen sitovuus. Lakimies 7-8/2004, s. 1449- 1463.
Kulmala 2003
Xxxxxxx, Xxxx. Ohjelmistovuokraussopimukset. Turun yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Yksityisoikeuden julkaisusarja A:108.
Lindberg – Westman 2001
Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxx, Xxxxxx. Praktisk IT-rätt. Nordstedts Juridik AB 2001.
Määttä 2006
Xxxxxx, Xxxxx. Oikeustaloustieteen perusteet. Edita Publishing Oy 2006.
Newton – Holt 2011
Xxxxxx, Xxxxxx – Xxxx, Xxxxxx. A manager’s guide to IT law, second edition. British Informatics Society Ltd 2011.
Nurmi 1997
Xxxxx, Xxxxx. Elektroninen sopimus. Lakimiesliiton kustannus 1997.
Nystén-Haarala 1998
Nystén-Haarala, Soili. The long-term contract: contract law and contracting.
Pöyhönen 2000
Xxxxxxxx, Xxxx. Uusi varallisuusoikeus. Lakimiesliiton kustannus 2000.
Pöyhönen 1988
Xxxxxxxx, Xxxx. Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu. Suomalaisen lakimiesyhdistyksen julkaisuja A-sarja N:o179 1988.
Saarnilehto – Annola 2018
Saarnilehto, Ari – Xxxxxx, Vesa. Sopimusoikeuden perusteet. Xxxx Xxxxxx 2018.
Xxxxxx 2004
Takki 2003
Xxxxxx, Xxxxx. Juridik och IT – Introduktion till rättsinformatiken. Norstedts Juridik 2004.
Xxxxx, Xxxxx. IT-Sopimukset – käytännön käsikirja. Talentum 2003.
Takki – Halonen 2017
Xxxxx, Xxxxx – Xxxxxxx, Sakari. IT-sopimukset: käytännön käsikirja. Xxxx Xxxxxx 2017.
Telaranta 1990
K. A. Telaranta. Sopimusoikeus. Lakimiesliiton kustannus 1990. Wilhelmsson 2008
Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx. Vakiosopimus ja kohtuuttomat sopimusehdot. Talentum 2008.
Oikeuskäytäntö
Korkein oikeus
KKO 2017:14
KKO 2016:10
KKO 2010:69
KKO 2008:53
KKO 2003:26
KKO 2001:34
KKO 1997:104
KKO 1993:137
KKO 1992:50
KKO 1980 II 82
Markkinaoikeus
MAO 324/19
Markkinatuomioistuin
MT 2001:014
MT 1991:012
Euroopan unionin tuomioistuin
Finn Frogne C-549/14
Artikkelit
Ahlfors 2016
Ahlfors 2019
Ahtola 2002
Xxxxxxx, Xxxxx. Liikesopimuksen kohtuullistamisen toteuttamisesta. Liikejuridiikka 2016/3, s. 8-24.
Xxxxxxx, Xxxxx. Sopimuksen irtisanomiseen liitetyistä lojaliteettivelvoitteista. Liikejuridiikka 2019/2, s. 9-31.
Xxxxxx, Xxxxx. Kovenanttien käyttö sekä siihen liittyvät yhtiöoikeudelliset ja sopimusoikeudelliset ongelmat. Jurisprudentia 2002:XXXV.
Airaksinen 2015
Xxxxxxxxxx, Xxxxx. IT-alan vakiosopimusehtojen vastuunrajoituslausekkeista. Defensor Legis N:o 6/2015, s. 1045-1053.
Alces – Greenfield 2010
Xxxxx, Xxxxx X. – Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx X. They Can Do What!? Limitations on the Use of Change-of-Terms Clauses. Georgia State University Law Review 2009-2010, s. 1099-1146.
Annola 2011
Annola 2010
Annola, Vesa. Sopimustulkinnan subjektiivisuus ja objektiivisuus. Turun yliopiston oikeustieteellinen tiedekunta 50 vuotta (toim.): Xxxx Xxxxxxxx ja Xxxxx Xxxxxxxxx. Turun yliopisto, oikeustieteellinen tiedekunta 2011.
Annola, Vesa. Yhteistoimintasopimuksen tulkinnan välineet. Oikeustieto 2010/6, s. 4-
8. Oikeustapauskommentti.
Aurejärvi 1979
Xxxxxxxxx, Xxxxx. Oikeustointen kohtuullistamisen yleiset opit ja yrittäjien väliset sopimukset. Lakimies 1979, s. 725-745.
Hagmark 2019
Xxxxxxx, Xxxx. Urakoitsijan viivästysvastuu YSE 18 ja 25 §:n valossa. Liikejuridiikka 2019/2, s. 32-71.
Halonen 2016
Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx. Sovintosopimus ja sopimusmuutos julkisessa hankinnassa (C- 549/14 Finn Frogne). Oikeustieto 5/2016. Oikeustapauskommentti.
Hooley 2013
Hoppu 2011
Xxxxxx, Xxxxxxx. Controlling Contractual Discretion Cambridge Law Journal 95 2013, s. 65-90.
Xxxxx, Xxxx. Palvelutalouden juridiset haasteet. Lakimies 7-8/2011, s. 1363–1375.
Hemmo 2015
Xxxxx, Xxxx. Sopimusriippuvuus ja kestosopimuksen irtisanomisen edellytykset. Liikejuridiikka 2015/1, s. 83-116.
Kaave 2021
Kaave 2020
Kaave 2019
Xxxx 1986
Karhu 2004
Meri 2016
Kaave, Piia. KKO 2016:10 – Ennakoivan sopimisen näkökulmia. Edilex 2021/4.
Kaave, Piia. Tehokkaampia vakiosopimuksia oikeudellisella muotoilulla. Liikejuridiikka 2020/2, s. 8-44
Kaave, Piia. Vakiosopimukset ennakoivassa sopimustoiminnassa. Liikejuridiikka 2019/1, s.
Xxxx, Xxxxxxx X. Unilateral Modification Clauses in Long Term Contracts. International Business Law Journal 1986, s. 145-160.
Xxxxx, Xxxx. Muuttuvat olosuhteet ja sopimuksen sitovuus. Lakimies 7-8/2004, s. 1449- 1463.
Xxxx, Xxxx. Pankin oikeus yksipuoliseen koronkorotukseen – KKO 2016:10. Lakimies 2016/3.4, s. 592. Oikeustapauskommentti.
Xxxxxxx – Xxxxxxx – Xxxxxx 2020
Michels, Xxxxx Xxxxx – Xxxxxxx, Xxxxxxxxxxx – Xxxxxx, Felicity. Contracts for Clouds, Revisited: An Analysis of the Standard Contracts for 40 Cloud Computing Services. Queen Mary University of London, School of Law Legal Studies Research Paper No. 334/2020
Norros 2008
Xxxxxx, Xxxx. Sopimusperusteiset muotovaatimukset. Lakimies 2/2008 s.183-121.
Norros 2007
Xxxxxx, Xxxx. Sopimusoikeudellisten periaatekokoelmien oikeuslähdearvo. Lakimies 1/2007, s. 25-42.
Xxxxxx-Xxxxxxx – Kujala – Aaltonen 2020
Nystén-Haarala, Soili – Kujala, Jaakko – Aaltonen, Kirsi. Ketterät menetelmät julkisissa hankinnoissa JIT 2015 -vakioehtojen valossa. Liikejuridiikka 2020/2, s. 54- 82.
Pönkä 2013
Taxell 1980
Tieva 2006
Pönkä, Ville. Tavoitteellisten tulkintasääntöjen merkityksestä liikesopimuksen tulkinnassa. Defensor Legis 2013/6 s. 919-939.
Xxxxxx, Xxxx Xxxx. Ensidig ändring av vilkor i massavtal. Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland 1980, s. 31-47.
Tieva, Xxxxx. luottamus, lojaliteettivelvollisuus ja liike-elämän pitkäkestoiset sopimukset. Defensor Legis 2/2006, s. 240-251.
Voutilainen – Galkin 2013
Xxxxxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxx Xxxxx. Tietosuoja pilvipalveluiden hankintasopimuksissa julkisessa hallinnossa. Defensor Legis 2013/3 s. 371-386.
Tarkastellut toimittajien vakioehdot
Kunkin tutkielmassa tarkasteltujen ehtojen viimeisin sanamuoto on tarkastettu 25.1.2021 ja kunkin lyhenteen alle on laitettu linkki osoitteesta, mistä ehdot ovat olleet tarkastuspäivänä saatavilla.
Aiven Terms of Service
xxxxx://xxxxx.xx/xxxxx AWS Customer Agreement
xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxx/ Basware General Terms ja Basware Cloud Services Terms
xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xx-xx/xxxxxx/xxxxxxx-xxxxx/ xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/0000000x-x000-0x00-xxxx- 014bdca012ca/basware_cloud_services_terms
Dealsign Terms of Service
xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xx/xxxxx-xx-xxxxxxx Efecte Demo Terms of Use
xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxx-xx-xxx Google Analytics käyttöehdot
xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxxxx/xxxxx/xx/ LeadDesk yleiset ehdot
xxxxx://xxxxxxxx.xxx/xx/xxxxxxx-xxxxx/ Salesforce Agreements and Terms 2020
xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxxxxxxx/ Tieto 360 Master Services Agreement
xxxxx://xxxx.000xxxxxx.xxx/000Xxxxx/000XxxxxxXxxxxxXxxxxxxxXxxxxxxxx_XXX.XX Visma-ohjelmistojen Palveluehdot
xxxxx://xxx.xxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxx/xxx-xxxxx-xxxxxx/xxx/xxxxx-xxxxxxxx- palveluehdot-fi-1.0.pdf
Muu aineisto
Canalys Global Cloud Infrastructure Market Q3 2020 xxxxx://xxx.xxxxxxx.xxx/xxxxxxxx/xxxxxxxxx-xxxxx-xxxxxx-x000
European Commission, Comparative Study on Cloud Computing Contracts 2015
Comparative Study on cloud computing contracts Final Report, European Commission. Published by DLA Piper UK LLP, 2015.
xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xx/xxxxxxxxxxx-xxxxxx/-/xxxxxxxxxxx/00000xx0-0000-0x0x-xx00- 334ac3df22c7
European Commission, Study on Unfair and Unbalanced Cloud Computing Contracts 2019
Study on the Economic Detriment to Small and Medium-Sized Enterprises Arising from Unfair and Unbalanced Cloud Computing Contracts. Written by EY, published by the European Commission 2019.
xxxxx://xx.xxxxxx.xx/xxxx/xxxxxxxxxxxx/xxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxx-xxx-xxxxxx- sized-enterprises-arising-unfair-and-unbalanced-cloud-computing-contracts_en
Kauppalehti 16.12.2020
Kauppalehti 16.12.2020. Pilvipalveluyhtiöiden osakkeet kiilasivat pörssin nousukärkeen – Menestykselle on monta hyvää syytä.
xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxx- nousukarkeen-menestykselle-on-monta-hyvaa-syyta/2bfd97a9-342b-4cfb-824a- 5c4de54d5108
Nordcloud Press Release 21.12.2020
Nordcloud Press Release 21.12.2020. IBM to Acquire Nordcloud to Turbocharge Its Hybrid Cloud Consulting Capability.
xxxxx://xxxxxxxxx.xxx/xxx-xx-xxxxxxx-xxxxxxxxx/ Tilastokeskus: tietotekniikan käyttö yrityksissä 2019
Suomen virallinen tilasto (SVT): Tietotekniikan käyttö yrityksissä [verkkojulkaisu]. ISSN=1797-2957. 2019. Helsinki: Tilastokeskus [viitattu: 26.1.2021].
Saantitapa: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxx/xxxx/0000/xxxx_0000_0000-00-00_xxx_000_xx.xxxx Valtiovarainministeriön julkaisuja 2020:73 Pilvipalvelujen soveltamisohje
Valtiovarainministeriön julkaisuja 2020:73. Pilvipalvelujen soveltamisohje - Pilvipalvelujen hyödyntämisen soveltamisohjeita julkisen hallinnon organisaatioille.
IT 2018 ETP Erityisehtoja tietoverkon välityksellä toimitettavista palveluista (pilvipalvelu)
IT 2018 YSE IT alan yleiset sopimusehdot
JIT 2015 Julkisen hallinnon IT-hankintojen yleiset sopimusehdot
KKO Korkein oikeus
KSL Kuluttajansuojalaki (38/1978)
OikTL Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1928)
Vuonna 2019 maksullisia pilvipalveluita käytti 74 prosenttia kaikista suomalaisista yrityksistä. Suuremmista yrityksistä tuo osuus oli 90 prosenttia.1 Pilvipalveluiden käytön lisääntyminen on tunnistettu globaaliksi trendiksi jo 2000 luvun alussa ja viimeistään vuonna 2021 voidaan sanoa pilvipalveluiden lyöneen itsensä todellisesti läpi osana modernin liiketoiminnan harjoittamista; oli kyse sitten sähköpostin, taloushallinnon ohjelmistojen tai tallennustilan käyttämisestä. Myös ohjelmistoja palveluina tarjoavien yhtiöiden taloudellinen suosio on ollut kasvussa.2 Yhteiskunnan edelleen digitalisoituessa ja joustavien palveluratkaisujen kysynnän kasvaessa, on todennäköistä, että pilvipalveluiden käyttö kasvaa yhä, ja perinteisiä tietotekniikkaratkaisuja tullaan enenevässä määrin siirtämään pilveen.
Muutos pois perinteisistä lisenssi- ja projektitoimitussopimuksista ylläpitoa ja huoltoa koskevine liitteineen on merkinnyt muutosta sopimuksiin sisältyviin riskeihin. Kehitys ilmenee muun muassa alan vakioehtojen kehityksestä.3 Pilvipalvelusopimuksissa yhtenä suurimmista riskeistä palveluun sisällytettävän datan käsittelyn, sijainnin ja turvallisuuden ohella on nähty toimittajan vahva kontrolli sopimussuhteessa.4
Xxxxxxxx toimittaja pidättää sopimusehdoissa usein itselleen oikeuden tehdä palveluun muutoksia. Harvinaisia eivät ole myöskään ehdot, joissa toimittaja pidättää oikeuden katkaista tilaajan pääsy palveluun väärinkäytösepäilyn tai erimielisyyden yhteydessä. Asiakkaiden näkökulmasta kontrolli ohjelmistoista pilvipalvelumalleissa on siirtynyt vahvasti toimittajien käsiin vastineeksi halvemmista kustannuksista ja skaalautuvuudesta. Kokonaisuudessa kehitys voidaan nähdä myös osana laajempaa yhteiskunnallista muutosta pois omistusoikeuteen perustuvasta liiketoiminnasta kohti palveluihin ja käyttöoikeuksiin perustuvia liiketoimintamalleja.5
Alalla vallitseva käytäntö palveluun kohdistuvasta muutosoikeudesta perustuu toimitettavan palvelun standardimuotoisuuteen ja jaettuun ympäristöön. Tämä tarkoittaa sitä, että toimittaja tarjoaa yleensä
1 Tilastokeskus: tietotekniikan käyttö yrityksissä 2019.
2 Kauppalehti 16.12.2020.
3 Hoppu 2011, s. 1370-71. IT alan sopimuskäytännössä tämä on merkinnyt alan vakioehtojen suhteellisen tiivistä päivittämistä ja uusien liitteiden lisäämistä. Kehitystä voi verrata esimerkiksi rakennusalalla käytössä yleisiin sopimusehtoihin, joista käytössä oleva versio on vuodelta 1998.
4 Comparative Study on Cloud Computing Contracts 2015, s. 8-11.
5 IT alalla kehitykseen viitataan nimityksellä Everything as a Service eli EaaS, Xxxxx – Halonen 2017, s. 329. Tällaisen kehityksen tuloksena voidaan nähdä myös sopimusoikeuden kehittyminen perinteisestä moderniin suuntaan, ks. kehityksestä Xxxxxxxxxxx 2008, s. 5-16.
samansisältöistä ja samaan tuotantoympäristöön perustuvaa palvelua kaikille asiakkailleen. Tällöin toimittajalla voidaan katsoa olevan myös perusteltu tarve säilyttää kontrolli palvelun sisällöstä itsellään. Samalla asiakas on usein kiinnostunut viime kädessä vain palvelun saatavuudesta ja toimivuudesta, eikä sen teknisellä toteutuksella lähtökohtaisesti ole asiakkaalle merkitystä.6 Kontrollin puutteen vastapainona palvelun ostajalla on tyypillisesti irtisanomisoikeus, jonka käyttöä voidaan sopimusehdoissa helpottaa palveluun tai sitä koskevien ehtojen muutosten yhteydessä.
Asiakkaan kannalta helpotukset eivät välttämättä ole riittäviä. Tämä korostuu niissä tilanteissa, joissa tehty muutos joko tulee asiakkaan tietoon liian myöhään tai irtisanomisoikeuden käyttömahdollisuus ei tosiasiassa ole mahdollista tai käytännöllistä johtuen esimerkiksi palvelun vaihtoon liittyvistä teknisistä haasteista tai kustannuksista. Vaihtamisen reaalisten mahdollisuuksien vaikeus korostaa asiakkaan luottamusta palvelun sisällön pysymisestä olennaisilta osin saman sisältöisenä kuin ennenkin. Ongelmallisessa muutostilanteessa ei välttämättä olekaan kyse varsinaisesta toimittajalukosta, vaan riittävää on, että asiakas on jollakin tasolla riippuvainen toimitetusta ohjelmistosta eikä tämä heijastu sopimuksesta irtaantumista koskeviin ehtoihin.
Asiakkaan näkökulmasta ongelma voidaan hahmottaa muutosoikeutta ja sopimuksesta irtaantumista koskevien ehtojen epäsuhtana sopimussuhteen realiteetteihin nähden.7 Yksipuoliseen muutosoikeuteen liittyy sopimussuhteessa heikomman asiakkaan kannalta riski ohjelmistotoimittajan opportunistisesta käyttäytymisestä sopimussuhteessa, missä toimittaja pyrkii muokkaamaan palvelua ja sen ehtoja itselleen edullisemmiksi käyttäen hyväksi pidempään kestäneen sopimussuhteen aikana syntynyttä liiketoiminnan riippuvuutta palvelusta.
Tämä tutkielma koskee pilvipalvelusopimukseen sisältyvän toimittajan yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintaa. Kiinnostuksen kohteena on tällaisen muutosehdon rajat, eli millaisia muutoksia toimittaja voi tehdä palveluun sopimusehtoihin kirjatun yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon perusteella.8 Samanlaista problematiikka voi liittyä toimittajan palvelun ehtoihin tai hintoihin tekemien muutosten osalta, mikäli asiakas joutuu niihin tahtomattaan sopimusriippuvuuden vuoksi sidotuksi.
6 Tämän ilmentymänä voidaan nähdä palvelutasosopimusten korostunut tarkastelu pilvipalvelusopimuksia tehtäessä. Palvelutasolla ja palvelun saatavuudella on usein asiakkaalle suurin merkitys, ei käytännön toteutuksella. Tätä korostuneisuutta voidaan verrata perinteisten ohjelmistotoimitusten korostuneeseen vaatimukseen toimittajan virhevastuusta ohjelmiston vikatilanteissa. Esimerkiksi Xxxxxxx – Moulaison 2011, s. 41 tunnistavat jokaisessa pilvipalvelutyypissä palvelutasosta sopimisen merkityksen.
7 Alces – Greenfield 2010, s. 1101 ilmaisevat asian nähdäkseni osuvasti koskien sopimuksesta irtaantumista ”once you lose the ability to walk away from new less attractive terms, the right to do so is illusionary”.
8 Rajauksena tutkielman ulkopuolelle jää siten tällaisen muutosoikeuden olemassaolo ilman sitä koskevaan nimenomaista ehtoa tai muulla perusteella. Ks. tällaisen muutosoikeudesta ilman sopimusehtoa Hemmo II 2003, s. 7-13.
Selvää lienee se, ettei toimittaja voi ehdon perusteella muuttaa palvelua sopimuskauden aikana kokonaan toiseksi, mutta myös tekniset tai toimittajan näkökulmasta pienemmät muutokset palvelussa voivat yksittäistapauksessa aiheuttaa asiakkaalle merkittävänkin riskin. Ehdon rajoja pyritään lähestymään erityisesti palvelun ostajan näkökulmasta sellaisissa tilanteissa, missä muutoksesta aiheutuu ostajan kannalta negatiivisia seurauksia.
Tutkielman kysymykset voidaan siten hahmottaa seuraavasti:
1. Mitkä ovat pilvipalvelusopimuksen sisältämän palveluntarjoajan sopimusehtoon perustuvan palvelua koskevan yksipuolisen muutosoikeuden rajat; ja
2. millaisin sopimusteknisin tai riskienhallinnallisin keinoin asiakas voi pienentää ehdosta aiheutuvia riskejä?
Tarkastelen pilvipalvelusopimuksia ohjelmistopalvelua koskevina kestosopimuksina, joissa asiakkaalle on syntynyt tietyntasoinen riippuvuus palveluna tilattavasta ohjelmistosta. Jos palvelusopimus on helposti korvattavissa, eivät sopimussuhteessa tapahtuvat muutokset johda merkittävään sopimusriskiin asiakkaan kannalta, koska tämä voi aina irtisanoa sopimuksen tai jättää tilauksen uusimatta sekä vaihtaa uuteen toimittajaan.
Tästä syystä tarkastelu keskittyy palvelusopimuksiin, joissa toimittaja pitää asiakkaan saatavilla verkon välityksellä ohjelmistoa eli kyse on alan termein SaaS mallin mukaisesta palvelusta. Pitkään jatkuneen kehitetyn ohjelmistopalvelun käytössä on todennäköisintä, että asiakkaalle on esimerkiksi joko omien investointiensa kautta tai liiketoiminnan kehittymisen myötä syntynyt jonkinasteinen riippuvuus palvelusta.9
Toisaalta on pidettävä mielessä, että riippuvuus palvelusta ja palvelun asiakaskohtainen räätälöinti ovat tunnusomaisia perinteisille ohjelmistotoimituksille, kun taas SaaS maailmassa toimittajat pyrkivät nimenomaan pääsemään eroon räätälöinnistä.10 Siten onkin mielenkiintoista, että siinä missä tällaisten riippuvuustilanteiden on ehkä perinteisesti nähty johtuvat juuri esimerkiksi ohjelmistotoimitusta koskevasta sopimuksesta, nykyään sopimusriippuvuus todennäköisesti syntyy sopimuksen ulkoisista seikoista kuten IT arkkitehtuurin tai liiketoiminnan suunnittelusta. Viittaan
9 Hemmo 2015, s. 87 nostaa esiin nimenomaan sen, että sopimuksen perusteella tehty spesifi investointi suhteessa toisen osapuolen oikeuteen muuttaa yksipuolisesti sopimuksen keskeisiä ehtoja muodostaa jännitteen sopimusriippuvuuden ja sopimusten jatkuvuuden välille.
10 Takki – Halonen 2017, s. 336.
tällaisiin ohjelmistopalvelua koskeviin sopimuksiin tekstin luettavuuden vuoksi jäljempänä yleisesti pilvipalvelusopimuksina, ohjelmistopalvelua koskevina sopimuksina ja SaaS mallin mukaisina sopimuksina.11
Toinen tutkielman keskeinen rajaus koskee osapuolia ja palvelun kohdetta. Rajaan tarkastelun yritysten elinkeinonharjoittajien välillä tehtäviin liikesopimuksina pidettäviin pilvipalvelusopimuksiin. Hankintaoikeudellinen näkökulma otetaan huomioon siltä osin kun olennaisen sopimusmuutoksen määritelmää sivutaan sopimuksen tasapainon käsittelyn yhteydessä.
Oletuksena on myös, että kysymys on nimenomaan maksullisesta liiketoiminnassa käytettävästä ohjelmistopalvelusta, eikä esimerkiksi ilmaisesta kokeiluversiosta.12 Liikesopimuksien arvioinnista haastavaa ja siksi myös mielenkiintoista tekee se, ettei kuluttajansuoja rajaa sopimusvapautta. Tarkastelussa on kuitenkin pidettävä mielessä, että osapuolten aseman arvioinnissa voi tulla heikomman suojaan perustuvan argumentaation kautta kuluttajansuojaa muistuttavia piirteitä mukaan arviointiin.
Tutkielman ensimmäinen tutkimuskysymys pyrkii selventämään yksipuolisen muutosoikeuden rajoja silloin kun muutosoikeus perustuu sopimusehtoon. Tilaajan kannalta tämä kysymys voi nousta esiin erityisesti, kun toimittaja tekee yleiseksi muotoillun muutosoikeutta koskevan ehdon nojalla muutoksia käytettyyn palveluun, jotka ovat asiakkaan kannalta epäedullisia, eikä toimittajan vaihtaminen onnistu irtisanomisajan puitteissa, tai sen kustannukset ovat suuret.13 Pilvipalvelusopimukset ovat lähtökohtaisesti kuten mitä tahansa muitakin lailla sääntelemättömiä liikesopimuksia ja siksi niitä koskevat tulkintakannanotot on välttämätöntä perustaa oikeuskirjallisuudessa ja -käytännössä kehitettyihin sopimusehtojen tulkintaoppeihin.14
11 On syytä pitää mielessä, että toimitettavan palvelun tyyppi (esim. kapasiteetti, alusta, ohjelmisto tai yksityinen, julkinen, hybridi) voi vaikuttaa sopimuksen ehtojen tulkintaan ja arviointiin.
12 Bradshaw – Xxxxxxx – Walden 2014, s. 45 koskien ilmaisten versioiden eroja. Onkin tavallista, että ohjelmistotoimittajilla on ilmaisia versioita tarjolla, joiden ehdot ovat luonnollisesti esimerkiksi vastuunrajoitusten osalta huomattavasti tiukemmat, sillä asiakas ei maksa täydestä palvelusta. Myös Xxxxx ja Halonen 2017, s. 333 tunnistavat tällaisen pilvipalveluiden kokeilukäyttöön liittyvät mahdollisuudet, tosin korostaen tässä yleisemmin pilvipalveluiden käyttöönoton tarvittavien investointien vähyyttä. Ks. esimerkki ilmaisen kokeilujakson ehdoista Efecte Demo Terms of Use, ja sitä koskeva vastuunrajoitusehto.
13 Takki – Halonen 2017, s. 336 esittävätkin, että pilvipalvelun kehitys voi johtaa jossain tilanteessa siihen, että palvelu ei enää vastaa kokonaan tai osin asiakkaan käyttötarkoitusta, jolloin asiakkaan ainoat vaihtoehdot ovat irtisanominen tai toimittajan vaihtaminen.
14 Pilvipalvelusopimusten arviointia voidaan verrata urakkasopimusten tulkintaan liittyvään arviointiin, vaikkakin urakkasopimuksia ja niiden erityispiirteitä on suomalaisessa oikeuskirjallisuudessa tarkastelut hyvinkin laajasti. Hagmark 2019, s. 36 ja alaviite 11 esittääkin, että nimenomaisen lainsäädännön puuttuessa urakkasopimuksiin sovelletaan sopimusoikeuden yleisiä periaatteita. Kuten urakkasopimuksen arvioinnissa on huomioitava rakennusurakan erityispiirteet, voidaan samansuuntaisesti katsoa, että pilvipalvelusopimuksen arvioinnissa on huomioitava pilvipalvelun erityispiirteet.
Lähestyn muutosoikeutta koskevan ehdon rajoja tässä tutkielmassa kahdesta näkökulmasta. Ensinnäkin tutkimuskysymykseen vastaamisen kannalta relevanttia on se, että millaisten sopimusoikeudellisten tulkintaoppien voidaan erityisesti katsoa rajoittavan toimittajan muutosoikeutta siten, että ne rajaavat muutosehdosta tehtävien tulkintojen sisältöä. Toisena näkökulmana on tällaisen muutosoikeutta koskevan ehdon mahdollinen kohtuuttomuus ja siitä seuraava sovittelu.
Käytännön sopimusteknisten ratkaisujen tarkastelun tarve nousee esiin IT-palveluiden murroksesta ja siitä, miten asiakaspuolella on suhtauduttu perinteisten IT-järjestelmien palveluistumiseen. Vaikka pilvipalvelut koetaan joustavana ja kustannustehokkaana ratkaisuna verrattuna perinteisiin ohjelmistotoimituksiin, kontrollin puute huolettaa yhä asiakkaita. Muutostenhallinta ja erityisesti muutoksiin reagointi osana yrityksen sopimustoiminnan järjestämistä ja riskienhallintaa on korostunut modernissa liiketoiminnassa ja monella yrityksellä sekä julkisyhteisöllä näiden järjestäminen on jäänyt jälkikäteisesti reagoivaksi eikä niinkään ennakoivaksi, kun mahdollisesti olisi syytä.15
Moni asiakasyritys kokee pilvipalveluiden, ja niihin liittyvien kustannusten hallinnan haastavaksi ja sopimusteknisesti monimutkaiseksi. Tämä ilmenee esimerkiksi erilaisten pilvipalveluiden hallintapalveluiden ilmentymisestä markkinoilla, missä palvelun sisältö on itsessään kaikkien asiakkaan pilviympäristöjen hallinta, esimerkiksi kustannusten, tietoturvan ja palvelutasojen näkökulmasta.16
Siksi tutkielma pyrkii myös löytämään ja systematisoimaan sopimusteknisiä käytännön ehdotuksia asiakasosapuolille siitä, millä tavoilla toimittajan yksipuolisesta muutosoikeudesta liiketoiminnalle aiheutuvia riskejä voidaan lieventää. Luonnollisesti tämä sopimustekninen riskienhallintakeino ei ole mahdollinen siinä tyypillisessä tilanteessa, että palvelua koskevat sopimusehdot ovat ”ota tai jätä” tyyppiset vakioehdot, kuten usein on.17 On kuitenkin merkityksellistä pohtia tällaisia vaihtoehtoja niitä tilanteita varten, joissa neuvotteluvaraa on.
15 Ks. esimerkiksi valtiovarainministeriön julkaisema pilvipalvelujen soveltamisohje 2020:73 s. 15 ja 58, missä tunnistetaan palvelun muutosten sekä käyttöehtojen muutosten seuranta tärkeäksi osaksi pilvipalveluiden onnistunutta käyttöä.
16 Tällaisia palveluita tarjoavat esimerkiksi Nordcloud ja Crayon.
17 Takki – Halonen 2017, s. 331 sekä Xxxxxxx 2014, s. 69. Sama havainto on todettu myös Euroopan komission teettämässä tutkimuksessa koskien pilvipalveluiden ehtoja pienten ja keskisuurten yritysten näkökulmasta, ks. European Commission, Study on Unfair and Unbalanced Cloud Computing Contracts 2019, s. 41, missä 64 % kyselyyn vastanneista pienistä ja keskisuurista yrityksistä eivät kyenneet tai yrittäneet neuvotella pilvipalveluiden ehdoista. Toisaalta huomionarvoista on, että niistä noin puolet (48 %) eivät edes yrittäneet neuvotella ehdoista. S. 52 esittää, että 12 % kyselyyn vastanneista yrityksistä koki myös toimittajien yleisten ehtojen epäreiluuden ”unfairness” yhdeksi vakavimmista ongelmista.
Neuvotteluvaraa voi olla esimerkiksi jollakin tasolla räätälöidyssä ohjelmistopalvelussa tai mikäli suurempi asiakas tai julkinen toimija käyttää sopimussuhteessa merkittävää neuvotteluvoimaa esimerkiksi perustuen suuriin tilausmääriin tai muuhun vastaavaan seikkaan. Lisäksi neuvotteluja voidaan käydä kehitysvaiheessa olevan ohjelmistopalvelun sopimuksia tehtäessä.18
Kaupallisissa neuvotteluissa suuremmat toimijat lähestyvät asiaa siten, ettei ole taloudellisesti tehokasta käydä sopimusneuvotteluja, ellei sopimuksen intressi ylitä tiettyä kynnysarvoa. Sen alittavat sopimukset tehdään toimittajan ehdoin tai sitten ei ollenkaan.
Tutkielma hyödyntää lainopillista metodia, koska tutkimuskohteena on voimassaolevan oikeuden sisältö yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon osalta, joka edellyttää tulkintaa. Molempiin tutkimuskysymyksiin vastaaminen edellyttää nähdäkseni Aarnion jaottelun mukaista käytännöllistä lainoppia.19 Myös periaatepunninnan on katsottu kuuluvan käytännölliseen lainoppiin. Toisaalta tutkielmassa on tarkoitus myös systematisoida yksipuolista muutosoikeutta koskevia sääntöjä, jonka voidaan katsoa kuuluvan enemmän teoreettisen lainopin piiriin, eikä systematisointia voida täysin erottaa tulkinnasta tai toisin päin. 20
Oikeustieteelle on ominaista myös metodinen pluralismi. Siksi tätä tutkielmaa ei sidotakaan tiukasti lainopilliseksi katsovaan menetelmään.21 Liikesopimusten tulkinnassa voidaan antaa painoarvoa esimerkiksi taloudellista tehokkuutta tukeville näkökohdille. Tästä syystä tutkielmassa huomioidaan myös soveltuvin osin oikeustaloustieteellisiä argumentteja, erityisesti siten, että millaisiin lopputuloksiin tietyt tulkinnat tai muutosoikeutta koskevan ehdon mahdollinen sovittelu johtaisi.22
Muutosoikeuden sisällöksi voidaan teoreettisesti hahmottaa kaikki sellaiset muutokset, joita ei voida katsoa rajoittavan mikään oikeusjärjestyksestä seuraava sääntö tai periaate. Luonnollisesti ei ole tutkimuksellisesti mielekästä tai edes mahdollista käsitellä kaikkia yksittäisessä muutostilanteessa
18 Tätä lähestymistapaa voidaan toki kritisoida siitä näkökulmasta, ettei välttämättä voida puhua pilvipalvelusta jos kyse on vahvasti räätälöidystä ohjelmistopalvelusta. Mahdollista on myös, että tällainen ohjelmisto tarjotaan asiakkaalle osana jotain kokonaisratkaisua tai konseptia tai muuta ohjelmistokehitystä. Tämä luonnollisesti monimutkaistaa arviointia. Tässä tutkielmassa on kuitenkin lähestytty SaaS mallisia palveluita laajemmasta näkökulmasta sekä pyritty tiedostamaan se, että ohjelmistopalveluita tarjoavat myös pienemmät yritykset, jotka eivät välttämättä käytä neuvotteluissa yhtä suurta voimaa kuin suuremmat IT toimittajat.
19 Aarnio 1997, s. 40-44.
20 Hirvonen 2011, s. 25.
21 Hirvonen 2011, s. 70.
22 Esimerkiksi Määttä 2006, s. 123 käsittelee sopimuksia riskinjakomekanismina.
oikeutta mahdollisesti rajaavia tekijöitä.23 Muutosoikeuden käytöllä voi olla lukematon määrä vaikutukseltaan erilaisia lopputuloksia riippuen aina käsillä olevasta muutoksesta.
Siten sitovan aineiston puuttuessa tutkielmassa systematisoidaan sellaisia keskeisiä sopimusoikeudessa vakiintuneita oppeja, joilla voi olla merkitystä toimittajan yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintatilanteessa muutosoikeutta rajaavina seikkoina ja joita osapuolet voivat huomioida myös sellaisissa tilanteissa, joissa ehdon sisältö on neuvoteltavissa. On selvää, ettei yksiselitteistä vastausta kysymykseen muutosoikeuden rajoista ole saatavissa, sillä säädösten tulkinta tai normien sovittaminen käytäntöön ei oikeustieteelle luonteenomaisesti ole mekaaninen laskuprosessi vaan kyse on aina harkinnasta.24
Metodin kannalta on syytä huomioida IT-sopimusten ehtojen vahvat kansainväliset ja englanninkielelliset vaikutteet. Täysin kansalliset toimijatkin saattavat tehdä ehtonsa englanniksi, mikä tekee niiden kotimaisista tulkintatilanteista haastavia. Sopimusketjuissa vastuita saatetaan vyöryttää eteenpäin siirtämällä ehtoja suoraan esimerkiksi kapasiteetintarjoajien ehdoista viimeistellyn ohjelmistopalveluntarjoajan ehtoihin, sillä ketjun lopussa oleva toimittaja ei halua kantaa riskiä alemmalla tasolla tapahtuvien ehtojen muutoksista. Onkin oletettavaa, että kotimaiset palveluntarjoajat hakevat sopimusehdoilleen vaikutteita kansainvälisiltä toimijoilta.25
IT juridiikan veteraani Xxxxx Xxxxx on kuvannut alan markkinakäytäntöjen ymmärtämistä sopimusneuvotteluissa aikaa säästävänä seikkana eikä tällöin neuvotteluissa tarvitsee käyttää aikaa matkalla vääjäämätöntä kompromissilopputulosta.26 Työn tärkeimpänä alan käytäntöjä kuvaavana lähteenä toimivatkin Suomen IT alan vakioehdot, joista viimeisimpään versioon viitataan vakiintuneesti lyhenteellä IT 2018.27 Toimialakohtaisten vakioehtojen tarkastelussa on pidettävä mielessä niiden rajoittunut tulkintamerkitys, erityisesti jos niitä ei ole nimenomaisesti sisällytetty
23 Rajaavia tekijöitä voi seurata esimerkiksi soveltuvasta erityislainsäädännöstä tai ehdotetun muutoksen sisällöstä tai sen vaikutuksista.
24 Aarnio 1997, s. 35.
25 Ulkomaisten toimittajien sopimusehtoja tarkastellessa on kuitenkin syytä pitää mielessä, että niissä soveltuva laki on harvoin Suomi. Tältä osin esimerkiksi yhdysvaltalaisen teknologiayrityksen muutosehdon siirtäminen sellaisenaan suomalaisen toimittajan omiin ehtoihin voi olla riski, koska ehto voi olla alttiimpi Suomessa vaikkapa kohtuuttomuusarvioinnille kuin mitä se common law -järjestelmässä olisi. Tämä sinänsä mielenkiintoinen oikeusvertaileva näkökulma jää kuitenkin tutkielmassa pois ja aihetta lähestytään nimenomaan Suomen oikeuden näkökulmasta.
26 IT-oikeuden Yhdistys r.y:n julkaiseman ATK-podcastin jakso ”IT-hankinnat ja sopimusten kehittyminen”, 6.11.2020.
27 Nykyinen IT 2018 ehtokokoelma sisältää 10 sopimusehtoliitettä ja 9 sopimusmallia sekä käyttöohjeen ja mallin liiketoiminnan eettisistä periaatteista. Ks. tarkemmin alan vakioehtojen kehityshistoriasta Erlund – Lindfors – Salminen
– Turunen 2016, s. 32-33.
palveluita koskevaan sopimukseen. Ilman tätä nimenomaista mainintaakin, alan yleisillä vakioehdoilla voi kuitenkin olla merkitystä esimerkiksi epäselvän ehdon tulkinnassa.
Xxxx yleisten vakioehtojen lisäksi tarkastelussa pidetään mukana netissä saatavilla olevia toimittajien vakioehtoja. Netissä saatavilla olevia palvelukohtaisia ehtoja käytetään kuitenkin lähinnä havainnollistavina esimerkkeinä siitä, millä tavalla alan toimijat ovat ehtoja muotoilleet. Niiden osalta on pidettävä mielessä, että ne eivät välttämättä koske juuri XxxX mallin mukaista palvelua, vaan kyse voi olla alustasta tai kapasiteetista.
Toisaalta ne tarjoavat myös hyviä vertailukohtia siitä miten erityyppisten pilvipalveluiden ehtoja on muotoiltu. Lisäksi voi olla huomionarvoista tarkastella, millä tavalla toimittajien tarjoamat vakioehdot poikkeavat alan yleisistä vakioehdoista ja toisistaan. Ehtomuotoilujen erojen havainnointi osoittaa myös ongelmallisuuden siinä, jos tulkintasuosituksia pyritään perustamaan alan käytäntöön.28
Oikeuskäytäntöä suoraan tutkimuskysymyksiin liittyen ei ole tiedettävästi saatavilla johtuen liikesopimuksissa tyypillisesti käytettävästä välityslausekkeesta. Soveltuvin osin tutkielmassa otetaan esiin kuitenkin huomioita niistä harvoista ratkaisuista, jotka ovat koskeneet muutosoikeutta koskevien ehtojen tulkintaa toisessa kontekstissa. Näissä ratkaisuissa mielenkiintoisia ovat tutkielman kannalta ne seikat, joita tuomioistuimet ovat pitäneet relevantteina muutosoikeuden rajojen arvioinnissa. Haasteina tällaisten ratkaisujen analogisessa soveltamisessa nyt käsillä olevaan ongelmaan on kuitenkin se, että IT-alalla vallitseva dynaamisuus ja käytännön reaaliset argumentit voivat poiketa huomattavasti siitä, mitä ne ovat olleet ratkaisujen tosiseikastoissa.29
Julkisia hankintoja koskevat ratkaisut voivat olla merkityksellisiä mikäli niissä on ollut kyse sopimuskauden aikana tapahtuneesta muutoksesta, joka olisi johtanut uudelleenkilpailuttamiseen. Tällaisen muutoksen voitaisiin analogisesti katsoa olevan ongelmallinen myös yksityisten välisessä sopimuksessa, sillä juuri olennainen sopimusmuutos aiheuttaa lähtökohtaisesti hankintayksikölle velvoitteen kilpailuttaa hankinta uudelleen.
28 Netissä saataville olevien ehtojen osalta on muistettava, että toimittajien vakioehdot ovat toimittajien yksin laatimia. Siten ne eivät anna täyttä kuvaa siitä minkälaisia muutosehtoja alalla käytetään. Ne kuitenkin antavat kuvan siitä, millä tavalla toimittajat pyrkivät usein ehtonsa muotoilemaan ja siten niitä voidaan käyttää havainnollistavina esimerkkeinä. 29 Vanhempi muutosoikeutta koskeva oikeuskäytäntö koskee lähinnä luottosopimus- tai kuluttajasuhteissa tapahtuneita muutoksia ja voidaankin esittää perusteltu näkemys siitä, että vaikka kyse on sinänsä paperilla samankaltaisesta sopimusehdosta, ei ratkaisuista voida tehdä liian suoria analogisia päätelmiä.
Oikeuskirjallisuuden osalta IT-sopimuksista merkittävin pilvipalvelusopimukset omana sopimustyyppinään huomioiva kotimainen teos on Takin ja Halosen ”IT-sopimukset: käytännön käsikirja”, josta viimeisin painos on julkaistu vuonna 2017. Tutkielmassa huomioidaan kuitenkin myös vanhempi oikeuskirjallisuus, missä on käsitelty pilvipalvelusopimuksia muistuttavia ohjelmisto- ja sovellusvuokraussopimuksia.30 Ulkomaisessa kirjallisuudessa pilvipalveluista ja niitä koskevista sopimuksista on kirjoitettu hieman enemmän, tosin hyvin yleisellä tasolla. Ulkomaisen aineiston hyödyntämistä voidaan perustella sillä, että IT-palveluita koskevissa sopimusehdoissa kansainvälisten vaikutteiden merkitys on suuri sekä kotimaisen alaspesifin oikeuskirjallisuuden puutteella.31
Kotimainen yleistä sopimusoikeutta koskeva oikeuskirjallisuus on tutkielman kannalta myös relevanttia, erityisesti kun tarkastellaan muutosoikeutta koskevan ehdon yleisiä rajoja ja hyväksyttävyyttä. Oikeuskäytännössä ja oikeuskirjallisuudessa yksipuolista muutosoikeutta koskevaan sopimusehtoon on suhtauduttu perinteisesti pidättyvästi sen sopimustasapainoon tuomien riskien vuoksi, vaikka tällaisesta oikeudesta sopiminen on tunnistettu mahdolliseksi.32 Huomionarvoista on, että nimenomaan osapuolen yksinomainen harkintavalta sopimussuhteessa vaikuttaa ainakin Suomessa jääneen sopimusoikeudellisestikin vähälle huomiolle.33
30 Voutilainen – Galkin 2013, s. 371 alaviite 3 ovat esittäneet, että pilvipalveluissa on kyse ainoastaan tuotteistamisesta ja sopimusoikeudessa aihepiiriä on käsitelty nimenomaan sovellusvuokrauksen alla jo aikaisemmin, Tällaisena tutkielmana käyttökelpoista lähdeaineistoa tarjoaa Kulmalan ohjelmistovuokrasopimuksia teos vuodelta 2003. Toisaalta Xxxxxx – Xxxx 2011, s. 118 ovat tuoneet esiin että ohjelmistovuokraustoimintaan liittyy tiettyjä keskeisiä elementtejä ja haittoja suhteessa moderneihin pilvipalveluihin, jotka erottavat sen ASP-mallista. Yksi näistä keskeisistä piirteistä on jaettu ”multi-tenant” ympäristö.
31 Ulkomainen oikeuskirjallisuus on pitkälti lähtöisin Englannista, minkä osalta on sinänsä hyvä pitää mielessä mahdolliset erot sopimusoikeudellisissa opeissa mitkä johtuvat common law oikeusjärjestelmän periaatteista. Toisaalta myös kotimaisilla IT sopimuksilla on kansainvälisiä liityntöjä ja ne tehdään usein englanniksi, mikä puoltaa tulkintavaikutteiden hakemista myös common law järjestelmästä.
32 Oikeuskäytännöstä MT 1991:12 ja KKO 1992:50 ja oikeuskirjallisuudessa Hemmo II 2003, s. 13 ja Xxxxxxxxxxx 2008,
s. 158-159. Tutkielman kannalta mielenkiintoisen mallin esittää Annolan dynaamisia sopimuksia koskeva tutkimus vuodelta 2003.
33 Hemmo 2015, s. 107-108.
34 Norros 2007, s. 39. Lisäksi periaatekokoelmien merkitys voi korostua välimieskäytännössä.
sopimusoikeusperiaatteet sekä viimeksi vuonna 2006 päivitetyt UNIDROIT sopimusoikeusperiaatteet.35
Tarkastelen ensin pilvipalvelusopimuksia yleisellä tasolla niihin liittyvien erityispiirteiden ja muutosoikeutta mahdollisesti rajoittavien tulkintasääntöjen tunnistamiseksi. Erityispiirteiden tarkastelun jälkeen käsittelen muutosoikeutta koskevan sopimusehdon yleistä hyväksyttävyyttä suhteessa pilvipalvelusopimuksiin, joka luo pohjan muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintaoppien asettamien rajojen systematisoinnille. Muutosoikeuden rajoja lähestytään erityispiirteiden havaintojen perusteella tutkielmassa epäselvyyssäännön, suppean tulkinnan sekä sopimuksen tasapainon näkökulmasta.36 Näiden lisäksi pilvipalvelusopimusten ja muutosoikeutta koskevan ehdon luonne tukevat korostunutta kohtuuttomuustarkastelua. Siksi on syytä arvioida muutosoikeuden rajoja myös oikeustoimilain sovittelusäännöksen näkökulmasta.
Lopussa havaintojen perusteella esitän lyhyesti tarkasteluun perustuvia näkemyksiä siitä, millaisia seikkoja asiakkaan kannattaa muutosehtoa hyväksyessään huomioida ja millaisia seikkoja asiakkaan olisi hyvä harkita mahdollisissa neuvotteluissa ennen sopimuksen tekemistä. Mikäli neuvotteluvaraa ei ole, toimittajan muutosoikeuden ja palvelun potentiaalisten muutosten tiedostaminen on vähin riskienhallinnallinen keino, jonka asiakas voi tehdä pilvipalvelusopimusta tehdessään.
Kääntäen kannanotot sopivat myös toimittajan huomioitaviksi niiltä osin kun toimittaja haluaa muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintaan liittyviä ongelmia mahdollisissa muutostilanteissa. Tutkielma pyrkii välttämään liiallista teoriaa ja sitomaan argumentit ja sopimusehdot pilvipalveluiden realiteetteihin ja käytännön sopimustoimintaan. Tällöin tarkastelu ei irtaannu liiaksi käytännön elämästä ja käsiteltävä teoria kyetään soveltamaan elävän elämän sopimusehtoihin.
2.2.1 Erilaiset pilvipalvelut
Pilvipalveluille ei ole yksiselitteistä määritelmää ja siksi pilvipalvelusopimukset käsitteenä voivat kattaa hyvinkin erilaisia palveluita, sopimuksia ja ehtoja. Yleensä pilvipalveluilla tarkoitetaan
35 Alkuperäiskielisillä nimityksillään UNIDROIT Principles of International Commercial Contracts sekä Principles of European Contract Law.
36 Tämä rajaus ei tarkoita, sitä etteivät muut tulkintasäännöt voisi olla yksittäistapauksessa merkityksellisiä. Esimerkiksi erityisesti toimittajan kannalta painavana tulkintasääntönä voidaan mainita tavallisuussääntö, jonka mukaan ehtoa tulee tulkita sille alalla vakiintuneen sisällön mukaisesti, ks. tavallisuussäännöstä tarkemmin esim. Hemmo I 2003, s. 650.
tietotekniikan resurssien toimittamista tietoliikenneyhteyden kautta.37 Ero perinteisiin ohjelmistoihin on se, ettei ohjelmistoa tai resursseja asenneta tai anneta paikallisesti asiakkaan käyttöön, vaan asiakas saa toimittajan tarjoamat resurssit käyttöönsä palveluna tietoverkon kautta. Suhteellisen vakiintunut tapa jaotella pilvipalveluita perustuu niiden kohteeseen. Kansainvälisesti ja Suomessa erilaisiin pilvipalveluihin viitataan IT-alalla vakiintuneesti englanninkielisillä nimityksillä:
1. Infrastructure as a Service (IaaS)
2. Platform as a Service (PaaS)
3. Software as a Service (SaaS)38
Ensimmäisellä tasolla luokittelun pohjana on IaaS malli, missä toimittaja tarjoaa puhtaasti palvelin- tai tallennuskapasiteettia asiakkaan käyttöön. Toisella tasolla PaaS mallissa asiakas saa kapasiteetin lisäksi myös erilaisia käyttöjärjestelmätason ohjelmistoja ja ohjelmistoalustoja. Palvelukategorioiden huipulla on SaaS, missä toimittaja tarjoaa asiakkaalle tiettyä sovellusohjelmistoa palveluna.
Tyypillisesti SaaS mallissa kyse on loppukäyttäjän verkkoselaimen kautta käytettävästä sovelluksesta, kuten sähköpostista, asiakkuudenhallinta- tai laskutussovelluksesta. Toinen keskeinen erottelu pilvipalveluissa voidaan tehdä sen välillä, onko kyse suljetusta vai jaetusta ympäristöstä vai niiden välimuodosta. Käytännössä ratkaisuihin viitataan yksityisenä tai julkisena pilvenä tai niiden välimuotona hybridinä.39
Vaikkei jaotteluilla ole itsenäistä sopimusoikeudellista merkitystä, niillä voidaan nähdä olevan välillinen sopimusoikeudellinen vaikutus pilvipalvelusopimuksen tulkinnassa ja kohtuuttomuusarvioinnissa niiltä osin kun ne osoittavat palvelun tyyppiä tai käyttötarkoitusta. Tämä perustuu siihen, että palvelun tyyppi sekä käyttötarkoitus voivat indikoida sitä, miten sidottu asiakas tosiasiassa on toimittajaan.40
Esimerkiksi ostettaessa pelkkää kapasiteettia asiakkaan mahdollisuudet etsiä korvaava toimittaja ovat yleensä paremmat. Palvelu itsessään ei ole tällöin monimutkainen ja asiakas käyttää sitä itse hyvin yksinkertaisesti pohjana omalle ohjelmistolleen tai vaikka puhtaana tallennustilana. Jos taas käytetään pitkälle jalostettua ohjelmistosovellusta kiinteänä osana liiketoimintaa, voi sovelluksen ja toimittajan vaihtamisesta aiheutua huomattavasti enemmän kustannuksia ja vaivaa. Sovelluksen
37 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2015, s. 376-377. Ks. myös tilastokeskuksen määritelmä.
38 Takki – Halonen 2017, s. 328.
39 Englanniksi vastaava terminologia private, public ja hybrid, ks. jaottelusta myös Holt -Newton 2011, s. 119.
40 Holt – Xxxxxx 2011, s. 121-122, missä nostetaan esiin myös se, että tällainen riippuvuus on tyypillistä ja riskiä voidaan vähentää normaalilla riskianalyysilla. Voidaankin pohtia tällaisen analyysin merkitystä suhteessa myöhemmin ilmenneen riippuvuuden kautta aiheutuneisiin ongelmiin.
implementointiin ja hyödyntämiseen on voitu laittaa resursseja ja se palvelu mahdollisesti sisältää myös asiakkaan arvokasta dataa.41
Samalla tavalla voidaan hahmottaa myös suljetun ja jaetun ympäristön erot; jaetussa ympäristössä toimittajalla on luonnollisesti suurempi intressi pitää kontrolli palvelusta omissa käsissään, sillä samaa tuotantoympäristöä käyttävät monet asiakkaat. Jos kyse taas olisi suljetusta ympäristöstä, jota käyttää vain muutama tai vain yksi asiakas, voidaan toimittajalla ajatella olevan vähemmän perusteita palvelun ja sen ehtojen kontrollointiin. Näistä syistä tulkittaessa palvelua koskevia ehtoja, on syytä kiinnittää huomiota aina kulloinkin käsillä olevan palvelun toteuttamisen malliin. Pelkästä palvelun mallista tai tyypistä ei kuitenkaan voida vetää suoraa johtopäätöstä asiakkaan sidonnaisuudesta toimittajaan, vaan kyse on aina viime kädessä tapauskohtaisesta arvioinnista.
Jaottelu kertoo myös sopimuksen asemasta pilvipalveluiden toimitusketjussa. Sillä voi olla merkitystä sopimuksen kaksiasianosaissuhteen ulkopuolella siten, että ostaessaan loppukäyttäjänä XxxX mallin mukaista palvelua, tulee asiakas samalla tosiasiassa ostaneeksi joko saman toimittajan tai usein toimittajan muualta hankkimaa alusta- tai kapasiteettipalvelua. Jaottelu perustuu myös aina käsillä olevan toimijan asemaan ketjussa.
Hon ja Xxxxxxx käyttävät ketjusta havainnollistavana esimerkkinä Dropbox -palvelua. Loppukäyttäjän näkökulmasta kyseessä on SaaS palvelu, kun taas Dropbox -palvelua tarjoavan yrityksen näkökulmasta he ostavat Amazonilta IaaS mallin mukaista kapasiteettia palveluna tarjotakseen loppukäyttäjälle ohjelmistopalveluaan. 42 Tämä sinänsä mielenkiintoinen aihe jää kuitenkin tässä tutkielmassa tarkastelun ulkopuolelle. Tämän tutkielman kannalta toimittajan ja asiakkaan välinen sidonnaisuus tai riippuvuus on merkityksellisempi seikka, koska sillä voi olla vaikutusta muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintaan.
2.2.2 Pilvipalvelusopimusten erityispiirteet
Palvelusopimukset ovat Suomessa pitkälti sääntelemättömiä.43 Pilvipalveluita koskevat sopimukset eivät muodosta tähän poikkeusta. Sääntelemättömyys johtaa siihen, että käytännön sopimustoiminnassa osapuolet voivat sopimusvapauden puitteissa sisällyttää sopimuksiin tarkoituksenmukaisiksi katsomiaan sopimusehtoja. Pilvipalveluita koskevia sopimuksia onkin
41 On kuitenkin muistettava, että suhteessa lisenssisopimuksiin ja perinteisiin ohjelmistotoimituksiin, on pilvipalveluiden lähtökohta se, että ne ovat asiakkaalle hyvin matalalla kynnyksellä käyttöön otettavia sekä vaihdettavia. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö tällainen riippuvuus voisi ajan kuluessa syntyä, vaikkei palvelua ole sellaiseksi tarkoitettukaan. Kääntäen tällainen riippuvuus voi jopa syntyä huomaamattomammin eikä siihen välttämättä kiinnitetä huomiota ennen mahdollista ongelmatilannetta.
42 Hon – Xxxxxxx 2014, s. 16-17.
43 Hoppu 2011, s. 1367.
laidasta laitaan, vastikkeellisia ja vastikkeettomia sekä liikesopimuksia ja kuluttajasopimuksia. Pilvipalvelusopimuksille on kuitenkin kehittynyt tiettyjä ominaispiirteitä ja ehtoja, jotka löytyvät eri muotoisina lähes kaikista neuvotelluista sopimuksista sekä vakioehdoista. Yksi näistä ehdoista on palveluntarjoajan oikeus tehdä muutoksia palveluun. 44
On pidettävä mielessä, ettei sinänsä ole tarpeellista pohtia onko kyseessä oma sopimustyyppinsä, sillä tällaisella erottelulla on merkitys lähinnä sovellettavan lain tunnistamisessa. Halila ja Xxxxx ovat kuitenkin huomioineet, että sääntelemättömien sopimustyyppien alalla sopimusoikeuden yleisten oppien ja lainsäädännön analogisen soveltamisen alalla voidaan kiinnittää huomiota niihin laaja- alaisempiin ryhmiin, joihin sopimus kuuluu. Tässä kappaleessa käsittelen niitä erityispiirteitä, joilla nähdäkseni voi olla merkitystä muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa.45
Tällaisiksi erityispiirteiksi voidaan hahmottaa pilvipalvelusopimusten rakenne, vakioehtoluonne, luonne vakioitua palvelua koskevana kestosopimuksena sekä muutosmekanismi. 46 Tarkastelussa on syytä pitää mielessä, että pilvipalvelua koskeviin sopimuksiin voi sisältyä myös muita erityispiirteitä eikä niitä voida kategorisesti pitää omana tyyppinään ja luonnollisesti tällaiset muut piirteet voivat vähentää tai lisätä tässä hahmotettujen erityispiirteiden merkitystä tulkinnassa tai sovittelussa.47
Erityispiirteiden tarkastelussa on lisäksi pidettävä mielessä, että osapuolet voivat kuitenkin aina sopia palvelun toimituksesta haluamallaan tavalla, joten ehdot ja piirteet voivat yksittäistapauksessa poiketa alla esitetystä. Piirteiden yleisluontoinen käsittely luo kuitenkin pohjan itse muutosoikeuden rajojen tarkastelulle, jotta kyetään hahmottamaan muutosoikeutta koskeva ehto osana ohjelmistopalvelua koskevan sopimuksen laajempaa kokonaisuutta. Sopimusehtoa tulee aina tulkita ja arvioida osana kokonaisuutta. 48 Tämä tekee myös liikesopimusten tulkintaan liittyvistä kysymyksistä haastavia, sillä ne edellyttävät hyvää ymmärrystä tulkinnan kohteena olevan sopimuksen taustoista ja liiketoiminnallisista näkökohdista.
44 Tämä ei tarkoita kuitenkaan kategorisesti kaiken erityislainsäädännön soveltuvuutta, esimerkiksi tietosuojaan, kuluttajiin ja finanssialaan liittyy paljon pakottavaa lainsäädäntöä, joka rajoittaa luonnollisesti tarjottavan ohjelmistopalvelun sisältöä ja tämä sääntely on huomioitava palvelussa ja sen tarjoamisen ehdoissa. Yleisellä tasolla tällaista palvelusopimuksia tai pilvipalveluita koskevaa erityislainsäädäntöä ei kuitenkaan tutkielman kirjoittamishetkellä ole.
45 Halila – Hemmo 2008, s. 20.
46 Halila – Hemmo 2008, s. 21-22 Tällöin voidaan kiinnittää huomiota esimerkiksi kestosopimusluonteeseen ja sopimuksen vaihdannalliseen tarkoitukseen.
47 Kulmala 2003, s. 83-84 sekatyyppisestä ohjelmistovuokraussopimuksesta. Tällainen tilanne voi olla käsillä esimerkiksi, jos kyse on toimittajan tarjoamasta kokonaisratkaisusta, johon sisältyy tietoverkon välityksellä toimitettava ohjelmistopalvelu osana kokonaisuutta.
48 Aho 1968, s. 233-234. Aho esittää myös huomion siitä, että oikeustoimen kokonaistulkintaperiaatteen ylikorostaminen ei ole pelkästään myönteinen ilmiö. Tämä on nähdäkseni osuva huomio, jottei rutiinitulkintatilanteissa liian herkästi tukeuduta oikeustoimen ulkopuolisiin seikkoihin. Tätä näkökulmaa tukee myös liikesopimusten tulkinnassa painotettu taloudellisen tehokkuuden ja sen mukana kulkeva sanamuodon mukaisen tulkinnan lähtökohta.
On syytä tarkastella pilvipalvelusopimusten tyypillistä sopimusrakennetta, jotta muutosoikeutta koskevaa ehtoa osataan arvioida osana koko oikeustoimea. Palveluun sitoutuessaan asiakas saa usein eteensä erilaisia ehtokokonaisuuksia.49 Mikäli kyseessä on ammattimainen toimittaja, palvelukohtaisten ehtojen lisäksi sopimussuhdetta ja palvelun toimittamista sääntelevät usein myös yleiset ehdot tai jokin puitesopimus.
Itse palvelua koskevissa ehdoissa voidaan erottaa palveluehdot, palvelutasosopimus, hyväksyttävän käytön säännöt sekä tietosuojaa- ja turvaa koskevat ehdot.50 Näistäkin toimittajalla voi olla omat yleiset ehtonsa, joiden lisäksi niitä tarkennetaan palvelukohtaisesti. Käyttöehtoihin, palvelutasosopimukseen, hyväksyttävän käytön sääntöihin sekä tietosuojaa- ja turvaa koskeviin ehtoihin viitataan käytännön sopimustoiminnassa suhteellisen vakiintuneesti myös niiden englanninkielisillä termeillä.51
Sopimusrakennetta voidaan havainnollistaa alla olevalla taulukolla.
Ohjelmistopalvelu | ||||
Palveluehdot | Palvelutasoa koskevat ehdot | Hyväksyttävän käytön säännöt | Henkilötietojen käsittelysopimus ja tietoturvaliite | (Palvelukuvaus) |
Palveluehdot tyypillisesti sisältävät kaupalliset ja oikeudelliset ehdot, kuten lainvalinnan ja vastuunrajoitukset sekä myös viittaukset muihin sovellettaviin ehtoihin. Palvelutasoa koskevat ehdot
49 On myös huomioitava, ettei asiakas välttämättä saa näitä asiakirjoja suoraan eteensä tai toimitetuksi, vaan alan käytäntönä on usein myös se, että tarvittavat ehtokokonaisuudet tehdään asiakkaan saataville esimerkiksi netissä tai palvelun portaalissa, ja itse tilaus tai sopimusasiakirja on vain lyhyt dokumentti tai netissä täytettävä lomakepohja, jossa asiakas tekee tilauksen palvelun toimittamisesta tämän saataville.
50 SaaS mallin palvelutoimituksissa tilaukset voivat perustua myös esimerkiksi Master Subscription Agreement asiakirjaan tai muuhun dokumenttiin tai tilaukseen, johon perustuen asiakas saa palvelun käyttöönsä. On myös hyvä huomata suhteessa perinteisiin ohjelmistotoimituksiin tai lisenssisopimuksiin, ettei pilvipalvelusopimuksissa tehdä erillistä ylläpitosopimusta. Tällä voidaan nähdä olevan suora yhteys myös toimittajan itselleen pidättämään muutosoikeuteen palvelun osalta, sillä toimittajan ohjelmiston ylläpidon ja päivitysten voidaan katsoa säännönmukaisesti kuuluvan palveluun itseensä. Tällöin asiasta ei ole tarvetta sopia erikseen. Ks. Takki – Halonen 2017, s. 330.
51 Bradshaw – Xxxxxxx – Walden 2014, s. 44. Terms of Service (ToS), Service Level Agreement (SLA), Acceptable Use Policy (AUP), and Privacy Policy. Asiakkaan näkökulmasta on kuitenkin hyvä tiedostaa, etteivät nimeämiskäytännöt välttämättä ole yhdenmukaisia ja ne saattavat sisältää toimittajakohtaista vaihtelua. Pelkästä ehtokokoelman nimestä ei siis voida tehdä suoria päätelmiä sen sisällöstä, vaan asiakkaan tulee huolellisesti tutustua kunkin ehtokokoelman asialliseen sisältöön. Ks. Kamarinou – Xxxxxxx – Hon 2016, s. 82 missä esitetään, että yleisistä palveluehdoista käytetään myös nimikkeitä Terms & Conditions, Terms of Use, User Agreement tai General Conditions.
ovat usein asiakkaan kannalta keskeiset, sillä palvelun pitämistä asiakkaan saatavilla tietyn tasoisena voidaan pitää toimittajan sopimussuhteen pääsuoritusvelvollisuutena.52
Palvelutasoa koskevaa erillistä sitoumusta ei välttämättä edes tarjota, vaan tiettyihin palvelutasoihin sitoutuminen voi edellyttää asiakkaalta kalliimman palvelun ostoa tai neuvotteluvaraa tilausta tehdessä. Palveluun tapahtuvien muutosten osalta palvelutasosta sopimisen korostuminen ilmenee myös esimerkiksi siinä, että ehdon muotoilun mukaan palvelutasoon kohdistuvat haitalliset muutokset voivat antaa asiakkaalle sopimuksessa määritellyn erityisen irtisanomisoikeuden.53 Kuten jo johdannossa todettiin, asiakkaalle usein merkityksellisintä on palvelun käytettävyys ja lopputulos, ei niinkään se millaisella teknisellä toteutuksella lopputulos saadaan aikaan. Käyttösäännöissä toimittaja nimenomaisesti kieltää tai sallii tietynlaisen palvelun käytön. Viimeisenä, muttei suinkaan vähäisimpänä tietosuojaa koskevan sääntelyn lisääntyessä, toimittajat sanelevat omat lähtökohtansa asiakkaan palveluun laittamien henkilötietojen käsittelyyn ja suojaamiseen.
Sopimusrakenteen käsittelyn yhteydessä on syytä nostaa lyhyesti esiin myös oikeudellisen muotoilun mahdollinen merkitys netissä tehtävien vakioehtosopimusten solmimisessa. Oikeudellisella muotoilulla voidaan tehostaa erityisesti vakiosopimuksiin perustuvien sopimusten oikeudellisia ja liiketoiminnallisia tavoitteita. Vaikka oikeudellisen muotoilun hyödyt ovat eittämättä suurimmat B2C sopimuksissa, ei sen merkitystä B2B sopimuksissa tule vähätellä. Liiketoiminnan puolelta nousevat vaatimukset helpommin ymmärrettävistä sopimusehdoista ja yksinkertaisemmista sopimusrakenteista kasvattavat painetta myös juristikunnan puolella pohtia sopimusehtojen tarkoituksenmukaisia ilmaisuja, joissa riittävä juridinen tarkkuus ja liiketoiminnan tarpeet on tasapainoisesti huomioitu.54
Informaatioteknologian alalla tällaisen muotoilun kehitys voidaankin nähdä kerrostuneiden sopimusrakenteiden kehittymisessä, joissa voidaan hahmottaa pyrkimys siihen, että asiakkaalle kokonaiskuvan hahmottamiseksi riittää vaikkapa yleisiin ehtoihin perehtyminen eikä tarvitse perehtyä kovin seikkaperäisesti yksittäistä palvelua koskeviin ehtoihin. Myös toimittajapuolella pyritään luomaan mahdollisimman kattavia yleisiä ehtoja ja vähentää ehtojen räätälöintiin ja sopimusneuvotteluihin kuluvaa aikaa. Toisaalta tällainen kerrostuneisuus voi myös olla pyrkimys
52 Kulmala 2003, s. 86 nostaa esiin ohjelmistovuokrauksen yhteydessä, että asiakkaan velvollisuutena on usein ainoastaan maksaa palveluntarjoajalle vastiketta, jota vastaan tämä saa ohjelmiston käyttöönsä ja siihen liittyvät päivitykset ja neuvonnan. Xxxxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxx 2001, s. 432 nostaa esiin palvelutasosta sopimisen ohjelmistovuokrausta koskevan sopimuksen yhtenä tärkeimpänä kysymyksenä.
53 Ks. alla käsiteltävien IT 2018 ETP tai JIT 2015 Liite 8 muutosoikeutta koskevien ehtojen muotoilut.
54 Tarkemmin oikeudellisen muotoilun tehokkuushyödyistä vakiosopimuksissa Kaave 2020. Tällaisena yksinkertaisena muotoilukeinona voidaan pitää pilvipalvelusopimuksissa esimerkiksi sitä, että toimittaja pitää nettisivuilla saatavilla palveluun kulloinkin soveltuvia päivittyviä ehtoja, mutta nostaa nettisivun alkuun aina tiivistelmän viimeksi tapahtuneista muutoksista. Ks. tästä esimerkkinä Aiven General Online Terms and Conditions.
piilottaa tiettyjä ehtoja hankalasti esiin saataville, joihin asiakkaiden ei haluta puuttuvan. Tällainen vilpillinen pyrkimys, jos sellainen pystytään näyttämään toteen, on tietenkin toimittajan kannalta sopimusehtoa koskevassa riitatilanteessa hyvin haitallinen.55
2.2.1.2 Palvelukuvaus osana sopimusta vai ei?
Omana erityisenä elementtinään palveluun tehtävien muutosten ja sitä koskevan sopimusehdon rajojen arvioinnissa on palvelua mahdollisesti koskeva erillinen palvelukuvaus. Tyypillisesti ohjelmistopalvelua koskevat kuvaukset ovat joko hyvin yleisluontoisia, sellaista erillistä kuvausta ei oteta sopimuksen osaksi ollenkaan tai sen toimitetaan ”sellaisena kun se on” ehdolla.56 Tällaisessa toimituksessa on selkeä ero perinteisiin IT järjestelmätoimituksiin, joissa sinänsä tunnistettiin muutoksiin varautuminen, mutta korostettiin järjestelmää koskevien teknisten määritelmien merkitystä virheiden tunnistamisen kannalta.57
Palvelukuvauksen kokonaan pois jättäminen tai ”sellaisena kun se on” ehto antaa toimittajalle hyvin vapaat kädet muokata palvelun sisältö sopimuskauden aikana. Toisaalta tällaisessa menettelyssä ongelmaksi voi nousta se, että tällöin sopimuksen mukainen velvollisuus eli palvelun pitäminen asiakkaan saatavilla, perustuu asiakkaan ja toimittajan käsitykseen siitä mikä on palvelun sisältö.
Liian tarkka palvelun määrittely saattaa taas rajata toimittajan käsiä tarpeettomasti, koska tämä joutuu tällöin herkemmin esimerkiksi ilmoittamaan tietyistä muutoksista sopimuksessa määriteltyjen menettelyjen mukaisesti. Toimittajan sekä todennäköisesti asiakkaan intressissä voi olla esimerkiksi jatkuvasti hakea toimivampia avoimen lähdekoodin ratkaisuja. Toimittaja haluaa myös yleensä pitää tietyt ratkaisujen tekniset seikat tai taustat salassa eikä se siksi halua tai voi kirjata niitä yksityiskohtaisesti palvelukuvaukseen.58
55 Alces – Greenfield 2010, s. 1107.
56 Ohjelmistovuokrauksen osalta Kulmala 2003, s. 108 tai esimerkkeinä Efecte Demo Terms of Use, No Conditions, Warranties or Representations “TO THE FULLEST EXTENT PERMITTED BY APPLICABLE LAW, THE LICENCE, DEMO AND ANY CONTENTS TO WHICH YOU ARE PROVIDED WITH ACCESS HEREUNDER ARE PROVIDED ON AN “AS IS” BASIS”” tai Aiven General Online Terms and Conditions “Unless set out to the contrary, the Cloud Services are supplied on an "as is" and "as available" basis without any guaranteed service levels”.
57 Takki 2003, s. 25-26 ja samansuuntaisesti Xxxxxxxx – Xxxxxxx 2001, s. 370. Järvenoja et al., s. 245 lähestyy JIT 2015 ehtojen yhteydessä palvelukuvauksen merkitystä pilvipalveluissa siten, että palvelu toteutetaan siten, että se täyttää palvelun käyttötarkoitukselle asetetut yleiset vaatimukset.
58 Esimerkiksi IT 2018 ETP ehtojen 5 kohdan mukaan ellei erillistä sisältöä tai palvelutasoa ole määritelty sopimuksessa, noudatetaan toimittajan kulloinkin voimassaolevia ehtoja. JIT 2015 Liite 8 sisältää vastaavan ehdon kohdassa 6 (1). JIT 2015 Liite 8 sisältää kuitenkin johdannossa maininnan siitä, että asiakkaan tulee edellyttää tarkkaa palvelukuvausta voidakseen arvioida palvelun soveltuvuuden sen käyttötarkoitukseen, josta asiakas ehtojen mukaan vastaa. Tällaisen huomion tarkan palvelukuvauksen edellyttämisestä esittää myös Xxxxxx – Holt 2011, s. 123-124.
Palvelukuvauksen yleispiirteisyys tai sen puuttuminen muodostaa mielenkiintoisen näkökohdan suhteessa muutosoikeuden pidättävään ehtoon siten, että voidaan pohtia sitä, että onko kyse ylipäätään sopimusmuutoksesta, kun palvelun sisältöä ei ole tarkasti määritelty. Palvelukuvauksen avoimuus voidaan hahmottaa sopimuksensisäiseksi muutosmekanismiksi, joka täydentyy toimittajalle jätetyn harkintavallan perusteella. Tällöin voitaisiin katsoa, että sopimuksella on vakiinnutettu riskinajako siten, että asiakas kantaa riskin palvelun muutoksista oman liiketoimintansa kannalta.59
Käytännössä sopimusasiakirjojen ja ehtojen erottelu ei useinkaan näyttäydy asiakkaalle yhtä selvänä ja onkin tyypillistä, että ehdot sekoittuvat toisiinsa. Palveluehtoja voi myös olla yleisempiä ja alatasoilla palvelu- tai jopa moduulikohtaisia. On hyvä huomioida, että korostuneista lainsäädännön asettamista velvoitteista sekä asiakkaiden kasvaneen valveutuneisuuden takia nykyään palvelutason ja tietosuojan- ja turvan osalta palveluiden näitä osia koskevat ehdot on usein eritelty omiksi osikseen.60
Palvelutason osalta on myös toimittajan intressissä usein olla antamatta mitään tarkkoja lupauksia palveluiden saatavilla pysymisestä.61 Tietosuojan ja palvelutasosta sopimisen korostuessa voi palvelua koskevien muiden ehtojen tarkastelu jäädä vähemmälle huomiolle yritysten sopimustoiminnassa. Muutosoikeutta koskeva ehto voikin sisältyä joko toimittajan yleisiin ehtoihin, palvelukohtaisiin ehtoihin tai molempiin.
Muutosoikeutta koskeva ehto kohdistuu luonnollisesti myös vain toimittajan ja asiakkaan väliseen sopimussuhteeseen, vaikka muutoksen syy voi nousta ketjussa muualla tapahtuneesta seikasta. Ketjussa välissä olevan toimittajan intressissä on usein varata oikeus vyöryttää omissa sopimuksissaan tapahtuneet muutokset eteenpäin. Ääriesimerkkinä tilanne voi olla sellainen, että kapasiteetin toimittaja päättää sopimussuhteensa ohjelmistopalvelun toimittajaan sopimusrikkomuksen vuoksi, jonka seurauksena palvelu ei ole enää saatavilla lainkaan ohjelmistopalvelun toimittajan asiakkaille.62
59 Hemmo 2003 III, s. 137-138 esittääkin, että sopimuksen luonne ”joustavana sopimuksena” voidaan huomioida sopimuksen tulkinnassa ja ehtojen kohtuullisuutta arvioitaessa. Tätä näkökulmaa voidaan verrata Annolan 2003, s. 33-34 esittämään malliin dynaamisista sopimuksesta, jotka täydentyvät sopimusperusteisesti. Karhu 2004, s. 1452 kytkee joustavan sopimuksen idean sopimusmalliteoriassa sopimuksen prosessikäsitykseen.
60 Esimerkiksi IT alan vakioehdoissa on mukana IT2018 EHK – Erityisehtoja henkilötietojen käsittelystä.
61 Palvelutasoa koskevassa ehdossa voidaan esimerkiksi viitata ”tavoiteltuun saatavuuteen” tai palvelutasosopimuksessa sovitaan vain tietyistä vasteajoista, joiden kuluessa toimittaja aloittaa havaitun virheen korjaamisen. Kyse ei siis välttämättä ole tietystä prosentista, joka kuvaa palvelun saatavilla oloa tietyn ajan sisällä.
62 Annola 2003, s. 115-118 oikeuskäytäntöesimerkkinään KKO 1997:104. Ratkaisussa oli kyse pankin oikeudesta korottaa luoton korkoa. Tästä voidaan johtaa se ajatus, että sopimusketjulla voi olla merkitystä yksittäiseen
Pilvipalveluita ostetaan markkinoilta usein vakioehtojen perusteella, joista toimittajat ovat harvoin valmiita joustamaan. Vakioehtoja käytetäänkin paljon sellaisilla aloilla, joilla tehdään paljon samankaltaisia sopimuksia ja niiden on vakiintuneesti katsottu helpottavan ja tehostavan vaihdantaa. IT alalla onkin käytössä sekä toimittajien omia vakioehtoja että alan etujärjestöjen yhdessä laatimia ehtoja.63 Vakioiduilla ehdoilla nopeutetaan sopimisprosessia ja sopimusneuvotteluissa voidaan keskittyä oleellisiin ja muuttuviin elementteihin.64
Takki ja Halonen ovat rinnastaneet modernit SaaS sopimukset perinteisistä lisenssiehdoista neuvottelemiseen.65 Tilauksen yhteydessä tyypillisesti hyväksytään erilainen kokoelma vakioehtoja, joihin tutustuminen saattaa edellyttää erillistä vierailua ehdot kokoavalla nettisivulla.66 Yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon sisältyminen vakioehtoihin voi merkitä tarkastelussa korostunutta kohtuuttomuusarviointia. Tämä johtuu siitä, että yksipuolista muutosoikeutta koskevaa ehtoa voi sellaisenaan koskea kohtuuttomuusarviointi, mikä puoltaa tarkempaa arviointia vielä erityisesti sellaisissa tilanteissa, kun tällainen ehto on sisällytetty toimittajan vakioehtoihin. 67
Pilvipalveluista sopimisen perustuminen vakioehtoihin tuo muutosoikeutta koskevan ehdon tarkasteluun myös tällaisen ehdon tulkintaa erityisesti rajoittavia sopimuksen tulkintasääntöjä. Näistä vakioehto-oikeudellisessa mielessä suhteessa pilvipalvelusopimuksiin kysymykseen voi kyseeseen tulla erityisesti epäselvyysääntö.68 Tulkintaa rajaavien sääntöjen lisäksi palvelun toimittaminen vakioehtojen nojalla tekee sopimuksen tulkinnassa sopijapuolten yksilöllisten tarkoitusten huomioimisesta haastavaa, sillä tällaisia tarkoituksia ei usein voida tunnistaa.69
Vakioehtoluonteen yhteydessä on syytä myös korostaa sopimuksentekotavan merkitystä. Pilvipalvelusopimuksissa tulee niiden vakioehtoluonteen vuoksi pitää mielessä haasteet koskien niiden liittämistä sopimuksen osaksi sekä oppia yllättävistä ja ankarista ehdoista. Problematiikka on
pilvipalvelusopimukseen liittyvässä argumentointitilanteessa, vaikka lähtökohtana on, että jokainen vastaa vain omaa sopimuskumppaniaan kohtaan.
63 Esimerkiksi IT 2018 YSE, JIT 2015 sekä Ruotsissa IT&Telekomföretagens Standardavtal.
64 Xxxxxxx 1991, s. 27-30 sekä Telaranta 1990, s. 182. Ks. Ruotsissa erityisesti IT alan hyödyistä Xxxxxxxx – Xxxxxxx 2001, s. 379-280.
65 Takki – Halonen, s. 331. Ks. myös Xxxxxxx 1991, s. 27 lisenssisopimusten tekemisestä vakioehtoihin perustuen.
66 Ks. esimerkiksi Salesforce Agreements and Terms 2020 tai Basware General Terms. Salesforce on koonnut eri palveluihin sovellettavat erilaiset ehdot ja sopimukset yhdelle nettisivuille, jossa ne ovat asiakkaan tutustuttavissa tilausta tai pääsopimusta solmittaessa. Tällainen on tyypillistä erityisesti suuremmilla toimijoilla, joilla on useita erilaisia palveluita ja kerroksia eri ehtoja.
67 HE 247/1981 vp, s. 14-16 ja hallituksen esitykseen perustuen Xxxxxxxxxxx 2008, s. 158 nostaa esiin yksipuolisen päätösvallan ehdot sovittelulle alttiina sopimusehtoina.
68 Hoppu 2011, s. 1372.
69 Hemmo I 2003, s. 580 sekä samansuuntaisesti Aho 1968, s. 190.
suurelta osin päällekkäinen alla tarkemmin käsiteltävien epäselvyyssäännön sekä osapuolten aseman huomioinnin osalta eikä siihen siitä syystä tässä yhteydessä mennä tarkemmin.70
Liityntää koskevan problematiikan osalta voidaan hyvin yleistävästi todeta, että modernissa liiketoiminnassa viittaus toimittajan vakioehtoihin siten, että ehdot on joko toimitettu tarjouksen yhteydessä asiakkaalle tai ne ovat suhteellisen vaivatta löydettävissä toimittajan nettisivuilta riittää niiden saattamiseksi sopimuksen osaksi. On huomioitava, että monella vakioehtoja käyttävällä yrityksellä on useita eri palveluita ja vakioehtoja, eikä tällaista esittämistapaa voida suoraan katsoa liian vaikeaksi tavaksi tutustua vakioehtoihin.71
On huomionarvoista, että pilvipalvelusopimuksen kohteena on nimenomaan palvelun ostaminen. Tämä tarkoittaa, ettei muutoin yritysten välisiin liikesopimuksiin sovellettavissa oleva irtaimen kaupan yleislakina toimiva kauppalaki lähtökohtaisesti sovellu. Se myös korostaa sopimuskokonaisuuden ja ehtojen merkitystä osapuolten välisen oikeussuhteen määrittelyssä. Vaikka kauppalaki jääkin irtaimen kaupan yleislakina lähtökohtaisesti pilvipalvelusopimuksiin soveltuvan normiaineiston ulkopuolelle, se ei tarkoita suoraan sitä, ettei sitä voitaisi analogisesti soveltaa esimerkiksi virheen määrittelyssä.72
Hoppu on esittänyt, että palveluita voidaan jaotella sen perusteella, onko kyse yksilö- vai massapalveluista.73 Erityisesti SaaS mallin mukaisissa palveluissa sisältö on vahvasti vakioitu ja samaa palvelua tarjotaan useille asiakkaille usein samaan tuotantoympäristöön perustuen.74 Erottelu ei kuitenkaan aina ole täysin yksiselitteistä ja vaikka räätälöintiä pyritään välttämään, ei liene tavatonta, että vakioidun palvelun päälle tehdään yksilöllisiä elementtejä ja toisin päin.
Palvelun massa- tai tarkemmin vakioluonne on kuitenkin yksi vahvimmista reaalisista argumenteista toimittajien palveluun kohdistuvan muutosoikeuden perusteeksi. Olisi resurssien käytöllisesti
70 Hemmo I 2003, s. 150, alaviite 12 sekä Xxxxxxxxxxx 2008, s. 92-97 tarkemmin yllättävistä ja ankarista ehdoista vakiosopimuksissa. Xxxxxxxxxxx tekee myös tarkastelujen päällekkäisyyttä koskevan huomion ja toteaa, että näillä kaikilla vakioehto-oikeudellisilla opeilla toteutetaan samoja päämääriä vakioehtojen sitovuuteen liittyen.
71 Aho 1968, s. 189 esittää, että jää oikeustoimen sitoman omaksi asiakasi huolehtia yleisten sopimusehtojen sisältöön tutustumisen. Xxxxxxxxxxx 2008, s. 67 nostaa esiin, että liittämistä koskevalle problematiikalle ei ole kehittynyt selviä ratkaisuperiaatteita ja, että usein kyse on viime kädessä in casu arvioinnista. Xxxxxxxxxxxxx mukaan vakioehtojen sisällölle voidaan antaa arvioinnissa merkitystä siten, että mitä epätasapainoisemmat ehdot ovat, sitä suurempia vaatimuksia voidaan asettaa niiden sitovuudelle.
72 Hoppu 2011, s. 1370 sopimusehtojen korostuneesta merkityksestä sääntelemättömien palvelusopimusten alalla ja analogisesta soveltamisesta Halila – Hemmo 2008 s. 25-29. Pilvipalvelusopimuksissa virheen määrittelyn ongelma pureutuu kuitenkin siihen, että jos palvelua tai palvelutasoja ei ole selvästi määritelty, voi palvelussa olevan virheen osoittaminen olla hankalaa.
73 Hoppu 2011, s. 1368.
74 Takki – Halonen 2017, s. 332.
järjetöntä ja kohtuutonta, mikäli toimittaja joutuisi erikseen hyväksyttämään palvelun muutokset kaikilla asiakkailleen. Samalla hyväksyttämisprosessi myös jarruttaisi teknologista kehitystä, kun toimittajat joutuisivat liiketoiminnassaan huomioimaan jokaisen muutoksen implementoinnin yhteydessä menettelyistä aiheutuvat kustannukset. Ei ole yhteiskunnallisesti järkevää pakottaa toimittajia ylläpitämään vanhoja palveluita ja järjestelmiä saatavilla pelkästään siksi, että se saattaa olla jollekin asiakkaista paras vaihtoehto. Lisäksi lähtökohta on kuitenkin se, että asiakas voi palvelun sisällön muuttuessakin vaihtaa palvelun toiseen. 75
Vahvaa reaalista perustetta muutosoikeudelle tukee myös palveluiden skaalautuvuus. Asiakkaan kykyä ostaa palvelua juuri haluamansa määrä ja tarvittaessa kasvattaa käyttöä miltei rajattomasti, on pidetty pilvipalveluiden suurimpana hyötynä verrattuna perinteisiin ohjelmistotoimituksiin. Skaalautuvuus antaa myös toimittajalle mahdollisuudet tarjota resursseja asiakkaiden käyttöön halvemmalla kuin mitä vastaavan ohjelmiston hankinta perinteisenä toimituksena olisi.76
Kääntäen räätälöidyt ratkaisut tai mahdollisuudet poiketa palvelun vakioidusta sisällöstä aiheuttavat ylimääräisiä kustannuksia. Toimittajalla voidaan siten katsoa olevan vahva peruste tehdä haluamiaan muutoksia useille asiakkaille tarjottavaan palveluun ja vastaavasti asiakkaan saamat hyödyt vakioidun palvelun eduista tukevat muutosoikeutta puoltavaa reaalista argumentaatiota.
Luonne muuttuvana palveluna tuo lisäksi mielenkiintoisen asetelman suhteessa palvelusta perittäviin maksuihin. Laskutusperusteet palveluista voivat olla hyvinkin erilaisia, mutta perusmallina on usein käyttäjiin tai kiinteään summaan tai johonkin tiettyyn palvelun suorittamaan funktioon perustuva laskutusmalli. Palveluun tehtävien muutosten osalta mielenkiintoista on se, että miltä osin tällaisten uusien toiminallisuuksien tai palvelussa tapahtuvien muiden muutosten katsotaan sisältyvän tähän vanhaan hinnoittelumalliin. Toisin sanoen jos toimittaja implementoi palveluun uuden toiminnallisuuden, riskinä on, että asiakas pitää kyseistä toiminallisuutta perusmaksuun kuuluvana ja toimittaja taas haluaa laskuttaa siitä erikseen. Tällaisista lisäominaisuuksista ja niiden vaikutuksista hintaan on syytä sopia selvästi. 77
75 Toisaalta toive vanhasta järjestelmästä tai muutoksen jarruttamisesta voi nousta asiakasyritysten puolelta. European Commission, Study on Unfair and Unbalanced Cloud Computing Contracts 2019, s. 50 kaavion 16 mukaan 13 % yrityksistä nosti esiin palveluun pakotetut päivitykset, jotka poistivat tai muuttivat välttämätöntä ominaisuutta yhdeksi suurimmista ongelmista.
76 Newton – Holt 2011, s. 120.
77 Hoppu 2011, s. 1370. Tämän takia muutosoikeuden pidättämisen lisäksi toimittajan on syytä tiedostaa mahdollisten lisäominaisuuksien ja toiminallisuuksien implementoinnin mahdollisuus ja tarvittaessa pyrkiä erittelemään omissa ehdoissa tällaisten lisäysten mahdollisuus muusta palveluun kohdistuvasta muutosoikeudesta. Asiakkaan tulee taas ymmärtää käyttäessään palvelua, etteivät kaikki ominaisuudet välttämättä kuulu siihen perusmaksuun tai asiakkaan tilaustyyppiin.
2.2.1.5 Kestosopimuksesta irtaantumisen mahdollisuudet
Pilvipalvelun toimittaminen tapahtuu usein kestosopimukseen perustuen. Kestosopimussuhteessa korostuvat osapuolten välinen yhteistoiminta, sopimusten joustavuus sekä luottamus.78 Riippuen mallista kyse voi olla joko toistaiseksi voimassa olevasta sopimuksesta tai määräajoin uusittavista tai automaattisesti uusiutuvista tilauksista.79 Usein kyse on kuitenkin pidempään jatkuvasta sopimussuhteesta, johon sisältyy jatkuva suoritus, eli itse palvelun pitäminen asiakkaan saatavilla sovitun tasoisena.
Kestosopimusluonteesta seuraa se, että tietty ohjelmistopalvelu voi olla asiakkaan käytössä hyvinkin pitkän ajan. Onkin täysin luonnollista, ettei palvelu pysy staattisena koko aikaa ja on odotettavissa että palvelua päivitetään, siihen tulee uusia toiminnallisuuksia ja sitä koskeva ehdot muuttuvat. Tämä luonne voidaan jopa ilmaista itse ehdoissa.80
Toisaalta kestosopimusluonne voi johtaa siihen, että pidempään jatkunut ohjelmistopalvelun käyttö johtaa asiakkaan riippuvuuteen toimittajasta joko investointeihin tai toiminallisuuteen perustuen. On kuitenkin huomioitava, että pilvipalvelua koskevissa sopimuksissa osapuolten välinen yhteistoiminta voi olla hyvinkin vähäistä mikä vähentää yhteistoimintaluonteeseen perustuvan argumentaation merkitystä.
Kestosopimusluonteen yhdeksi elementiksi voidaan kuitenkin pilvipalvelusopimuksissa hahmottaa se, että asiakas voi ajautua niin kutsuttuun lock in ilmiöön, joka aiheutuu palvelun vaihtokustannuksista.81 Tällaisia kustannuksia voi aiheutua asiakkaalle tietojen siirrosta, henkilöstön koulutuksesta, liiketoiminnan sopeuttamisesta ja viime kädessä uuden vastaavan ohjelmiston implementoinnista. Pitkälle jalostetussa ohjelmistopalvelussa mahdollista on myös, ettei vastaavaa palvelua ole markkinoilla saatavilla.82
Hemmo onkin kestosopimusten irtisanomisen edellytysten käsittelyn yhteydessä esittänyt, että sopimusriippuvuus ja sen aste ovat olennaisesti kytköksissä siihen, kuinka tarpeellista
78 Nystén-Haarala 1998, s. 54-55.
79 Takki – Halonen 2017, s. 330.
80 Aiven General Online Terms and Conditions “The Cloud Services are updated from time to time due to their inherent nature”.
81 Bradshaw – Xxxxxxx – Walden 2014, s. 97.
82 Lock in ilmiö on tunnettu riski jo perinteisissä ohjelmistotoimituksissa, missä tällaisen tilanteen välttäminen on yksi keskeinen sopimuksissa ja järjestelmien teknisessä toteutuksessa huomioon otettava asia. Niiltä osin onkin syytä pitää mielessä, ettei pilvipalvelusopimuksissa sopimusriippuvuus ole yhtä vahvaa kuin perinteisissä ohjelmistotoimituksissa. Se ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö sopimusriippuvuutta voisi syntyä, varsinkin kun yhä useampi sellainen järjestelmä ostetaan ohjelmistopalveluna sen sijaan, että sellainen tilattaisiin kustomoituna toimittajalta. Ks. toimittajalukosta ja sen ehkäisystä JIT 2015 ehdoissa tarkemmin Xxxxxxxxx et al. 2015, s. 38-43.
sopimusoikeudellisesti on suojata sopimuksen pitkäaikaista voimassapysymistä koskevia odotuksia. Tällaiset sopimusoikeudelliset keinot sopimuksen voimassapysymiseksi voivat olla sopimuksen tulkintaan tai kohtuullistamiseen liittyviä. Jos asiakkaan liiketoiminta on riippuvainen esimerkiksi ohjelmistopalvelun tietystä ominaisuudesta ja toimittaja päättää kesken tilauskauden poistaa tällaisen ominaisuuden tai asiakas on tehnyt ohjelmiston käyttöönottamiseksi ja implementoimiseksi merkittäviä investointeja, voi tällöin tulla kyseeseen erimielisyys muutosoikeutta koskevan ehdon sisällöstä tai mahdollinen muutokseen oikeuttavan ehdon sovittelu.83
Huomionarvoista on, etteivät sopimuksen sitovuus ja siihen liittyvät suojatarpeet tarkoita välttämättä sopimuksen voimassapysymistä sellaisenaan. Modernissa sopimusoikeudessa ei ole tarkoituksenmukaista suojata missä tahansa tilanteessa sopimuksen staattisuutta. Siten toimittajan sopimusmekanismiin perustuva yksipuolinen muutosoikeus muodostaa mielenkiintoisen jännitteen sopimuksen staattisuuden ja dynaamisuuden välille. Kuinka tarpeellista on muutostilanteissa suojata asiakkaan odotuksia sopimuksen voimassapysymisestä tietyn sisältöisenä ja millaisilla sopimusoikeudellisilla keinoilla?84
Melko vakiintuneesti on katsottu, että silloin kun muutoksen sisältö ja perusteet on määritelty alkuperäisessä sopimuksessa kyse ei olisi siitä, että sopimusta muutettaisiin sen alkuperäisestä sisällöstä. Tällöin kysymys on siitä, että sopimuksessa määritelty muutosmekanismi määrää uuden sopimussisällön. Annolan dynaamista sopimusta koskevassa tutkimuksessa tällaisen yksipuolisen muutosoikeuden pidättävä sopimusehto voidaan hahmottaa sopimusvapauden puitteissa sovituksi täydentymismekanismin tavaksi. 85
Mekanismin määrittelyn tarkkuus ja toiselle osapuolelle harkintavalta ovat merkityksellisiä seikkoja ehdossa. Rajaukset voivatkin vähentää ehtoa koskevan yhteiskunnallisen kontrollin tarvetta. Ne eivät kuitenkaan sulje sitä kokonaan pois, sillä yksipuolisen muutosoikeuden pidättävä ehto voi yhä johtaa
83 Hemmo 2015, s. 85-87. Investointeihin perustuvan riippuvuuden osalta Ahlfors 2018, s. 798 nostaa esiin merkityksellisen seikan KKO 2018:37 ratkaisun kommenteissaan, että ratkaisussa enemmistö ei ollut yhteistyösopimuksen irtisanomisajan kohtuullisuutta arvioidessaan käsitellyt riittävästi investointiperusteista sopimusriippuvuutta sekä asiakkaan perusteltuja odotuksia. Enemmistön kanta Xxxxxxxxx mukaan tiivistyi siihen, että irtisanottavan osapuolen tulisi huomioida, että sopimus päättyy jossain vaiheessa. Pilvipalvelusopimusten muutosmekanismin kautta voidaan ajatella tämän yleisluontoisen argumentin johtavan siihen, että asiakkaan tulee huomioida palvelun muuttuminen sopimussuhteen aikana. Se missä tilanteissa on syntynyt riittävä investointi- ja toiminallinen riippuvuus, jota on tarpeen suojata tulkinnan tai sovittelun keinon jää kuitenkin luonnollisesti yksittäistapauksen kasuistisen arvioinnin ja näyttökysymysten varaan.
84 Annola 2003, s. 79-83 klassisen sopimusten sitovuuden periaatteen lähestyminen uudesta näkökulmasta.
85 Hemmo II 2003, s. 24 sekä samansuuntaisesti Alces – Greenfield 2010, s. 1122.
asiakkaan näkökulmasta rasittaviin tai yllättäviin lopputuloksiin. Hemmo on irtisanomisen edellytysten yhteydessä nostanut esiin juuri sen, että jos irtisanomisen edellytykset määrittyvät sopimuksen perustaman yksipuolisen määräysvallan perusteella, niin voidaanko sitä rajoittaa esimerkiksi kohtuuden tai tavanomaisten odotusten perusteella, vaikkei sopimus tällaisia mainitsisi.86
Sopimuksen muuttamiskynnyksellä on selkeä yhteys irtisanomista koskeviin normeihin, mikä tukee irtisanomiseen liittyvän argumentaation analogiaa muutostilanteissa.87 Asiakkaan intressissä on luonnollisesti saada itselleen pidempi irtisanomisaika silloin kun toimittaja tekee sopimussuhteessa muutoksen, johon asiakas ei halua sitoutua riippumatta siitä onko kyse hinnan, palvelun tai sen ehtojen muutoksesta. Pilvipalvelusopimusten yhteydessä Xxxxx ja Halonen ovat lisäksi korostaneet, että asiakkaalle tärkeintä on usein myös varmistua oikeuden lisäksi käytännön edellytyksistä toimittajan vaihtamiseen.88
Käytännön edellytysten toetutumista voidaan pyrkiä edistämään erilaisin sopimusehdoin. Irtisanomisajan pidennys ja erilaiset avustusvelvoitteet voivat helpottaa asiakasta näiden käytännön edellytysten varmistamisesta ja pienentää asiakkaalle mahdollisesti aiheutuvaa sopimusriippuvuutta. Selvää on kuitenkin se, etteivät mitkään irtisanomisajat tai sopimusehdot voi korvata huolellista IT arkkitehtuurin ja hankintojen suunnittelua sekä valmistautumista mahdollisiin muutoksiin ja toimittajanvaihdoksiin.89
Muutoksen voimaantulohetkenä aktivoituva asiakkaan irtisanomisoikeus johtaa lähtökohtaisesti muutosmenettelyn hyväksyttävyyteen kestosopimuksissa.90 Xxxxxx pidempään irtisanomisaikaan ja irtisanomisoikeus ylipäätään ei kuitenkaan auta asiakasta tilanteessa, missä käytännön edellytyksiä yllä mainitun riippuvuuden syntymisen vuoksi ei ole olemassa. Asiakas on tällöin sopimussuhteessa
86 Hemmo 2015, s. 108. Myös Häyhä 1996, s. 235 tunnistaa vakuutussopimusten yhteydessä sopimusvapauteen perustuvan muutosmekanismin rajat toteamalla, ettei se tee mahdolliseksi mitä tahansa järjestelyjä murtamatta sopimukselle ennakoitavuuden näkökulmasta ajateltua tehtävää.
87 Hemmo II 2003, s. 4. sekä Ahlfors 2015, s. 12-19, joka käsittelee sopimuksen muuttamista ensisijaisena keinona suhteessa irtisanomiseen. Ks. myös Hemmo 2015 koskien sopimusriippuvuutta ja kestosopimuksen irtisanomisen edellytyksiä.
88 Takki – Halonen, s. 343. Asiakkaalle hyvin merkityksellistä voi olla varmistua tällaisten käytännön edellytysten toteutumisesta osapuolten välisessä sopimussuhteessa esimerkiksi riittävällä irtisanomisajalla tai sisällyttämällä sopimukseen päättymisen yhteydessä aktivoituvia apuvelvoitteita (termination assistance -ehtoja). Ks. myös irtisanomisajan pituuden intresseistä ja sopimusriippuvuudesta Hemmo 2015, s. 88.
89 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016, s. 395 esittävät IT 2015 ETP ehtojen osalta, että neuvotteluissa asiakkaan tulee harkita, kuinka nopeasti pystytään hankkimaan korvaava palvelu jos palvelussa tapahtuu olennainen muutos jota asiakas ei pysty hyväksymään.
90 Hemmo II 2003, s. 21. Tämä voidaan hahmottaa uudeksi tarjoukseksi ja sopimuksen hyväksymiseksi. Toisaalta ongelmia voi ilmetä jos asiakasta ei ole riittävällä tavalla tiedotettu muutoksesta eikä tällöin asiakkaan voida välttämättä katsoa tulleen tietoiseksi sopimussuhteen muuttuneesta sisällöstä. Ks. Häyhä 1996, s. 233 esittää vakuutussopimusten osalta, että jos muutoksesta ei saada yhteisymmärrystä niin se edellyttää toistaiseksi voimassaolevan sopimuksen irtisanomista ja uuden tekemistä muutostarpeen mukaisin ehdoin.
ikään kuin pakotettu hyväksymään ehdotettu muutos, ainakin siksi aikaa, että tämä löytää vaihtoehtoisen ratkaisun tilatulle ohjelmistolle ja kykenee järjestelmään ohjelmistonvaihdon. Tämä prosessi ei välttämättä ole mahdollinen sovitun irtisanomisajan puitteissa.
3. Muutosoikeutta koskevan sopimusehdon hyväksyttävyys
3.1 Sopimusten sitovuuden ja sopimusvapauden merkityksestä
Oikeusjärjestyksessämme vallitsevan sopimusvapauden nojalla osapuolet voivat lähtökohtaisesti sopia vapaasti sopimuksen sisällöstä. Siten osapuolet voivat myös sopia siitä, että toinen osapuoli voi yksipuolisesti muuttaa sopimuksen ehtoja. Sopimuksen yksipuolinen muuttaminen on sopimusoikeudellisesta näkökulmasta kuitenkin poikkeuksellista myös niissä tilanteissa, kun muutos perustuu osapuolten nimenomaisesti sopimaan toisen osapuolen yksipuoliseen muutosoikeuteen. 91
Samalla yksipuolista muutosoikeutta vastaan puhuu myös sopimusten sitovuuden periaate. Perinteisessä muodossaan sopimus on nähty yksityiskohtaisena järjestelynä, missä muutosmekanismeja ei ole huomioitu ja aika sidotaan sopimuksen tekohetkeen. 92 Rajoittamattoman muutosoikeuden haltija voisi periaatteessa muuttaa koko sopimuksen sisällön sopimussuhteen jatkuessa täysin siitä, mitä alun perin osapuolten välillä oli sovittu. Tällöinhän laajan muutosoikeuden sisältävä sopimus ei koskaan sitoisi sellaiseen oikeutettua osapuolta sovitun sisältöisenä ja muutoksiin oikeutettu osapuoli voisi muokata sopimuksen ehtoja haluamallaan tavalla.93
91 Saarnilehto – Annola 2018, s. 19 ja s. 183. Erityisesti sivulla 183 nostetaan esiin se, että muutosehdossa voidaan jättää avoimeksi muutosperusteet ja että muutosehto voi jäädä niin epämääräiseksi ettei sen sopimusta voida sen perustella muuttaa. Common law järjestelmässä yksipuolista muutosoikeutta on nähty vastustavan ”consideration” oppi, mikä liitetään pätevään sopimukseen. Tämä edellytys on kuitenkin kaupallisten vaatimusten ja realismin vuoksi menettänyt merkitystään yksipuolisen muutosoikeuden pidättävien ehtojen kasvattaessa suosiotaan, ks. perinteisestä common law lähestymistavasta ja sen ongelmista tarkemmin Xxxx 1986, s. 146 sekä Xxxxxxx 1993, s.309-313.
92 Pöyhönen 1988, s. 211-216 esittää käsityksen sopimuksesta prosessina suhteessa pistekäsitykseen sopimusvastuusta. Pistekäsityksen mukaan sopimusvastuu alkaa ja syntyy tiettynä ajankohtana ja sille on ominaista kerran syntyneen sopimuksen muuttumattomuus. Sopimukselle prosessina taas on ominaista asteittainen muotoutuvuus ja muuttuvuus. Tällöin vanha ”sopimus on laki” lausahdus muuntuu käsitykseen siitä, että sopimus muodostaa osapuolten välillä sovellettavat periaatteet. Ks. pistekäsityksestä suhteessa olosuhteissa tapahtuviin muutoksiin myös Karhu 2004, s. 1450. 93 Annola 2003, s. 49 ja saman huomion esittää Kaave 2019, s. 13. Xxxxx esittää myös huomion siitä, että modernissa ennakoivassa sopimustoiminnassa sopimuksella ei pyritä lukitsemaan tekohetken olosuhteita, vaan velvoitteet liitetään olosuhteiden muutoksiin. Pilvipalvelusopimuksiin sisältyvän muutosehdon voidaan hahmottaa olevan juuri tällainen joustava elementti modernissa sopimuksessa, jolla osapuolet osoittavat tahtonsa implementoida tulevan kehityksen sopimuksen mukaiseen palveluun. Myös Ahlfors 2019, s. 17 esittää yleisellä sopimusmuutostasolla, että mahdollisuus sopimuksen yksipuoliseen muuttamiseen ilman erityistä oikeusperustetta merkitsisi sopimusten sitomattomuutta.
94 Ks. tarkemmin siirtymästä muun muassa Pöyhönen 1988, s. 139-161. Lisäksi voidaan huomioida se, että Hemmo II 2003, s. 6-7 on nostanut esiin sopimusmalliajattelun vaikutuksen siihen, miten sopimuksen yksipuoliseen sopimuksen muuttamiseen suhtaudutaan.
sopimusten sitovuuden merkitys perinteisessä tahtoteoreettisessa mielessä vähenee tai näkökulma siihen muuttuu, voidaan luottamusmallin mukaisesti uudeksi sopimusten tulkinnan lähtökohdaksi nostaa ne periaatteet, jotka on sopimuksessa määritelty sopimuksen täydentäjiksi.95
Annolan dynaamista sopimusta koskevassa tutkimuksessa yksipuolisen muutosoikeuden pidättävä sopimusehto voidaan hahmottaa sopimusvapauden puitteissa sovituksi täydentymismekanismin tavaksi. Mallissa nimenomaisesti tunnistetaan yksipuolisesti toiselle osapuolelle yksipuolisesti annettu mahdollisuus täydentää sopimusta, jota voidaan rajoittaa tai sen voidaan antaa teoriassa rajoittamattomana. Alla jatkuvan käsittelyn kannalta on merkityksellistä se, että Xxxxxx nostaa esiin yksipuolisen rajoittamattoman täydentymismahdollisuuden yhteydessä kysymyksen ehdon kohtuuttomuudesta.96
Nähdäkseni ehtoon perustuvaa muutosoikeutta sopimussuhteessa voidaan siten luonnehtia sopimusvapauden ja sopimusten sitovuuden välisen jännitteen omaavaksi ja näiden periaatteiden eri suuntaan vievät argumentit ovat nähtävissä myös muutosoikeuden hyväksyttävyyden arvioinnissa. Vaikka yllä kuvatusti sopimusvapaus jää usein vallitsevaksi periaatteeksi, ei sopimusten sitovuuteen liittyviä näkökohtia ole perusteltua sulkea kokonaan, vaan pacta sunt servanda argumentaatio voikin tulla kysymykseen juuri silloin kun muutosoikeuden haltija pyrkii muuttamaan sopimukseen sisältyvä pääsuoritusvelvollisuuksiaan tai muutoin käyttämään sopimattomalla tavalla hyväksi oikeuttaan tavalla, jonka ei voida katsoa olleen osapuolten tarkoituksena muutosehdosta sovittaessa.97
3.2 Muutosoikeuden yleinen sopimusoikeudellinen arviointi
Yksipuolista muutosoikeutta voidaan arvioida yleisellä tasolla kolmessa vaiheessa. Ensimmäisessä vaiheessa tarkastelu kohdistuu siihen, onko osapuolella oikeutta tehdä muutos ylipäätään. Toisessa vaiheessa keskitytään muutoksen olennaisuuden arviointiin sopimussisällön kannalta. Tällöin oikeuskirjallisuuden mukaan kiinnitetään erityisesti huomiota siihen, miten sopimusmuutos vaikuttaa sopimuksen suoritusten tasapainoon. Kolmantena seikkana yksipuolisen muutosoikeuden arvioinnissa voidaan huomioida muuttamista puoltavat reaaliset seikat.98
95 Tieva 2006, s. 244.
96 Annola 2003, s. 219-220. Muita täydentymisen mekanismeja ovat sopimuksen täydentyminen osapuolten sopimiseen perustuen, automaattisesti olosuhteiden seurauksena tai kolmannen tahon tehtäväksi annettava täydentyminen. Myös Xxxxx XX 2003, s. 24 esittää yksipuolisen muutosoikeuden pidättävän ehdon sovittelun mahdollisuuden kuitenkin täsmentäen sovittelun mahdollisuuden niihin tilanteisiin, joissa se johtaa selvästi ennalta arvaamattomiin ja toista osapuolta voimakkaasti rasittaviin lopputuloksiin tosiseikaston poikkeuksellisuuden vuoksi.
97 Esimerkiksi ratkaisussa KKO 1992:50 korkein oikeus nimenomaan viittasi ”sopimukset on pidettävä” sääntöön.
98 Hemmo II 2003, s. 6.
Xxxxxxx on lähestynyt common law näkökulmasta muutosoikeutta koskevaa problematiikkaa systematisoimalla yhteistoimintaa koskevan kappaleen alle omat ohjeensa muutosten arvioinnille. Ensimmäinen huomio on, että tyypillisesti osapuolet tekevät vähäisiä muutoksia velvollisuuksiinsa eivätkä tällaiset muutokset yleensä huononna velkojan asemaa. Toisena huomiona on se, että muutokset voivat tapahtua yksipuolisen toiminnan muutoksen seurauksena, johon toinen osapuoli myöntyy, vaikka ei sitä nimenomaisesti hyväksy.99
Kolmantena seikkana Xxxxxxx nostaa opportunistisen käyttäytymisen riskin niissä tilanteissa, joissa toinen osapuoli on tietyllä tavalla riippuvainen sopimussuhteesta esimerkiksi jo tehdyn oman suorituksen vuoksi. Neljäntenä, kenties tämän tutkielman kannalta merkityksellisimpinä seikkana painotetaan, että muutosoikeutta koskevan juridisen arvioinnin tulisi helpottaa kestosopimussuhteiden muuttamista. Viimeisenä kohtana kritisoidaan erottelua muutosten arvioinnissa ennen ja jälkeen sopimusrikkomuksen.100
Sopimusehtoon perustuvassa muutosoikeudessa yleinen tarkastelu jäänee vähemmälle huomiolle, sillä yllä todetun mukaisesti sopimusvapauden puitteissa muutosoikeutta koskeva ehto on lähtökohtaisesti pätevä, vaikkakin poikkeuksellinen. Kääntäen ehdon puuttuminen taas merkitsee voimakasta argumenttia yksipuolista muutosoikeutta vastaan. Toisaalta muutosoikeuden yleinen arviointi on hyvin lähellä sitä koskevan ehdon arviointia ja voidaankin havaita, että esimerkiksi vähäisten muutosten tekemisen salliminen on lähellä rajoitetun ehdon hyväksyttävyyttä ja yksinomaisen harkintavallan vierastaminen lähenee sopimuksen tasapainon arviointia.101
3.3 Xxxx vakioehtojen merkitys
Pilvipalvelun toimittajan yksipuolisen muutosoikeuden pidättävän sopimusehdon hyväksyttävyyden arvioinnissa on syytä ottaa huomioon Suomessa alan vakioehtojen merkitys. Suomen IT alan pilvipalveluita koskevissa IT 2018 ETP ehdoissa palvelun toimittajalle pidätetään ilmoitusvelvollisuuksin rajoitettu oikeus muokata sopimuksen kohteena olevaa palvelua. ETP ehtojen on katsottu nimenomaan koskevan SaaS mallin mukaisia palveluita ja soveltuvin osin myös muita pilvipalveluita.102
99 Collins 1993, s. 314-315, A Policy Framework for Modification.
100 Collins 1993, s. 316-317.
101 Hemmo II 2003, s. 9 sekä Annola 2003, s. 194-195.
102 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016, s. 41.
IT 2018 ETP ehtojen mukaan:
”6.1 Toimittajalla on oikeus tehdä ohjelmistopalveluun sellainen muutos, joka (a) kohdistuu ohjelmistopalvelun tuotantoympäristöön eikä vaikuta ohjelmistopalvelun sisältöön tai palvelutasoon, (b) on tarpeen ohjelmistopalveluun kohdistuvan vakavan tietoturvauhan torjumiseksi taikka (c) johtuu laista tai viranomaismääräyksestä. Jos toimittaja tekee ohjelmistopalveluun tässä kohdassa 6.1 todetun muutoksen, jolla on vaikutusta asiakkaalle toimitettavaan ohjelmistopalveluun, toimittaja ilmoittaa muutoksesta asiakkaalle hyvissä ajoin etukäteen tai, ellei tämä ole kohtuudella mahdollista, viipymättä sen jälkeen kun toimittaja on saanut tiedon kyseisestä asiasta.”
”6.2 Toimittajalla on oikeus tehdä ohjelmistopalveluun muutos muissa kuin kohdassa 6.1 mainituissa tapauksissa ilmoitettuaan siitä asiakkaalle hyvissä ajoin etukäteen. Jos muutos vaikuttaa olennaisesti ohjelmistopalvelun sisältöön tai palvelutasoon, toimittajan on ilmoitettava muutoksesta asiakkaalle kirjallisesti vähintään 90 päivää ennen muutoksen voimaantulopäivää ja asiakkaalla on oikeus irtisanoa sopimus päättymään 30 päivän irtisanomisajalla. Kyseinen irtisanominen tulee tehdä kirjallisesti viimeistään 14 päivää muutoksen voimaantulopäivän jälkeen.”
IT 2018 ETP ehtojen kohdan 6 sanamuotoilu vaikuttaa siltä, että siinä on pyritty tasapainottamaan molempien osapuolten intressejä kuitenkin siten, että kontrolli palvelun sisällöstä säilyy toimittajalla. Osapuolten intressien tasapainottaminen näkyykin ehdoissa, vaikka yleisesti IT 2018 ehtoja pidetään hieman toimittajamyönteisempinä.
IT 2018 ETP ehtojen kohta 6.1 jakaa muutosoikeuden kolmeen tyyppiin: (1) tuotantoympäristön muutokset, (2) vakavat tietoturvauhat ja (3) laki ja viranomaismääräykset. Jos tehtävä muutos vaikuttaa ohjelmistopalveluun, toimittajan ilmoitettava siitä lähtökohtaisesti hyvissä ajoin etukäteen. Tätä aikaa joudutaan arvioimaan tapauskohtaisesti. Kohta 6.2 koskee muita kuin kohdan 6.1 mukaisia muutoksia ja sen nojalla mikäli muutos vaikuttaa olennaisesti ohjelmistopalvelun sisältöön tai palvelutasoon, asiakkaalle syntyy erityinen irtisanomisoikeus.103
Arvioinnissa on myös pidettävä mielessä, että IT alan vakioehdot voidaan katsoa agreed documents
-tyyppisiksi yhteisesti laadituiksi sopimusehdoiksi. Tämä ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö yhteisesti laadittuihin sopimusehtoihin voisi sisältyä yksipuolisia ehtoja. 104 Muutosoikeutta koskevan ehdon muotoilussa voidaan kuitenkin selvästi nähdä tasapainotusta asiakasintressien suuntaan. Toisaalta täsmennykset ovat voineet johtua myös sopimusoikeudellisesta riskienhallinnasta alla käsiteltävän
103 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016, s. 392-394. Käytännön käsikirjassa nostetaan esimerkinomaisesti tilanne, missä joudutaan arvioimaan muutoksen olennaisuutta. Esimerkissä asiakas on hankkinut ohjelmistopalvelun määräaikaisella sopimuksella, missä toimittaja muuttaa esimerkiksi ohjelmistopalvelun käyttämiseksi vaadittavaa selainta sopimuskauden aikana. Asiakkaalle jää vaihtoehdoksi hyväksyä muutos tai pyrkiä saamaan itselleen kohdan 6.2 mukainen erityinen irtisanomisoikeus väittämällä muutosta olennaiseksi. Olennaisuuden arvioinnissa voidaan käsikirjan mukaan huomioida esimerkiksi käyttöympäristön työasemien määrä, selaimen vaihdon helppous, selaimeen integroitujen laajennusten ja muiden ohjelmistojen määrä.
104 Xxxxxxxxxxx 2008, s. 37 vakioehtojen erottelusta.
epäselvyyssäännön tai muutosoikeutta koskevan ehdon hyväksyttävyyden tuomien ongelmien välttämiseksi.
JIT 2015 ehtojen pilvipalveluita koskevan liitteen 8 mukaan:
(1) Toimittajalla on aina oikeus tehdä palveluun sellainen muutos, joka kohdistuu ohjelmistopalvelun tuotantoympäristöön eikä vaikuta palvelun sisältöön tai palvelutasoon, tai on tarpeen vakavan tietoturvauhan (ml. vakavan saatavuusuhan) torjumiseksi, tai johtuu tuotantoympäristöä koskevasta pakottavasta laista tai viranomaismääräyksestä. Jos muutoksella on vaikutusta palvelukuvaukseen, toimittaja ilmoittaa muutoksesta tilaajalle hyvissä ajoin etukäteen, tai jos tämä ei ole kohtuudella mahdollista esimerkiksi kiireellisen vakavan tietoturvauhan torjumisen vuoksi, viipymättä sen jälkeen kun toimittaja on saanut asiasta tiedon.
(2) Muissa kuin edellä kohdassa 11(1) tarkoitetuissa tapauksissa toimittaja on velvollinen ilmoittamaan tilaajalle ohjelmistopalvelun muutostarpeesta hyvissä ajoin etukäteen. Muutoksen vaikutukset käsitellään ennen niiden tekemistä tilaajan ja toimittajan välillä. Jos aiottu muutos vaikuttaa olennaisesti palvelun sisältöön tai palvelutasoon, toimittajan on ilmoitettava muutoksesta tilaajalle kirjallisesti vähintään kolme (3) kuukautta ennen muutoksen voimaantulopäivää ja tilaajalla on oikeus irtisanoa sopimus kohdan 16 mukaan. Olennaisena palvelun sisällön muutoksena pidetään muun muassa henkilötietojen käsittelyn siirtoa sellaiselle alihankkijalle tai sijaintipaikkaan, jota tilaaja ei perustellusta syystä hyväksy.
Julkisen puolet IT hankintoja koskevat vakiosopimusehdot tarjoavat perinteisesti asiakkaalle parempaa suojaa. Niiden osalta on siis huomionarvoista, että myös julkisen puolen vakioehdoissa on tunnistettu muutosoikeuden pidättäminen. Keskeisenä erona muotoiluissa on kuitenkin se, että muissa kuin kohdan (1) mukaisissa muutoksissa muutoksen vaikutukset käsitellään ennen niiden implementointia tilaajan ja toimittajan kanssa. Tämän voitaneen kuitenkin nähdä johtuvan hankintaoikeudellisista haasteista, eikä niinkään eriävistä intresseistä palvelun suhteen asiakkaan ja toimittajan välillä.
Vakioehdon muotoilun vakiintuneisuuden arvioinnissa voidaan myös huomioida alan pohjoismaisia verrokkeja. Ruotsissa IT&Telekomföretagen on vuonna 2014 julkaissut omat Suomen IT alan vakioehtoja vastaavat ehtonsa. Asiallisesti niihin sisällytetty toimittajan palveluun kohdistuvan muutosoikeuden pidättävä ehto vastaa IT2018 ETP ehtoa.105
Vapaasti Ruotsin mallissa käännettynä ehto sallii ilman etukäteistä ilmoitusta asiakkaalle palveluun tehtävät muutokset, joista ei aiheudu enempää kuin vähäistä haittaa. Mielenkiintoista on kuitenkin se, että ehdoissa varataan asiakkaille mahdollisuus sanella tiettyjä ehtoja palvelua koskien, joita ei saa
105 IT&Telekomföretagen 2014 – General Terms and Conditions, Cloud Services 5.1 “The Supplier may, without prior written notification to the Customer, make changes to the Service or the method of providing it, which evidently may not cause the Customer more than minor insignificance. 5.2 The Supplier may make other changes to the Service or the method of providing it than those set out in clause 5.1 3 months after notifying the Customer to this effect. The Customer may, at the latest when the change enters into force, terminate the Service with effect from the date the change enters into force, or such later day specified in the notice of termination, albeit not later than 3 months from the date the change entered into force. However, the Supplier may not make any changes relating to any requirements for the Service, if the parties have specifically stated that they may not be changed”.
muuttaa mikäli siitä on nimenomaisesti sovittu. Tämä olisi luonnollisesti mahdollista ilman sitä koskevaa nimenomaista mainintaakin, mutta voi olla merkityksellistä, että tällainen tarve on asiakkaiden intressissä tunnistettu ehtoja laadittaessa.
Vaikka alan vakioehdoille ei voida antaa suurta merkitystä hyväksyttävyyden arvioinnissa tai tulkinnassa, ellei niitä ei ole nimenomaisesti otettu sopimuksen osaksi, voidaan niiden katsoa ilmentävän alalla vallitsevaa konsensusta siitä, että jonkin sisältöinen muutosoikeus ja kontrolli on hyväksyttävää.
Aho on oikeustoimen tulkinnan yhteydessä nostanut esiin xxxx xxxxxxxxxx yhtenä tulkintaa täydentävänä elementtinä siltä osin kun oikeustoimi ei itse sisällä asiaan ratkaisua. Tällöin käytäntö voi saada merkitystä siten, että se voi antaa merkityksen tulkinnanvaraiselle ilmaisulle ja että tällaisesta käytännöstä poikkeaminen on syytä ilmaista riittävän selvästi.106
Siitä minkä laajuinen ja mihin kohdistuva muutosoikeus on hyväksyttävää, ei voitane kuitenkaan vakioehtojen sanamuotojen perusteella tehdä turhan pitkälle meneviä päätelmiä. Alan vakioehdoista voidaan kuitenkin saada tukea esimerkiksi muutoksen olennaisuutta tai muutoksesta ilmoittamista koskeviin tulkinnanvaraisiin kysymyksiin sekä vertailukohtia muutosoikeutta koskevan ehdon kohtuuttomuusarviointiin. On huomioitava, että alan 2010 vuoden vakioehtoja ei ole katsottu rinnasteiseksi käyttöalaltaan esimerkiksi rakennusalan yleisiin sopimusehtoihin eikä tällaista päätelmää voitane tehdä vielä vuoden 2018 ehdoistakaan.107
3.4 Muutosehdon laajuus, sopimuksen tasapaino ja reaaliset syyt
3.4.1 Rajoittamaton vai rajoitettu ehto?
Samoin kuin muutosoikeuden yleisessä hyväksyttävyydessä, voidaan myös muutosoikeutta koskevan ehdon hyväksyttävyydessä erotella kolme osatekijää, jotka koskevat ehdon laajuutta, sen vaikutusta tasapainoon sekä reaalisia argumentteja.108 Kysymys ehdon laajuudesta koskee erityisesti sitä, onko kyse rajoitetusta vai rajoittamattomasta muutosoikeudesta. Rajoittamaton ehto antaa muutosoikeuden haltijalle sanamukaisesti vapauden muuttaa mitä tahansa ehtoa millä tahansa haluamallaan tavalla.
106 Aho 1968, s. 225 sekä Telaranta 1990, s. 105 kauppatapojen huomioinnista tulkinnassa. Myös Hemmo I 2003, s. 593 painottaa alan käytännön tulkintavaikutusta erityisesti liikesopimusten tulkinnassa sillä perusteella, että sopimuskäytäntö on yleensä sopeutettu kyseisen alan ja vaihdannan laadun erityistarpeisiin. Xxxx käytäntöön liittyy myös ajatus oletetusta kohtuullisuudesta, jota käsitellään jäljempänä sovittelun yhteydessä.
107 Hemmo – Hoppu 2006, Kone-, laite- ja ohjelmistotoimitukset – ohjelmistotoimitukset – Yleiset sopimusehdot.
108 Hemmo II 2003, s. 15. Alces – Greenfield 2010, s. 1130 nostavat esiin muutosehtoja rajaaviksi tekijöiksi common law järjestelmässä yleisesti ”interpretation, liquidated damages clauses, unconscionability, and good faith”.
Tällainen täysin rajoittamaton ehto on myös suomalaisessa oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa katsottu kohtuuttomaksi.109
Rajoitetun ehdon hyväksyttävyydellä on selvä yhteys siihen, että sopimukseen sisältyy muuttamista koskeva mekanismi eli niiden olosuhteiden ja perusteiden määrittely, jotka oikeuttavat osapuolen tekemään tietyn sisältöisen muutoksen sopimussuhteessa. Tämä vähentää asiakkaan näkökulmasta sopimuksen muuttumisen ennakoimattomuutta ja ankaruutta sekä siten yhteiskunnallisen kontrollin tarvetta. Toisaalta tällaiseen rajoitettuun ehtoon sisältyvän harkinnan kuuluminen yksin toiselle osapuolelle voi vähentää rajoituksen merkitystä sopimussuhteen toisen osapuolen kannalta. Yksipuolisen harkintavallan merkitystä sopimuksen täydentymisessä ilmentää myös markkinaoikeuden ratkaisu MT 2001:014.110
3.4.2 Vanhempi oikeuskäytäntö
Ratkaisussa MT 2001:014 markkinatuomioistuin arvioi kuljetusmaksun tarkastamista koskevaa sopimusehtoa elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain (1062/1993) näkökulmasta. Ratkaisun kannalta keskeistä oli, että kesken sopimuskauden käytävissä hinnantarkastusneuvotteluissa oli huomioitava alueellinen taksakehitys, johon toinen osapuoli ei ollut voinut vaikuttaa ja josta tämä ei voinut saada tietoa.
Tämä johti siihen, että toinen sopimusosapuoli oli voinut vahvempana käyttää tilannetta hyväkseen toisen osapuolen kustannuksella. Markkinatuomioistuin totesi myös, että sopimusehto oli ollut kuljetusyrittäjien kannalta olennaisesti vaikuttava sekä siinä määrin epämääräinen, että se oli mahdollistanut yksipuolisen tulkinnan vahvemman osapuolen kannalta. Näistä syistä markkinatuomioistuin piti ehtoa kohtuuttomana ja elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain 1 §:n vastaisena.
Samansuuntaista ajattelutapaa ilmentää KKO 1992:50 koskien koron muuttamista koskevan ehdon avoimuutta. Ehdossa ei täsmennetty päätöksentekijää eikä muuttamisen perusteita. Yksipuolisen
109 Annola 2003, s. 234. Ks. oikeuskäytännöstä MT 1991:012, missä markkinatuomioistuin piti ratkaisussa vakuutuksenantajan rajoituksetonta oikeutta muuttaa mitä tahansa vakuutuksen ehtoa seuraavan vakuutuskauden alusta lukien kohtuuttomana. Huomionarvoista on, että ratkaisun jälkeen voimaan tulleessa vakuutussopimuslaissa tämä kohtuuttomuus on huomioitu sekä hallituksen esityksessä nimenomaan huomioidaan ja muutosoikeuden pidättävän ehdon hyväksyttävyys liitetään muutosperusteen ja sisällön määrittelyyn, ks. HE 114/1993 vp, s. 37.
110 Hemmo II 2003, s. 14 alaviite 19 nostaa esiin, että ehdon yksipuolisuutta arvioitaessa on kiinnitettävä huomiota toisen osapuolen mahdollisuuteen vaikuttaa päällisin puolin objektiivisiin muutosindikaattoreihin. Annola 2003, s. 233 esittää samansuuntaisesti, että osapuolten asemaan vaikuttaa keskeisesti se, millä edellytyksillä yksipuolista täydentymistä voidaan käyttää. Yksipuolisen harkinnan osalta voidaan uudemmasta oikeuskäytännöstä nostaa esiin KKO 2010:69, missä todettiin irtisanomisoikeutta koskevan ehdon tulkinnanvaraisuuden osalta, etteivät esimerkeiksi kirjatut painavat syyt oikeuttaneet irtisanovaa osapuolta irtisanomaan sopimussuhdetta millä tahansa päteväksi katsomallaan syyllä.
muutosoikeuden saavuttaakseen pankin olisi tullut selvästi ilmoittaa tästä neuvotteluissa tai velkakirjaa allekirjoitettaessa. Annola käyttää tapausta esimerkkinä dynaamisen sopimuksen mekanismin puutteellisuuden riskeistä huomioimalla, että mekanismin puutteellinen määrittely voi estää sopimuksen täydentymisen. Mitä tarkemmin mekanismi määritellään, sitä herkemmin sopimuksen täydentyminen voi toteutua. Tämä edellytys voidaan johtaa suoraan siitä lähtökohdasta, että mitä rajallisempi muutosoikeus on, sitä hyväksyttävämpänä sitä voidaan pitää.111
Nähdäkseni ratkaisut ilmentävät osuvasti muutosoikeutta koskevaan ehtoon liittyviä riskejä ja sen rajoja. Muutosehto, joka mahdollistaa opportunististen käyttäytymisen vailla reaalisia perusteita ja joka on muotoiltu epäselvästi tai laajasti on altis kohtuuttomuusväitteille. Nämä näkökohdat korostuvat silloin kun osapuolet eivät ole keskenään tasavertaisessa asemassa.
Ratkaisu ilmentää siten myös heikomman suojaan liittyviä perusteluita, sillä perusteluissa todetaan nimenomaan muutosoikeuden omaava osapuoli vahvemmaksi. Toisaalta nämä näkökohdat vähentävät ratkaisujen arvoa suhteessa elinkeinonharjoittajien välillä tehtävään liikesopimukseen, missä lähtökohtaisena ajatuksena on se, että osapuolet ovat keskenään tasavertaisia.
Analogiassa on myös huomioitava se, että kyse oli nimenomaan kesken sopimuskauden tapahtuvista muutoksista, jotka sitoivat toista osapuolta. Jos kyse olisi ollut muutoksista, jotka olisivat astuneet voimaan vasta toisen osapuolen muutoksesta seuraavan irtisanomisajan jälkeen, olisi lopputulos voinut olla toinen.
Samoin ratkaisun analogista soveltuvuutta pilvipalvelusopimukseen voidaan kritisoida siitä näkökulmasta, että hintojen korottaminen ei ole suoraan verrattavissa sopimussuhteen muutoksena ohjelmistopalvelun sisältöön kohdistuviin muutoksiin. Toisaalta siitä voidaan johtaa tiettyjä heikomman suojaan ja yksipuolisen muutosehdon epäselvyyteen liittyviä argumentteja, jotka voivat olla merkityksellisiä myös pilvipalvelusopimuksen muutosehdon tulkinnassa.
111 Annola 2003, s. 215 sekä muutosoikeuden pidättävää ehtoa luottosopimuksen kovenanttina tarkastellut Xxxxxx 2002,
s. 48, joka tiivistää koron muuttamisen oikeuttavan ehdon kohtuullisuusarvioinnin osapuolten aseman, luoton käyttötarkoituksen, muutosoikeuden laajuuden ja perusteiden arviointiin. Perinteisesti tällaisten muutosoikeutta koskevien ehtojen tarkastelu onkin koskenut hinnanmuutoksia tai koron korottamista, ks. esimerkiksi Nystén-Haarala 1998, s. 42 käsittelee muutosehtojen yhteydessä lähinnä hinnanmuutoksia koskevia ehtoja.
3.4.3 Rajoittaminen pilvipalvelusopimuksissa
Ohjelmistopalvelun muutosoikeuden pidättävät ehdot ovat harvemmin täysin rajoittamattomia. Hyvin laajat ehdot eivät kuitenkaan ole tavattomia, erityisesti suurten yhdysvaltalaisten teknologiajättien tarjoamien palveluiden ehdoissa. Laajempien ehtojen voidaan nähdä olevan tavanomaisempia myös kapasiteettia koskevien palveluiden ehdoissa.112 Kuten yllä todettiin, tällaiset palvelut ovat myös helpommin vaihdettavissa eikä toimittajan muutosoikeus tuo niin suurta riskiä niihin asiakkaan näkökulmasta. Tällöin myös laajempi muutosoikeus voi olla perustellumpaa tai vähintään sitä ei voida pitää yhtä alttiina yhteiskunnalliselle kontrollitarpeelle kuin pidemmälle jalostettuja ohjelmistopalveluita.
Rajoitetussa ehdossa taas muutosoikeutta koskevaa ehtoa täsmennetään jollain tavalla, joka rajaa oikeuden käyttöä. Rajoitukset voivat olla mitä erilaisimpia. Itse palvelun sisällön osalta pilvipalvelusopimuksissa tyypillistä on pidättää melko rajaton muutosoikeus sekä antaa asiakkaalle tiettyjä irtisanomisoikeuden helpotuksia tai toimittajalle ilmoitusvelvollisuuksia muutosprosessin yhteyteen. Tätä lähestymistapaa ilmentävät myös IT 2018 sekä JIT 2015 ehtojen muotoilut.
Kapeamman muutosoikeuden hyväksyttävyys voidaan nähdä myös sopimusten sitovuuden periaatteen ilmentymänä, sillä kapeasti kohdistuva muutosoikeus ei uhkaa koko sopimuksen sisältöä ja tasapainoa samalla tavalla kuin ylimalkaisesti muotoiltu muutosoikeus.113
Ohjelmistopalvelua koskeviin sopimuksiin sisältyviä muutosehtoja on yleensä rajattu erilaisin tavoin. Nähdäkseni rajoitukset voidaan hahmottaa kolmesta eri näkökulmasta: sisältö, menettely tai vaikutukset. Ehtojen muotoiluissa näitä erilaisia rajoituksia voidaan myös sekoittaa toisiinsa, kuten
112 Google Analyticsin käyttöehtojen kohdan 15 mukaan ”Google voi muokata näitä ehtoja tai mitä tahansa muita Palvelua koskevia ehtoja esimerkiksi reagoidakseen muutoksiin lainsäädännössä tai Palvelussa”. Googlen käyttämässä muotoilussa huomionarvoista on se, että sanamuoto viittaa siihen, että Google voi muokata rajattomasti ehtoja tai mitä tahansa muita Palvelua koskevia ehtoja ja vain esimerkinomaisesti reagoidakseen muutoksiin lainsäädännössä tai Palvelussa. Sanamuodon mukaisesti tulkittuna Googlen muutosoikeutta koskeva ehto on siis rajaton ja se kohdistuu sekä Palveluun että sen ehtoihin. Ehdon tulkinnan osalta on syytä pitää myös mielessä, että ehtoihin sovellettava laki ei ole Suomen laki, vaan common law järjestelmään kuuluvan Kalifornian osavaltion laki. Kapasiteettia koskeva esimerkki ks. esimerkiksi AWS Customer Agreement, kohta 2.1 ”To the Services. We may change or discontinue any of the Services from time to time. We will provide you at least 12 months’ prior notice if we discontinue material functionality of a Service that you are using, or materially alter a customer-facing API that you are using in a backwards-incompatible fashion, except that this notice will not be required if the 12 month notice period (a) would pose a security or intellectual property issue to us or the Services, (b) is economically or technically burdensome, or (c) would cause us to violate legal xxxxxxxxxxxx.xx the email message.”
113 Alces – Greenfield 2010, 1131 esittävät ehtoa koskevan tulkinnan yhteydessä tuomioistuimissa vahvistetun linjan sille, ettei muutosehto oikeuta lisäämään ehtoja koskien sellaisia asioita, joita ei käsitellä sopimuksessa. Esimerkkinä käytetään riidanratkaisua koskevaa ehtoa.
IT 2018 ETP ehdoissa on yhdistetty esimerkiksi olennaiset palvelutasoon kohdistuvat muutokset asiakkaan erityiseen irtisanomisoikeuteen.
3.3.1.1 Sisältöä koskeva rajoitus
Sisällölliset rajaukset voivat koskea itse muutoksen kohdetta tai sen perustetta. Muutoksen sisältö on muutosperusteen ohessa sellainen seikka, johon Hemmo on katsonut kohdistuvan suurimman kontrollitarpeen. Kärjistäen voidaan siis todeta, että mitä rajoitetumpi muutosehto, sitä vähemmän on perusteita rajoittaa muutosoikeuden sisältöä alla käsiteltävien kontrollikeinojen avulla.114
Muutosoikeuden kohdistumisen rajaaminen voidaan siis katsoa sisällölliseksi rajoitukseksi. Tällöinhän toimittajalla on oikeus muuttaa vain niitä ehtoja, joiden osalta muutosoikeus on pidätetty. On merkittävä ero sopimussuhteen kannalta, onko toimittajalla oikeus muuttaa esimerkiksi itse yleisiä ehtoja vai nimenomaan palvelun sisältöä. Tyypillistä on, että toimittajalla on vakioehtoihin perustuen erikseen oikeus hinnanmuutoksiin ja yleisten ehtojen muuttamiseen, joista seuraa yleensä asiakkaan irtisanomisoikeus muutoksen astuessa voimaan. Näistä erillään taas on oikeus muokata palvelua.
Tässä tutkielmassa esitetyt huomiot kohdistuvat pääosin nimenomaan palveluun tehtäviin muutoksiin, koska ne ovat yleensä sellaisia, jotka tulevat asiakasta sitovaksi jo sopimuskauden aikana. Periaatteessa on kuitenkin mahdollista, että hinnoitteluun ja yleisiin ehtoihin tehtävät muutokset tulevat asiakasta sitovaksi joko siten, että asiakas on sidottu niihin vielä niihin tehtävän muutoksen seuraavan irtisanomisajan tai siten, että asiakas ei yksinkertaisesti huomaa näitä muutoksia niiden muutosprosessi noudatettavien menettelyjen tai oman laiminlyöntinsä vuoksi.
Tyypillinen esimerkki on toimittajan oikeus toteuttaa palveluun vaikutuksettomat, tietoturvauhasta tai lainsäädännöstä johtuvat muutokset. Tällaiset muutokset lienevät harvemmin asiakkaan kannalta yllättäviä tai ongelmallisia. Tällainen menettely on implementoitu sekä IT 2018 ETP että JIT 2015 liite 8 ehtoihin. Myös Ruotsin alan vakioehdoissa muutosoikeutta on rajattu siten, että toimittajalle on sallittua toteuttaa ilman etukäteistä ilmoitusta muutokset, joista ei aiheudu enempää kuin vähäistä haittaa asiakkaalle. Ehtojen mukaisten rajausten voidaan havaita myös sopivan hyvin yhteen
114 Hemmo II 2003, s. 13. Kääntäen Pöyhönen 1988, s. 263-264 systematisoi hallituksen esityksen kohtuuttomia ehtotyyppejä koskevan listan siten, että ehtotyypeissä on kyse tilanteista, joissa jokin sopimuksen käytön tai täytäntöönpanon elementti jää yksin toisen sopimuspuolen harkittavaksi. Siten tällaisen yksinomaisen harkinnan rajaaminen sopimuksessa luonnollisesti vähentää suhteessa sovittelun tarvetta.
Xxxxxxxxx esittämän muutosoikeutta koskevan ajattelumallin kanssa, missä on tyypillistä hyväksyä vähäiset muutokset, jotka eivät heikennä velkojan asemaa. 115
Kestosopimuksen jatkuessa onkin odotettavissa, että palveluun soveltuva erityislainsäädäntö tai sitä uhkaavat tietoturvaongelmat muuttuvat. Esimerkiksi yleisen tietosuoja-asetuksen astuessa voimaan monessa ohjelmistopalvelun sopimussuhteessa käytiin läpi tietosuojaa koskevien ehtojen päivitysprosessi, jonka lisäksi solmittiin erillisiä henkilötietojen käsittelyä koskevia sopimuksia.
Myös nykyään yhä enemmän esillä olevat tietosuojaan liittyvät haasteet ovat tällaisia tilanteita, joissa on odotettavissa lainsäädännön muutoksia tai tarkentumista, jonka seurauksena henkilötietoja sisältävät palvelut, kuten taloushallinnon ohjelmistot, joutuvat muuttamaan käytäntöjään. Tällaiset säädännöllisistä muutoksista tai vakavista tietoturvauhista johtuvasta uhasta johtuvat ohjelmistopalveluun tehtävät muutokset lienevät harvemmin asiakkaalle haitallisia.
Toisaalta esimerkiksi tietosuoja-asetuksen yhteydessä tehtyjen muutosten yhteydessä törmättiin haasteeseen siitä, että kun lainsäädäntö tuo uudenlaisia vastuita palveluiden käyttäjille ja ylläpitäjille, voi jäädä osittain osapuolten varaan sopia siitä kumman vastuulle tällaisten järjestelyiden toteuttaminen viime kädessä jää ja millaisia esimerkiksi auditointioikeuksia asiakas tarvitsee varmistuakseen toimittajan palvelun lainmukaisuudesta. Molempien intressissä on siis näissä tilanteissa usein tarvittavien muutosten implementointi ohjelmistopalveluun, mutta käytännön yksityiskohdista ja vastuista sopiminen saattaa osoittautua mutkikkaaksi. Tällaisessa tilanteessa myös muutosoikeuteen vetoaminen voi olla ongelmallista, ainakin niiltä osin kun ehdotettu muutos lisää asiakkaan vastuita suhteessa vanhaan.
Ohjelmistopalvelua koskevien sopimusehtojen maailmassa muutosoikeuden sisällölliset rajoitukset ovat asiakkaan kannalta kaksipiippuinen haaste. Toisaalta muutosoikeuden sisällön rajoittaminen takaa palvelun staattisuutta ja pienentää riskiä siitä, että asiakas ajautuisi siihen hankalaan tilanteeseen missä palvelu muuttuu ehdoiltaan sille epäedulliseksi eikä tämä kykene vaikeuksitta vaihtamaan toimittajaa.
115 Collins 1993, s. 325. Ks. käytännön esimerkkinä alan vakioehtojen lisäksi Aiven General Online Terms and Conditions kohta 1(4) “Aiven shall always have the right, but shall have no obligation, to make such changes to the Cloud Services that (a) concern or relate to the production environment of the Cloud Services and do not have an adverse effect on the agreed contents of the Cloud Services or the agreed service levels or hosting locations, (b) are necessary to prevent any data security risk to the Cloud Services, or (c) result from applicable laws or from a court or administrative order. The Customer shall not have the right to terminate any separately agreed Order Form due to any such changes.”
Samalla on kuitenkin pidettävä mielessä, että toimittaja haluaa kehittää palvelua parempaan suuntaan. Uudet toiminnallisuudet, tehokkuus ja muut muutokset itse palvelussa ovat yleensä myös asiakkaan intressissä ja vaatimalla sisällöllisiä rajoituksia muutosoikeuden käyttämiselle asiakas ikään kuin sitoo toimittajan käsiä tarpeettomasti, myös omaksi vahingokseen.
Palveluun kohdistuvan muutosoikeuden rajaaminen etukäteisin ilmoitusvelvollisuuksin lienee asiakkaan kannalta toimivin ratkaisu. Tällöin asiakas kykenee arvioimaan muutosta suhteessa omaan liiketoimintaansa, mutta ei sido tarpeettomasti toimittajan käsiä palvelun kehittämisessä. Tätä käsitystä ilmentävät myös alan vakioehdoissa omaksutut ratkaisut.
On myös muistettava, että vaikka palveluun kohdistuvaa muutosoikeutta rajoitetaan, toimittajalla on edelleen mahdollisuus muokata muita sopimussuhteen ehtoja määräaikaisissa tilausperusteisissa ohjelmistopalveluissa päivittämällä ehtoja kunkin tilauskauden päätteeksi tai toistaiseksi voimassa olevassa sopimuksessa antamalla asiakkaalle mahdollisuuden irtisanoa sopimus muutosten astuessa voimaan. Myös palveluun kohdistuvaa mitä tahansa muutosta voidaan pitää hyväksyttävänä kunhan se kytketään asiakkaan oikeuteen irtaantua sopimuksesta. Tällöin korostuvat sopimuksesta irtaantumista koskevat näkökohdat. 116
3.3.1.3 Menettelyä koskeva rajoitus ja muutoksesta ilmoittaminen
Muutoksiin liittyvät ilmoitusvelvollisuudet ovat pilvipalvelusopimuksissa tyypillisiä menettelyllisiä rajoituksia. Menettelylliset rajaukset koskevat niitä muotoja tai tapoja, joita toimittajan on noudatettava saadakseen sopimusmuutoksen voimaan. Menettelylliset rajaukset koskevat luonnollisesti laajempana kysymyksenä sopimuksen muuttamisen muodon hyväksyttävyyttä.117
Ilmoitusvelvollisuuden tarve asiakkaan näkökulmasta on ilmeinen; kuinka asiakas kykenisi muutoin arvioimaan omaa irtisanomisoikeuden käyttöään tai muutoksen vaikutuksia omaan ohjelmiston käyttöönsä. Ilmoitusvelvollisuuden käyttö voidaan nähdä myös sopimusten sitovuuden periaatteen ilmentymänä siitä näkökulmasta, ettei osapuoli voi tulla tietämättään sidotuksi sopimukseen. Tällöin uuden sisältöisestä sopimuksesta on siis tiedotettava toista osapuolta.
116 Hemmo II 2003, s. 22.
117 Menettelyllisiin rajoituksiin liittyy mielenkiintoinen oikeuden menettämistä koskeva kysymys: jos toimittaja ei noudata sopimuksessa sovittua muutosprosessia, onko kyseessä tällöin oikeudeton muutosyritys ja siten esimerkiksi ilman ilmoitusta tehdyn ehtomuutoksen osalta sopimusrikkomus oikeusseuraamuksineen? Tähän kysymykseen ei kuitenkaan tässä tutkielmassa rajausten vuoksi pureuduta tarkemmin ja kysymys liittyy vahvasti siihen klassisisiin sopimusoikeudellisiin kysymyksiin sopimuksen muuttamisen muodosta. Ks. tarkemmin sopimuksen muuttamisen muodosta Hemmo II 2003, s. 40-42 tai Norros 2008.
Esimerkiksi IT 2018 ETP ehtojen nojalla pilvipalvelun toimittajalla on ilmoitusvelvollisuus riippumatta tehdystä muutoksesta, vain siihen liitettävän ilmoitusvelvollisuuden aika vaihtelee sen mukaan, millaisesta muutoksesta on kyse. Toisaalta ehdoissa ei täsmennetä ilmoitustapaa ja aikakin jätetään tapauskohtaisen ”hyvissä ajoin” määrittyvän ilmaisun varaan.
Toimittaja voikin ilmoittaa muutoksista kirjallisesti, nettisivuillaan tai vaikkapa ohjelmistopalvelun käyttöliittymässä. Välttämättä tällaista ilmoitustavan täsmennystä ei tehdä tai edes haluta tehdä ehdoissa tai sopimuksessa, kuten IT 2018 ETP ehdoissa ei olekaan tehty. Toimittaja voi pitää omassa harkinnassaan sen miten muutoksista ilmoitetaan, jos tämä haluaa vaihtaa ilmoituskanavaa palveluiden tai palveluvalikoiman kehittyessä. Tämän lisäksi asiakkaalle voidaan asettaa nimenomaisia velvoitteita muutosten seurannasta toimittajan nettisivuilla, palvelun käyttöliittymässä tai asiakkaan omassa asiakasportaalissa.118
Asiakkaan muutoksen jälkeen jatkuva palvelun käyttö tulkitaan ehtojen hyväksymiseksi. Tämä voinee olla ongelmallista siksi, että asiakas voi tulla sidotuksi sopimukseen, jonka sisällöstä tämä ei ole tietoinen. Toisaalta asiakkaalle usein tarjotaan kyllä mahdollisuus tutustua muutettuihin ehtoihin. Tämä korostaa myös asiakkaan näkökulmasta liiketoiminnassa sopimushallinnan merkitystä ja sitä, että käytössä olevien ohjelmistopalveluiden muutoksia seurataan aktiivisesti, jotta negatiivisiin muutoksiin voidaan reagoida irtisanomalla sopimus tai aloittamalla valmistelut toimittajan vaihdosta.119
Toimittajan kannalta joustavin tapa toteuttaa muutoksista ilmoittaminen lienee siirtämällä vastuu muuttuneiden ehtojen sisällön seurannasta asiakkaalle. Tällainen voidaan toteuttaa esimerkiksi sopimalla nimenomaisesti, että toimittaja julkaisee muuttuneet ehdot tai palvelun muuttuneen sisällön nettisivuillaan. Ilmoitusvelvollisuus on usein kytketty ainoastaan rajattuun osaan sopimussuhteessa tapahtuvia muutoksia kuten palveluehtojen muutokset ja olennaiset muutokset palvelussa. On pidettävä mielessä myös muutosoikeuden kohteen erottelu; voi olla niin, että toimittaja julkaisee kaupallisten ehtojen muutokset omilla nettisivuillaan, joita asiakkaan tulee seurata ja palvelun muutokset ilmoittamalla niistä itse palvelun käyttöliittymässä.120
118 Ks. erilaisista ilmoitustavoista ja menettelyistä käyttöehtojen muutosten yhteydessä Bradshaw – Xxxxxxx – Walden 2014, s. 65-66.
119 Xxxxxxx – Xxxxxxx – Xxxxxx 2020, s. 34 sekä hyväksymiseen perustuvasta sopimuksen täydentymisestä Annola 2003,
s. 235-238 ja oikeuskäytännöstä KKO 1998:93, vaikka ratkaisussa on kyse sopimukseen perustumattomasta muutoksesta ja sen hyväksymisestä kun asiakas oli jättänyt laskut reklamoimatta. Ratkaisu perustettiin nimenomaan siihen, ettei asiakkaan näytetty tulleen tietoiseksi ehdotetusta muutoksesta. Reklamaatiovelvollisuus sidottiin muutosta koskevaan ilmoitukseen.
120 Bradshaw – Xxxxxxx – Walden 2014, s. 67. Käyttöehtojen vertailussa havaittiin myös, että enemmän ilmoitusvelvollisuuksia sekä jopa molempien suostumusta edellytettäviä muutosta koskevia ehtoja oli SaaS mallin
Pilvipalvelusopimusten muutostilanteita voidaan yleisemmin luonnehtia siten, että reagointi on asiakkaan vastuulla. Tulkinnallisia ongelmatilanteita ilmoitusvelvollisuuden täyttämisessä voikin liittyä siihen millaisissa tilanteissa ilmoitusvelvollisuuden voidaan katsoa tullen riittävästi täytetyksi. Erityisesti tällainen problematiikka realisoituu niissä tilanteissa, joissa pilvipalvelun toimittaminen perustuu toimittajan omiin vakioehtoihin.121
3.3.1.4 Vaikutuksia koskeva rajoitus ja irtisanomisoikeuden helpotukset
Muutosoikeuden vaikutuksen sääntelyllä toimittaja yleensä tekee jonkin myönnytyksen muutostilanteessa asiakkaan suuntaan, koskien esimerkiksi irtisanomisoikeutta tai palvelusta jo suoritettuja maksuja. IT 2018 ETP -ehtojen 6.2 kohdasta voidaan havaita, että IT 2018 ehtojen nojalla olennaiset sopimusmuutokset antavat asiakkaalle erityisen irtisanomisoikeuden. Tyypillisesti olennaiset sopimusmuutokset antavatkin asiakkaalle oikeuden irtaantua tilauksesta helpommin, kuin mitä normaalit irtisanomisehdot edellyttäisivät.
Vaikutuksia koskevan rajoituksen voidaan nähdä olevan selviten yhteydessä muutoskynnyksen ja irtisanomisen väliseen liityntään. Asiakkaan kannalta merkittävää voi myös olla, ettei olennainen muutos välttämättä anna oikeutta irtaantua sopimuksesta välittömästi tai mikäli se antaisikin, asiakkaan tulee huomioida omat tosiasialliset mahdollisuutensa käyttää olennaisesta muutoksesta seuraavaa irtisanomisoikeuttaan.
Muita vaikutuksellisia rajoituksia pilvipalvelusopimuksissa voivat olla esimerkiksi maksettujen tilausmaksujen palauttaminen niiltä osin kun asiakas ei enää käytä palvelua tai toimittajan velvollisuus avustaa palvelun vaihdossa sekä poistaa tai palauttaa asiakkaan palveluun laittama data. Tilausmaksujen palauttaminen on tyypillistä erityisesti silloin kun kyse on etukäteen maksettavasta tilauksesta, jonka ehdoissa asiakkaalle annetaan esimerkiksi palvelun olennaisen muutoksen johdosta oikeus irtisanoa sopimus kesken tilauskauden.
3.4.4 Muutettavan ehdon keskeisyys ja vaikutus sopimuksen tasapainoon
Muutosehdon hyväksyttävyydessä otetaan toisena seikkana huomioon se, kuinka keskeiseen ehtoon muutos pyritään kohdistamaan. Keskeisyyden määrittelyssä huomioidaan ehdon vaikutus suoritusten tasapainoon ja osapuolten vastuusuhteisiin. Tämä kriteeri on myös hyvin sidonnainen siihen, että mitä muutoksia toimittaja on tekemässä.
palveluissa missä oli kyse asiakkuudenhallinnasta tai arkistointipalveluista, missä pitkän aikavälin luottamukseen perustuva asiakassuhde oli tärkeä.
121 Ks. ehtojen muutostilanteisiin liittyvien ilmoitusten ja sitovuuden problematiikasta Xxxxxxxxxxx 2008, s. 86-87.
Keskeisyyttä koskevan arvioinnin voidaan siten katsoa liittyvän siihen, mitä voidaan sopimussuhteessa pitää olennaisena muutoksena. Kuten edellä IT 2018 ETP ja JIT 2015 ehtojen käsittelyn yhteydessä todettiin, olennaisesta palvelun sisältöön tai palvelutasoon vaikuttavasta muutoksesta seuraa tyypillisesti asiakkaan helpotettu irtisanomisoikeus.122 Yksinkertaistaen mitä enemmän muutos eli muutettava ehto vaikuttaa sopimuksen tasapainoon, sitä herkemmin sitä voitaisiin pitää olennaisena. Arviointi kytkeytyy myös muutosoikeuden rajauksen tuomaan hyväksyttävyyteen siten, että voidaan ajatella, että mitä enemmän muutos vaikuttaa tasapainoon, sitä rajatumpaa sen käytön tulisi olla.
Nähdäkseni ei ole epäselvyyttä siitä, että olennainen palvelun sisältöön kohdistuva muutos vaikuttaa sopimuksen tasapainoon. Jos muutos ei vaikuta keskeiseen sopimusehtoon, ei kyseessä voi olla kovin olennainen muutos. Epäselväksi jää kuitenkin, että missä tilanteissa olennainen sopimusmuutos vaikuttaa sopimuksen tasapainoon siinä määrin, että se tekisi muutosoikeuden käytöstä kiellettyä. Yhtä lailla käytännön varaan jää se, että mitä yksittäistapauksessa pidetään keskeisenä sopimusehtona ja olennaisena sopimusmuutoksena. 123
Palveluun pidätetyn muutosoikeuden osalta kysymys pelkistyykin siihen, että millaista palveluun kohdistuvaa muutosta voitaisiin pitää siinä määrin keskeisenä, että se tekisi muutosoikeuden käytöstä kiellettyä. Pilvipalveluissa tapahtuvat muutokset koskevat usein varsin teknisluontoisia seikkoja kuten palvelun ominaisuuksien pieniä muutoksia tai parannuksia tehoon tai kapasiteettiin. Osa muutoksista voi myös olla asiakkaalle täysin valinnaisia.
Sopimusehtoon perustumattomien muutosten osalta Annola on myös nostanut esiin sopimusten massaluonteen, osapuolten tahtoelementin vähyyden sekä sopimusvastuun henkilöpiiriin rajoittamattomuuden vähäisten muutosten oikeuttajana.124 Taxell on lähestynyt problematiikkaa pankkimaailmassa sopimusten massaluonteen kautta viitaten siihen, että erilaisten ehtojen soveltaminen eri asiakkaisiin johtaisi käytännön ongelmiin.125
122 Hemmo II 2003, s. 15 sekä Annola 2003, s. 198. Sopimusmuutoksen ja irtisanomisoikeuden osalta voidaan myös pohtia analogiaa olennaisen sopimusrikkomuksen ja sopimuksen päättämisen kanssa.
123 Kääntäen Annola 2003, s. 198 on ehtoon perustumattoman muutosoikeuden osalta esittänyt, että tasapainon säilyminen edellyttää muutosoikeuden rajaamista ainoastaan vähämerkityksellisiin seikkoihin. Toisaalta mikään ei estäne osapuolia sopimusvapauden puitteissa sallimasta olennaisiakin sopimusmuutoksia, kunhan siitä on sopimusvapauden puitteissa pätevästi sovittu.
124 Annola 2003, s. 199. ja samansuuntaisesti muutosoikeuden perustavan sopimusehdon osalta Xxxxx XX 2003, s. 13 alaviite 16 lähtee esimerkiksi siitä, ettei ainoastaan teknisluonteisia seikkoja koskevaa muutosehtoa välttämättä pidetä yllättävänä ja ankarana.
125 Taxell 1980, s. 36-37. Taxell viittaa lisäksi ehtojen viranomaiskontrolliin, mutta se istu yhtä luontevasti pilvipalvelusopimuksiin kuin pankkimaailmaan.
Palvelukuvauksen merkitystä muutoksen olennaisuuden arvioinnin kannalta voidaan tuskin ylikorostaa. Kuten yllä olevassa tarkastelussa todettiin, ei SaaS mallin mukainen palvelu välttämättä sisällä tarkkaa palvelukuvausta vaan kysymys on enemmänkin käyttötarkoitukseen perustuvasta määritelmästä. Toisaalta kääntäen, mikäli sopimukseen sisältyy tarkkakin palvelukuvaus, voidaan tällaiselle määrittelylle painoarvoa olennaisuuden tarkastelussa. Olennaisuuden arviointi riippuu kuitenkin muutoksesta itsestään suhteessa ohjelmistopalvelulle määriteltyyn käyttötarkoitukseen, eikä muutokselle suhteessa aiempaan tarvitse siten antaa liian suurta painoarvoa.126
Xxxx ehtokäytännössä on IT 2018 ETP ja JIT 2015 ehtojen mukaisesti sinänsä tavallista sallia olennaisetkin muutokset. Yhtä lailla mahdollista on täsmentää olennaista palveluun kohdistuvaa muutosta esimerkein, kuten JIT 2015 ehdoissa on tehty.127 JIT2015 ehtojen mukainen tietosuojaan liittyvä täsmennys on sinänsä hyvin perusteltu, mutta herättää toisaalta sen kysymyksen, että eikö asiakkaan näkökulmasta olisi helposti kuviteltavissa muita olennaisia muutoksia, jotka he haluaisivat täsmentää ja saada esimerkiksi pidemmän irtisanomisajan tai välittömästi voimaan astuvan irtisanomisoikeuden piiriin? Mielenkiintoinen on myös ehdon sanamuotoilu, mikä viittaa vahvaan toimittajan kontrolliin palvelusta myös olennaisissa muutostilanteissa, sillä tilaajalla täytyy olla perusteltu syy kieltäytyä henkilötietojen käsittelyn siirrosta.128
Toimittajien netissä saatavilla olevissa vakioehdoissa tällaisia ehtotäsmennyksiä harvemmin näkee, mutta mikäli neuvotteluvaraa on, voi asiakkaan näkökulmasta olla hyödyllistä tunnistaa neuvotteluvaiheessa ne ohjelmistopalvelussa olevat keskeiset riskit tai ominaisuudet, joiden osalta tämä haluaisi itselleen tietynsisältöiset ilmoitukset sekä esimerkiksi pidemmän irtisanomisajan. Toisaalta riskinä on myös se, että tiettyjen tilanteiden luettelointi voisi supistavaan tulkintaan. Esimerkiksi KKO 2010:69 äänestysratkaisussa 3-2 koskien irtisanomisehdon pätevän syyn tulkintaa vähemmistö painotti laajentavaa tulkintaa kun taas enemmistön kanta esimerkkien ohjausvaikutusta.129
126 Järvenoja et al., s. 259-260.
127 JIT 2015 liitteen 8 kohdan 11 (2) viimeisen virkkeen mukaan ”Olennaisena palvelun sisällön muutoksena pidetään muun muassa henkilötietojen käsittelyn siirtoa sellaiselle alihankkijalle tai sijaintipaikkaan, jota tilaaja ei perustellusta syystä hyväksy”.
128 Tällainen syy voi olla esimerkiksi se, ettei komissio katso henkilötietojen käsittelyn suojan olevan riittävää siirron kohteena olevassa maassa. Tästä ajankohtaisen esimerkin tarjoaa EU tuomioistuimen ratkaisu C-3811/18 eli Schrems II päätös, jonka seurauksena EU:n ja Yhdysvaltojen tietosuojaa takaavan Privacy Shield -järjestely todettiin riittämättömäksi tietosuojan tason takaajaksi. Tämän seurauksena monet yritykset joutuivat ja joutuvat yhä arvioimaan tietojen siirtoa Yhdysvaltoihin ja sitä miten ne takaavat riittävän tietosuojan tason esimerkiksi komission mallilausekkeiden avulla.
129 Ks. esimerkkien vaikutuksesta ja ratkaisusta tarkemmin Annola 2010.
Jos sopimusehdot sisältävät vain yleisen muotoilun siitä, että olennaiset sopimusmuutokset oikeuttavat tiettyyn irtisanomisaikaan, on asiakkaan riskinä se, että toimittajalla on hyvinkin erilainen näkemys viimekädessä olennaisesta muutoksesta. 130 Se mitä kumpikin osapuoli pitää olennaisena voi pitkään jatkuvan sopimussuhteen aikana muuttua hyvinkin paljon siitä, mitä se on ollut alussa, mikä osaltaan puoltaa myös joustavaa muotoilua.
Arviointi onkin hyvin tapauskohtaista ja yleispäteviä kriteereitä on mahdotonta antaa. Analogista apua olennaisen muutoksen määritelmälle voidaan hakea jossain määrin hankintaoikeudellisesta sääntelystä ja käytännöstä koskien olennaista sopimusmuutosta. Toisaalta analogian arvoa vähentää merkittävästi se, että hankintaoikeudellisen sääntelyn tarkoitukset poikkeavat huomattavasti siitä mitä voidaan pitää tarkoituksenmukaisena, kun puhutaan lähtökohtaisesti kahden yhdenvertaisen osapuolen välisestä liikesopimuksesta.
3.2.2.1 Olennainen sopimusmuutos julkisessa hankintasopimuksessa
Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain (1397/2016, jäljempänä hankintalaki) 136 §:n 1 momentin pääsäännön mukaan hankintasopimusta ei saa muuttaa olennaisesti sopimuskauden aikana ilman uutta hankintamenettelyä. Esimerkkilistauksessa olennaisena muutoksena pidetään muutosta, joka tekee sopimuksesta taloudellisesti edullisemman tavalla, jota ei ole määritelty alkuperäisessä hankintasopimuksessa. Lisäksi tällaisena muutoksena voidaan pitää myös muutosta, joka laajentaa sopimuksen soveltamisalaa huomattavasti. Hankintayksikön kannalta olennaisen sopimusmuutoksen tunnistaminen on hyvin merkityksellistä, sillä kilpailutusvelvoitteen noudattamatta jättämisellä voi olla merkittäviä hankinta- ja sopimusoikeudellisia seuraamuksia.131
Hankintaoikeudellisessa arvioinnissa muutoksen olennaisuuden arviointi keskittyy siihen, että katsotaanko sopimuksen muuttuneen olennaisesti alkuperäisestä sopimuksesta. Halonen on esittänyt, että merkittävä muutos ei tarkoita sopimukseen sisältyvän merkittävän ehdon muuttamista, vaan sitä, että sopimusmuutoksella hankintasopimus tai sen luonne muuttuu olennaisesti. Merkittävyyttä tulisi arvioida tapauskohtaisesti ja harkintaan vaikuttavat sopimuksen luonne, sopimuskauden pituus sekä aiheutuuko muutostarve sopijapuolten tarpeiden vai ulkoisten olosuhteiden muutoksesta. 132
Pilvipalvelua koskevan hankintasopimuksen osalta tämä huomio voi viitata siihen, että itse palvelua koskevaa merkittävääkin muutosta ei välttämättä suoraan pidetä sopimussuhteen olennaisena
130 Hemmo 2015, s. 99.
131 Järvenoja et al., s. 106.
132 Halonen 2015, s. 44.
muutoksena, joka johtaisi esimerkiksi kilpailutusvelvoitteeseen. Tähän viittaa myös JIT 2015 liitteessä 8 huomioitu palvelun muutosten mahdollisuus.
Hankintalaki tunnistaakin hankintasopimuksiin mahdollisesti sisällytettävät muutosmekanismit sallittuina muutoksina, mikä omalta osaltaan puoltaa käsitystä siitä, ettei pilvipalvelusopimuksen palveluun kohdistuvan muutosoikeuden käyttämistä pidetä herkästi olennaisena sopimusmuutoksena. Huomionarvoista on, että hankintalain säännöksen mukaan tällaisten muutosmekanismia koskevien ehtojen tulee olla selkeitä, täsmällisiä ja yksiselitteisiä. Tällaisiin päätelmiin sopimusmuutoksen luonteesta hyväksyttävänä tulee kuitenkin suhtautua varauksella, sillä nimenomaisesti sallitutkin muutokset voivat sinänsä muuttaa hankinnan luonnetta merkittävästi.133 Ne eivät saa myöskään antaa hankintayksikölle rajatonta harkintavaltaa.134
Tämä lähtökohta ilmenee ratkaisussa MAO:324/19, missä on-premises sovelluksesesta SaaS malliin siirtymistä pidettiin olennaisena vastuiden jakautumiseen liittyvänä muutoksena. Uuden käyttöympäristön katsottiin perustavanlaatuisesti palvelunhankinnan tyyppiä ja luonnetta. Lisäksi muutoksen yhteydessä todettiin, että muutos olisi mahdollistanut muiden toimijoiden tarjoamisen ja se muutti sopimusta toimittajalle edullisempaan suuntaan tavalla, jota ei alkuperäisessä hankintasopimuksessa määritelty. Hankintayksikkö oli kilpailu- ja kuluttajavirastolle toimitetussa vastineessaan argumentoinut, että sovelluksen hankinnassa olisi ollut kyse aikaisemman ylläpitosopimuksen muutoksesta ja tällaisten versiopäivitysten toimitus on sovellusmaailmassa normaalia.
On selvää, että ratkaisussa hankinnan luonne muuttui merkittävästi. Tämä käy ilmi jo pilvipalveluiden perustavanlaatuisista eroista suhteessa perinteisiin ohjelmistotoimituksiin ylläpitosopimuksineen. Ratkaisu kuitenkin ilmentää niitä haasteita mitä muutoksiin ja niitä koskevien sopimusehtojen muotoiluihin liittyy pitkäkestoisissa sopimussuhteissa ohjelmistoalalla. Toimittaja totesi kuultavan roolissa, että alkuperäistä sopimusta tehtäessä ei ollut mahdollista sopia tuolloin tuleva tekninen kehitys huomioiden ja tarkkarajainen sopiminen olisi rajannut muutokset sopimuksentekohetken mukaisen teknisen tietämyksen ratkaisuihin. 135
133 Halonen 2015, s. 51. Hankintalain 136 §:n 2 momentin (1) kohdan mukaan muutos hankintasopimukseen voidaan tehdä ilman uutta hankintamenettelyä jos se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta- asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin.
134 Eskola – Ruohoniemi 2017, s. 584. Esimerkiksi hankintasopimukseen sisältyvä optio, jonka mukaan hankintayksikkö voisi ottaa käyttöön kaikki ohjelmistopalveluun tulevat toiminallisuudet hankintasopimuksen puitteissa voisi olla tällainen epätäsmällinen oikeus muuttaa hankintasopimusta, koska uudet toiminallisuudet voivat olla sellaisia, joita ei ole alkuperäisessä tarjouspyynnössä määritelty eivätkä ne ole siten osa alkuperäistä hankintasopimusta.
135 Vaikka esitelty tapaus on sinänsä selvä, on Halonen 2016, s. 4-7 esittänyt Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisun Finn Frogne C-549/14 kommentin yhteydessä, että hankintoja tehdään vaikeassa ja kaupallisille realiteeteille vieraassa
3.2.2.2 Analogian käyttökelpoisuus
Myös julkisten hankintojen puolella on siis tunnistettu pidempään kestävien sopimussuhteiden aikainen tarve varautua muutoksiin sopimuksessa. JIT 2015 liite 8 muutosoikeutta koskeva ehto viittaakin siihen, että osapuolet ovat halunneet kumpikin varautua tuleviin muutoksiin sopimukseen kirjatulla muutosmekanismilla. Palveluun tehtävät olennaisetkaan muutokset eivät välttämättä laajenna alkuperäisen sopimuksen soveltamisalaa tai muuta sopimusta edullisemmaksi toimittajalle tavalla, joka aiheuttaisi esimerkiksi uudelleenkilpailutusvelvoitteen. Toisaalta on ajateltavissa että ainakin sellaiset muutokset, jotka laajentavat sopimuksen soveltamisalaa tai aiheuttaisivat uudelleenkilpailutusvelvoitteet on herkemmin miellettävissä ehtomuotoilun tarkoittamiksi olennaisiksi palvelun muutoksiksi.
Tiettyjen muutosten kytkeminen nimenomaisesti ilmoitusvelvollisuuteen viittaa siihen, että osapuolet katsovat tietyt ehdot tai palvelun ominaisuudet keskeisiksi, joiden osalta asiakas katsoo tarpeelliseksi saada erikseen tiedon tai tarvitsevansa nopeamman irtaantumismahdollisuuden palvelusta. On huomattava, että tällaiset seikat eivät välttämättä ole palvelun käyttötarkoitukseen vaikuttavia tai negatiivisia, vaan kestosopimusluonteelle tyypillisesti kyse on sellaisista muutoksista, joiden perusteella asiakas katsoo tarvitsevansa tiedon tietyssä ajassa etukäteen tai jonka seurauksena asiakas tarvitsee erityisen irtisanomisoikeuden.136
Olennaisuuden arvioinnista tekee hankalaa tulkinnan jälkikäteisyys. Se mitä osapuolet ovat sopimuksentekohetkellä pitäneet olennaisena ei välttämättä ongelmatilanteen ilmetessä pidä enää ollenkaan paikkansa. Siksi myös olennaisten sopimusmuutosten täsmentäminen pilvipalvelua koskevan sopimuksen ehtoihin ei ole välttämättä asiakkaankaan kannalta toivottavaa, ainakin mikäli tällaisilla kirjauksilla tulisi myöhemmässä tulkintatilanteessa olemaan muita tilanteita sen ulkopuolelle rajaava vaikutus.
Tämä korostuu myös kestosopimuksissa missä sopimuksen sisältö muovautuu jatkuvasti ajan myötä. Samalla myös osapuolten intressit ja tarkoitukset sopimukselle sekä sopimuksen ulkoiset olosuhteet
todellisuudessa. EUT:n ratkaisussa oli kyse nimenomaan tietojenkäsittelyjärjestelmän kehittämisessä ilmenneitä ennakoimattomia ongelmia ja niistä tehtyä sovintoratkaisua. Ks. myös hankintalainsäädännön jäykkyydestä suhteessa ketteriin menetelmiin ja niissä edellytettävään joustavuuteen Nystén-Haarala – Kujala – Aaltonen 2020.
136 Tällaiselle käsitykselle voidaan hakea tukea kirjallisuudessa asiakkaan näkökulmasta tyypillisesti tunnistetuille seikoille tärkeille seikoille kuten palveluntasolle, henkilötietojen käsittelylle tai tietoturvallisuuteen vaikuttaviin seikkoihin. Myös IT alan vakioehtojen tunnistamille seikoille voitaisiin antaa painoarvoa.
muuttuvat. Tämän voidaan nähdä myös korostavan osapuolten väliseltä sopimussuhteelta edellytettävää lojaliteettia.137
3.2.2.3 Lainsäädännössä omaksutuista ratkaisuista
Hankintalain sopimusmuutoksen olennaisuuden määrittelyn lisäksi analogiaa voidaan hakea lainsäädännössä suoraan toimittajalle pidätetyn sopimusehtoja koskevan muutosoikeuden osalta. Sähkömarkkinalain (2013/588) 93 § käyttää antaa jakeluverkon haltijalle oikeuden muuttaa sopimusehtoja vain ”sopimuksessa yksilöidyllä perusteella edellyttäen, ettei sopimuksen sisältö olennaisesti muutu”. Vaikka sähkömarkkinalain analogista arvoa vähentää se, että siinä on kyse sopimuspakon vuoksi suojattavista toimittajan intresseistä, pykälää koskevassa hallituksen esityksessä nostetaan kuitenkin esiin se, että sähkösopimukset voivat olla voimassa pitkään, jolloin niiden muuttaminen on tarpeellista. Tällöin muutoksen olennaisuutta ei verrata alkuperäiseen sopimussisältöön, vaan muutoshetkellä voimassa olleeseen sopimukseen.138
Palvelun keskeisen sisällön kytkemistä olennaisuuteen voidaan katsoa puoltavan myös vakuutussopimuslain (534/1994) 19 §:n mukainen jatkuvan vahinkovakuutuksen ehtojen muuttaminen. 19 §:n toisen virkkeen mukaan vakuutuksenantaja voi tehdä ehtoihin vähäisiä muutoksia, joilla ei ole vaikutusta vakuutussopimuksen keskeiseen sisältöön. Hallituksen esitys ei kuitenkaan ota tarkemmin kantaa siihen, mitä pidetään vakuutussopimuksen keskeisenä sisältönä ja millaiset muutokset vaikuttavat siihen ja mitkä eivät. Käytännössä lienee niin, että vain tekniset ja vähäiset muutokset eivät ole vakuutuksenottajan kannalta merkityksellisiä.139
Yllä tarkasteltu hankintaoikeudellisen olennaisen sopimusmuutoksen merkitys sekä pakottavan sääntelyn analogiset mahdollisuudet osoittavat loppujen lopuksi ainoastaan sen, ettei toimittajan pidättämän muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinta yksittäistilanteessa välttämättä ole lainkaan
137 Tutkielmassa olisi voitu lähestyä pilvipalvelusopimusten muutostilanteita kestosopimussuhteessa mahdollisesti vaikuttavan yleisen lojaliteettiperiaatteen kautta. Lojaliteettiperiaatteesta onkin kirjoitettu oikeuskäytännössä hyvin laajasti ja osin sen sisällön epämääräisyyden vuoksi tutkielmassa päädyttiin tarkastelemaan muutosoikeuden rajoina erityisesti valittuja tulkintasääntöjä ja kohtuullisuutta. Tämä ei sinänsä tarkoita sitä etteikö lojaliteettiperiaatteella voisi olla yksittäistilanteessa merkitystä. Ks. lojaliteetin laajasta merkityksestä lyhyesti kestosopimusten käsittelyn yhteydessä Halila – Hemmo 2008, s. 10-11 sekä luottamuksen merkityksestä Kaave 2019, s. 20-22. Lisäksi lojaliteetin merkitystä vähentää se, että sen merkityksen on nähty korostuvan nimenomaan yksilöllisissä ja yhteistyöpainotteisissa sopimuksissa, Tieva 2006, s. 248. Pilvipalvelusopimukset tyypillisesti ovat vähemmän yksilöllisiä ja perustuvat asiakkaan aktiivisuuteen.
138 HE 20/2013 vp, s. 124. Ks. tarkemmin huoneenvuokran muutoksista ja vakuutussopimuslakiin sisältyvästä muutosoikeudesta Hemmo II 2003, s. 16-21.
139 HE 114/1993 vp, s. 37. Hallituksen esityksessä nostetaan esiin, että muutokseen oikeuttavia syitä voivat olla esimerkiksi lainsäädännön muutokset ja viranomaisten määräykset tai ennalta arvaamaton olosuhteiden muutos. Vakuutusehtojen muuttamista koskevan analogian arvoa vähentää vakuutuksen omalaatuisuus tuotteena. Häyhä 1996, s. 238 tiivistää tämän muuttamisen kohtuullisuutta käsitellessään huomioon, että vakuutus on hyödykkeenä havaittavissa ainoastaan sopimusehtoina.
selvää. Erityisesti palveluun kohdistuvat muutokset voivat olla hyvin erilaisia ja vaikuttaa palvelun tyypin ja käyttötarkoituksen mukaan hyvin erilaisilla tavoilla.
Vaikka ehtoa olisi pyritty rajaamaan asettamalla toimittajalle ilmoitusvelvollisuus olennaisista palveluun kohdistuvista muutoksista tai asiakkaalle erityinen irtisanomisoikeus ehtomuutoksista, voi muutostilanteessa herätä kysymys siitä onko toimittaja ilmoittanut ehtojen muutoksista riittävällä tavalla tai erimielisyys siitä mitä kumpikin osapuoli pitää olennaisena palvelun sisällössä tai palvelutasossa.140
Kolmantena, ja pilvipalvelusopimusten kannalta kenties merkittävimpänä seikkana, arvioinnissa huomioidaan muutosoikeuden perustavan ehdon käyttämistä puoltavat reaaliset syyt. Samalla reaalisten syiden systematisointi on myös mahdoton tehtävä, sillä ne vaihtelevat tapauskohtaisesti riippuen käsillä olevasta ohjelmistosta, toimittajasta ja asiakkaasta sekä sopimuksen muista taustaseikoista.
Pilvipalvelusopimuksen palveluun kohdistuvasta muutoksesta koituu yleensä etua sitä käyttäville asiakkaille. Kun otetaan huomioon vielä se, että asiakkaat käyttävät palvelua, joka perustuu samaan tuotantoympäristöön, voi olla välttämätöntä että yksi palvelussa tapahtuva muutos vaikuttaa toimittajan kaikissa asiakassuhteissa. Siten tällainen jaettu ympäristö sekä siitä koituvat hyödyt ovat hyvin vahvoja toimittajan muutosoikeutta puoltavia reaalisia argumentteja.141
Hemmo on esittänyt, että muutosehtoon vetoavan osapuolen tulee tarvittaessa perustella vetoaminen muutosehtoon.142 Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että asiakas voi pyytää toimittajaa esittämään
140 Järvenoja et al., s. 259 nostaa esiin pilvipalvelua koskevissa hankintasopimuksissa ”olennaisen muutoksen” määrittelyn vaikeuden ja sen määrittelyn kuulumisen toimittajan vastuulle, sillä toimittajalla on ilmoitusvelvollisuus tällaisista muutoksista. Tässä yhteydessä voidaan havaita mielenkiintoinen ristiriita olennaisen sopimusmuutoksen ja palvelun olennaisen muutoksen osalta hankintaoikeudellisessa kontekstissa, missä olennaisen sopimusmuutoksen seuranta on luonnollisesti hankintaoikeudellisine seuraamuksineen hankintayksikön vastuulla, mutta toimittaja kontrolloi sitä mitä tämä pitää palvelun olennaisena muutoksena.
141 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016, s. 393 sanovat erityisesti, että velvollisuus hyväksyttää jokainen muutos kaikilla asiakkailla kuluttaisi kohtuuttomasti toimittajan resursseja. Ks. myös Xxxxx XX 2003, s. 15 alaviite 20, missä todetaan muutosehdosta asiakaskollektiiville aiheutuvien etujen olevan vahvimpia reaalisia näkökohtia. Taxell 1980, s. 32 on myös nostanut pankkimaailmassa esiin sen, että koronmuutosten tarve voi nousta pankin tai asiakkaan puolelta. Toisaalta voidaan kyseenalaistaa sellaisten kehityssuuntien todellisuus missä asiakas hyötyy ja pankki, tai tässä tutkielmassa pilvipalvelun tarjoaja, kärsii haittaa.
142 Hemmo II 2003, s. 15. Perusteluvelvollisuuden edellyttämisessä sekä reaalisten argumenttien huomioimisessa voidaan nähdä yhtymäkohta Hooleyn 2013, s. 89-90 sopimukseen perustuvan harkintavallan rajoille. Hooley tiivistää harkinnan rajan seuraavasti ”The limitation is one of subjective honesty and good faith, and such, it is at the lower end of the scale. However, it is reinforced by reference to a test that the decision is not one that no reasonable person acting reasonably would make in the circumstances”. Muutokselle tulee siis löytyä tällaiset objektiiviset perusteet silloinkin, kun sopimus mahdollistaa täyden harkintavallan, kuten palveluun tehtävien muutosten yhteydessä usein on. Samalla tällä
perusteluja sille, miksi tietty muutos on tehty. Palveluun tehtyjen muutosten perusteilla ei siten välttämättä ole pilvipalveluiden kannalta suurta merkitystä. Muutoksen reaaliset perusteet voivat toimia myös muutosehdon rajauksina, kuten IT 2018 ETP ja JIT 2015 liitteen 8 ehdoissa on tehty. Toisaalta se, että toimittaja vetoaa tiettyyn ehtoon muutoksen perusteena ei tietenkään tarkoita välttämättä sitä, että se on juuri tehdyn muutoksen aito peruste tai etteikö muutoksella olisi muita perusteita, joilla toimittaja esimerkiksi pyrkii parantamaan omaa asemaansa sopimussuhteessa.
Hankalia tilanteita saattaa myös syntyä, kun samaa alustaa käyttävät toimittajan useat eri asiakkaat ja tietystä muutoksesta aiheutuu etua tietylle osalle asiakkaista ja haittaa tietylle osalle. Tällaisia tilanteita voi aiheutua esimerkiksi tehon lisäämisestä, josta on lähtökohtaisesti hyötyä joillekin tilaajille, mutta saattaa aiheuttaa yhteensopivuusongelmia jonkin tietyn asiakkaan muiden, yleensä vanhempien, tietojärjestelmien kanssa.143
Toimittajan riskienhallinnallisia tai liiketoiminnallisia syitä voidaan tuskin pitää ainakaan yhtä vahvoina perusteina muutosoikeuden käyttämiselle. Toisaalta nämä syyt voidaan usein kytkeä yhteen asiakkaalle koituvan edun tai teknologisen kehityksen implementoinnin kanssa. Siten myös liiketoiminnalliset syyt voivat saada painoarvoa reaalisena argumentaationa muutosoikeuden perustalle.144
Muutosehdon ja yritetyn muutoksen hyväksyttävyyden arviointi on tapauskohtaista ja pureutuu viimesijaisesti siihen kysymykseen, olisiko esiin nousseeseen tarpeeseen voinut varautua muulla tavoin kuin muuttamalla sopimuksen ehtoja.145 Muiden varautumiskeinojen korostaminen hyväksyttävyyden arvioinnissa ilmentää nähdäkseni myös muutosoikeutta koskevan sopimusehdon poikkeuksellisuutta ja viimesijaisuutta keinovalikoimassa.
Palvelun muuttaminen muuttamista koskevalla ehdolla varautuminen vaikuttaa nimenomaan asianmukaiselta ja huolelliselta sopimuskäyttäytymiseltä, jota osapuolilta voidaan ja tulee edellyttää.
edellytyksellä voidaan nähdä olevan yhtymäkohtia kääntäen oikeuksien väärinkäytön kiellolle, sekä voidaan havaita ettei tämä aseta toisaalta palveluun kohdistuvan muutosoikeuden rajoja kovin korkealle. Tällaisesta harkintavallasta palvelun osalta voidaan mainita esimerkkinä Basware Cloud Service Terms kohta 1.5 ”Basware strives to continuously improve the Cloud Services and may update the Cloud Services from time to time at its discretion. Basware shall not make any changes that adversely impact the functionality of the Cloud Service for the Customer. Basware shall make available information regarding the changes made to the Cloud Service as soon as reasonably possible in accordance with its standard practices.”
143 Erlund – Lindfors – Xxxxxxxx – Turunen 2016, s. 392.
144 Ks. Taxell 1980, s. 33 esittää, että pankeille on tärkeätä liiketoiminnallisista ja riskienhallinnallisista syistä kyetä tarvittaessa muuttamaan ehtoja.
145 Hemmo II 2003, s. 15.
IT-järjestelmiin ja ohjelmistoihin liittyvä dynaamisuus ja niiden seurauksena edellytettävä sopimuksellinen joustavuus on seikka, joka on huomioitu alaa koskevassa oikeuskirjallisuudessa jo kauan ennen pilvipalveluiden yleistymistä.146 Muutosten kytkemisen aina kunkin sopimuskauden päättymisen yhteyteen rajoittaisi merkittävästi toimittajien kykyä kehitellä palvelua sekä pyrkiä myymään palvelua erilaisten kaupallisten mallien perusteella esimerkiksi erilaisilla tilaustyypeillä.
Käytännössä on hankala hahmottaa pilvipalvelun toimittajan kannalta muita keinoja varautua palveluun tehtäviin muutoksiin kuin varaamalla oikeus muuttaa palvelua tai sen ehtoja. Samalla kaupallisiin tai muihin ehtoihin kohdistuvan muutosoikeuden osalta on vaikea kuvitella itse palveluun perustuvaa reaalista argumenttia, vaan tällaisten muutosten voidaan nähdäkseni katsoa herkemmin johtuvan liiketoiminnallisista tai riskienhallinnallisista syistä. Siten palvelun sisältöön liittymättömien ehtojen osalta voi olla perusteltua edellyttää toimittajalta muuta varautumiskeinoa kuin yksipuolisen muutosoikeuden varaamista sopimussuhteessa.
Toisaalta tällöin nousee esiin kysymys siitä, että millaisia tällaiset varautumiskeinot voivat olla. Muiden varautumiskeinojen arvioinnissa törmätään myös pilvipalvelusopimuksissa siihen ongelmaan, ettei kaupallisten ja palvelua koskevien ehtojen erottelu toisistaan ole välttämättä yksiselitteistä. Takki ja Halonen ovatkin korostaneet, että pilvipalveluissa palvelu ja ehdot ovat kietoutuneet toisiinsa tavalla, missä molemmat ovat ikään kuin osa toisiaan.147
4. Muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnan rajat
4.1 Liikesopimusten tulkinnasta lyhyesti
Yllä on havaittu, että muutosoikeutta koskeva ehto voi monin tavoin jäädä tulkinnanvaraiseksi tai yksipuoliseksi. Liikesopimuksissa osapuolten määräämällä sopimusaineistolla on sopimuksen sisäisten velvoitteiden ja oikeuksien määräytymisessä keskeinen merkitys. Sopimusten tulkintasäännöt voidaan jakaa tulkintasäännöt osapuolisuuntautuneisiin ja tavoitteellisiin.148 Osapuolisuuntautuneessa tulkinnassa lähtökohtana on selvittää sopimuksen tehneiden osapuolten yhteinen tarkoitus osapuolten käytöksen ja heidän määräämänsä aineiston perusteella.
146 IT sopimusten osalta Takki 2003, s. 25 ja Ahlfors 2016, s. 9 nostaa myös liikesopimuksen sovittelun yhteydessä esiin sen, että olosuhdemuutoksiin tulisi varautua sopimuksessa jo etukäteen.
147 Takki – Halonen 2017, s. 331.
148 Hemmo I 2003, s. 602-603. On huomionarvoista, etteivät nämä käsitteet ole vakiintuneita ja eri kirjoittajat ovat käyttäneet käsitteitä eri tavoilla. Esimerkiksi Aho 1968, s. 236 puhuu tavoitteellisista tulkintasäännöistä pakkotulkintanormeina. KM 1992:20 viittaa täydentäviin tulkintasääntöihin. Ks. tavoitteellisesta tulkinnasta yleisesti tarkemmin Pönkä 2013, s. 923-924
Erityisesti liikesopimuksissa osapuolisuuntautunut tulkinta tarkoittaa käytännössä usein sopimusasiakirjan sanamuodon noudattamista.149 Tavoitteellinen tulkinta taas nimensä mukaisesti sisältää tulkintaa koskevan kannanoton toivottavasta sopimussisällöstä. Tällainen toivottava sopimussisältö voidaan johtaa lakiperusteisista normeista tai oikeuspoliittisesti värittyneistä tulkintasäännöistä.150 Annola on nimenomaisesti nostanut esiin sen, että tavoitteelliset tulkintasäännöt ovat sopimuksen yksilöllisestä sisällöstä riippumattomampia.151
Pilvipalvelua koskevien liikesopimusten kannalta yllä mainittu lähtökohta johtaa nähdäkseni siihen, että yksipuolista muutosoikeutta koskeva ehto on tulkintasääntöjenkin näkökulmasta sitova sellaisenaan, kunhan sitä koskeva ehto on pätevästi sisällytetty ja kirjattu sopimusaineistoon. On kuitenkin selvää, että käytännön liike-elämässä ei aina synny sopimuksia, joita koskevien erimielisyyksien tulkinnassa olisi kulloinkin löydettävissä luotettava selvitys molempien osapuolten alkuperäisestä tahdosta ja tarkoituksesta puhumattakaan yhteisymmärryksestä tällaisista seikoista. Vakiosopimusluonne hankaloitta myös tällaisen alkuperäisen tarkoituksen selvittämistä.152
Niistä syistä myös liikesopimuksien tulkinnassa on aika ajoin turvauduttava tavoitteellisiksi tulkintasäännöiksi kategorisoitaviin sopimuksen tulkintaoppeihin. Ohjelmistopalvelua koskevat tilaukset tai sopimukset ja siten sopimussuhteet sopijapuolten välillä voivat jatkua pitkään, jolloin alkuperäinen tarkoitus sopimuksen tekemiselle voi olla mahdotonta selvittää tai sopijapuolten tarkoitusperät sopimukselle ovat voineet sopimuksen aikana muuttua. Kun tähän lisätään vielä ohjelmistopalvelua koskevan sopimuksen perustuminen toimittajan omiin vakioehtoihin, voi yksittäisessä tulkintatilanteessa olla mahdotonta erotella osapuolten muita alkuperäisiä tarkoitusperiä sopimukselle.
Alkuperäinen tarkoitus voi olla yksinkertaisuudessaan ja laajuudessaan niinkin yksinkertainen kuin, että toimittaja haluaa pitää palvelun asiakkaan saatavilla maksua vastaan ja asiakas haluaa palvelun käyttöönsä tietyn tasoisena tiettyä käyttötarkoitusta varten. Tällöin sopimuksen tulkinta sen
149 Tämä lähtökohta käy ilmi esimerkiksi ratkaisusta KKO 2001:34, missä urakkasopimuksen tulkinnan lähtökohdaksi otettiin ehdon sanamuoto. Sopimuksen tulkinnassa otetaan kuitenkin huomioon kaikki muukin tulkinta-aineisto, jolla on merkitystä sopimuksen sisältöä selvitettäessä.
150 Hemmo I 2003, s. 633.
151 Annola 2003, s. 329.
152 Häyhä 1996, s. 154 esittää vakuutussopimusten osalta, että vakuutuksenottajan tahdonsisällön sijasta sopimuksen sisältö tulee vahvistaa vakuutussopimusten joukkoluonteen ja vakuutuksenottajan puutteellisen käsityksen vuoksi muun aineiston perusteella. Hooley 2013, s. 67 huomauttaa sopimukseen perustuvan yksinomaisen harkintavallan antamisen yhteydessä, että tällaiseen suostumusta ei voitane pitää rajoituksettomana harkintavallan antamisena. Siten muutosoikeuden antavan ehdon laajuudesta huolimatta sitä ei voitane pitää täysin rajattomana vaikka se siihen sanamuotonsa puolesta viittaisi. Toisaalta nostetaan esiin myös tällaisen harkinnan antaminen osana sopimuksen riskienjakoa esimerkiksi vastineena halvemmasta hinnasta.
alkuperäisten tarkoitusten mukaisesti voi sen hankaluuden lisäksi olla huonoimmassa tapauksessa haitallista molemmille osapuolille.
Tulkintasääntöjen käsittelyssä on lisäksi pidettävä mielessä se, ettei niitä voida asettaa mihinkään soveltuvuusjärjestykseen, vaan viime kädessä kyse on aina tapauskohtaisesta punninnasta eri intressien välillä. Tämä harkinta tapahtuu lopullisesti vasta tuomioistuimessa osapuolten esittämän näytön perusteella.153
Liikesopimuksen tulkinnassa on lisäksi keskeistä erottaa itse tulkinta sopimuksen sovittelusta. Tulkinnassa täsmennetään usealla eri tavalla tai vaikeasti ymmärrettävän asian merkitystä, kun taas sovittelussa sopimuksen velvoitteita korjataan. Voidaan kuitenkin havaita, että tavoitteelliset tulkintasäännöt hämärtävät tulkinnan ja sovittelun eroja, eikä niiden erottelu käytännössä olekaan helppoa. Asian vaikeus ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö käsitteiden välillä tulisi olla eroa. 154
Yllä olemme havainneet, että ohjelmistopalvelua koskevat sopimukset tehdään usein toimittajan vakioehtoihin perustuen ja, että nämä sopimukset koostuvat tyypillisesti tietyistä rakenteista ja ehdoista. Vakioehtoluonteeseen ja muutosoikeutta koskevan ehdon mahdolliseen tulkinnanvaraisuuteen perustuen käsittelen tässä kappaleessa sellaisia tavoitteellisia tulkintasääntöjä, joiden voidaan katsoa rajoittavan toimittajan kykyä vedota yksipuolista muutosoikeutta koskevaan ehtoon. Tällaisiksi tavoitteellisiksi tulkintasäännöiksi olen valinnut käsittelyyn epäselvyyssäännön, suppean tulkinnan vaatimuksen sekä kohtuussäännön.155
4.2 Sopimusten sitovuus ja taloudellinen tehokkuus
Ennen sukeltamista epäselvyyssäännön ja mahdollisen kohtuuttomuuden tarkasteluun on syytä korostaa sopimusten sitovuuden merkitystä erityisesti liikesopimuksissa. Kuten tutkielman alussa yksipuolista muutosoikeutta koskeva ehto muodostaa jännitteen sopimuksen sitovuuden näkökulmasta. Toisaalta osapuolet ovat vapaita sopimaan tällaisesta ehdosta täysin pätevästi, mutta toisaalta liian laaja muutosoikeus vaarantaa sopimuksen ennakoitavuuden.
153 Tässä yhteydessä on syytä korostaa välimiesmenettelyn merkitystä liikesopimuksia koskevan riidanratkaisun välineenä. Kuten Pönkä asian ilmaisee: ”välimiesmenettelyn merkitystä liikesopimusten riidanratkaisukanavana voi tuskin ylikorostaa”, s. Pönkä 2013, s. 920.
154 Pönkä 2013, s. 920-921. Ks. myös Aho 1968, s. 123-124.
155 Oikeustieteessä on systematisoitu lukuisia muitakin tulkintasääntöjä, joilla voisi olla muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa merkity stä, kuten tavallisuussääntö, minimisääntö, pätevyyssääntö. Tämän tutkielman rajauksiin on päädytty siitä syystä, että käsiteltävillä säännöillä voidaan nähdä olevan keskeisin merkitys erityisesti muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa. Tämä rajaus ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteikö mainituille muille tulkintasäännöille voitaisi antaa tulkintatilanteessa merkitystä ja erityisesti tavallisuussäännöllä voi olla argumentaatioarvoa sekä muutosoikeuden puolesta että sitä vastaan riippuen siitä millä tavalla ehto poikkeaa alan käytännöistä.
Pönkä on katsonut, että taloudellisen tehokkuuden edistäminen tulee pitää liikesopimusten tulkinnassa mukana, joka tapahtuu parhaiten kunnioittamalla sopimuksen sitovuuden periaatetta. Tätä hän perustelee sillä, että liiallinen sanamuodosta poikkeava tulkintatapa heikentää sopimustoiminnan ennakoitavuutta. 156 Samansuuntaisen argumentin esittää Xxxxxxx liikesopimusten kohtuullistamista koskevan pohdinnan yhteydessä.157 Sopimusten sitovuuden lähtökohdan onkin katsottu edellyttävän, että sopimus sitoo myös niissä tilanteissa, joissa se käy muutoksen myötä toisen osapuolen kannalta epäedulliseksi.158
Tämä havainto pitää nähdäkseni paikkansa erityisesti dynaamisella informaatioteknologian alalla. Jos sopimusehtojen tulkinnassa poiketaan liiaksi sanamuodoista ja vakiintuneista käytännöistä ja tavoitellaan jokseenkin epämääräisten tavoitteellisten tulkintasääntöjen pohjalta sanamuodosta poikkeavia tulkintoja, voivat tällaiset tulkinnat haitata kohtuuttomasti toimittajan intressejä jatkaa palvelun kehittämistä. Lähtökohtaisesti muutosoikeuden pidättäminen on sekä taloudellisesti tehokasta että molemmille osapuolille hyödyllistä. Siten tulkinnanvaraisissakin tilanteissa sanamuodon mukaisen sitovuuden tulee olla lähtökohta.
On lisäksi huomioitava, että sanamuoto muutosoikeuden perustavassa ehdossa on usein täysin tietoisesti jätetty väljäksi, jotta toimittajan käsiä ei sidota palvelun kehittämisessä. Tällainen sopimuksen muutosmekanismi on osapuolten sopimuksessa tarkoittama tapa implementoida tuleva palvelukehitys osaksi sopimussuhdetta. Mekanismin väljyys avaa kuitenkin tien erimielisyyksille sen sisällöstä.159
4.3 Epäselvyyssääntö ja vakioehtoluonne
In dubio contra stipulatorem eli kansankielisemmin epäselvyyssääntö, on sopimuksen tulkintaperiaate, jonka mukaan epäselvää sopimuskohtaa tulkitaan sopimuskohdan laatijan vahingoksi. Epäselvyyssäännön mukainen tulkinta vaikuttaa siis laatijalle edullisia tulkintoja
156 Pönkä 2013, s. 924.
157 Ahlfors 2016, s. 11-12.
158 Ahlfors 2019, s. 17 sekä Taxell 1980, s. 43-44.
159 Kaave 2019, s. 25 korostaa vakioehtojen yhteydessä sitä, että muutosmekanismin tulee vahinkojen minimoimiseksi olla selkeä ja toimivasti mallinnettu. Toisaalta voidaan esittää perusteltu epäilys siitä, että mitä selkeämmin muutosmekanismi määritellään, sitä rajatumpi siitä tulee. On myös syytä nostaa esiin se, että tällaiset muutosoikeuden pidättävät ehdot on usein tarkoituksellisesti jätetty joustaviksi eli tulkinnanvaraisiksi. Siten pelkkää ehdon sallimaa joustavuutta ei voitane pitää epäselvyyssäännön tarkoittamalla tavalla epäselvänä vaan osapuolten tarkoituksellisesti sopimukseen sisällyttämänä muutosmekanismina. Tätä näkökohtaa ilmentää KKO 2010:69 ratkaisussa vähemmistön toteama irtisanomisperusteiden joustovaran osalta, että ”Se että irtisanomisperusteissa on joustovaraa, on tämänkaltaisissa sopimuksissa tarkoituksellista eikä merkitse ehtojen epäselvyyttä”.
rajoittavasti. Sen soveltaminen yleensä edellyttää, että tulkittava ehto on yksin toisen osapuolen laatima. 160
Hemmo on hahmottanut tämän lähestymistavan perustaksi sen, että asiakas, joka ei ole osallistunut ehtojen laatimiseen, voi luottaa sopimusehtojen selonotossaan siihen, millaisen kuvan tämä niistä niiden sanamuotojen perusteella saa.161 Samansuuntaisesti Xxxxxxxxxxx nostaa esiin yleisemmän kohtuullisuuspunninnan ja katsoo, että vakioehdot laatinut taho, joka olisi voinut käyttää selkeämpiä ilmaisuja, tulisi kantaa riski tulkinnasta.162
Toimittajan yksipuolisen muutosoikeuden pidättämän ehdon rajoittavaksi tekijäksi voidaan siis tulkintatilanteessa nähdä se, että sitä voidaan epäselvässä tilanteessa tulkita sen laatijan, eli toimittajan vahingoksi. Käytännössä kyse olisi siis tilanteesta missä toimittaja pyrkii ehtoon vedoten implementoimaan sopimussuhteen ehtojen muutoksen, jota asiakas ei hyväksy ja asiakas perustelee kieltäytymistään sillä, että kyse on muutoksesta, jota asiakas ei ole ehdon epäselvyyden vuoksi voinut hahmottaa kuuluvan muutosoikeuden piiriin. Kääntäen kyse on siis epäselvyyden vuoksi aiheutuneesta asiakkaalle syntyneen perustellun käsityksen suojaamisesta.
Alan yhteisesti laadittujen vakioehtojen mukaisen ehdon käytössä epäselvyyssäännön merkitys on huomattavan rajoittunut. 163 Kuten yllä huomattiin, voidaan IT 2018 ETP ehtojen muutosoikeutta koskevan ehdon muotoilussa huomata asiakas ja toimittaja intressien tasapainoa kuvaavia muotoiluja eikä sitä voida siten pitää yksipuolisesti laadittuna. Toisaalta ehto voi yksittäistilanteessa olla tulkinnanvarainen, jolloin voidaan esittää perusteltu kysymys siitä kuka tällöin kantaa riskin tulkinnanvaraisuudesta.
Ohjelmistopalveluita toimitetaan kuitenkin alalla paljon perustuen myös toimittajien yksipuolisesti laatimiin omiin ehtoihin, joka puoltaa epäselvyyssäännön tarkempaa käsittelyä. Xxxxxxx toimittajien oma ehtokäytäntö käy ilmi myös tutkielmassa esimerkinomaisesti tarkastelluista ehdoista.
160 Hemmo I 2003, s. 638. Tällainen epäselvyyssääntö sisältyy myös UNIDROIT sopimusperiaatteiden artiklaan 4.6 sekä ECPL artiklaan 5:103. Ks. myös Saarnilehto – Annola 2018 160, missä myös nostetaan esiin, etteivät toissijaisten tulkintasääntöjen periaatteet ole merkitykseltään tai käyttöedellytyksiltään täysin vakiintuneita.
161 Hemmo I 2003, s. 639.
162 Xxxxxxxxxxx 2008, s. 98. Xxxxxxxxxxx nostaa myös esiin sen, että ehdot on usein muotoillut juuri alan asiantuntija. Kaave 2019, s. 19 esittää vastaavan näkemyksen kärjistäen, että vakioehdot usein laatii juristi toiselle juristille. Tähän väittämään voidaan suhtautua pilvipalveluiden alalla varovaisen hyväksyvästi. Toisaalta tilanne voi olla se, että muotoilun on epäilemättä tehnyt palvelusta itsessään paljon ymmärtävä henkilö, mutta ei välttämättä sen sopimusteknisestä puolesta.
163 Hemmo I 2003, s. 640 sekä Aho 1968, s. 258-259, joka jo ennen epäselvyyssäännöstä saatua oikeuskäytäntöä on ilmaissut, ettei sääntöä voida soveltaa agreed documents ehtoihin.
Epäselvyyssääntö korostuukin toimittajan yksipuolisen muutosoikeuden pidättävän ehdon tarkastelussa kahdesta pääsyystä. Ensinnäkin ohjelmistopalvelua koskevat sopimukset perustuvat usein toimittajan vakioehtoihin tai sopimuksiin, joiden määräyksistä toimittaja ei ole valmis neuvottelemaan. Toiseksi ehtorakenteet ovat usein monimutkaisia ja niiden sisällön sekä merkitysten ymmärtäminen voi edellyttää asiakkaalta syvällistäkin ymmärrystä palvelun kohteena olevan ohjelmiston toiminnasta ja käyttötarkoituksista. 164
Epäselvyyssäännön soveltamisen yleiset edellytykset siis tyypillisesti täyttyvät kun pilvipalvelut myydään toimittajan vakioehdoilla ja muutosoikeutta koskevaa ehtoa voidaan pitää tulkinnanvaraisena. Huomionarvoista on, ettei yksilöllisten sopimusten kohdallakaan voida kategorisesti sulkea pois epäselvyyssäännön soveltuvuutta, mikäli toinen osapuoli on yksin laatinut ehdon.
Asiakkaalle voi herätä kysymyksiä siitä kohdistuuko muutosoikeus vain itse palveluun vai myös sen kaupallisiin ehtoihin, sovittuihin palvelutasoihin tai muihin sen osiin, kuuluvatko palvelun lisäominaisuudet palvelun perushintaan vai voidaanko muutoksia pitää myös lisämaksullisina ominaisuuksina ja millaista muutosta voidaan pitää olennaisena. Epäselvyyden ei tarvitsekaan johtua aina sanamuodon monitulkintaisuudesta, vaan se voi johtua myös ehdon sijoittelusta tai ulkoasusta ja siten epäselvyyssääntö liittyy keskeisesti myös kysymykseen vakioehtojen liittämisestä sopimukseen sekä oppiin yllättävistä ja ankarista ehdoista.165
Epäselvyyssääntöön liittyy myös heikomman suojaa toteuttavia päämääriä.166 Tämä ilmenee myös epäselvyyssäännön soveltamisen oikeuskäytännöstä, joka koostuu muun muassa työntekijän ja vakuutuksenottajan eduksi tehdyistä tulkinnoista.167 Erityisesti monimutkaisten ohjelmistopalveluiden tilauksessa tilanne voi olla se, että myyjä on ammattimainen IT-talo, kun taas asiakas on jonkin muun alan yritys, joka tarvitsee käyttöönsä tietyn palvelun liiketoimintansa tehostamiseksi. Tähän problematiikkaan palataan tarkemmin jäljempänä sovittelun yhteydessä tapahtuvan osapuolten aseman arvioinnissa.
Voidaan myös korostaa asiakkaan velvollisuutta perehtyä sopimusehtoihin sitä tarkemmin, mitä keskeisemmästä järjestelmästä tämän liiketoiminnan kannalta tilattavassa pilvipalvelussa on kyse.
164 Mahdollista toki on, että tiettyjen ehtojen sisällöstä neuvotellaan kuten esimerkiksi vastuunrajoituksen katosta. Toimittajan vahvassa intressissä on kuitenkin pitää kontrolli itse palvelusta itsellään, joten muutosoikeuden pidättävästä ehdosta neuvottelu lienee vahvasti vakiosisältöisessä pilvipalvelussa poikkeuksellista.
165 Xxxxxxxxxxx 2008, s. 95-96
166 Hemmo I 2003, s. 640.
167 Esimerkiksi KKO 1993:137 tai KKO 1980 II 82. Ks. ratkaisuista tarkemmin Xxxxxxxxxxx 2008, s. 99-103.
Tätä edellytystä tukee nähdäkseni myös sopimusriippuvuudelle annettava merkitys, sillä asiakkaalta voitaneen myös edellyttää järjestelmän tärkeyden tunnistamista jo hankintavaiheessa siten että asiakkaan voidaan olettaa perehtyvän sitä tarkemmin ehtoihin mitä kriittisemmästä järjestelmästä yksittäistapauksessa on kyse.
Ongelmallista on toki se, että tällainen riippuvuus voi syntyä ajan myötä asiakkaan huomaamattakin. Tällöin voidaan toki argumentoida, että asiakkaan tulisi kantaa riski tällaisen sopimusriippuvuuden syntymisestä, johon se on itse voinut sopimussuhteen kestäessä vaikuttaa.168
4.3.1 Muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnanvaraisuus
Epäselvyyssäännön soveltumisen kannalta merkityksellinen arviointi kohdistuu siihen, että missä tilanteessa muutosoikeutta koskevan ehdon voitaisiin katsoa olevan siinä määrin epäselvä, että sitä voidaan erimielisyystilanteessa tulkita sen laatijaa vastaan. Täsmällistä vastausta on mahdotonta antaa yleisellä tasolla ja asiaa onkin oikeuskirjallisuudessa lähestytty siitä, että millaisesta näkökulmasta selkeyttä arvostellaan. Arviointi lähtee siitä, millaista ymmärrystä sopijapuolelta voidaan tavanomaisesti edellyttää käsillä olevaa sopimusta tehtäessä. Huomioon voidaan ottaa esimerkiksi ala ja sopimustyyppi. 169
Pilvipalveluita koskevat sopimukset ja ehtokokonaisuudet voivatkin olla monimutkaisia ja hankalia hahmottaa. Muutosoikeutta koskeva ehto voi olla muotoiltu ja rajattu niinkin yleisesti kuin ”Toimittajalla on oikeus tehdä palveluun muutoksia harkintansa mukaan”. Toisaalta pilvipalvelusopimukset ovat jo kiinteä ja yleinen osa modernia liiketoimintaa. Siten tällaisten sopimusten ja netissä tehtävien tilausten tekeminen on välttämätöntä liiketoiminnan harjoittamiseksi ja yritystoimintaa harjoittavien voitaisiin katsoa olevan tietoinen tällaisten sopimusten perusehdoista. Epäselvyyssäännön liian herkkä soveltaminen voisi johtaa, että osapuolet eivät sen soveltamiseen
168 Hemmo I 2003, s. 31-32 nostaa nimenomaisesti esiin sen, että liikesopimuksissa riskialtis sopimus on täysin hyväksyttävä eikä negatiivisen kehityksen toteutuminen ole syy velvoitteiden lieventämiseen tai sovitteluun. Erityisesti vakiosopimuksiin perustuvien pilvipalvelusopimusten yhteydessä voidaan nostaa esiin taloudellispainotteinen näkökulma siitä, kuka on sopiva vastuunkantaja palvelun kehityksestä, ks. Xxxxxxxxxxx 2008, s. 13-14 siitä miten arviointi voidaan suhteuttaa koko elinkeinonharjoittajan sopimuskantaan eikä arvioida riskinjakoa vain yksittäisessä sopimussuhteessa.
169 Hemmo I 2003, s. 642. Telaranta 1990, s 190-191 nostaa esiin yleisten sopimusehtojen epäselvyyssäännön mukaisessa tulkinnassa samalla tavalla sen, miten henkilöryhmään kuuluvan keskivertoasiakas olisi ehdon ymmärtänyt. Xxxx ja sopimustyypin huomioinnista oikeuskäytännössä voidaan nostaa esiin KKO 2008:53, missä epäselvyyssäännön mukaisesti tulkittiin leasingsopimuksen yleisiä ehtoja sen laatijaa vastaan. Merkittävää on kuitenkin vähemmistön esiin nostama kanta siitä, että rahoitusleasingsopimukset vaihtelevuudessaan noudattavat kuitenkin tiettyjä periaatteita ja kun asiakas valitsee tietoisesti tämän rahoitusmuodon, voidaan tämän olettaa olevan perillä näistä periaatteista. Vaikka yleiset ehdot olivat vaikealukuiset ja huonosti jäsennellyt, niistä saatiin riittävä selvyys.
luottaen perehdy niiltä edellytettävällä huolellisuudella sopimusaineistoon ennen sopimuksen solmimista.
Monitulkintaisuutta arvioitaessa onkin huomioitava, ettei mikä tahansa tulkinnanvaraisuus riitä ja muu materiaali voi korjata epätäsmällisyyden.170 Muutosoikeutta koskevan ehdon yhteydessä tämä voi tarkoittaa sitä, että mikäli laajasti muotoiltua ehtoa täsmennetään muissa asiakirjoissa tai sen merkitys on muusta kontekstista selvää, ei epäselvyyssääntöä voida soveltaa muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa. 171
Tässä yhteydessä on syytä korostaa sen merkitystä, että tällaisen ehdon sisällyttäminen on pilvipalvelusopimuksissa, ja erityisesti SaaS mallin ohjelmistopalvelusopimuksissa vahva lähtökohta. Asiakkaan voidaan siis katsoa ymmärtävän vähintään jonkinasteisen kontrollin puute ja toimittajan oikeus muokata palvelua. Pilvipalvelusopimusten muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa voidaan siten huomioida se lähtökohta, ettei liene mahdollista, että asiakas nykyään oletakaan saavansa palvelun osana kovinkaan suurta kontrollia palvelun keskeisestä sisällöstä, vaan palvelun sisältö perustuu asiakkaan valintoihin siitä millaiset osat palvelua ja kuinka laajasti asiakas haluaa käyttää. Epäselviä tulkintatilanteita voi kuitenkin ilmetä mikäli muutosoikeutta ei ole täsmennetty tai rajattu millään tavalla, erityisesti siksi ettei asiakas välttämättä hahmota kaupallisten ehtojen ja palvelun muutosten eroja.
Erillinen tarkastelunsa koskee luonnollisesti sitä, että annetaanko ehdon sanamuotoilulle vai muulle tulkinta-aineistolle määräävä merkitys monitulkintaisuuden arvioinnissa. Korkein oikeus on ratkaisussa KKO 2016:10 lähtenyt siitä, että mikäli sopimusehdoista ei erikseen ole neuvoteltu eivätkä osapuolet ole keskustelleet ehtojen merkityksestä sopimusta tehtäessä, tulkinnan lähtökohtana on sopimuksen sanamuoto. Tätä lähestymistapaa tukee nähdäkseni myös sopimusten sitovuuden periaate. 172
4.3.2 KKO 2016:10 ja muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinta
Ratkaisua KKO 2016:10 on syytä tarkastella lähemmin, sillä tapauksessa oli kyse myös muutosoikeuden pidättävän ehdon tulkinnasta. Ratkaisun käsittelyssä on kuitenkin pidettävä mielessä että se koskee pankkialaa ja velasta perittävän marginaalin muuttamista, joka alana ja muutoksena poikkeaa siitä mitä tässä tutkielmassa käsitellään. Erimielisyydessä oli kyse siitä, miten velkakirjaan
170 Hemmo I 2003, s. 644.
171 Hemmo I 2003, s. 644.
172 KKO 2016:10 ratkaisun kohta 26. Ks. ratkaisusta KKO 2016:10 tarkemmin Kaave 2018, Kaave 2021 ja Meri 2016. Sama lähtökohta on todettu ratkaisussa KKO 2017:14.
velasta perittävän marginaalin koronmuutosoikeutta koskevaan ehtoon sisällytettyä ilmausta ”pankin varainhankinnan kustannukset” oli tulkittava. Kyse oli siten rajatusta muutosoikeutta koskevasta ehdosta, jonka edellytysten täyttymisen tulkinnanvaraisuudesta oli kysymys. 173
Lainanottajat katsoivat, että varainhankinnan kustannukset viittasivat pankin eri muodoissa suorittamiin varainhankinnan kustannuksiin ja tällaista hinnankorotusehtoa oli tulkittava suppeasti. Pankki taas katsoi, että sen varainhankinnan kustannukset olivat nimenomaan nousseet ehdossa tarkoitetulla tavalla ja vetosi omassa perustelussaan muun muassa siihen ettei ehtoa voitu ymmärtää muutoin järjestelyn rakenne ja osapuolten asema huomioon ottaen. Mielenkiintoista on, että perusteluissaan pankki vetoaa myös siihen, että muutos voi tapahtua myös asiakkaalle edullisesti.174
Tässä voidaan havaita yhtymä pilvipalvelusopimusten muutosoikeutta koskevaan ehtoon missä palveluun ja ehtoihin tehtävät muutokset voivat myös tapahtua, ja usein tapahtuvatkin, asiakkaan eduksi. Ratkaisussa koron muutos oli kuitenkin mahdollista vain pankin aloitteesta ja harkinnan perusteella, jolloin voidaan esittää perusteltu epäilty koron muuttumisen mahdollisuudesta asiakkaalle edulliseen suuntaan. Tämä huomio taas korostaa muutosoikeutta koskevassa ehdossa toiselle osapuolelle annetun harkintavallan merkitystä.
KKO toteaa ratkaisussa muutaman keskeisen seikan muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnan kannalta. Ensinnäkin se korostaa sanamuodon mukaista tulkintaa. Toiseksi se toteaa sen, että sopimuskauden kestäessä voimaan astuva muutos on poikkeus siitä lähtökohdasta, että sopimuksen osapuolet kantavat riskin itse omasta liiketoiminnastaan sekä sopimussuhteen aikana tapahtuvista omalta kannaltaan epäedullisista olosuhteiden muutoksista. Kolmanneksi ratkaisussa todetaan se mahdollisuus, että pitkäkestoisissa sopimuksissa olosuhteet voivat ajan kuluessa muuttua niin olennaisesti, että yksipuolisesta muutosoikeudesta sopiminen on perusteltua.175
Tällaista sopimusehtoa, jonka perusteella sopimusosapuoli voi yksipuolisesti muuttaa osapuolten keskeisiä oikeuksia ja velvollisuuksia on kuitenkin KKO:n mukaan tulkittava suppeasti.
173 Koron muuttamista koskeva ehto sekä poikkeukselliset tilanteet, joissa pankilla oli oikeus näin tehdä eivät liene kovin herkästi verrattavissa nyt käsillä olevaan muutosoikeuden pidättävään ehtoon. Lisäksi tapauksessa muutoksen taustalla oli vuonna 2008 kärjistynyt finanssikriisi, eikä normaali teknologinen kehitys ja lievempi olosuhteiden muutos, joka yleensä on muutoksen syynä pilvipalveluissa tapahtuvissa muutoksissa.
174 Se ei riittäne laatijan vahingoksi tulkitsemisen perusteeksi, että asiakas erimielisyystilanteessa ehdottaa erilaisia mahdollisia tulkintavaihtoehtoja, vaan asiakkaalle on täytynyt jonkin muun tulkinta-aineiston perusteella syntyä oma eriävä käsityksensä muutosoikeutta koskevan ehdon sisällöstä. Pilvipalvelusopimuksessa laajasti muotoillun muutosoikeuden yhteydessä tällainen käsitys voisi olla esimerkiksi alan käytännön mukaisesti se, että muutos koskee itse palvelun sisältöä tai että asiakas voi luottaa siihen ettei palvelun sisältö muutu sopimuskauden aikana olennaisesti, ks. perustellusta käsityksestä Hemmo I 2003, s. 647.
175 KKO 2016:10 ratkaisun kohdat 26, 27
Tulkinnanvaraisella ilmauksella on voitu eri yhteyksissä tarkoittaa eri asioita ja koska ehto oli pankin laatima, sen etuja yksipuolisesti turvaava ja pankki oli sopimusosapuolista asiantuntevampi, voitiin erityistä merkitystä antaa sille minkä käsityksen luotonsaajat olivat sopimusehdosta perustellusti saaneet.176
Xxxxx on kirjoittanut ratkaisua koskevan oikeustapauskommentin, missä hän on nostanut epäselvyyssäännön soveltamisen kahdeksi ongelmakohdaksi ratkaisussa ne kaksi seikkaa, että vakioehdot hyväksytään luottolaitostoiminnassa usein niitä lukematta ja sen, että olisiko asiakas tehnyt sopimuksen siitä huolimatta.177 Toisessa artikkelissa Xxxxx on nostanut esiin ratkaisun esimerkkinä sopimusoikeuden käsitteellisestä muutoksesta, missä vakioehtoihin perustuvissa sopimuksissa osapuolten tahdon sijasta arviointiin nostetaan myös osapuolten ja itse sopimuksen tarkoitus.178 Nämä argumentit soveltuvat hyvin myös ohjelmistopalvelua koskevien sopimusten tekemiseen toimittajan vakioehtojen perusteella. Usein asiakas haluaa saada palvelun saatavilleen sen ehdoista ja täsmällisestä sisällöstä riippumatta, jolloin sopimuksella itsellään voi olla tarkoitus, joka kertoo osapuolten tarkoituksesta enemmän.
Pilvipalveluita koskevien muutosehtojen kannalta ratkaisun merkitys jäänee vähäiseksi. Sen argumentaation käyttökelpoisuutta sen sisältämän yleisen sopimusoikeudellisen arvioinnin ulkopuolelta vähentää myös sen sidonnaisuus pankkialaan sekä koronmuutosehdon omalaatuisuuteen verrattuna esimerkiksi pilvipalveluun kohdistuvan muutosoikeuteen verrattuna. Se kuitenkin osoittaa sen, että yksipuolisen muutosoikeuden perustava ehto voi olla altis epäselvyyssäännön mukaiselle tulkinnalle. Pilvipalvelusopimuksissa voi nimittäin hyvinkin olla kyse sopimussuhteessa hyvinkin epätasa-arvioisista osapuolista, missä toinen käyttää sopimusta tehtäessä huomattavaa vaikutusvaltaa, joka näkyy siten ettei vakioehdoista neuvotella.179
Tässä välissä on ratkaisun argumentaation perustuen syytä korostaa sitä, että muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa tulee asiakkaalla olla epäselvyyssäännön soveltamiseksi jokin perusteltu
176 KKO 2016:10 ratkaisun kohta 28. KKO:n esittämä näkökohta sopii yhteen Pöyhösen 1988, s. 218 käsittelemän sopimuksen prosessimallin vastuujaottelusta, missä yhtenä jatkuvasti muuntuvista vastuuelementeistä on vastuu vastapuolen legitiimien odotusten mukaisen toiminnan kuluista.
177 Kaave 2018, s. 5. Verraten Xxxx 2016, s. 598 nostaa omassa ratkaisua koskevassa kommentissaan esiin sen, etteivät luotonsaajat olleet pankkitoiminnan ammattilaisia sekä sen, että ratkaisu vahvistaa vakiosopimusoikeudellista epäselvyyssääntöä.
178 Kaave 2019, s. 13-14. Kaave esittää, että tarkoitus käsitteenä kuvaa sopimuksen dynaamista luonnetta paremmin kuin sopimusoikeudessa perinteisesti käytetty tahto, joka viittaa aikaan ennen sopimuksen päättämistä. Vastaavasti Xxxxxx 2011, s. 187 esittää objektiivisen ja subjektiivisen tulkinnan erottelussaan, että tulkintamenetelmän painoarvioinnissa voidaan huomioida se, onko oikeustoimi tarkoitettu vain osapuolten keskinäisen suhteen sääntelijäksi vai useamman.
179 Palvelun sisällön jääminen neuvottelujen ulkopuolelle perustuu toki myös itse palvelun luonteeseen vakioituna palveluna, jota käyttävät useat asiakkaat jaetussa ympäristössä.
käsitys ehdon sisällöstä.180 Epäselvyyssäännön soveltamiseksi ei riitä, että asiakas erimielisyystilanteessa ehdottaa erilaisia mahdollisia tulkintavaihtoehtoja, vaan asiakkaalle on täytynyt jonkin muun tulkinta-aineiston perusteella syntyä oma eriävä käsityksensä muutosoikeutta koskevan ehdon sisällöstä.
Pilvipalvelusopimuksessa laajasti muotoillun muutosoikeuden yhteydessä tällainen käsitys voisi syntyä esimerkiksi IT 2018 ETP ehdoista. Siten alan vakioehtojen tulkintavaikutus voisi olla, että asiakkaan voidaan perustellusti katsoa saaneen ehdoista käsityksen, että muutos koskee itse palvelun sisältöä tai että asiakas voi luottaa siihen ettei palvelun sisältö muutu sopimuskauden aikana olennaisesti tai että näistä olennaisista muutoksista seuraa asiakkaan irtisanomisoikeus vaikka tilaus olisi määräaikainen. Kääntäen toimittajan täytyy mahdollisessa riitatilanteessa osoittaa, että asiakkaan olisi tullut ymmärtää ehto sen esittämällä tavalla.
Muutosoikeutta koskevan ehdon pitämistä epäselvänä vastustaa myös pilvipalveluiden skaalautuvuuden ansiosta asiakkaan mahdollinen kyky minimoida muutoksesta aiheutuvia vahinkoja. Riippuen luonnollisesti ohjelmistopalvelun tilaustyypistä, yleensä asiakas voi vähentää omaa käyttöään ja siten myös palvelusta aiheutuvia kustannuksia esimerkiksi poistamalla palvelusta omia käyttäjiään, joiden perusteella palvelusta laskutetaan. Tällöin ehdon epäselvyydestä eli asiakkaan yllättävästä muutoksesta aiheutuvat vahingot eivät välttämättä nouse kovin suuriksi.181
Tarkastelun pohjalta voidaan siten katsoa, ettei epäselvyyssäännön edellyttämä monitulkintaisuus yritysten välillä tehtävissä pilvipalvelusopimuksissa ole kovin todennäköistä, edes yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon kohdalla. Jos ehto on muotoiltu selvästi, vaikkakin laajasti, sitä on lähtökohtaisesti pidettävä sitovana sanamuotonsa mukaisena. Vaikka lopullinen vastaus riippuu aina kunkin yksittäisen tilanteen tosisekoista, ei ole perusteltua pitää hyvin laajastikaan tai joustavasti muotoiltua muutosoikeutta epäselvyyssäännön tarkoittamalla tavalla epäselvänä ja siten oikeuttaa tätä vastaan esitettyä tulkintaa. Kuten todettua, tällainen tarkoituksellinen joustavuus ja siitä seuraava muutosmekanismin väljyys on ominainen elementti pilvipalvelusopimuksissa.
180 Telaranta 1990, s. 190 sekä Hemmo I 2003, s. 647. Se ei riittäne laatijan vahingoksi tulkitsemisen perusteeksi, että asiakas erimielisyystilanteessa ehdottaa erilaisia mahdollisia tulkintavaihtoehtoja, vaan asiakkaalle on täytynyt jonkin muun tulkinta-aineiston perusteella syntyä oma eriävä käsityksensä muutosoikeutta koskevan ehdon sisällöstä.
181 Toisaalta tällainen skaalautuvuus ei välttämättä ole asiakkaan käytössä mikäli sen liiketoiminnan sujuvuus on vahvasti riippuvainen palvelun käytöstä ja sen saatavuudesta. Lisäksi mahdollisessa muutostilanteessa asiakkaalla voi olla velvollisuus rajoittaa omia vahinkojaan.
4.3.3 Erityisen rasittava velvoite
Oikeuskirjallisuudessa on lähdetty epäselvyyssäännön osalta siitä, että toista osapuolta erityisesti rasittavista velvoitteista tulee sopia riittävän selvästi. Yhteiskunnallinen intressi tälle vaatimukselle on selvä; jos jokin sopimusehto rasittaa selvästi toista osapuolta, tulee sen sisältö olla selvästi sovittu.182 Yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon osalta kysymykseksi tuleekin se, että voidaanko tällaista ehtoa pitää asiakkaan kannalta erityisen rasittavana velvoitteena, joka tukisi sen arviointia epäselvyyssäännön mukaisesti.
Oikeuskäytännössä tällaista erityistä ehtotyyppiä koskeva selvyysvaatimus on koskenut muun muassa takaajien antamaa suostumusta koskien päävelan ehtojen muuttamista.183
Pilvipalvelusopimuksissa asiakkaan keskeisin velvoite on maksaa tilauksesta aiheutuvat maksut, joita vastaan asiakas saa palvelun käyttöönsä sovitun tasoisena. Siitä lähtökohdasta voidaan toisaalta ajatella, että jos toimittaja pyrkii muokkaamaan palvelua siihen suuntaan, että sen käyttö loisi asiakkaalle aktiivisia velvoitteita, jotka tämän tulee täyttää saadakseen palvelu käyttöönsä, voitaisiin palveluun kohdistuvaa muutosoikeutta pitää erityisen rasittavana velvoitteena. Joihinkin pilvipalveluihin voi kuitenkin luonnollisena osana sisältyä osana palvelua asiakkaan velvollisuus myötävaikuttaa palveluiden toimittamiseen tai tarjota palvelun toimittamisen mahdollistamiseksi tiettyjä resursseja toimittajan käyttöön.
Pilvipalvelusopimuksiin sisältyvää yksipuolista muutosoikeutta koskevaa ehtoa voidaan itsessään tuskin pitää erityisen rasittavana velvoitteena. Vaikka teoriassa yksipuolinen muutosoikeus muodostaa uhan sopimuksen tasapainolle ja tällaista uhkaa voitaisiin pitää erityisen rasittavana velvoitteena, muutosoikeuden pidättävän sopimusehdon voidaan tuskin katsoa muodostavan asiakasta erityisesti rasittavaa velvoitetta. Lisäksi tällaisessa tilanteessa voitaisiin jopa katsoa olevan ennemmin kyse sovittelua edellyttävästä sopimusmuutoksesta, koska jos lopputulos miellettäisiin asiakkaan kannalta erityisen rasittavaksi ei sen voitane katsoa suostuneen tällaiseen ehtoon vapaasti.
Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että sellaisia sopimusehtoja, jotka ainoastaan ja selvästi edistävät toisen sopijapuolen intressiä olisi tulkittava suppeasti. Yksipuolisen muutosoikeuden varaava ehto on
182 Hemmo I 2003, s. 646-647. Hemmo vertaa tarkastelua osuvasti ankarien ja yllättävien ehtojen korostamisvaatimukseen.
183 KKO 1999:14, missä takaajien vastuun sisällöstä sovittiin niin epämääräisesti, että tilanne voitiin rinnastaa siihen, etteivät takaajat olleet antaneet suostumustaan päävelan ehtojen muuttamiseen.
myös tunnistettu tällaiseksi sopimusmääräykseksi, jota olisi lähtökohtaisesti tulkittava epäselvässä tilanteessa suppeasti.184
Tarkastelussa pidettävä mielessä, että epäselvyyssäännön ja suppean tulkinnan välinen ero ei ole selvä. Suppea tulkinta lähenee myös arviointitapana rajoitetun ehdon hyväksyttävyyttä. Mitä suppeampi ehto on, sitä hyväksyttävämpi se on. Siten myös tarve supistavalle tulkinnalle vähenee kun itse ehto sanamuotonsa mukaisesti supistaa muutosoikeuden käyttömahdollisuuksia. Suppean tulkinnan lyhyt tarkastelu tukee kuitenkin kokonaisuuden hahmottamista; jos kyse on suppean tulkinnan piiriin kuuluvasta sopimusehdosta, korostuu epäselvyyssäännön arviointi ja mikäli ehto on alun perin muotoiltu epäselvästi niin sen suppea tulkinta korostuu.185
Suppean tulkinnan merkitystä pilvipalvelusopimusten yksipuolista muutosoikeutta koskevissa ehdoissa vähentää se, että suppea tulkinta kohdistetaan yleisesti vain poikkeusluonteisiin sopimusmääräyksiin eikä sille voida antaa suurta merkitystä yhteisesti laadittujen vakioehtosopimusten tulkinnassa.186 Siten sen argumentaatioarvo tulkintatilanteessa IT 2018 ETP ehtojen mukaisesti tehdyssä sopimuksessa tai muutosehdossa jää hyvin vähäiseksi.
Vaikka yksipuolisen muutosoikeuden perustava ehto on poikkeusluonteinen yleisestä sopimusoikeudellisesta näkökulmasta, se on pilvipalveluissa alan vallitseva käytäntö, joka perustuu vahvoihin reaalisiin argumentteihin. Täten yleisen sopimuskäytännön mukaista sopimusehtoa ei suoraan voida pitää poikkeusluonteisena ja siten alistaa sitä suppealle tulkinnalle.
Toisaalta mikäli ehto on muotoiltu yleisestä käytännöstä tai IT 2018 ETP ehtojen muotoilusta poikkeavasti, voidaan joissain tilanteissa harkita muutosoikeuden perustavan ehdon suppeaa tulkintaa. Toisaalta myös puhe yleisestä sopimuskäytännöstä voi olla ongelmallinen sillä alan sopimuskäytäntö on hyvin kirjavaa.
4.5 Sopimuksen tasapaino ja kohtuussääntö
Kuten yllä on havaittu, eivät epäselvyyssääntö tai suppea tulkinta ole kovin todennäköisiä toimittajan muutosoikeutta rajaavia tulkintasääntöjä tilanteissa missä muutosoikeudesta on otettu nimenomainen ehto pilvipalvelusopimukseen. Viimeisenä käsiteltävänä tulkintasääntönä on kohtuussääntö, jonka nojalla vaihtoehtoisista tulkinnoista on valittava se, jota voidaan pitää kohtuullisimpana.
184 Pönkä 2013, s. 935 ja Hemmo I 2003, s. 653-655. Tällaisina ehtoina on vakiintuneesti pidetty erityisesti vastuunrajoitusehtoja.
185 Telaranta 1990, s. 192 esittää, että epäselvyyssääntö liittyy erityisesti lopputuloksen kannalta läheisesti suppean tulkinnan vaatimukseen.
186 Hemmo I 2003, s. 654-655.
Kohtuullisuussääntö liittyy keskeisesti sopimuksen tasapainoon. Oikeuskirjallisuudessa tällä tulkintasäännöllä on nähty olevan hyvin vähäinen merkitys epätasapuolisiin ehtoihin puuttumisessa, erityisesti johtuen siitä, että tällainen kontrolli kuuluu voimassa olevassa oikeusjärjestyksessä nimenomaisesti sovittelua varten olemassa olevien sovittelusäännösten varaan.187
Pilvipalvelusopimuksessa asiakas usein täysin tietoisesti luopuu kontrollista, jota tasapainottaa se, että asiakas voi halutessaan lopettaa palvelun käytön. Sopimussuhteen voidaan siten katsoa olevan tasapainossa siitä huolimatta että toimittaja voi muuttaa palvelun sisältöä yksipuolisesti.188 Sitä ei kuitenkaan voida kieltää, etteikö sopimussuhteessa vaikuttava yksipuolinen muutosoikeus uhkaisi sopimuksen tasapainoa.
Xxxxxxxx on nostanut esiin tämän yksipuolista harkintavaltaa koskevan sopimusehdon tyyppikohtuuttomuuden yhteydessä eriyttäen sopimuksentekotilanteen sopimussuhteesta. Sopimussuhteeseen on liitetty vaatimus sopimuksella vakiinnutetun tasapainon ylläpitämisestä kun taas sopimuksen tekotilanteessa hyväksytään tietty määrä yksipuolista vallankäyttöä.189
Muutosoikeus voi olla kohtuussäännön näkökulmasta myös ongelmallinen mikäli muutosoikeus kohdistuu palvelun sisältöön liittymättömiin seikkoihin, koska tällöin toimittajan on hankalampi perustella muutosoikeuden käyttämistä. Tällaisiin ehtoihin tehtävät muutokset lähentyvät myös toimittajan opportunistista käyttäytymistä siitä näkökulmasta, että erityisesti muuttamalla palvelun kaupallisia ehtoja toimittaja voi pyrkiä parantamaan sopimuksella vakiinnutettua riskienjaollista asemaansa tavalla, jota asiakas ei ole voinut kohtuudella ennakoida sopimusta tehdessään. Tällä argumentilla on yhteys myös muutoksen ennakoimattomuuteen suhteessa asiakkaan perusteltuun käsitykseen.
Oma kysymyksensä tietenkin on, että toteutuuko pilvipalvelusopimuksen tasapaino kontrollin ja sopimuksesta irtaantumisen osalta jokaisessa tilanteessa. Luonnollisesti mitä räätälöidymmästä ohjelmistopalvelusta ja vähemmän vakioidusta sisällöstä on kyse, sitä vähemmän toimittajalla on perusteita kontrollin säilyttämiseen palvelusta. Toisaalta pilvipalveluissa liiketoiminnan lähtökohtana on asiakkaan alhainen sitoutumisaste, mikä puoltaa käsitystä siitä, että tällainen irtaantumisen
187 Saarnilehto – Annola 2018, s. 22. Tällaiset säännökset ovat kuluttajasopimussuhteissa KSL 4:1 ja jäljempänä tarkemmin käsiteltävä OikTL 36 § sekä elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain 1 §.
188 Hemmo I 2003, s. 652, missä Hemmo nimenomaisesti nostaa esiin, mikäli osapuoli tekee tietoisen riskinoton tulevasta kehityksestä, ei tällaista tilannetta ole syytä pitää sopimussuhteen tasapainohäiriönä, jota tulisi oikaista tulkinnalla. On myös huomioitava, että ylipäätään liikesopimussuhteen velvoitteiden oikaisemiseen tulkinnan avulla on suhtauduttava pidättyvästi sopimusten sitovuuden ja taloudellisen tehokkuuden vuoksi.
189 Pöyhönen 1988, s. 264.
mahdollisuus tasapainottaa sopimussuhdetta riittävästi. Tämä arviointi voi kuitenkin muuttua jos sopimussuhde on jatkunut pitkään ja asiakas on rakentanut liiketoimintaansa palvelun ja sen jatkuvuuden varaan esimerkiksi investoinneilla ja kehittämällä omia muita järjestelmiä ja toimintoja kyseisen palvelun ympärille. Toisaalta jos kyse on jaetusta ympäristöstä, voidaan katsoa, että asiakkaan tulee kantaa riski palvelun muutoksista sillä perusteella, että muutoksen kieltäminen johtaisi epätasapainoon toimittajan suuntaan. Siitä näkökulmasta asiakas on lähtökohtaisesti luontevampi riskinkantaja palvelun muutoksista.
Kohtuussäännön käyttökelpoisuutta epäselvän muutosoikeuden rajaajana rajoittaa myös sen epämääräisyys. Kohtuullisuuskontrollin olisikin katsottava tapahtuvan yksityiskohtaisempien sovittelunormien ja oikeuskäytännössä vakiintuneiden linjausten perusteella eikä epämääräisen kohtuussäännön.190 Liian herkkä kohtuullisuussäännön tulkinnan tuoma muutosoikeuden rajaaminen voisi pilvipalvelun sopimussuhteessa johtaa siihen, että sopimussuhteen tasapainoa kallistetaan tarpeettomasti asiakkaan suuntaan. Tämä kallistaminen ei myöskään ole asiakkaan edun mukaista sillä asiakkaan intressissähän on, että toimittaja jatkaa palvelun kehittämistä tämän käytön aikana ja asiakas hyötyy tästä kehityksestä.191
Kohtuussääntö on siis pidettävä erillään kohtuuttomuusperusteisesta sopimusehdon sovittelusta. Jos muutosoikeutta koskevan ehdon sisältö on esimerkiksi sanamuodon mukaisen tulkinnan johdosta katsottu jo osapuolia sellaisenaan sitovaksi, jää asiakkaan viimesijaiseksi vaihtoehdoksi vedota sovitteluharkintaan sillä perusteella, että ehdotettu muutos voitaisiin normiperusteisesti kohtuuttomaksi. Tästä syystä on keskeistä tarkastella myös pilvipalvelun toimittajan yksipuolisen muutosoikeuden perustavan ehdon mahdollista sovittelua, joka toimii tällaisen sopimusehdon viimesijaisena kontrollikeinona.
4.6 Yhteenveto tulkintasääntöjen merkityksestä muutosoikeuden rajaajina
Yllä olevan tarkastelun perusteella voidaan todeta, että vaikka yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon voidaan katsoa olevan altis epäselvyyssäännön, suppean tulkinnan ja kohtuussäännön mukaisille tulkinnoille, ei niiden tulkintavaikutus pilvipalvelusopimusta koskevassa yksittäistilanteessa ole kovin todennäköistä. Xxxx käytäntö yhteisesti laadittujen IT 2018 ETP
190 Hemmo I 2003, s. 651-652. Xxxxxxxx 1968, s. 262 on kuitenkin hahmottanut kohtuusperiaatteen yhtenä sovitteluharkinnan sisäisenä kiinnekohtana, mikä korostaa kohtuussäännön ja OikTL 36 §:n säännöksen päällekkäisyyttä.
191 Annola 2003, s. 265-266 esittää kohtuussäännön keinona sopimuksen tasapainon säilyttämiselle. Toisaalta Xxxxxxxxxxx 2008, s. 208-209 kutsuu kaikkia sopimusvapauden rajoituksia, joilla pyritään suojaamaan toista sopimusosapuolta kohtuusperiaatteeksi. Xxxxxxxxxxx nostaa esiin sopimustasapainon yhtenä yhdeksästä sosiaalisesta arvosta, jonka varaan Suomen sopimusoikeuden kohtuusperiaate rakentuu.
vakioehtojen perustella ja vahvat reaaliset argumentit toimittajalle palveluun kohdistuvan kontrollin osalta vaikuttavat ainakin yleisellä tasolla ajavan ohi tulkintasääntöjen mahdollisista rajauksista. Täysin rajattomana toimittajan sopimusehtoon perustuvaa muutosoikeutta ei kuitenkaan voitane pitää ja tulkintasäännöt voivat saada yksittäistapauksessa painoarvoa.
Kuviteltavissa onkin tilanne missä toimittaja pyrkii yleiseksi muotoillun muutosoikeuden perusteella implementoimaan sellaisia muutoksia, joita asiakas ei ole voinut perustellusti olettaa kuuluvan kyseisen muutosoikeuden piiriin. Toimittaja voi esimeriksi implementoida päivityksen, jonka asiakas on vaikkapa myyntipuheen tai neuvottelujen perusteella katsonut kuuluvan palvelusta maksettavaan kiinteään hintaan, josta toimittaja myöhemmin edellyttääkin erillistä maksua. Toimittaja voi myös poistaa palvelusta toiminallisuuden, jonka asiakas on markkinointimateriaalin tai muun tulkinta- aineiston perusteella voinut kohtuudella odottaa sisältyvän palveluun vähintään ensimmäisen sopimuskauden ajan.
Tulkintasääntöjen vaikutus liittyy keskeisesti myös sopimusriippuvuuteen ja muiden ehtojen merkitykseen sopimuksen tasapainossa. Jos palvelun vaihtaminen onnistuu asiakkaan toimesta verrattain vaivatta, ei tällaisten tulkintasääntöjen kautta tapahtuvaa asiakkaan intressien suojaamista voitane perustella kovin vahvasti. Xxxxxxx on ottanut tietoisen riskin muuttuvan palvelun ostaessaan ja luopunut kontrollista toimittajan hyväksi vastineeksi palveluun tulevista päivityksistä hyvässä ja pahassa. Jää kuitenkin yksittäistapauksessa tapahtuvan arvioinnin varaan, että millaisessa tilanteessa sopimusriippuvuuden aste yhdistettynä asiakkaan heikompaan asemaan voisi oikeuttaa tulkintasääntöjen kautta tapahtuvan muutosoikeuden rajaamisen.
Yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon tulkintasääntöjen mukaisessa arvioinnissa voidaan myös havaita selkeitä liityntöjä muutosoikeutta koskevan ehdon hyväksyttävyyden arvioinnin kanssa. Mitä rajatumpi muutosoikeus on, sitä selkeämpänä sitä tyypillisesti voidaan pitää. Mitä vähemmän implementoitu muutos uhkaa sopimussuhteen tasapainoa, sitä pienempää yhteiskunnallista kontrollia sen käyttöön tarvitsee kohdistaa.
5. Yksipuolisen muutosoikeuden kohtuuttomuusarviointi
192 Hemmo 2015, s. 104 irtisanomista koskevan ehdon osalta. On kuitenkin huomioitava, että Xxxxx sitoo tekstissä sanamuotonsa puolesta selvän ehdon sivuuttamisen ristiriitaan sopimuksen muun sisällön ja sopimuksen pääasiallisten
esittänyt, että sopimuksen tulkinta ja sovittelu on pidettävä toisista erillään, vaikka ne käytännössä menevät usein sekaisin ja limittäin.193
Tästä syystä myös tässä tutkielmassa muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnallisia rajoja sekä kohtuuttomuuskysymyksiä ja niistä mahdollisesti seuraavaa sovittelua käsitellään erillisesti, vaikka päällekkäisyyksiä käsittelyssä ja argumentaatiossa väistämättä tulee. Käsittelyjen voidaan katsoa myös tukevan toisiaan.
Ohjelmistopalvelua koskevat sopimukset tilataan usein toimittajan vakioehtoihin perustuen esimerkiksi netissä tehtävällä tilauksella, joissa toimittajan vakioehtoihin sisältyy toimittajan palveluun kohdistuva yksipuolinen muutosoikeus. Siten seuraavien seikkojen voidaan katsoa yleensä puoltavan korostunutta kohtuuttomuusarviointia ohjelmistopalvelua koskevassa sopimussuhteessa yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon tulkinnassa:
(i) ei tasavertaiset osapuolet;
(ii) vakioehtoluonne;
(iii)yksipuolisen muutosoikeuden toiselle osapuolelle pidättävä sopimusehto sellaisenaan sekä (iv)muotoilun laajuus
On pidettävä mielessä etteivät näistä kaikki ole läheskään aina käsillä, vaan esitetyn on tarkoitus vain havainnollistaa niitä käytännön seikkoja, jotka voivat olla käsillä pilvipalvelusta sovittaessa. Listaus kuitenkin osoittaa, että yksipuolista muutosoikeutta koskevassa ehdossa on useita seikkoja, jotka tukevat sellaisen ehdon kohtuullistamista ja siten sovittelun mahdollisuuteen ja vaikutuksiin on otettava kantaa myös tässä tutkielmassa.
Kohtuuttomuuskysymykset voivat liittyä mitä moninaisimpiin tilanteisiin täysin riippuen siitä, millaiseksi ehto on haluttu yksittäistilanteessa muotoilla ja millaista muutosta ollaan toteuttamassa. Kohtuuttomuusarviointi kytkeytyykin aina viime kädessä käsillä olevan yksittäistapauksen piirteisiin. Kohtuuttomuusarviointiin liittyvien yleisen näkökulmien ja argumenttien systematisointi on kuitenkin tarpeellista, jotta ongelmatilanteissa voidaan purkaa muutosoikeutta koskevan ehdon sovittelun arviointia osiin ja siten saada aikaan juridisesti perusteltu ratkaisu.
tarkoitusten kanssa. Tällaisten olosuhteiden läsnäoloa ohjelmistopalvelua koskevassa sopimuksessa voidaan problematisoida, erityisesti jos sopimukseen ei ole kirjattu mitään yhteistyövelvoitteita ja sopimus on solmittu ”massana” perustuen toimittajan vakioehtoihin.
193 Pönkä 2013, s. 925.
5.1 Oikeustoimilain sovittelusäännöksen soveltuminen
Oikeustoimilakia sovelletaan yleisenä varallisuusoikeudellisena lakina kaikkiin sopimuksiin. Liikesopimuksissakin sopimuksen sisällön hyväksyttävyyden viimesijaisena kontrollikeinona voidaan pitää oikeustoimilain sovittelusäännöstä.194 On siten selvää, että oikeustoimilain 36 §:n mukainen kohtuuttomuussäännös voi tulla sovellettavaksi myös pilvipalvelusopimuksen muuttamisen tilanteessa.
On myös sinänsä paradoksaalista, että OikTL 36 § voidaan hahmottaa myös itse sopimusmuutoksen aiheuttavana tekijänä tilanteessa missä alkuperäistä sopimusehtoa sovitellaan ja muutetaan säännöksen nojalla. Kyse on tällöinkin sopimussuhteen ehtojen muuttamisesta, tosin sovittelusäännökseen, eikä osapuolten väliseen sopimusehtoon perustuen.
Tässä osassa oikeustoimilain sovittelusäännöstä lähestytään kuitenkin muutosoikeutta rajaavana tekijänä, missä palvelun toimittaja yksipuoliseen muutosehtoon vedoten pyrkii tekemään muutoksen, joka johtaisi sopimussuhteessa oikeustoimilain 36 §:n mukaiseen kohtuuttomuuteen joko ehdotetun muutoksen sisällön tai muun seikan vuoksi. Tällaisessa tilanteessa asiakas voisi siis vedota siihen, että ehdotettua sopimusehtoa tulisi sovitella sen takia, että uusi ehto aiheuttaisi säännöksen mukaisen kohtuuttomuuden tullessaan voimaan vaaditun sisältöisenä.
On huomioitava, että alalla vallitsevaan sopimuskäytäntöön liittyy ajatus oletetusta kohtuullisuudesta, joka pätee erityisesti jos molemmat sopijapuolet ovat olleet muokkaamassa käytäntöä.195 Siten esimerkiksi IT 2018 ehtojen mukaisella muutosoikeuden pidättävällä ehdolla myytyjen pilvipalveluiden yhteydessä on hankala argumentoida ehdon kohtuuttomuutta. Sitä ei kuitenkaan voida sulkea täysin pois.
5.1.1 Alkuperäinen ja jälkikäteinen kohtuuttomuus
OikTL 36.1 §:n nojalla oikeustoimen ehtoa, joka on kohtuuton tai, jonka soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen voidaan sovitella tai se voidaan jättää huomiotta. Nähdäkseni OikTL 36 §:n tarkoittama kohtuuttomuus voisi siis muutosoikeutta koskevan ehdon osalta koskea joko itse sopimusehtoa, joka mahdollistaa muutoksen tai sen soveltamisen seurauksena aiheutuvaa kohtuuttomuutta eli toisin sanoen ehdotettua muutosta. On pidettävä kuitenkin mielessä, että pelkkä
194 Ahlfors 2016, s. 10, tosin huomioiden sovittelunormin poikkeusluonteisuuden suhteessa sopimusten sitovuuteen.
195 Hemmo I 2003, s. 593.
muutosoikeuden pidättävä sopimusehto ei itsessään johda kohtuuttomuuteen, vaan kyse on nimenomaan siitä millaisiin lopputuloksiin muutosehto ja sen käyttäminen johtaa.196
Hemmo on tehnyt jaon alkuperäisen ja jälkiperäisen kohtuuttomuuden välillä. Ensimmäisessä suoritusten tasapaino on jo sopimusta tehtäessä sellainen, jota ei voida hyväksyä. 197 Tämä tarkoittaa, että yksipuolista muutosoikeutta koskeva ehdon väitetään olevan itsessään sellainen, joka johtaa osapuolten välisten suoritusten epätasapainoon. Pilvipalvelusopimuksessa tämä tarkoittaisi sitä, että asiakkaan tulisi osoittaa toimittajan muutosoikeuden johtavan itsessään jo suoritusten epätasapainoon. Tämä lienee hyvin hankalaa huomioiden pilvipalveluiden lähtökohtainen skaalautuvuus ja toimittajan vahvat reaaliset argumentit koskien palvelun kehittämistä ja jaettua ympäristöä.198
Alkuperäiseen kohtuuttomuuteen vetoaminen yksipuolista muutosoikeutta koskevassa ehdossa kohtaa lisäksi kaksi perustavanlaatuista ongelmaa, mikäli siihen pyritään vetoamaan myöhemmässä muutostilanteessa. Ensinnäkin tällaiseen kohtuuttomuuteen ei ole vedottu aikaisemmin sopimussuhteen aikana, minkä johdosta asiakkaan voidaan katsoa hyväksyneen ehdon sellaisenaan tai tämän oikeuden vedota ehdon kohtuuttomuuteen voidaan katsoa prekludoituneen.199 Toiseksi kuten aikaisemmin on jo painotettu, on tällainen ehto laajalti vallitseva alan käytäntö. Siten ei liene realistista, että tuomioistuin katsoisi tällaisen ehdon olevan itsessään kohtuuton. Toisaalta tällaisen mahdollisuuden soveltumista ei voida myöskään kategorisesti sulkea pois, varsinkin kun huomioidaan hyvinkin erilaiset ohjelmistopalvelutyypit- ja tilanteet, joissa kyseisiä palveluita koskevia sopimuksia tehdään.
Alkuperäisen kohtuuttomuuden soveltumista vastaan ohjelmistopalvelusopimuksissa asettuu myös alkuperäisen kohtuuttomuuden poikkeuksellinen luonne. Sopimusehdon toteaminen jo lähtökohtaisesti kohtuuttomaksi tai sen sovittelu puuttuu kahden osapuolen täysin vapaasti sopimaan sopimusehtoon tavalla, johon täytyy liittyä sopimusosapuolten voimasuhteiden epätasapaino.
196 Hemmo II 2003, s. 13. Tähän viittaavat myös Xxxxxxx 2003 dynaamisen sopimuksen täydentymisen malli sekä Hooley 2013 esiin nostama sopimukseen sisältyvän harkintavallan käsittely sekä
197 Hemmo II 2003, s. 54-55.
198 Ks. Annola 2003, s. 234, joka argumentoi samansuuntaisesti, että etukäteiskontrollia ei voitane pitää tarpeellisena ainakaan liikesuhteissa.
199 Tällaisesta muutoksen vastustamisvelvollisuudesta ja seuraavasta irtisanomisoikeudesta on voitu ottaa ehto sopimukseen. Ks. toisaalta Xxxxxxxxxxx 2008, s. 87 on todennut, että yleisten sopimusehtojen muutostilanteissa tällaisen reklamaatiovelvollisuuden laiminlyönnin seurauksena tuleva sitovuus on oikeustilaltaan epäselvä. Esimerkiksi ratkaisussa KKO 1998:93 sähkönkäyttäjän ei katsottu hyväksyneen muutosta sillä perusteella että tämä oli maksanut muuttuneeseen tariffiin perustuneet maksut. KKO kuitenkin korosti, että jos muutoksesta olisi erityisesti ilmoitettu käyttäjälle, olisi tälle syntynyt velvollisuus reklamoida, jottei muutos tulisi sitovaksi. Toisaalta Xxxxxxxxxxx nostaa esiin tämän ratkaisun osalta sen, että koska se koskee erityissääntelyä alaa ja muutos koski sopimuksen keskeistä osaa eli hintaa.
Hemmo onkin todennut, että tasaveroisten osapuolten välillä tehdyt riskialttiit elinkeinoelämän sopimukset ovat vähiten sovitteluherkkiä erityisesti alkuperäisen kohtuuttomuuden osalta.200 Toisin sanoen kysymys on sen arvioinnista, että mikä on ollut osapuolten välinen asema sopimusta solmittaessa ja onko sopimusvapaus siitä näkökulmasta toteutunut.
Jälkiperäisessä kohtuuttomuudessa ehdotettu muutos johtaisi taas sopimuksen alkuperäisen sisällön kohtuuttomuuteen toisen osapuolen kannalta.201 Tämä näkökulma voi ohjelmistopalvelun asiakkaan näkökulmasta olla menestyksekkäämpi sillä muutosoikeuden vahvat reaaliset argumentit puoltavat ehdon lähtökohtaista hyväksyttävyyttä. Tämä tarkoittaa sitä, ettei ehtoa voida herkästi katsoa itsessään kohtuuttomaksi. Toisaalta pilvipalvelusopimusten muutostilanteet eroavat sinänsä tyypillisestä jälkikohtuuttomuustilanteesta siinä, että kohtuuttomuus harvemmin aiheutuu osapuolista riippumattomista tekijöistä, vaan toimittajan omasta tahdosta muuttaa palvelun ehtoja tai sisältöä. Tämä tahto toki usein koituu myös asiakkaan hyväksi päivitysten tai parannusten muodossa.
5.1.2 Arvioinnissa huomioitavat seikat
OikTL 36.1 §:n 2 virke tarkentaa arvioinnissa huomioitavia seikkoja seuraavasti:
”Kohtuuttomuutta arvioitaessa on otettava huomioon oikeustoimen koko sisältö, osapuolten asema, oikeustointa tehtäessä ja sen jälkeen vallinneet olosuhteet ja muut seikat.”
Pilvipalvelua koskevissa sopimuksissa kohtuuttomuusarvioinnissa huomioitavia seikkoja ovat siten koko sopimuskokonaisuus, mukaan lukien myös muut sopimuskokonaisuuden ehdot kuten palvelutasosopimus tai henkilötietojen käsittelyä koskevat ehdot. Kestosopimussuhteessa palveluun sisältyvä irtisanomisoikeus voidaan siten myös huomioida sovittelutarpeen arvioinnissa sopimuksensisäisenä seikkana, jolla on tasapainotettu ehtoa.202
Vaikka muutosoikeutta koskeva ehto olisikin rajattu kohdistumaan vain itse palveluun, muutosyritystä koskevassa kohtuuttomuusarvioinnissa voidaan silti huomioida oikeustoimi kokonaisuutena. Palveluun implementoitu muutos voi vaikuttaa sovittuun palvelutasoon tai henkilötietojen käsittelyyn sekä toisin päin. Esimerkiksi jos toimittaja pyrkii muuttamaan palvelua tavalla, joka olennaisesti muuttaa sen sisältöä tai tavalla, joka on asiakkaalle epäedullinen eikä asiakas
200 Hemmo II 2003, s. 89.
201 Hemmo II 2003, s. 54-55.
202 HE 247/81, s. 12, missä nimenomaisesti todetaan, että sinänsä kohtuuttomalta vaikuttava ehto ei välttämättä sitä ole muiden sopimusehtojen perusteella, jotka saavat aikaan tasapainon. Pöyhönen 1988, s. 286 nostaa tämän muiden ehtojen tasapainottavan elementin esimerkkinä oikeustoimen koko sisällön huomioinnista.
pääse sopimuksesta irti myönnetyn irtisanomisajan puitteissa, voi lopputulos muodostua asiakkaalle kohtuuttomaksi.
Sovittelun tarkoituksena ei kuitenkaan ole, että vakaan harkinnan seurauksena tehdyt huonot sopimukset tasapainotetaan.203 Siten sovittelun perusteeksi ei riitä yksinään se, että asiakas tulee pilvipalvelun muutostilanteessa sidotuksi itselleen epäedulliseen tai haitalliseen sopimukseen sillä asiakas on yleensä ollut tietoinen tällaisten muutosten mahdollisuudesta sopimusta tehdessään.
5.1.3 Sopimuksen sisältö ja velvoitteiden epätasapaino
OikTL 36 §:n mukainen sopimusehdon sovittelu edellyttääkin aina velvoitteiden epätasapainoa. Harkinta kytkeytyy epätasapainon arvioinnin lähtökohtiin. Tällöin haasteeksi muodostuu tuon epätasapainon määrittävän vertailumitan löytäminen. Vertailumittana voidaan käyttää suorituksen ja vastasuorituksen tasapainoa eli vastaavuutta, pakottavaa lainsäädäntöä tai sitä mihin lopputuloksiin kohtuullistaminen johtaa markkinoille saatetun tuotteen kannalta.204
Lisäksi arvioinnin mittapuuna voidaan käyttää yleisiä sopimuskäytäntöjä ja siten käsitystä siitä, millaisilla ehdoilla käsillä olevia palveluita yleensä markkinoilla tarjotaan.205 Peilaaminen alan vallitseviin käytäntöihin vaikuttaa toimivalta ratkaisulta erityisesti siksi, että se huomioi samalla sen mihin kohtuullistaminen voisi johtaa markkinoiden ehtokäytännöissä. Ehtoa voidaan hyvin peilata kohtuullisuusolettamasta nauttivaan IT 2018 ETP ehtojen muotoiluun. Lisäksi kuten on huomattu, on hankala löytää sopivaa analogiaa lainsäädännöstä tai verrata suoritusten tasapainoa yleisellä tasolla pilvipalvelusopimusten muutosoikeutta koskevan ehdon arvioinnissa.
Toimittajan yksipuolinen palvelun muutosoikeus on pilvipalveluiden tarjoamisen alalla vallitseva käytäntö, perustui se yksittäistapauksessa sitten yksittäisen toimittajan omiin tai IT 2018 ETP tai JIT 2015 liitteen 8 mukaisiin ehtoihin. Siten asiakkaan on nähdäkseni hankalaa vedota muutostilanteessa
203 Saarnilehto – Annola 2018, s. 173.
204Aurejärvi 1979, s. 737-739 käsittelee sopimussuhteen lähialueita sääntelevää lainsäädäntöä. Pöyhösen tutkimuksessa taas 1988, s. 287-288 esitetään yhtenä vertailumittana velkojan suoritukseen liittyvän intressin ja tilanteen missä tämä intressi poikkeaa muuttuneiden olosuhteiden vuoksi olennaisesti alkuperäisestä. Häyhä 1996, s. 237 esittää vaihtoehtoiseksi ratkaisuksi pohtia markkinoiden merkitystä. Tämä oikeustaloustieteellisesti painottunut lähestymistapa nostaa esiin sen, että mitä käytännössä tapahtuu kun markkinoiden tuotoksia muotoillaan uudelleen kohtuullisuusajattelun perusteella.
205 Hemmo 2003 II, s. 58 sekä Telaranta 1990, s. 389, joka argumentoi, että jos sopimuksen kohtuuttomuutta arvioitaessa ei voida tukeutua lain säännöksiin tai yleisiin sopimusoikeudellisiin periaatteisiin, voidaan ratkaisu perustaa myös sopimuksen erityisluonteeseen eli siihen tarkoitukseen, joka sopimuksella pyritään saavuttamaan. Wilhelmsson 2008, s. 154 vertaa alan käytännön merkitystä vanhojen sovittelusäännösten hyvään tapaan tai hyvään liiketapaan, mutta nostaa esiin myös sen mahdollisuuden, että alalla vallitseva käytäntökin voi olla kohtuuton. Collins 1993, s. 37 common law näkökulmasta katsoo myös, että tuomarit tyypillisesti vertaavat kohtuullisuutta ja reiluutta markkinoiden käytäntöihin.
siihen, että muutoksen tekeminen palveluun tai sitä koskeviin ehtoihin yksinään aiheuttaisi velvoitteiden epätasapainon. 206
Toimittaja implementoi myös muutokset usein samalla suhteessa kaikkiin samaa palvelua käyttäviin asiakkaisiin. Siten velvoitteiden epätasapainoa vastaan puhuu myös se, että yleensä kyse ei ole muutoksesta vain suhteessa yksittäiseen asiakkaaseen. Oli kyse sitten palvelusta tai ehtojen muutoksesta niin toimittaja yleensä ajaa tällaiset päivitykset sisään kollektiivisesti suhteessa kaikkiin asiakkaisiinsa.
Palveluun tehtävän muutoksen osalta on pidettävä mielessä, että mikäli toimittajaa estettäisiin tietyn muutoksen tekemästä tiettyä muutosta, on mahdollista, ettei toimittaja tällöin kykene implementoimaan muutosta kenenkään asiakkaansa palveluun. Tällöin jos sovittelun perusteella liian herkästi estettäisiin tällaisen muutoksen implementointi yksittäisessä sopimussuhteessa aiheutuneiden vaikeuksien takia, voisi lopputuloksesta muotoutua helposti kohtuuton myös toimittajalle.
OikTL 36 §:n soveltamisen kannalta pilvipalvelusopimusten muutostilanteissa on relevanttia, että muuttamisen ei tarvitse kohdistua itse kohtuuttomana pidettyyn ehtoon.207 Asiakkaan kannalta tämä tarkoittaa sitä, että tämä voi myös vedota pykälään ja vaatia jonkin muun ehdon muuttamista, jottei muutos sopimussuhteessa muutoin johtaisi oikeustoimen kohtuuttomuuteen. Esimerkiksi ehdotetun muutoksen seurauksena asiakas saattaa tarvita pidemmän irtisanomisajan kuin minkä sopimus myöntää tai sisällöllisiä velvoitteita kuten lisäapua sopimuksen termination assistance -ehdon nojalla.
Harkinnassa voi olla myös vastikkeen alentaminen niiltä osin kun asiakkaan palvelun käyttö on muutoksen johdosta estynyt. Lisävelvoitteiden tuominen kohtuuttomuuteen perustuen on hyvin poikkeuksellista ja vaatii pitkälle meneviä tulkintoja siitä millaista tasapainoa sopimussuhteessa voidaan edellyttää. Lisävelvoitteita luovan sovitteluratkaisun riskinä on sopimussuhteen tasapainon keikauttaminen taas liikaa asiakkaan suuntaan.208
206 Pöyhönen 1988, s. 192 edellyttää, että ulkoisen perusteen on oltava syynä sopimuksen sisäiseen tasapainoon eli toisin sanoen pelkkä suoritusten epätasapaino tai poikkeama alan käytännöstä ei ole riittävää sovittelun perusteeksi. Wilhelmsson 2008, s. 133 on kommentoinut tätä, ettei kohtuuttomuudessa aina voitane edellyttää vetoamista sopimusta tehtäessä vallinneisiin olosuhteisiin ja esimerkiksi tyyppikohtuuttoman ehdon tilanteessa voidaan olettaa tällainen sopimuksen tekemisessä vallinnut epätasapainoisuus.
207 On kuitenkin huomioitava, että tämä todetaan hallituksen esityksessä HE 247/81 vp s. 17 poikkeukselliseksi sovittelutavaksi. Pöyhönen 1988, s. 324-325 esittääkin, että valittavissa olevista vaihtoehdoista on valittava se vaihtoehto, joka on vähinten haitallinen vastapuolen kannalta.
208 Pöyhönen 1968, s. 265 huomioi sopivan vertailumitan löytämisen ongelmallisuuden.
5.1.4 Sopimuksen ulkopuolelta: osapuolten asema
Osapuolten asemalla on nähty olevan tärkein merkitys sovitteluharkinnassa varsinaisen sopimuksen ulkopuolella. Mikäli osapuolten katsotaan olleen tasavertaisia, sovittelu tulee kyseeseen vain poikkeuksellisesti.209
On havaittu, että pilvipalvelusopimukset ovat usein monimutkaisia, ohjelmistopalveluiden tarjoajat ammattimaisia IT taloja ja asiakkaalla on usein hyvin puutteellinen käsitys sopimuksen sisällöstä.210 Lisäksi elinkeinonharjoittajien välisten sopimusehtojen sääntelystä annetun lain 1 §:n mukaan kohtuuttoman ehdon arvioinnissa otetaan nimenomaan huomioon toisena osapuolena olevan elinkeinonharjoittajan heikommasta asemasta johtuva suojan tarve.211 Epäsuhta pilvipalveluihin liittyvissä sopimussuhteissa pienten ja keskisuurten yritysten kannalta on EU:n tasollakin tunnistettu haaste. Siten voidaan esittää perusteltu kysymys pilvipalveluiden ostotilanteen tasavertaisuudesta.212
Hemmo on lähestynyt osapuolten aseman arviointia asiantuntemuksen, tosiasiallisen sopimusvapauden ja taloudellisen aseman näkökulmasta. Asiantuntemus voi kohdistua sekä sopimustekniikkaan että itse sopimuksen kohteeseen, mutta sillä voi olla merkitystä lähinnä kuluttajien ja pienyrittäjien asemaa puoltavana argumenttina. Lisäksi osapuolten välillä jo oleva yhteistoiminta voi kaventaa sopimusvapautta. Yhteistoiminnan merkityksen huomioinnin voidaan nähdä lähentävän sovittelun arviointia sopimusriippuvuuden kanssa. 213
Osapuolten aseman huomiointi lähinnä kuluttajien ja pienyrittäjien tilanteessa vähentää tämän näkökulman argumentaatioarvoa liikesopimusten tulkintatilanteissa. Asiantuntemuksen huomioon ottaminen muutoin vaikuttaisi puoltavan pilvipalvelusopimuksiin sisältyvän muutosoikeutta koskevan ehdon sovittelua ongelmatilanteissa, sillä kyse on modernissa liiketoiminnassa laajalti välttämättömistä palveluista, joita tarjotaan monimutkaisin vakioehdoin missä asiakkaalla
209 HE 247/1981 vp, s. 14-15 mukaisesti sovittelu edellyttää todella merkittävää tasapainottomuutta jos sopimuksen ovat tehneet sisältöön rauhassa perehtyneet, taloudellisesti toisistaan riippumattomat ja vastuukykyiset sopimusosapuolet. Telaranta 1990, s. 390 nostaa esiin osapuolten aseman arvioinnissa erityisesti esiin kysymyksen osapuolten tasa- ja epätasavertaisuudesta.
210 Toisaalta asiakkaan osalta on havaittu myös, että asiakasta harvemmin kiinnostaa sopimuksen sisältö tarkemmin, vain palvelun saatavuus ja matalan kynnyksen käyttöönotto ovat keskeisiä pilvipalveluiden hankinnoissa.
211 HE 39/1993 vp, s. 6 mainitaan oikeustoimilakia vastaavasti, että lakia ei ole tarkoitettu sovellettavaksi tilanteissa, joissa osapuolet ovat keskenään tasavertaisessa asemassa eikä erityisen suojan tarvetta ole. Erityisen suojan tarpeen voi katsoa lain soveltamisessa viittaavan vielä siihen, että epätasavertainen asema ei yksinään riitä lain mukaiseen kohtuuttomuuteen vaan yksittäistapauksessa lakiin vetoavan osapuolen tulee olla jonkin erityisen suojan tarpeessa suhteessa sopimussuhteen toiseen osapuoleen.
212 Ks. Comparative Study on Cloud Computing Contracts 2015.
213 Hemmo II 2003, s. 66 sekä samansuuntaisesti Aurejärvi 1979, s. 732 jo ennen oikeustoimilain sovittelusäännöstä. Aurejärvi nostaa esiin myös epätasapainon korostumisen silloin kun ominaisuuksiltaan heikompi osapuoli on jatkuvassa riippuvuussuhteessa vahvempaan sopimuskumppaniin.
harvemmin on täyttä ymmärrystä palvelun todellisista teknisistä ominaisuuksista. Tältä osin pilvipalvelusopimusta voidaan verrata esimerkiksi vakuutussopimukseen, missä asiakkaan voi olla hyvinkin hankala monimutkaisten ilmaisujen ja vakuutusten vakioehtojen keskeltä hahmottaa omat oikeutensa ja velvollisuutensa.214
Asiakkaalta voidaan kuitenkin myös edellyttää tarvittavan avun tai asiantuntemuksen hankkimista. Tätä näkemystä tukee se, että sovitteluun tai tulkintaan liittyvät muutosoikeutta koskevan ehdon ongelmatilanteet korostuvat sopimusriippuvuuden ja pidempään jatkuneiden kestosopimussuhteiden tilanteissa. Mitä pidempään asiakkaalla on ollut mahdollisuus vaikuttaa sopimusehtoihin tai vaihtaa toimittajaa, sitä suuremmalla todennäköisyydellä asiakkaalta voidaan edellyttää perehtymistä ehtoihin ja palvelun sisältöön.215 Sama pätee pidemmälle jalostetun ohjelmistopalvelun käyttöön, erityisesti jos kyse on jostakin asiakkaan omalle alalle spesifistä ohjelmistosta. Tällöin asiakkaalta voitaneen edellyttää hyvinkin pitkälle menevää asiantuntemusta ohjelmistopalvelun toiminnasta, teknisistä ominaisuuksista sekä siten myös perehtymistä sitä koskeviin ehtoihin ja sopimusrakenteisiin.
5.1.5 Tosiasiallinen sopimusvapaus ja muut seikat
Yksi sopimusvapauden keskeinen elementti on vapaus valita sopimuskumppani ja sopimuksen muoto.216 Osapuolten tosiasiallinen sopimusvapaus voi siten olla rajoitettua, jos sopimus on asiakkaalle välttämätön tai mahdollisten sopimuskumppanien määrä on rajoittunut. Samoin vakioehtojen käytön voidaan katsoa kaventavan tosiasiallista sopimusvapautta sekä riskinottoon liittyvän argumentaation merkitystä. Tiivistäen tällaisissa rajoittuneen sopimusvapauden tilanteissa osapuolen ainut valinta koskee sitä, tehdäänkö sopimus vai ei. 217
214 Korkein oikeus on ratkaisussa KKO 2003:26 nostanut esiin osapuolten aseman arvioinnin epäselvyyssäännön mukaisessa vakioehtoihin sisältyneen vastuunrajoitusehdon tulkinnassa. Korkein oikeus totesi ratkaisussa, että yhtiön toimesta muotoiltu sopimuksen ehto, jolla konsulttitoiminnan yleiset ehdot oli sisällytetty sopimukseen, ei ollut sanamuodoltaan sillä tavoin selvä, että sen perusteella suoraan päätellä, miten yhtiön korvausvastuun enimmäismäärä määräytyy.
215 Tätä näkökulmaa tukee myös korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 1996:27, missä sopimusehdon sitovuutta puolsi muun muassa se, että yrittäjällä oli ollut aikaa tutustua sopimusehdon tekstiin sekä yrittäjällä oli käytettävissään juridista asiantuntemusta.
216 Hemmo I 2003, s. 76 on hahmottanut sopimusvapauden kolmeen kysymykseen: tehdäänkö sopimus, kenen kanssa ja minkä muotoisena. Telaranta 1990, s. 12 on taas tiiviimmin katsonut sopimusvapauden päätäntä- ja sisältövapautta.
217 Wilhelmsson 2008, s. 55-56 sekä Kaave 2020, s. 11-12. Hemmo 2015, s. 105-107 lähestyy problematiikkaa sopimisen ja sopimuksen erottelun näkökulmasta. Telaranta 1990, s. 183 nostaa esiin rajoittuneen sopimusvapauden yhtenä yleisten ehtojen haittana kun osapuolella ei välttämättä ole mahdollisuutta kääntyä toisen yrittäjän puoleen. Toisaalta Pöyhönen 1968, s. 298 esittää, että riittävän vahvoilla asiallisilla syillä ehtojen käytölle, voidaan sopimusvapauden sovittelua puoltavat argumentit vakioehtojen käytön yhteydessä tehdä tyhjäksi.
Ohjelmistopalvelua koskevissa sopimuksissa asiakkaan tosiasiallinen sopimusvapaus voi siten olla rajoitettua, jos kyse on joko hyvin pitkälle jalostetusta ohjelmistopalvelusta, jolle ei ole markkinoilla saatavilla korvaavaa ratkaisua ja sen toimittaminen perustuu toimittajan ”ota tai jätä” tyyppisiin vakioehtoihin. Lisäksi pilvipalveluiden sopimusketjussa tosiasiallinen sopimusvapaus voi olla rajattua sen vuoksi, ettei kapasiteettimarkkinoilla toimittajia yksinkertaisesti ole tarpeeksi, jotta asiakkaalla olisi todellista valinnanvaraa toimittajista.218
Sopimusvapauden yhteydessä voidaan nostaa esiin muina sovitteluharkintaan muutostilanteessa erityisesti vaikuttavina seikkoina osapuolten tarkoitukset, tiedon kohtuuttomasta ehdosta sekä kohteen laatu ja toimintaympäristö.219 Ohjelmistopalvelua koskevassa muutostilanteessa osapuolten tarkoitus ja asiakkaan tieto kohtuuttomasta ehdosta viittaavat usein siihen, ettei sovittelu olisi mahdollista. Tässä yhteydessä tulee kuitenkin korostaa vakioehtoluonnetta, jonka johdosta osapuolten tarkoituksista tai asiakkaan tietoisuudesta ei voida vetää pitkälle meneviä johtopäätöksiä. Myös kohteen laatu voi viedä argumentaatiota kumpaankin suuntaan.
5.1.6 Oikeustoimen tekemisen jälkeiset olosuhteet ja muutoksen ennakoitavuudesta
Jos olosuhteiden muutos ja sen vaikutukset sopimussuhteeseen ovat olleet sopimusta tehtäessä ennakoitavissa, ei tällaiseen muutokseen voida vedota.220 Muutosta koskevassa ongelmatilanteessa voidaan siten katsoa olevan käsillä tilanne, missä osapuoli ei ollut varma saako ehto merkitystä sopimussuhteessa, mutta on voinut huomioida sen mahdollisuuden. 221
Yllä on todettu, että pilvipalvelusopimuksissa sekä asiakkaalle että toimittajalle on selvää se, että palvelun sisältö ja sitä koskevat ehdot muuttuvat kestosopimussuhteen kestäessä. Muutokset ovat siten yleensä niiden luonteesta riippumatta ennakoitavia. Voidaan ajatella vaikkapa tilannetta missä toimittaja poistaa tietyn toiminnallisuuden ohjelmistosta, ja asiakas on sidottu palvelun kiinteään maksuun jonkin ajan toiminallisuuden poistumisen jälkeen.
Elinkeinoelämän sopimuksiin liittyy tavallisesti riski kehityksestä eikä muuttuneiden olosuhteiden perusteella tehtävää sovittelua tule käsittää keinoksi poistaa riskinoton negatiiviset seuraukset.222
218 Esimerkiksi Canalys Global Cloud Infrastructure Market Q3 2020 mukaan Amazonin AWS:n on arvioitu hallitsevan 32 % kapasiteettimarkkinoista, Microsoftin Azuren 19 % ja Google Cloudin 7 %.
219 Hemmo II 2003, s. 76-78.
220 Telaranta 1990, s. 392-393.
221 Hemmo II 2003, s. 85. Tältä osin asiakkaan kannalta huonoa muutosta ja sitä koskevaa ehtoa voidaan verrata aiheutuneeseen vahinkoon ja vastuunrajoituslausekkeeseen.
222 Wilhelmsson 2008, s. 138-139 käyttää esimerkkinään muun muassa suhdannevaihteluita pitkäaikaisissa sopimuksissa sellaisina olosuhteiden muutoksina ja liiketoiminnan riskeinä, jotka elinkeinonharjoittajan tulee huomioida sopimusta tehdessään. Pöyhönen 1988, s. 300-301 lähestyy taloudellisen riskinoton merkitystä osana sovitteluharkinnan analyysia ja katsoo osana vaihdannan intressin periaatetta nostaen esiin sen että juuri tietoinen riskinotto erottaa elinkeinonharjoittajien väliset sopimussuhteet muista. Pöyhönen kuitenkin tunnistaa vaihdannan periaatteeseen
Pilvipalvelusopimuksen perusteella tapahtuva palvelun kehitys voidaan siten käsittää ennakoitavissa olevaksi muutokseksi, jota ei pelkästään sen mahdollisen negatiivisuuden perusteella tule sovitella. Asiakas kantaa täten riskin palvelun kehityksestä yhtä lailla kun asiakas tyypillisesti saa itselleen myös kehityksestä aiheutuvan hyödyn.
Muutoksen ennakoitavuuden voidaan katsoa myös liittyvän muutoksesta ilmoittamiseen. Jos toimittaja ilmoittaa muutoksesta ennen sen implementointia, ja sillä on esimerkiksi sopimukseen perustuva velvollisuuskin ilmoittaa tietyistä muutoksista etukäteen ennen niiden implementointia, on asiakkaan todella hankalaa vedota muutoksen ennakoimattomuuteen riippumatta muutoksen luonteesta. Tällöin on toki huomioitava se, että onko tällaiselle ilmoitukselle asetettu tietty menettelytapa sopimuksessa vai ei.
Ennakoitavuudella on myös selvä yhteys epäselvyyssäännön mukaiseen sopimusehdon tulkintaan. sekä olennaisen muutoksen merkitykseen. Epäselvässä sopimusehdossahan kyseessä on tilanne missä asiakkaalla on ollut perusteltu käsitys muutosehdon sisällöstä, joka eroaa toimittajan käsityksestä. Tällöin toimittajan palveluun tekemä muutos ei ole ennakoitavissa suhteessa asiakkaan perusteltuun käsitykseen. Kun epäselvää muutosehtoa tulkitaan laatijansa vahingoksi, asiakkaan muutosoikeuden sisällöstä saama käsitys voittaa toimittajan tarkoittaman sisällön, koska muutoin asiakas tulisi sidotuksi ennakoimattomaan muutokseen sopimussuhteessa. 223
Siihen, mitä voidaan pilvipalvelusopimuksen palvelua koskevassa muutostilanteessa pitää ennakoitavana muutoksena, on mahdotonta antaa yleispätevää vastausta. Alan yleiset sopimusehdot Suomessa viittaavat kuitenkin siihen, että myös olennaisesti palvellun sisältöön vaikuttavat muutokset ovat odotettavissa sopimussuhteen aikana.
5.2 Sovittelua puoltavista näkökohdista
Yllä on todettu, että sovittelun mahdollisuus liikesopimuksissa ja myös muutosoikeutta koskevan ehdon ongelmatilanteissa on pieni. Vaikka sovittelu on varsin epätodennäköistä toimittajan
näkökulman kytkiessään sen, että tämä riskinoton näkökulma voi saada yksittäistilanteissa eri painoarvon, erityisesti esimerkiksi kun pohditaan pienyrittäjien asemaa. Kehäpäätelmänä sopijapuolella olevaan yksinomaiseen harkintavaltaan viitaten Pöyhönen sanookin, ettei tällainen riskinottoargumentaatio voi saada painoarvoa kun vastapuoli käytännössä sanelee riskinoton edellytykset.
223 Tätä näkökulmaa voidaan verrata Alces – Greenfield 2010, s. 1140 Best v. United States National Bank ratkaisussa osavaltion korkeimman oikeuden esittämään näkökohtaan. Vapaasti käännettynä tiivistäen kyse on siitä, että kun osapuolelle annetaan harkintavaltaa sopimuksen toteuttamisessa, osapuolet tavallisesti odottavat, että harkintaa käytetään tiettyjä tarkoituksia varten ja jos tätä harkintaa käytetään muuhun kuin tällaisiin tarkoituksiin, osapuoli käyttää sille annettua harkintaa väärin (”in bad faith”). Ks. Suomessa Karhu 2004, s. 1452 on esittänyt samansuuntaisesti verraten legitiimejä odotuksia muodolliseen ennakoitavuuteen. Kaxxx xsittää, että luottamuksen suojan myötä arviointiin tulee materiaalisia arvoja.
yksipuolista muutosoikeutta koskevan ehdon osalta, ei oikeustoimilain 36 §:n mukaista sovittelua voida täysin sulkea pois.
Tietyissä pilvipalvelusopimusten muutostilanteissa sovittelua voivat puoltaa hyvinkin vahvat toisiinsa liittyvät argumentit. Tällöin nähdäkseni erityistä merkitystä voidaan antaa ainakin seuraaville seikoille:
(i) asiakkaalle pidempään kestäneen sopimussuhteen aikana syntyneelle riippuvuuden asteelle,
(ii) palveluiden tilaus on perustunut toimittajan yksipuolisesti laatimiin vakioehtoihin,
(iii) mikä on ollut osapuolten asema pilvipalvelusopimusta tehtäessä, (iv)millä tavalla muutos vaikuttaa toimittajan muissa asiakassuhteissa,
(v) sekä siihen, että millainen perusteltu käsitys asiakkaalla on ollut palvelun keskeisestä sisällöstä ja siihen tulevaisuudessa kohdistuvista muutoksista sekä näiden muutosten aikataulusta.
Sovittelua puoltavana tai myös vastustavana seikkana voidaan pitää sopimukseen itseensä sisällytettyä muutosmekanismia.224 Puoltavana seikkana tämä tarkoittaa sitä, että osapuolten voidaan katsoa muutosmekanismin sisällyttämisellä tarkoittaneen sitä, että he nimenomaan tahtovat mukauttaa sopimussuhteen tulevaisuudessa olosuhteiden muutoksiin, jotta alkuperäinen suhde säilyisi mahdollisimman hyvin. Tällaisessa tilanteessa sovittelu toimisi siis asiakkaan muutosresistanssina ja pyrkisi säilyttämään perinteisemmän sopimusoikeuden mukaisesti sopimuksen ja sen tasapainon voimassa sen sisältöisenä kun se on ennen muutosta ollut.
Toisaalta voidaan myös esittää, että tällainen muutosmekanismi on itsessään osapuolten tapa implementoida tulevat muutokset sopimussuhteessa, olivat ne sitten asiakkaan tai toimittajan kannalta hyviä tai huonoja. Tämän argumentin arvoa vähentää toki se, että palveluun ja sitä koskevien ehtojen kontrolli on tyypillisesti toimittajalla.
Sovittelua puoltavat argumentit ovat ongelmallisia myös siksi, että ne koskevat usein seikkoja, jotka ovat vain asiakkaan havaittavissa, eikä toimittajan voida edes olettaa olevan tietoinen niistä. Tämä
224 Nystén-Haarala, 1997, s. 172 huomioi sen, että pohjoismaiset kohtuullistamissäännökset on yleisesti tarkoitettu sopimussuhteen kohtuullisuuden huomiointiin, eikä vain muuttuneiden olosuhteiden huomiointiin. Ks. samansuuntaisesti muutosmekanismin roolista suhteessa sovitteluun Hemmo II 2003, s. 24.
ilmenee myös siitä, että toimittaja ei välttämättä tiedä mitä asiakas ohjelmistopalvelulla tekee ja mihin omiin toimintoihinsa asiakas sen yhdistää.225
Esimerkiksi liiketoiminnassa ajan myötä syntynyt riippuvuus palvelun toiminnassa ei välttämättä ole millään tavalla toimittajan havaittavissa. Asxxxxx xehittää omaa IT arkkitehtuuriaan täysin itsenäisesti ja olisi herkästi toimittajan kannalta kohtuutonta, jos riski toimittajan arkkitehtuurissaan tekemistä valinnoista sälytettäisiin sen kannettavaksi palveluun tehtävässä muutostilanteessa. On myös pidettävä mielessä se, että loppujen lopuksi kyse on aina yksittäistapauksessa tapahtuvasta harkinnasta, missä sovittelu on poikkeus muutosoikeuden perustavan ehdon sanamuodon mukaisesta sitovuudesta.226
6. Johtopäätökset ja katsaus tulevaisuuteen
Tutkielmassa on käsitelty pilvipalvelun muutosoikeutta koskevan ehdon rajoja nykyisessä sopimusoikeudellisessa järjestelmässä erityisesti ehdon yleisen hyväksyttävyyden, epäselvyyssäännön sekä oikeustoimilain mukaisen kohtuuttomuuden näkökulmasta. Voidaan epäilemättä sanoa, että pilvipalveluita koskevia sopimuksia ja niiden ehtoja on hankala systematisoida, koska kyse on laajasta keskenään suuresti vaihtelevasta joukosta ehtoja ja sopimuksia.
Yksiselitteistä vastausta muutosoikeuden pidättävän ehdon rajoille ei ole. Oikeusjärjestys ei muodosta mitään johdonmukaista kokonaisuutta, vaan kyse on eri sääntöjen ja periaatteiden eri arvojen yksittäistilanteessa saamista painoarvoista.227 Oikeustiede ei voi ottaa täsmällisesti kantaa siihen miten äärettömän monilukuiset tosielämän ristiriidat ratkaistaan, vaan sen tehtävänä on osoittaa eri ratkaisusuunnat ja tarjota keinoja argumentaatiolle.228
Tutkielma onkin osoittanut, että pilvipalveluiden alalla toimittajan oikeus muuttaa palvelun sisältöä on vallitseva markkinakäytäntö. Sopimussuhteessa pidätetty muutosoikeus palveluun tai sitä koskeviin ehtoihin voidaan siten nähdä modernin dynaamisen sopimuksen ehtona, missä osapuolet ovat päättäneet muutosmekanismeista, joilla sopimussuhde mukautetaan tuleviin muutoksiin.
225 Tällaiset asiakkaan tekemistä muutoksista ja yhdistelmistä aiheutuvat vahingot on usein rajattu myös palvelua koskevassa vastuunrajoitusehdossa toimittajan vastuun ulkopuolelle. Tämä johtuu erityisesti siitä, ettei toimittaja välttämättä tiedä mihin lopulliseen käyttötarkoitukseen ja minkälaisia yhdistelmiä asiakas palveluun tekee.
226 HE 247/1981, s. 3 tunnistaa sitovuuden merkityksen elinkeinoelämälle ja esittää ongelman osuvasti: ”Merkittävä oikeuspoliittinen ongelma onkin kysymys, missä tapauksissa sopimusten sitovuuden periaatteen on väistyttävä muiden tärkeämpien tavoitteiden tieltä”.
227 Wilhelmsson 2008, s. 119.
228 Hemmo I 2003, s. 66.
Oikeuskirjallisuudessa sekä alan vakioehdoissa tällainen muutosmekanismi on sinänsä tunnistettu ja hyväksytty tapa varautua olosuhteiden muutoksiin ja palvelun kehittymiseen.
Tällaista muutosoikeuden pidättävää ehtoa on liikesopimuksissa pidettävä lähtökohtaisesti sitovana sanamuotonsa mukaisena eikä se ole kovin altis epäselvyyssäännön mukaiselle tulkinnalle tai oikeustoimilain kohtuuttomuusarvioinnille, vaikka yksipuolisen muutosoikeuden pidättävää ehtoa on perinteisesti pidetty oikeuskirjallisuudessa alttiina sellaiselle arvioinnille ja uhkana sopimuksen tasapainolle. Asxxxxx xn vain luovuttanut kontrollin sopimuksen täydentymisestä palvelun osalta toimittajalle. Muutosoikeuden pidättäviin ehtoihin liittyviä ongelmia vähentää huomattavasti, mikäli asiakkaalle on annettu oikeus irtaantua sopimuksesta muutosten voimaantulon yhteydessä.
Yksinkertaistaen pilvipalvelusopimuksissa muutosoikeuden perustavan sopimusehdon rajat määräytyvät sitä koskevan ehdon sanamuodon ja siinä määritellyn muutosmekanismin mukaisesti. Sinänsä pilvipalveluissa tämä mekanismi voi olla niinkin yksinkertainen, että toimittajalla on oikeus tehdä palveluun muutoksia ja toimittaja ilmoittaa olennaisista muutoksista tietyn ajan ennen niiden implementointia. Samoin toimittajalla voi olla oikeus päivittää palvelun ehtoja tai nostaa hintoja, joiden muuttumisen yhteydessä asiakkaalla on esimerkiksi oikeus irtisanoa sopimus päättymään tietyllä irtisanomisajalla.
Poikkeuksellisesti on mahdollista, että tällaiset muutosoikeuden perustavan ehdon rajat supistuisivat kahden elinkeinonharjoittajan välillä tehdyssä pilvipalvelua koskevassa sopimuksessa tulkinnan tai sovittelun seurauksena. Pilvipalvelusopimuksissa on tiettyjä tutkielmassa käsiteltyjä piirteitä osapuolten asemaan, ehtokäytäntöjen tulkinnanvaraisuuteen sekä laajuuteen ja sopimusriippuvuuteen liittyviä seikkoja, jotka voivat olla käsillä yksittäistilanteessa. On lisäksi havaittu, että ehdon hyväksyttävyyden arviointi lähenee monessa suhteessa tulkinnallisia ja kohtuuden tuomia rajoja.
Ei voida poissulkea muutostilanteen vaikutusta sovittelun kautta sopimussuhteen muihin ehtoihin kuten irtisanomisaikaan tai avustamisvelvoitteisiin. Tällaisiin tulkintoihin tulee kuitenkin suhtautua hyvin pidättyvästi, erityisesti niiltä osin kun sopimustasapaino keikautetaan toimittajalle raskaammaksi.229 Lähtökohtanahan on, että kumpikin kantaa omat riskinsä eikä sovittelun tarkoituksena ole tietoisesti otettujen riskien siirtäminen.
229 Ahlfors 2016, s. 13 esittää näkökulman siten, että sovittelulla ei tule tehdä osapuolten välille täydellisetä etutasapainoa. Pöyhönen 1988, s. 328 lähteekin siitä, että epätasapainon täydellinen poistaminen johtuu siitä, että sovitteluperiaatteisiin perustuva harkinta tehdään vain ainoastaan kohtuusperiaatteen näkökulmasta. Pöyhösen analyysia noudatellen pilvipalvelusopimuksissa esimerkiksi vaihdannan intressille voitaneen antaa varsin suuri painoarvo sovitteluharkinnassa vaikka pelkkä kohtuusperiaatteen painottaminen puoltaisi sovittelua.
Käytännön sopimustekniikan tasolla asiakkaan tulee tiedostaa palveluun, sitä koskeviin ehtoihin sekä hintoihin kohdistuvien muutosten mahdollisuus ja pyrkiä sopimusteknisesti varmistumaan siitä, että se saa riittävästi etukäteen tiedon tällaisista muutoksista, mikäli se kokee muutoksen seurauksena tarpeen vaihtaa toimittajaa. Asiakkaan ei nähdäkseni ole järkevää pyrkiä rajaamaan palveluun kohdistuvien muutosten mahdollisuutta liikaa ja ensisijaisesti pyrkiä asettamaan toimittajalle etukäteinen ilmoitusvelvollisuus niistä muutoksista mitkä se katsoo itse tärkeäksi. Tämä tulevaisuuteen suuntautunut arviointi on luonnollisesti hankalaa, mutta kyky ennakoida tulevaa sopimuksissa ja siitä saatava hyöty on luonnollinen osa sopimusoikeudellista järjestelmää. Lisäksi asiakkaan käytännön sopimustenhallintaa ja -seurantaa ei voi ylikorostaa; ennakoiva sopiminen ja huolellisesti laaditut sopimukset eivät pelasta ongelmatilanteessa, jos käytännön edellytyksiä toimittajan vaihtoon tai tehdyn muutoksen haastamiseen ei ole.
Jäänee tulevan oikeuskäytännön tai todennäköisemmin välimiesmenettelyissä annettavien ratkaisujen varaan, että tullaanko muutosoikeuksia koskevia ehtoja haastamaan tulevaisuudessa muussakin kuin luottosuhteiden kontekstissa. Yhteiskunnan yhä edelleen siirtyessä palveluihin perustuviin liiketoimintamalleihin, on mielenkiintoista seurata millä tavoin sopimusoikeuden perinteiset mallit kykenevät vastaamaan jatkuvasti dynaamisemmin muuttuviin liike-elämän toimintatapoihin ja uusiin sopimusmalleihin.
Toistaiseksi mallit ovat taipuneet varsin hyvin, eikä sääntelyä kasvavien erityisten sopimustyyppien ympärille ole merkittävästi tarvittu. Kuitenkin mikäli palveluistumisen yleistyessä muutosoikeuden pidättävät ehdot kasvattavat suosiotaan myös muilla kuin teknologiapainotteisilla aloilla, voi olla haastavaa löytää yhtä vahvoja reaalisia perusteita muutosoikeuden pidättämiselle.
Lisäksi tulevaisuuteen katsoessa on syytä korostaa kasvavaa kiinnostusta teknologia-alan sopimuskäytäntöjen sisällölliseen sääntelyyn, mistä omaa tarinaansa kertovat Euroopan unionin pyrkimys säännellä digitaalisia alustoja ja niin kutsuttuja ”portinvartijoita”.230 Pilvipalveluiden alalla alimman tason kapasiteettimarkkinat ovat vahvasti keskittyneet yhdysvaltalaisten teknologiajättien käsiin, mistä näkökulmasta ei liene kovin kaukaa haettua, että unionin tasolla kiinnostutaan tulevaisuudessa suojelemaan Euroopan pilvipalvelumarkkinoita Atlantin yli tulevilta vaikutteilta.231 Jää myös nähtäväksi onko sisällöllinen regulaatio paras tapa toteuttaa näitä tavoitteita.
230 Proposal for a Regulation on a Single Market For Digital Services (Digital Services Act) ja Proposal for a Regulation on Digital Markets Act.
231 Esimerkiksi suomalaista pilviosaamista siirtyi 2020 vuoden lopussa yhdysvaltalaisen IBM:n omistukseen, ks. Nordcloud Press Release 21.12.2020.