VAASAN YLIOPISTO
VAASAN YLIOPISTO
JOHTAMISEN YKSIKKÖ
Xxxxx Xxxxxxxx
KUNTIEN ICT-HANKINTOJEN SOPIMUSKAUDEN AIKAISET SOPIMUS- MUUTOKSET JA LISÄTILAUKSET
Julkisoikeuden pro-gradu -tutkielma
VAASA 2019
SISÄLLYS | sivu | |
1.4. Tutkimusmenetelmät ja tutkimuksessa käytettävä aineisto | ||
3. SOPIMUSEHDOISSA MAINITTU MAHDOLLISUUS SOPIMUSMUUTOK- SILLE JA LISÄTILAUKSILLE 33
3.1. Sopimusehtoon perustuva sopimusmuutos 33
3.2. Sopimusehtoon perustuva lisätilaus 35
3.3. Säännösten päällekkäisyys ja olennaiset erot 38
4. SOPIMUSEHTOON PERUSTUMATON SOPIMUSMUUTOS JA LISÄTILAUS SEKÄ SUORAHANKINTA 40
4.1. Sopimusehtoon perustumaton sopimusmuutos 40
4.1.1. Ennakoimaton sopimusmuutos 41
4.1.2. Sopimuskumppanin muutos 46
4.1.3. Vähäarvoinen sopimusmuutos 48
4.2. Lisätilaus sopimusmuutoksella 50
4.3. Lisätilaus suorahankinnalla 53
4.3.1. Tekniset ongelmat ja yhteensopimattomuus 56
4.4. Säännösten päällekkäisyys ja erot 60
4.4.1. Ilmoitus suorahankinnasta ja sopimusmuutosilmoitus 62
4.5. Suorahankinta ja muut syyt lisätilauksille 63
4.5.1. Aiemmassa hankintamenettelyssä ei ole saatu vaatimukset täyttäviä tarjouksia 65
4.5.4. Hankinta tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten 68
4.5.5. Raaka-aine pörssistä hankittavat tuotteet 69
4.5.6. Osto liiketoiminnan lopettavalta toimijalta tai muutoin edullisesti 69
4.5.7. Palveluhankinta suunnittelukilpailulla 70
5.2. Sopimusehtoon perustuva sopimusmuutos ja lisätilaus 74
5.3. Sopimusehtoon perustumaton sopimusmuutos ja lisätilaus 77
LIITE 1. Yhteenveto sopimusmuutoksista 87
LYHENTEET
EU Euroopan unioni
hankintalaki laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (29.12.2016/1397)
HE hallituksen esitys
JulkL laki viranomaisten toiminnan julkisuudesta (21.5.1999/621) KHO korkein hallinto-oikeus
KKO korkein oikeus
KOM Euroopan komissio
XXX xxxxxxxxxxxxxx
PeVM perustuslakivaliokunnan mietintö
SEUT Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen konsolidoidut toisinnot EUVL nro
C 326, 26/10/2012 s. 0001 – 0390
TEM työ- ja elinkeinoministeriö
VAASAN YLIOPISTO
Johtamisen yksikkö
Tekijä: Xxxxx Xxxxxxxx
Pro gradu -tutkielma: Kuntien ICT-hankintojen sopimuskauden aikaiset sopimus-
muutokset ja lisätilaukset
Tutkinto: Hallintotieteiden maisteri
Oppiaine: Julkisoikeus
Työn ohjaaja: Xxxxxxxx Xxxxxxxxxx
Valmistumisvuosi: 2019 Sivumäärä: 89
TIIVISTELMÄ:
Tutkielmassa tarkastellaan julkisten ICT-hankintoihin kohdistuvia sopimusmuutoksia sekä lisätilauksen te- kemistä suorahankinnalla tai sopimusmuutoksella. Tutkielman aihetta tutkitaan neljän kysymyksen poh- jalta: 1) Milloin hankintasopimukseen voidaan tehdä sopimuskaudella muutoksia? 2) Milloin julkisissa ICT-hankinnoissa vasta sopimuskaudella tietoon tulleet tarpeet lisätöistä tai -palveluista voidaan hankkia soveltamatta hankintalain kilpailuttamisvelvollisuutta? 3) Milloin lisätilaukseen sovelletaan suorahankin- taa ja milloin tehdään sopimusmuutos? 4) Milloin suorahankinnat ovat mahdollisia ICT-hankinnoissa?
Tutkimusongelmaa lähestytään lainopin eli oikeusdogmatiikan kautta ja selvitetään voimassa olevan oikeu- den avulla sopimusmuutosten ja lisätilausten tekemistä. Voimassa olevan oikeuden sisältöä tulkitaan eri- tyisesti hankintalain esitöiden, hankintadirektiivin sekä tuomioistuinratkaisujen avulla. Tutkielman kysy- myksiin haetaan vastausta myös oikeuskirjallisuudesta.
Hankintasopimuksen muuttaminen on pääsääntöisesti kiellettyä, kun kyseessä on EU-kynnysarvon ylittävä ja kansallisen kynnysarvon ylittävä E liitteen mukainen palveluhankinta sekä käyttöoikeussopimus. Lisäti- lauksen voi tehdä sopimusmuutoksella tai suorahankinnalla ja näitä koskevat säädökset ovat hyvin päällek- käisiä. Lisätilauksen ja sopimusmuutoksen tekeminen on sallittua silloin, kun alkuperäisessä hankintasopi- muksessa on mainittu sopimuskauden aikaisista muutoksista tai lisätilauksista. Lisätilaus ja sopimusmuutos on sallittu myös erityistilanteissa, vaikka sopimukseen ei olisi siitä kirjoitettu ehtoa. Lisätilauksen tekemi- sen sallittavuus perustuu usein teknisiin ja yhteensopimattomuus ongelmasyihin. Näiltä ongelmilta välty- tään, kun lisätilauksen voi toimittaa tietty toimittaja.
AVAINSANAT: julkiset hankinnat, ICT-hankinnat, sopimusmuutos, suorahankinta, li- sätilaus.
1. JOHDANTO
Elämme maailmassa, jossa informaatio- ja viestintäteknologia (ICT) kehittyy ja uudistuu jatkuvasti. Tämä näkyy joka puolella tarpeena hankkia lisää uutta tietotekniikkaa. Monet arjen toiminnot siirtyvät pikkuhiljaa teknisemmiksi ja ihmiset tulevat riippuvaisemmiksi esimerkiksi puhelimiin asennettavista sovelluksista. Töissä käytettävät tietojärjestelmät kehittyvät koko ajan ja niiden ominaisuudet laajenevat. Tiedonvälityspalvelimena toimi- vaa Internettiä on opittu hyödyntämään pilvipalvelujen muodossa, jolloin pystytään tal- lentamaan suuria määriä tietoa jollekin alustalle. Kehittyvän ICT-maailman myötä myös kunnat tukeutuvat lakisääteisten tehtävien hoidossa ja palvelutuotannossa yhä enemmän informaatio- ja viestintäteknologiaan. Tästä syystä kuntien on myös hankittava entistä enemmän ja joustavammin tietoteknisiä järjestelmiä ja niiden päivityksiä.1
Julkisen hallinnon tietohallinnon ohjauksesta annettu laki (634/2011) säätää, että tieto- hallinto vastaa kunnassa informaatio- ja viestintäteknologisten palveluiden tuottamisesta. Kuntien tietohallinnon tehtäviin kuuluvat myös tietotekniikan ja tietotekniikkapalvelujen hankinnat ja sopimukset2. Kuntien tietohallintojen menoista vuonna 2013 noin 75 pro- senttia koostui ohjelmisto- ja laitehankinnoista sekä asiantuntijapalveluiden hankin- noista3. Konkreettisena esimerkkinä tästä prosenttiosuudesta on esimerkiksi Espoon kau- pungin tietohallinnon ICT-hankintojen noin 60 miljoonan euron vuosimenot. Kun taas kaikkiin Espoon kaupungin hankintoihin kuluu vuodessa noin yksi miljardi euroa.
Hankintalain valmistelun aikaan, vuonna 2014 Suomessa ennakkoon HILMA-kanavassa (xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx) ilmoitettujen kansallisten ja EU-kynnysarvon ylittävien
1 Voutilainen 2015: 1-4
2 HE 246/2010 vp s. 3 ja 23.
3 Xxxxxxxx, Xxxxxx 2014: 18.
hankintailmoituksien kokonaisarvo oli noin 20 miljardia euroa4. Kun taas kaikkien jul- kisten hankintojen (sis. hankinnat joihin ei sovelleta hankintalakia) kokonaisarvo oli vuonna 2013 noin 34 miljardia euroa. Tämä on Suomen bruttokansantuotteesta noin 18 prosenttia.5 HILMA-kanavassa julkaistujen hankintailmoitusten kokonaisarvo on laske- nut uuden hankintalain valmistelun jälkeen. Vuonna 2018 ilmoitettujen kansallisten ja EU-kynnysarvon ylittävien hankintailmoitusten kokonaisarvo oli noin 14 miljardia euroa ja kaikkien julkisten hankintojen kokonaisarvo oli vuonna 2018 noin 27 miljardia euroa. 6 Kuntien hankintavolyymi kaikista julkisista hankinnoista on prosentuaalisesti ja kappa- lemäärällisesti suurinta ja tämän takia hankintalainsäädännöllä on suuri merkitys kuntien ostotoiminnassa7.
Toisin kuin valtion ICT-palveluiden järjestämisestä, kunnan ICT-palveluiden järjestämi- sestä ei ole säädetty erillisellä lailla. Kunnan ICT-palveluiden tuottamisesta säädetään kuitenkin yleisellä tasolla perustuslain (731/1999) 121.1 §:ssä sekä kuntalain (410/2015) 7 §:ssä. Laki julkisen hallinnon tietohallinnon ohjauksesta (634/2011), säätää ohjeistuksia tietohallinnon toimintaan. ICT-hankintoja tehtäessä kunnat ovat sitoutuneet noudatta- maan vahvasti julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia (1397/2016) (jäljempänä hankintalaki) ja yleistä hallinto-oikeudellista lainsäädäntöä8 sekä kuntalakia (410/2015).
Hankintalaki koskee kaikkia julkisyhteisöjä ja muita hankintayksiköitä (ks. 1.3 Keskeiset käsitteet). Hankintayksiköistä keskeisimpiä ovat valtio, kunnat ja kuntataustaiset toimi- jat/viranomaiset9. Hankintalaki asettaa säännöt julkisten hankintojen kilpailuttamisvel- vollisuudesta ja kilpailuttamismenettelystä. Hankintalakia voidaan pitää eräänlaisena me- nettelytapalakina, joka velvoittaa hankintayksikköä kilpailuttamaan hankinnat avoimesti ja tasapuolisesti, mutta ei ohjeista esimerkiksi sitä mitä pitää hankkia ja millaisia ehtoja
4 HE 108/2016 vp s. 5.
5 HE 108/2016 vp s. 5.
6 Xxx ja elinkeinovirasto 2018: 1-2.
7 HaVL 44/2016 vp s. 2 ja Xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx: Tilastot 2018 (xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx- xxx.xx/xx/xxxx/xxxxxxxx/).
8 HaVL 25/2006 vp: 3.
9 HE 108/2016 vp s. 83 & Xxxxxxx Xxxxxxxx, Xxxxxx & Xxxxxx (2017) & ks. hankintayksikkölista han- kintalain 5 §:stä.
hankinnalle tulisi asettaa.10 Valtion ja kuntien viranomaisten on jokaisen hankinnan ja käyttöoikeussopimuksen kohdalla mietittävä, onko hankinta kilpailutettava noudattaen tarkoin hankintalain ohjeistusta vai voiko sen hankkia ilman hankintalain mukaista kil- pailuttamista, kuten suorahankinnalla tai sopimusmuutoksella vanhalta toimittajalta.
Vaikka avoin kilpailuttamisvelvollisuus velvoittaa julkisia hankintoja, on kilpailuttamis- velvollisuudesta poikkeuksiakin. Yhtenä poikkeuksena on suorahankinta. Xxxxxxxxxxxxx on vain tietyissä hankintalain sääntelemissä erityistapauksissa mahdollinen.11 Suorahan- kinta antaa hankintayksikölle mahdollisuuden tehdä hankinnan ilman kilpailuttamista, neuvotella yhden tai useamman toimittajan kanssa hankinnasta ja tulevan sopimuksen ehdoista. Koska suorahankinta on poikkeus, säätää hankintalain 40 ja 41 §:t12 sen käyttä- miseen tiukat raamit ja perusteet. Yleisimpinä suorahankinnan perusteina voidaan pitää tilanteita missä hankintayksikkö ei ole saanut tarjouspyynnön mukaisia tarjouksia tai tar- jouksia ollenkaan13, kun hankintaa on ensiksi yritetty kilpailuttaa hankintalain mukaisesti. Suorahankinta on hankintalain 41 §:n 1 momentin mukaan mahdollinen tietyin edellytyk- sin myös silloin, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavaranhankinta on lisäti- laus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston korvaaminen tai laa- jentaminen, kun sopimustoimittajan vaihtaminen olisi mm. teknisesti mahdotonta. Suo- rahankinta on 41 §:n 2 momentin mukaan mahdollinen myös palveluhankinnoissa silloin kun se vastaa alkuperäistä palveluhankintaa ja siitä on mainittu sopimuksessa. Huomioi- tavaa on siis se, että ensimmäisen momentin mukaista suorahankintaa sovelletaan silloin kun lisätilauksesta ei ole mainittu sopimuksessa, kun taas toista momenttia voidaan so- veltaa ainoastaan silloin kun sopimuksessa on lisätilausmahdollisuudesta mainittu (esi- merkiksi optiolausekkeena).
Toinen mahdollinen poikkeus kilpailuttamisvelvollisuuteen silloin, kun sopimuskauden aikana ilmenee lisätilauksen tarve, on toteuttaa se alkuperäisen hankintasopimukseen teh-
10 HE 108/2016 vps. 70.
11 HE 108/2016 vp s. 133.
12 Katso myös hankintalain 110 § Suorahankinta erityistilanteissa (sosiaali- ja terveyspalvelut sekä muut erityispalvelut) ja 119 § Suorahankinta (käyttöoikeussopimukset).
13 Xxxxxxx & Pökkylä 2011: 5
tävänä sopimusmuutoksena. Hankintalain 136 §:n 1 momentin mukaan hankintasopimuk- seen ei saa tehdä oleellisia muutoksia sopimuskauden aikana. Poikkeuksen tähän tekee kuitenkin 136 §:n 2 momentti, joka mahdollistaa muutoksen tekemisen sopimukseen il- man uutta hankintamenettelyä, vaikka kyseessä olisikin ensimmäisen momentin mukai- nen olennainen sopimusmuutos. Sopimusmuutos ei kuitenkaan yleensä saa muuttaa han- kintasopimuksen yleistä luonnetta.
Hankintalain 136 §:n 2 momentissa luetellut kohdat mahdollistavat olennaisen sopimus- muutoksen tekemisen esimerkiksi tilanteissa, joissa muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankinta- sopimuksen yleiseen luonteeseen. Ennakoimattomuus johtaa myös siihen, että hankin- tayksikkö ei ole voinut mainita muutoksen kohteesta hankintailmoituksessa tai hankinta- sopimuksessa, vaikka pääsääntöisesti kaikki mahdolliset muutokset ja lisätilaukset tulee olla määriteltynä ennakkoon sopimuksessa ja hankintailmoituksessa.
Sopimusmuutoksen tekeminen voi olla mahdollinen myös tilanteissa, joissa hankintayk- sikkö haluaisi tehdä lisätilauksen vanhalta sopimuskumppanilta. Sopimuskumppanin vaihtaminen nykyisestä täytyisi kuitenkin aiheuttaa silloin hankintayksikölle muun mu- assa merkittävää haittaa taloudellisesti tai teknisesti tai olla täysin mahdotonta. Käytän- nössä tämä perustuu lisätilausten yhteensopimattomuuteen tai kohtuuttomiin teknisiin vaikeuksiin toiminnan ja huollon osalta.14
Tässä tutkielmassa tarkoituksenani on tutkia yleisesti muutoksen tekemistä hankintasopi- mukseen sekä kilpailuttamisvelvollisuuden poikkeuksia, jotka hankintalaki mahdollistaa. Tutkielma käsittelee erityisesti näitä kahta edellä mainitsemaani poikkeusta lisätilauksien tekemisestä. Näiden yhteen tulemana tarkoituksenani on koota vastauksia siitä, milloin lisätilauksia tai sopimusmuutoksia voidaan tehdä ICT-hankinnoissa.
14 HE 108/2016 vp s. 227-228.
Aihetta on tällä hetkellä tarpeellista tutkia jatkuvasti lisääntyvien järjestelmähankintojen ja -sopimusten myötä, mutta lisäksi siksi, että näiden pykälien tarkempi tulkinta ja avaa- minen voisi antaa entistä enemmän järjestelmähankintojen tarvitsemaa joustoa kilpailut- tamisvelvollisuuteen. Hankintalain 136 § on uusi pykälä hankintalaissa, joten se tuli so- vellettavaksi vasta nykyisen hankintalain astuessa voimaan 1.1.201715. Kyseinen pykälä perustuu EU-tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, joten pykälän säännösten soveltaminen, ennen uuden hankintalain voimaan tuloa, on ollut käytännössä mahdollista. ICT-hankin- toja, kuten järjestelmää, ei ole järkevää kilpailuttaa jatkuvasti. Järjestelmät kuitenkin tar- vitsevat jatkuvasti päivityksiä ja lisäosia toimiakseen ja ollakseen ajan hermoilla jatku- vasti kehittyvässä maailmassamme. Hankintayksiköissä kilpailuttamisvelvollisuus tekee tästä kuitenkin hankalampaa ja monimutkikkaampaa. Kun hankintaa kilpailutetaan ja so- pimusasiakirjoja laaditaan, pitäisi hankintayksikön hankintalain pääsäännön mukaan tie- tää ja osata ennustaa kaikki sopimuskaudella tulevat kehitykset ja järjestelmään tarvittava lisäosat. Tämä voi kuitenkin olla käytännössä mahdotonta, koska ICT-maailma kehittyy ennennäkemätöntä vauhtia.
Hankintalaki ei suoranaisesti aseta sopimuskauden pituudelle rajoja16. Minkä takia voi- taisiin ajatella, että sopimuskautta ei kannata hankintasopimuksessa asettaa liian pitkäksi esimerkiksi juuri järjestelmähankinnoissa, jotta uusi nykyaikaisempi järjestelmä voidaan kilpailuttaa vanhan järjestelmän vanhentuessa. Järjestelmähankintojen mittavan laajuu- den ja usein esimerkiksi käyttöönottoprojektien kustannusten vuoksi järjestelmien kilpai- luttamista ei kuitenkaan pystytä tai kannata kilpailuttaa jatkuvasti. Suurien järjestelmien kilpailutusprosessiin kuluu helposti aikaa puolesta vuodesta puoleentoista vuoteen, joten niitä ei kannata kilpailuttaa ainoastaan julkisissa hankinnoissa tyypillisesti käytetyn nel- jän vuoden sopimuskaudeksi.
15 HE 108/2016 vp s. 226.
16 Poikkeuksena ovat puitejärjestelyt (Hankintalaki 42 §).
1.2. Tutkimusongelma ja aiheen rajaus
Tämän tutkielman tarkoituksena on syventyä tutkimaan, milloin hankintayksiköt voivat tehdä sopimusmuutoksia ja lisätilauksia jo kilpailuttamiinsa ICT-hankintasopimuksiin, mutta myös yleisesti hankintalain kilpailuttamisvelvollisuuden poikkeuksiin. Tutkimus käsittelee ainoastaan julkisille hankinnoille asetettujen kansallisten ja EU-kynnysarvojen ylittäviä hankintoja. Tutkimus kohdistuu hankintalain 40, 41 ja 136 pykälien tarkasteluun. Erityisesti tutkielmassa pohditaan ja tulkitaan 41 § ja 136 § 2 momenttia, koska kumpikin hankintalain pykälistä antaa hankintayksikölle erityisen mahdollisuuden tehdä lisätilauk- sen ilman kilpailuttamista sopimuskaudella. Pykälien ollessa vain hankintalain poikkeuk- sia, niitä noudatetaan vain tietyissä erityistilanteissa ja tulkitaan supistavasti. Tarkoituk- seni on siis selventää mitä nämä näiden pykälien mahdollistamat erityistilanteet ovat ICT- hankinnoissa ja varsinkin järjestelmähankinnoissa.
Tutkielma pyrkii selvittämään vastaukset seuraaviin kysymyksiin: 1) Milloin hankintaso- pimukseen voidaan tehdä sopimuskaudella muutoksia? 2) Milloin julkisissa ICT-hankin- noissa vasta sopimuskaudella tietoon tulleet tarpeet lisätöistä tai -palveluista voidaan hankkia soveltamatta hankintalain kilpailuttamisvelvollisuutta? 3) Milloin lisätilaukseen sovelletaan suorahankintaa ja milloin tehdään sopimusmuutos? 4) Milloin suorahankin- nat ovat mahdollisia ICT-hankinnoissa?
Tarkoituksenani on tarkastella tutkimuskysymyksiäni erilaisista näkökulmista, painot- tuen järjestelmähankintoihin ja niitä koskeviin esimerkkeihin. Milloin sopimusmuutos on oleellinen ja milloin oleelliseen sopimusmuutokseen voi tehdä muutoksen, vaikka pää- sääntöisesti se on kiellettyä. Mitä eroa on lisätilauksen tekemisellä suorahankinnalla ja sopimusmuutoksella. Xxxxxxx lisätilauksesta on pitänyt mainita hankintasopimuksessa, että hankintasopimus on mahdollista tehdä. Milloin kyseessä on laiton suorahankinta ja milloin laillinen ja milloin taas hankintalain ulkopuolelle jäävä hankintajärjestely tai ole- massa olevaan hankintasopimukseen perustuva esim. tietojärjestelmän päivittäminen.
Koen tutkielmani aiheen tärkeäksi, koska asettamieni tutkimusongelmieni selvittäminen toivomani mukaan mahdollistaisi joustavamman julkisten hankintojen hankkimisen. Tut- kimuksessa käsittelemieni hankintalain 41 §:n ja varsinkin 136 §:n tulkitseminen kansal- lisessa oikeuskäytännössä on vielä vähäistä, joten toivottavaa olisi, että pykälien tulkitse- minen ja avaaminen selventäisi hankintayksiköille kyseisten pykälien soveltamista. Toi- von mukaan tulkitseminen myös avaisi uusia mahdollisuuksia mm. lisätilausten tekemi- seen. Työskentelen itsekin ICT-hankintojen parissa, joten tästä syystä minulla on myös henkilökohtaista intressiä käsitellä ja tutustua tutkimusaiheeseeni.
Hankintayksikkö: Hankintalain 5 §:n mukaan hankintayksiköitä ovat 1) valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset; 2) evankelis-luterilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset; 3) valtion liikelaitokset; 4) julkisoikeu- delliset laitokset; 5) mikä tahansa hankinnan tekijä silloin, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta 1—4 kohdassa tarkoitetulta hankin- tayksiköltä.
Hankintailmoitus: Hankintailmoituksen julkaiseminen on hankintalain mukaan pakol- lista. Ilmoituksen tarkoituksena on saada mahdolliset toimittajat kiinnostumaan hankin- nasta ja tarjouspyynnöstä17.
Hankintasopimus: Hankintasopimuksen toisena osapuolena ja maksajana on aina hankin- tayksikkö ja se on kahden erillisen oikeushenkilön välinen. Hankintasopimus on kirjalli- nen sopimus, mikä koskee rakennusurakan toteuttamista, tavaran hankinta tai palvelun suorittamista.18
17 Pekkala 2017: 305.
18 Pekkala 2017: 81-82.
ICT-hankinnat: ICT on lyhenne informaatio- ja viestintäteknologiasta19. ICT-hankintojen kohteiksi voidaan määritellä karkeasti asiantuntijapalveluiden, laitteistoiden (päätelait- teet, palvelimet ja muut laitteistot) ja sovellusten (ohjelmistot ja tietojärjestelmät) hankin- nat.20
Julkiset hankinnat: Julkisilla hankinnoilla tarkoitetaan julkisilla varoilla ostettuja tava- roita ja palveluita sekä rakennusurakoiden teettämistä, joiden kokonaisarvo ylittää kan- sallisen kynnysarvon.21
Kilpailuttamisvelvollisuus: Hankintalain 1 §:n mukaan ”valtion ja kuntien viranomaisten sekä muiden 5 §:ssä tarkoitettujen hankintayksiköiden on kilpailutettava hankintansa ja käyttöoikeussopimuksensa siten kuin tässä laissa säädetään.”.
Tarjoaja: Hankintalain 4 §:n 1 momentin 10 -kohdassa määritellään se mitä tarjoajalla tarkoitetaan; ”toimittaja, joka on jättänyt tarjouksen”.
Tietohallinto: Laki julkisen hallinnon tietohallinnon ohjauksesta määrittelee tietohallin- non 3 § tukitoiminnoksi ”jolla turvataan julkisten hallintotehtävien hoitaminen tieto- ja viestintäteknisiä menetelmiä ja keinoja hyväksikäyttäen”.
Toimittaja: Hankintalain 4 §:n 1 momentin 8 -kohdassa määritellään toimittaja; luonnol- liseksi henkilöksi, oikeushenkilöksi tai julkiseksi tahoksi taikka edellä tarkoitettujen ta- hojen ryhmittymäksi, joka tarjoaa markkinoilla tavaroita tai palveluja taikka rakennus- työtä tai rakennusurakoita.
19 Voutilainen 2009: VII.
20 Pesu 2015: 2.
21 Pekkala 2017:19.
1.4. Tutkimusmenetelmät ja tutkimuksessa käytettävä aineisto
Tutkimukseni punaisena lankana toimivat hankintalain 41 § ja 136 §, joten tutkimuksel- lisena lähestymistapana tutkimuksessa käytetään oikeusdogmaattista eli lainopillista tut- kimustapaa. Lainoppi on tulkintatiede, mikä tutkii oikeudellisia tekstejä. Sen metodeja on tulkinta-, punninta-, ratkaisu- ja oikeuslähdenormit. Keskeisin menetelmä on kuitenkin tulkinta. Tulkinnassa tarkoitus on tulkita mikä on oikeusnormien ajatussisältö. Tulkin- nalla lainoppi pyrkii selvittämään, selventämään, täsmentämään ja ilmaisemaan sääde- tystä oikeusnormista saamaa informaatiota. Oikeusnormilausekkeen tulkinnassa ei ole kyse siitä, että millainen merkityssisältö siihen on annettu tai ajateltu annettavan vaan se, minkä merkityksen tutkija sille antaa.22 Eli tulkinnalla annetaan merkitystä kielelliselle ilmaukselle, sanalle tai lauseelle23. Toinen keskeinen lainopin tehtävä on systemoida oi- keusjärjestystä. Systematisoinnilla tarkoitetaan voimassa olevan oikeuden jäsentämistä. Systematisoinnin avulla pyritään luomaan ja kehittämään jo olemassa olevaa oikeudel- lista käsitejärjestelmää. Systematisointi auttaa hahmottamaan oikeudellisen järjestelmän kokonaiskuvan sekä oikeusjärjestelmän sisäisistä keskinäissuhteista. Systematisointi aut- taa myös löytämään oikeusjärjestyksen sisällöstä tarvittavat säännökset.24
Tutkimukseni tarkoituksena on tulkita ja systemoida voimassa olevaa lainsäädäntöä ja oikeuskäytäntöä löytääkseni tutkimuskysymyksiini vastaukset. Tarkoitukseni on tulkita lainsäädäntöä niin, että saan lakitekstille sisällöllistä merkitystä ja yhdistää tämä jo mm. markkinaoikeuden tulkintaan. Kun taas systematisoinnilla pyrin muodostamaan koko- naiskuvan hankintalain mukaisista lisätilauksista sopimuskauden aikana.
Oikeuslähteet jaetaan vahvasti velvoittaviin, heikosti velvoittaviin sekä sallittuihin oi- keuslähteisiin. Vahvasti velvoittavia oikeuslähteitä ovat laki, maantapa ja kansainväliset sopimukset. Heikosti velvoittavia oikeuslähteitä ovat lainsäätäjän tarkoitus ja tuomiois- tuinratkaisut. Kun taas sallittuja oikeuslähteitä ovat esimerkiksi oikeustiede, moraaliperi- aatteet ja reaaliset argumentit.25
22 Hirvonen 2011: 36-37.
23 Aarnio 1989: 160.
24 Xxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxxxx 2008: 20-21.
25 Aarnio 1989: 220-221 ja Husa & Xxxxxxxxxxx 2014: 16.
Tämä tutkimus pohjautuu vahvasti voimassa olevaan lainsäädäntöön, lain esitöihin ja oi- keuskäytäntöön sekä oikeuskirjallisuuteen. Tutkimuksen tärkeimpänä lainsäädäntö- ja lain esityölähteenä toimii hankintalaki sekä hallituksen esitys laista. Tärkeimpänä oikeus- käytäntönä toimii markkinaoikeuden sekä korkeimman hallinto-oikeuden selvittämät rat- kaisut ja linjaukset, mutta tutustun myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ratkaisui- hin ja linjauksiin. Oikeuskirjallisuutena toimii hankintalakia käsittelevä kirjallisuus ja ai- heesta kirjoitetut artikkelit. Pykälän 136 ollessa uusi hankintalaissa, löytyy siitä rajalli- sesti oikeuskirjallisuutta sekä markkinaoikeuden tapauksia.
Xxxxxxxxx jälkeen tarkoitukseni on lähestyä tutkimusaihettani seuraavasti: Toisessa lu- vussa käsittelen julkisten hankintojen sopimuksia ja sopimusmuutosta. Seuraavissa lu- vuissa käsittelen sopimusmuutoksen ja lisätilauksen tekemistä. Kolmas luku koskee so- pimusmuutoksen tai lisätilauksen tekemistä silloin kun se perustuu hankintasopimuksessa mainittuun sopimusehtoon. Neljännessä luvussa käsittelen taas sopimusehtoon perustu- mattomia sopimusmuutoksia ja lisätilauksia sekä suorahankintaa. Neljännessä luvussa käsitellään lisäksi suorahankintaa. Jaottelu perustuu ajatukseen, että hankintayksikön pohtiessa voiko sopimusmuutosta tai lisätilausta tehdä, on hankintayksikön ensimmäi- senä selvitettävä, onko sopimusmuutoksesta tai lisätilauksesta jo sopimuksessa mainin- taa. Tämä tieto antaa suunnan sille, kuinka sopimusmuutos tai lisätilaus perustellaan. Vii- meisessä eli viidennessä kappaleessa kerron tutkielmani tulokset.
2. HANKINTASOPIMUKSEN OIKEUDELLISET REUNAEHDOT JA SEN MUUTTAMINEN
Tässä luvussa käsitellään teoreettisesti hankintasopimusta; sen syntymistä ja muutta- mista. Tutkimuksen tavoitteena tutkimuskysymysten ratkaiseminen hankintalakia käsit- telemällä ja avaamalla, joten luvun punaisena lankana toimivat hankintalain säännökset ja ICT-hankintojen esimerkit. Luvun tarkoituksena on antaa pohjaymmärrys hankintaso- pimuksen oikeudellisista reunaehdoista, joita on noudatettava hankintasopimusta tehtä- essä ja sitä muuttaessa.
2.1. Julkisten hankintojen sopimukset
Hankintayksikkö on velvollinen määrittelemään jo hankinnan tarjouspyynnön valmiste- luvaiheessa sopimuskaudella noudatettavat sopimusehdot. Hankintayksikön on täten huomioitava tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessa, että julkaistu tarjouspyyntö, kuten sopi- musehdot velvoittavat ja sitovat hankintayksikön tarjouspyyntöasiakirjoihin. Xxxxxxx- pyyntöasiakirjoissa määritetyt sopimuksen ehdot ovat (lähtökohtaisesti) samat ehdot, mitkä valitun toimittajan kanssa tullaan allekirjoittamaan. Tarjouspyyntöasiakirjoista ja tarjouksesta muodostuu aikanaan sopimusasiakirjat. Tarjoajien näkökulmasta tarjous- pyynnön sitovuus tarkoittaa sitä, että jo tarjousta jättäessään tarjoajat hyväksyvät sopi- muksen ehdot sellaisenaan, kun ne ovat tarjouspyyntöön asetettu eikä niistä voi enää neu- votella. Jos siis tarjoaja jättää tarjouksen, hyväksyy se samalla sopimuksen ehdot. Valitun toimittajan kanssa ei siis käydä enää varsinaista sopimusneuvottelua, eikä sopimuksen ehdoista saa edes enää neuvotella. Poikkeuksena ovat mm. pienet sopimusta tarkentavat tai selventävät muutokset sekä tarjoajan tarjouksessa olevat liitteet mm. projektisuunni- telmasta.26
Julkisissa tavara- ja palveluhankinnoissa käytetään tyypillisesti hankintayksikön laati- mien sopimusehtojen lisäksi julkisten hankintojen yleisiä sopimusehtoja eli JYSE -ehtoja.
26 Pekkala 2017: 310.
Yleiset ehdot on laadittu erilaisten intressitahojen yhteistyönä, jotta julkisilla hankinnoilla olisi yhtenäisiä linjauksia sopimusehdoista. JYSE -ehdot ovat hyvin kattavat ja sisältävät suurimman osan julkisissa hankinnoissa käytettävistä ehdoista. Ne sisältävät esimerkiksi seuraavia sopimuksissa yleensä sovittavista asioita koskevia ehtoja; maksuehdot, vakuu- det, tavaran luovutus, vaaranvastuun siirtymisen ja viivästymisen ehdon. ICT-hankin- noille on lisäksi laadittu omat yleiset sopimusehdot, JIT -ehdot. JYSE ja JIT -ehdot eivät ole pakollisia, joten niiden käyttö on vapaaehtoista. Esimerkiksi hankinnan sopimusehdot voivat pohjautua JIT – ehtoihin, mutta hankinnan kiireellisen käyttöönoton takia hankin- tayksikkö saattaa haluta asettaa JIT -ehtoja tiukemmat ehdot viivästyssakolle. Hankin- tayksikön on ilmoitettava kaikkien sopimusehtojen, JYSE tai JIT -ehtojen ja hankintayk- sikön laatimien omien ehtojen, käyttämisestä jo tarjouspyynnössä, jotta ne sitovat tarjo- ajaa.27
Hankintayksikkö voi tehdä hankintasopimuksen hankintaa koskevan kilpailutuksen pe- rusteella valitun toimittajan kanssa hankintalain 128 §:n mukaan sen jälkeen, kun hankin- nasta on tehty ja julkaistu hankintapäätös. Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen ja ennen hankintasopimuksen tekemistä hankintayksikön on pääsääntöisesti noudatettava hankin- talain 129 §:n mukaista 14 päivän pituista odotusaikaa28. 14 päivän valitusaikaa sovelle- taan myös suorahankinnasta tai sopimusmuutoksesta tehtävästä julkisesta ilmoituksesta. Tästä poiketen, esimerkiksi jos hankintayksikkö päättää olla tekemättä suorahankinnasta julkista ilmoitusta, on valitusoikeus 6 kuukautta sopimuksen allekirjoittamisesta. Asian- osaisilla on oikeus valittaa hankintapäätöksestä tai suorahankinta- tai sopimusmuutosil- moituksesta, joten odotusaika perustuu asianosaisten oikeusturvaan. Oikeusturva toteutu- minen turvataan sillä, että hankintasopimusta ei voida tehdä ennen odotusajan päätty- mistä. Tällöin asianosaisen mahdollinen valitus ei ole turha ja sillä on tarvittava vaikutus hankintasopimuksen tekemiseen tai tekemättä jättämiseen. Valitusajan ja odotusajan ero on siinä, että odotusaika määrittää sen, milloin hankintasopimusta ei saa toimeenpanna ja valitusaika taas on aika, jolloin hankintapäätöksestä voi tehdä valituksen.2914 päivän va- litusoikeus lasketaan siitä päivästä, kun tarjoajan tai ehdokkaan katsotaan saaneen päätös
27 Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Huikko & Ukkola 2010: 690-712.
28 14 päivän odotusaika koskee EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja sekä kansallisen kynnysarvon ylittäviä liitteen E palveluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia.
29 Xxxxxxx, Xxxxxxxx, Xxxxxx & Ukkola 2019: 585-589.
tiedoksi. Hankintapäätös on lainvoimainen vasta sitten, kun valitusaika on umpeutunut ja siihen ei voida enää hakea muutosta. Tällöin hankintapäätöksestä tulee täytäntöönpano- kelpoinen. Hankintapäätöksen ollessa täytäntöönpanokelpoinen voidaan päätöksen mu- kaiset oikeudet, edut tai velvollisuudet toteuttaa eli hankintasopimus voidaan tehdä vali- tun toimittajan kanssa. Hankintalain 128 § velvoittaa hankintayksikköä tekemään erilli- sen hankintasopimuksen toimittajan kanssa ja hankintasopimus on tehtävä aina kirjalli- sesti. Vaikka kirjallisessa hankintapäätöksessä valitaankin toimittajat ja se annetaan asi- anosaisille tiedoksi, hankintasopimus ei hankintalain mukaan vielä synny hankintapää- töksellä, vaan edellytetään erillistä kirjallista sopimusta. Isommissa hankinnoissa erilli- nen sopimus tuntuu luontevaltakin. Kirjallisen sopimuksen vaatimus perustuu myös te- hokkaiden oikeusturvakeinojen käyttöön.30 Sopimuksen syntymisen ja sen osapuolien velvollisuuksien alkamisen ajankohdan määrittämisen vuoksi on selkeämpää, että teh- dään erillinen sopimus hankintapäätöksen tekemisen jälkeen.
Hankintasopimuksen voidaan katsoa syntyneen, kun sopimus täyttää seuraavat keskei- simmät tunnusmerkistöt:
1) vastikkeellisuus ja taloudellinen arvo
2) sopimuksen osapuolena hankintayksikkö
3) kahden erillisen oikeushenkilön välinen sopimus
4) hankintayksikön määräysvalta sopimuskumppanin valinnassa
5) suoritusten perustaminen yksityisoikeudellisesti täytäntöönpanokelpoisiin sopi- musehtoihin.31
Edellytyksinä hankintasopimuksen syntymiselle pidetään sopimuksessa sovittua hankin- tayksikön maksamaa taloudellisesta suoritusta (vastike) sekä sopimuskumppanin vasta- suorituksesta eli sopimuskumppanin tarjoamasta hankinnan kohteen palvelusta, tavarasta tai käyttöliittymästä.32 Jos hankintayksikkö ei maksa tai anna minkäänlaista taloudellista arvoa omaavaa suoritusta, ei kyseessä ole hankintasopimus. Hankintayksikön suoritta-
30 HE 108/2016: 75.
31 Pekkala 2017: 82.
32 HE 108/2016: 75.
malla vastikkeella tulee olla taloudellista arvoa, mutta sen ei tarvitse olla rahaa. Hankin- tayksikön sopimuskumppanilta saama vastasuorituksen tulee tuoda hankintayksikölle li- säarvoa ja välitöntä taloudellista intressiä. Tällöin esimerkiksi avustus tai taloudellinen tuki ei täytä hankintasopimuksen vastikkeellisuuden tunnusmerkistöä. Hankintasopimuk- sen käsite koskee ainoastaan julkisia hankintoja, jolloin hankintasopimuksen voi tehdä ainoastaan hankintayksikkö-määritelmän täyttävä yksikkö. Hankintalain 4 § määrittelee, että hankintasopimus voidaan tehdä yhden tai useamman hankintayksikön ja yhden tai useamman toimittajan välille. Sopimusosapuolten tulee olla oikeushenkilöitä. Hankin- tayksiköllä pitää olla harkintavaltaa sopimuskumppanin valinnassa, jotta sopimuksen voi- daan katsoa kuuluvan hankintalainsäädännön piiriin. Vaikka hankintayksikkö ei voikaan valita sopimuskumppania pääsääntöisesti suoraan, vaan sopimuskumppani pitää kilpai- luttaa, on hankintayksiköllä kuitenkin harkintavaltaa määrittää hankinnan kriteerit. Listan viimeisimmällä hankintasopimuksen tunnusmerkistöllä tarkoitetaan sitä, että toimet, jotka perustuvat esimerkiksi lakiin tai viranomaisen päätökseen, kuten avustukset ja lu- pajärjestelyt eivät ole hankintasopimuksia. Xxxxxxx pitää perustua sopimuksessa sovit- tuun, jotta se on hankintasopimus.33
ICT-hankinnoissa sopimustyyppejä ovat tavarahankintasopimukset, palveluhankintaso- pimukset sekä palveluja koskevat käyttöoikeussopimukset. Hankintalain 4 § määrittelee nämä kaikki sopimustyypit. Hankintalain 7 §:n mukaan hankintoihin, jotka sisältävät sekä palvelun että tavaran hankintaa, katsotaan palvelu- tai tavarahankintasopimukseksi sen mukaan, kumman ennakoitu arvo on korkeampi.
Tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan sopimusta missä sovitaan tavaroiden ostosta, leasingista, vuokrauksesta tai osamaksulla hankkimisesta osto-optioina tai ilman niitä. Myös tavarahankintaan sisältyvä kokoamis- ja asennustyö hankitaan tavarahankintasopi- muksella. ICT:tä koskeva tavaran ostaminen ja siitä tehtävä tavarahankintasopimus voisi
33 Pekkala 2017: 82-89.
koskea esimerkiksi puhelimien sekä tietokoneiden ja niiden lisätarvikkeiden, kuten kaa- peleiden ostamista. Tavarahankintasopimus voitaisiin tehdä myös esimerkiksi printterei- den vuokrauksesta.
Palveluhankintasopimuksella sovitaan palvelun hankkimisesta, pois lukien rakennusura- koista sopiminen. ICT-hankintasopimukset ovat suurimmaksi osaksi palveluhankintaso- pimuksia, vaikka hankittaisiinkin ”tavaraa”. Sopimukset tehdään palvelusopimuksina, koska hankinnan arvosta suurin osa koostuu hankintaan liittyvästä palvelusta, kuten jär- jestelmien ylläpidosta ja tuesta. ICT-palveluhankintasopimuksia ovat siis mm. erilaiset järjestelmät. Esimerkkinä ICT-palveluhankintasopimuksista, jotka sisältävät myös tava- ran hankintaa, ovat esimerkiksi kaupoissa ja terveysasemilla sijaitsevat asiakaskokemusta kyselevät laitteet. Tällaisen hankinnan sopimus sisältää itse laitteen ja sen huollon sekä järjestelmän, mihin tai minkä kautta vastaukset kerätään ja tämän järjestelmän ylläpidon.
ICT-hankinnoissa käyttöoikeussopimuksella hankitaan ainoastaan palveluja (muissa han- kintatyypeissä myös rakennusurakoita). Palvelu toteutetaan niin, että hankintayksikkö tai hankintayksiköt siirtävät palvelujen tarjoamisen ja hallinnoimisen sekä siihen liittyvän toiminnallisen riskin toimittajalle tai toimittajille. Siirtämisen vastikkeena on joko yksin- omaan palvelujen käyttöoikeus tai käyttöoikeus ja maksu yhdessä. Eli toimittaja tarjoaa jotakin palvelua, mitä hankintayksikkö saa hyödyntää ja tämä on hankintayksikön saama vastike maksamastaan hinnasta34. Tästä esimerkkinä voisi olla kunnan omistamat mai- nostaulut bussipysäkeillä ja tien varsilla. Tässä tapauksessa kunta saa vastiketta siitä, että yritys käyttää kunnan omistamaa mainostilaa.
2.1.2. Hankintasopimuksen julkisuus
Hankinta-asiakirjat ovat pääsääntöisesti julkisia. Hankinta-asiakirjoja ovat mm. tarjous- pyyntö liitteineen, saadut tarjoukset, hankintapäätös, hankinnan keskeytyspäätös ja han- kintasopimus. Hankintasopimus on siis myös julkinen, xxxxx XxxxX poikkeussäännöksissä
34 Kaisto 2019: 167.
muuta todeta. Niin kuin hankintayksikön määritelmästä käy ilmi, hankintayksiköt ovat viranomaisia. Viranomaisia taas koskee JulkL. Hankintalain 138 §:n mukaan
”hankintayksikön asiakirjojen julkisuuteen ja asiakirjoista perittäviin maksuihin sekä asianosaisen
tiedonsaantioikeuteen sovelletaan viranomaisten toiminnan julkisuudesta annettua lakia”.
JulkL 1 § säätää, että
”viranomaisten asiakirjat ovat julkisia, jollei tässä tai muussa laissa erikseen toisin säädetä”.
Tämän takia myös hankinta-asiakirjat ovat pääsääntöisesti julkisia. JulkL 6 §:n 1 momen- tin 3 kohdassa säädetään ajankohdasta, milloin asiakirjat tulevat julkisiksi. 6 §:n 1 mo- mentin 3 kohdan mukaan tilanteessa missä tarjousten perusteella tehdään oikeustoimi, kuten hankintapäätös, on siihen johtavat materiaalit, kuten tarjouksen täydennyspyyntö, tarjousasian käsittelyä varten laaditut selvitykset ja muut asiakirjat, julkisia vasta kun hankintasopimus on asiasta tehty, jotta kilpailun toimivuus turvataan35. Asianomaisella on pääsääntöisesti oikeus JulkL 11 §:n 1 momentin mukaan kaikkiin asiakirjoihin, joka voi tai on voinut vaikuttaa hänen asiansa käsittelyyn. Asiakirjan ei tarvitse olla edes jul- kinen.
Poikkeuksena edellä esitetystä hankinta-asiakirjojen julkisuudesta, on JulkL 11 §:n 2 mo- mentin 6 kohta sekä 24 §:n 20 kohta36. Nämä säädökset suojaavat yritysten liikesalai- suuksia, kuten tarjouksen hintaliitettä, rajaamalla liikesalaisuuksien piiriin kuuluvat asia- kirjat pois tiedoksiantovelvollisuudesta asianosaisille. Erikseen pykälässä kuitenkin mai- nitaan, että asianosaisille on annettava tiedoksi hankintayksikön tarjousten vertailussa käytetty tarjoajien antama kokonaishinta hankinnalle.
Julkisten hankintojen kilpailuttamisprosessi päättyy hankintapäätökseen ja sopimuksen allekirjoittamiseen. Tästä alkaa hankintayksikön ja valitun toimittajan yhteinen sopimus-
35 HE 30/1998 vp s. 59.
36 Katso myös liikesalaisuuslaki 595/2018.
kausi. Vaikkakaan sopimus ei synny yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden mu- kaan, sovelletaan sopimuskautena kuitenkin oikeustoimilain (laki varallisuusoikeudelli- sista oikeustoimista 13.5.1929/228) mukaisia säännöksiä sekä yleisiä sopimusoikeudelli- sia periaatteita ja oppeja. Sopimuskautena noudatetaan myös oikeustoimilain ja kauppa- lain (27.3.1987/355) mukaisia menettelyjä. Tällaisia ovat esimerkiksi sopimuksen mu- kaisten velvoitteiden täyttäminen, reklamaatiot sekä sopimusten irtisanominen ja purka- minen.37
Hankintalaki ei aseta pääsääntöisesti sopimuskaudelle pituusrajoituksia, joten sopimus voidaan tehdä toistaiseksi voimassaolevaksi tai määräaikaiseksi. Tiettyihin sopimuksiin on hankintalaissa kuitenkin asetettu voimassaolorajoituksia. Hankintalain 117 § säätää, että käyttöoikeussopimuksen voi tehdä ainoastaan määräaikaiseksi, mutta pykälä ei säädä määräaikaisuudelle pituutta. Tätä perustellaan hallituksen esityksessä mm. sillä, että liian pitkä käyttöoikeussopimus johtaa helposti markkinoiden sulkeutumiseen ja voivat silloin haitata palvelujen vapaata liikkuvuutta ja sijoittautumisvapautta38. Toisena poikkeuksena on puitejärjestelyn voimassaoloaika. Hankintalain 42 §:n 5 momentissa säädetään, että puitejärjestely voi olla voimassa enintään 4 vuotta, mutta kuitenkin niin että yli neljän vuoden puitejärjestelyt ovat perustelluista syistä mahdollisia. Puitejärjestelyn sisällä teh- tävät hankintasopimukset voivat kuitenkin olla olennaisesti pidempiä kuin puitejärjestely voimassaolo. Ne voivat olla myös toistaiseksi voimassaolevia39.
Hankintayksiköllä niin kuin toimittajallakin on oikeus irtisanoa tai purkaa sopimus. Irti- sanomis- ja purkuajoissa sovelletaan sopimusoikeudellista sopimusvapautta, joten sopi- muksessa laaditaan hankintayksikölle mieluisat irtisanomisajat sekä purkuperusteet. Han- kintalaki ei puutu irtisanomis- tai purkuperusteisiin muuten kuin hankintasopimuksen ir- tisanomiseen erityistilanteissa. Hankintayksiköllä on hankintalain 137 §:n mukaan oikeus irtisanoa hankintasopimus päättymään välittömästi, jos sopimukseen on tehty oleellinen
37Pekkala 2017: 532.
38 HE 108/2016 vp s. 218.
39 HE 108/2016 vp s.139.
sopimusmuutos, toimittaja olisi voitu xxxxxx tarjousvertailusta tai sopimuksen tekohet- kellä pakollisilla poissulkuperusteilla tai hankintayksikkö on rikkonut vakavasti Euroo- pan unionin perussopimuksen ja hankintadirektiivin mukaisia velvoitteita.
Hankintalaki rajoittaa hankintayksikön ja toimittajan välistä mahdollisuutta sopia va- paasti heidän keskinäiset oikeussuhteensa sopimuskaudelle40. Julkisten hankintojen han- kintasopimuksen muuttaminen poikkeaa yleisestä sopimusvapaudesta ja muusta julkisten hankintojen ulkopuolelle jäävästä vapaammasta sopimuskäytännöstä. Vaikka molemmat sopimuksen osapuolet olisivat halukkaita muuttamaan sopimusta, ei päätös sopimuksen muuttamiselle ole pelkästään sopijapuolilla. Hankintayksikön on tarkistettava mahdollis- taako hankintalaki sen. Hankintasopimuksen olennainen muuttaminen sopimuskaudella on pääsääntöisesti kiellettyä. Sopimusmuutoksen tekemisen kielto perustuu hankintalain periaatteisiin kohdella hankintamenettelyyn osallistujia ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättä. Periaate pohjautuu EU:n perustamissopimuksen periaatteisiin sekä hankin- tadirektiiviin 18 artiklaan41. Hankintadirektiivin johdanto-osan ensimmäisessä kohdassa asetetaan jäsenvaltioille velvoite
”Jäsenvaltioiden viranomaisten tehdessä hankintasopimuksia tai tehtäessä tällaisia sopimuksia niiden puolesta on noudatettava Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) peri- aatteita ja erityisesti tavaroiden vapaan liikkuvuuden periaatetta, sijoittautumisvapauden periaa- tetta ja palvelujen tarjoamisen vapauden periaatetta sekä niistä johtuvia periaatteita, kuten yh- denvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnustamisen, suhteellisuuden ja avoi- muuden periaatteita.”42.
Sopimuksen muuttamisen kieltoa tai hankintalain sille asettamia rajoja perustellaan sillä, että sopimuksen muuttaminen saattaisi asettaa muut kilpailutuksessa aiemmin mukana olleet tarjoajat eriarvoiseen asemaan ja muutoksia voitaisiin pitää laittomana suorahan-
40 Vedenkannas: 212.
41 HE 108/2016 vp s. 74. Periaate pohjautuu erityisesti EU:n perustamissopimuksen sisämarkkinavapauksia sekä kansalaisuuteen perustuvan syrjinnän kiellon periaatteisiin.
42 EU 24/2014: xxxxxxxx-xxxx ensimmäinen kohta.
kintana. Jos hankintalain mukaan hankintayksikkö ei saa muuttaa olemassa olevaa han- kintasopimusta, on hankinta kilpailutettava uudelleen ns. päivitetyllä sopimuksella. Jos hankintasopimusta muutetaan laittomasti, puhutaan laittomasta suorahankinnasta (suora- hankintaa käsitellään luvussa 4).
Hankintalain 136 § säätää hankintasopimuksen muuttamisesta sopimuskauden aikana. Pykälän 1 momentin mukaan hankintasopimusta ja puitejärjestelyä ei saa sopimuskauden aikana muuttaa olennaisesti. Pykälä perustuu hankintadirektiivin (2014/24/EU) 72 ar- tiklaan ja käyttöoikeussopimusten direktiivin (2014/23/EU) 43 artiklaan43.
Hankintalain 136 pykälän säännökset hankintasopimuksen ja puitejärjestelyn muuttami- sesta sopimuskauden aikana koskevat vain:
- EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen hankintasopimuksia sekä
- kansalliset kynnysarvot ylittäviä E liitteen mukaisia palveluhankintoja (sosiaali- ja terveyspalveluhankinnat sekä muut erityiset palveluhankinnat) sekä
- käyttöoikeussopimuksia.
Tämän tutkielman kirjoittamishetkellä (vuosi 2019) kuntia koskeva EU-kynnysarvo on tavara- ja palveluhankinnoissa 221 000 euroa ja vastaavasti kansallinen 60 000 euroa. So- siaali- ja terveyspalveluhankinnoilla, muilla erityispalveluhankinnoilla sekä käyttöoi- keussopimushankinnoilla on kansallisesta kynnysarvosta erilliset kynnysarvot: Sosiaali- ja terveyspalvelut 400 000 euroa, muut erityiset palvelut 300 000 euroa ja käyttöoikeus-
sopimukset 500 000 euroa44.
Hankintalain 136 §:ä ei siis sovelleta EU-kynnysarvon alittaviin hankintoihin, ellei kyse ole kansallisen kynnysarvon ylittävästä sosiaali- ja terveyspalveluiden, muiden erityisten palveluiden tai käyttöoikeussopimusten hankinnasta. Vaikka kyseessä onkin sosiaali- ja terveyspalveluiden, muiden palveluiden ja käyttöoikeussopimusten hankinnoissa ”vain” kansallinen kynnysarvo, ovat näiden kansalliset kynnysarvot kuitenkin suuremmat kuin tavara- ja palveluhankintojen EU-kynnysarvo. Tämä kertoo, että hankintalaki rajoittaa
43 HE 108/2016 vp s. 226.
44 Hilma.
sopimusmuutoksen tekemistä vain arvokkaimpiin kisoihin (tällä hetkellä 221 000 euroa tai arvokkaimpiin). Tähän saattaa pian kuitenkin tulla muutos, koska Työ- ja elinkeino- ministeriö valmistelee parhaillaan hallituksen esitystä, jossa on harkittu, että 136 §:ä so- vellettaisiin myös kaikkiin kansallisen kynnysarvon ylittäviin hankintoihin45.
ICT-hankinnat ovat arvoltaan usein yli edellä mainitun EU-kynnysarvon. Tämä tarkoittaa sitä, että olennaisia sopimusmuutoksia ei yleensä olisi mahdollista tehdä ICT-hankintojen hankintasopimuksiin. ICT-hankintojen ollessa hyvin monimutkikkaita ja monisäikeisiä sekä muuttuvia, lisää sopimuksen muuttamisen kielto hankintojen valmisteluun haasta- vuutta, koska kaikki oleellinen tulisi osata ennustaa jo tarjouspyyntöasiakirjoja tehtäessä. Poikkeuksena tästä hankintalain 136 §:n 1 momentista on kuitenkin saman lainkohdan 2 momentti, jota käsitellään jäljempänä.
Sopimuksen muuttamisen kielto koskee tarkalleen ottaen vain olennaisia sopimusmuu- toksia. Olennaisella sopimusmuutoksella tarkoitetaan sopimuksen muuttamista merkittä- västi (vs. epäoleellinen). Olennainen sopimusmuutos on käsitteenä yleinen käsite koti- maisessa varallisuusoikeudessa, kuten myös julkisten hankintojen yleisissä sopimuseh- doissa (JYSE 2014). Olennaisesta sopimusmuutoksesta on erotettava olennaisen sopi- musehdon muuttaminen. Näiden ero on siinä, että olennainen sopimusehto voi olla hyvin olennainen ehto sopimuksessa, mutta sen muuttaminen ei välttämättä vaikuta tai muuta sopimuksen luonnetta merkittävästi. Hankintalain olennaisella sopimusmuutoksella tar- koitetaan tilannetta missä tehdään sopimukseen olennainen muutos, riippumatta siitä koh- distuuko muutos olennaiseen vai muuhun ehtoon. 46
Sopimusmuutosta ja olennaisuutta on arvioitava tapauskohtaisesti. Tapauksen kokonais- arvioinnissa on huomioitava hankintamenettelyyn, sopimuksen osapuoliin ja sopimuk- senteko-olosuhteisiin liittyvät ominaisuudet ja erityispiirteet. Ja näihin liittyvä muutos on
45 TEM 972/2019 s. 9.
46 Pekkala 2017: 534-538.
arvioitava hankintalain periaatteiden avoimuuden ja yhdenvertaisuuden mukaisesti.47 Muutoksen merkittävyyden arvioinnissa tulee huomioida myös sopimuksen luonne, so- pimuskauden pituus sekä muutoksen tarpeen aiheuttaja sekä se, onko muutoksen aiheut- taja sopijapuoli vai ulkoinen olosuhde, kuten lainsäädännön muutos. Kun kyseessä ei ole sopijapuolten oma valinta muutoksen tekemiseen, tulisi muutoksen tekeminen olla salli- tumpi. Sopimusmuutoksen tulisi olla sallitumpi myös silloin mitä pidempikestoisem- masta sopimuksesta on kyse tai jos kyse on muutoksesta, jota hankintayksikön ei olisi pitänyt pystyä ennakoida hankintaa kilpailuttaessa. Jos muutos tehdään hetki sopimusten allekirjoittamisen jälkeen, voidaan katsoa, että muutos ei ole yhtä sallittava, kun kesken sopimuskauden tehtävä, koska muutoksen kohde olisi pitänyt mahdollisti jo tietää han- kintaa kilpailuttaessa.48
Hankintalain 136 §:n 1 momentti säätää julkisten hankintojen olennaisesta sopimusmuu- toksesta. Pykälän 1 momentti perustuu hankintadirektiivin 72 artiklan 4 kohtaan, missä on määritelty olennaisena sopimusmuutoksena pidetyt sopimukseen tehtävät muutokset. Jos sopimusmuutosta pidetään olennaisena sopimusmuutoksena, olisi sopimusmuutoksen sijaan ryhdyttävä uuteen hankintamenettelyyn. Pykälässä on määritelty erillinen luettelo olennaisista sopimusmuutoksista. Yleisenä pääsääntönä olennaiselle sopimusmuutok- selle voidaan pitää muutosta, mikä merkittävästi muuttaa hankintasopimusta tai puitejär- jestelyä niin, että sopimus olisi muutoksen jälkeen huomattavasti erilainen verrattuna alun perin tehtyyn sopimukseen.49
Olennaisena sopimusmuutoksena hankintalain 136 pykälän 1 momentin mukaan;
”pidetään ainakin muutosta, jos:
1) muutoksella otetaan käyttöön ehtoja, jotka, jos ne olisivat alun perin kuuluneet hankintamenette- lyyn, olisivat mahdollistaneet muiden kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menet- telyyn tai muun kuin alun perin hyväksytyn tarjouksen hyväksymisen tai jotka olisivat tuoneet han- kintamenettelyyn lisää osallistujia;
2) sopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee muutoksen jälkeen taloudellisesti edullisempi sopimus- kumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ollut määritetty;
3) muutos laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomattavasti;
4) sopimuskumppani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uu- della sopimuskumppanilla.”
47 Castren 2014: 455.
48 Poulsen: 171-173.
49 HE 108/2016 s. 226.
Yllä olevan luettelon yhdenkin kohdan täyttyminen tarkoittaa sitä, että kyseessä on olen- nainen sopimusmuutos ja tällöin hankintayksikkö ei lähtökohtaisesti saa sopimusta lähetä muokkaamaan vaan se johtaa uuteen hankintamenettelyyn. Jos muutos ei täytä näistä olennaisuuden tunnusmerkeistä mitään, voidaan sopimusta muuttaa vapaasti. 136 §:n 2 momentissa on kuitenkin vastaavanlainen luettelo tilanteista, joiden täyttyessä hankinta- sopimusta voidaan muuttaa, vaikka kyseessä olisikin oleellinen sopimusmuutos. Tätä 136
§:n 2 momenttia käsitellään myöhemmin tässä tutkielmassa tarkemmin.
Luettelon ensimmäistä kohtaa avaa hyvin tapaus, joka on myös luonut raamit hankinta- sopimusten muuttamiselle. Tämä tapaus on Euroopan unionin tuomioistuimen 2014 vuo- den Succhi di Frutta -tapauksen ratkaisu (C-496/99 P). Tapauksessa Euroopan komissio oli hankkinut maataloustuotteita eräiden Aasian maiden elintarvikkeiden saantiedellytys- ten parantamiseksi. Maataloustuotteista komissio antoi maksuna markkinoilta poisvietyjä muita elintarvikkeita, joille oli tarjousasiakirjoissa määritetty muuntokerroin. Sopimus- kaudella komissio muutti sopimusta niin, että joitakin komission antamia elintarvikkeita korvattiin toisilla elintarvikkeilla, minkä myötä myös muuntokerrointa muutettiin. Unio- nin tuomioistuimen ratkaisun mukaan komission olisi avoimuusperiaatteen ja yhdenver- taisen kohtelun periaatteen noudattamiseksi pitänyt määritellä tarjouspyyntöasiakirjoihin ehto tarjouspyynnössä esitettyjen elintarvikkeiden korvaamisesta toisilla elintarvikkeilla. Koska ehdot puuttuivat, olisi komission pitänyt järjestää uusi hankintamenettely. Tuo- mioistuin totesi ratkaisussaan, että hankintaviranomainen ei voi sopimuksen tekemisen jälkeen tehdä muutosta tarjouspyyntöasiakirjojen merkittävään ehtoon, kuten tässä ta- pauksessa maksuehtoon.50
Succhi di Frutta -tapauksessa tilaaja vaihtoi kesken sopimuskauden vastikkeensa toiseen eli toisesta elintarvikkeesta toiseen elintarvikkeeseen. Usein sopimuksissa käytetään vas- tikkeena rahaa, joten tätä voisi verrata siihen, että sopimuksessa on mainittu, että vastik- keena toimii raha ja valuuttana euro ja sitten sopimuskaudella sopimustoimittajan ostaa ulkomaalainen yritys ja valuutaksi muuttuu dollari. Oli sitten kyseessä euro tai dollari
50 C-496/99 P, Euroopan yhteisöjen komissio vastaan CAS Succhi di Frutta SpA, 29.4.2004.
valuuttana, ei se tee alkuperäistä tarjouspyynnöstä kiinnostavampaa tai vähemmän kiin- nostavaa tarjoajien näkökulmasta. Mutta eri elintarvikkeiden saaminen vastikkeena voi vaikuttaa maataloustuotteita valmistavan yrityksen kiinnostukseen jättää tarjous, varsin- kin kun kyseessä on markkinoilta poisviedyt elintarvikkeet. Tällöin tällä sopimusehdon muuttamisella voidaan olla katsoa olevan merkitystä ja sen olevan julkisissa hankinnoissa noudatettavien periaatteiden, toimittajien tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vas- taista.
Luettelon toisessa kohdassa olennaisena sopimusmuutoksena pidetään tilannetta, jossa sopimuksesta tulee sopijapuolelle taloudellisesti edullisempi sellaisella tavalla mitä ei al- kuperäisessä sopimuksessa ole mainittu51. Lain esitöissä ei avata sitä, mitä taloudellisesti edullisemmalla tarkoitetaan. Hallituksen esitys kuitenkin tarkentaa, että sopijapuolella tässä tapauksessa tarkoitetaan toimittajaa, ei toimittajaa ja hankintayksikköä52. Taloudel- lisesti edullisemmalla voitaisiin tarkoittaa esimerkiksi sitä, että hankintayksikkö maksaa toimittajalle saman hinnan, vaikka toimittajan tarjoaman järjestelmän palvelualuetta pie- nennetään huomattavasti alkuperäisesti sovitusta.
Alkuperäisen sopimuksen rajaamisesta hyvänä esimerkkinä on tapaus (C-549/14 Finn Frogne) Tanskan poliisin hätäviestintäkeskuksen kilpailuttamasta kokonaisviestintäjär- jestelmästä ja sen ylläpidosta. Sopimus oli arvoltaan 70 MEUR, josta noin 40 MEUR oli toimitettavan vähimmäisratkaisun arvo. Viestintäratkaisun toimituksessa tuli viivästyksiä ja toimitushäiriöitä. Sopijapuolet olivat erimielisiä toimituksen viivästymisen syistä ja syyllisitä, joten ajauduttiin riitatilanteeseen. Sopijapuolet halusivat välttää kalliin ja pit- kän riitelyn tuomioistuimessa, joten he päätyivät sovintosopimukseen. Sovintosopimuk- sessa sovittiin, että sopimustoimittaja toimittaisi poliisille ainoastaan radioviestintäjärjes- telmän, minkä arvo oli 4,7 MEUR. Lisäksi sovittiin, että poliisi ostaisi toimittajalta kaksi palvelinkeskusta, jotka oli alun perin kuulunut kokonaisviestintäjärjestelmän ylläpitoa varten. Jälkimmäisen arvo oli noin 6,7 MEUR. Sovintosopimus oli siis merkittävästi al- kuperäistä hankintasopimusta suppeampi ja sovintosopimuksella kumpikin sopijapuoli
51 Pekkala 2017: 536
52 HE 108/2016 s. 227
mahdollisesti välttyisi suurilta tappioilta. Sovintosopimusta perusteltiin sillä, että sopija- puolien ei ole ollut tarkoitus neuvotella sopimuksen ehdoista ja että kyseessä on moni- mutkikas täytäntöönpanotapaus.53
EU-tuomioistuin totesi ratkaisussaan (C-549/14), että hankintasopimuksen kohteen su- pistaminen sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen ei ole sallittua, koska muutos sopimuk- sen kohteessa olisi voinut tehdä hankinnan kilpailutuksen tuloksesta erilaisen, koska esi- merkiksi tarjouksia olisi voinut tulla enemmän. EU-tuomioistuin totesi myös, että arvi- oinnissa ei ole väliä onko kyseessä ollut tarkoituksen mukainen sopimusehtojen uudelleen neuvottelu tai monimutkikas hankinta ja sen täytäntöönpano, koska hankintayksikön tä- män tiedostaessa olisi tarjouspyyntöasiakirjoihin määriteltävä joustavuutta, jolloin sopi- musehtoja olisi voitu vain suoraan noudattaa.54
Luettelon kolmannessa kohdassa olennaisena sopimusmuutoksena pidetään tilannetta, jossa sopimuksen soveltamisalaa laajennetaan huomattavasti. Sopimuksen laajentaminen sopimuskaudella huomattavasti ilman, että siitä on mainittu tarjouspyyntöasiakirjoissa, on olennainen sopimusmuutos, koska tarjousasiakirjoissa on pitänyt jo määrittää kaikki sopimuksen keskeiset/oleelliset ehdot. Kielto sopimuksen laajentamiseen perustuu sa- maan syyhyn kuin luettelon ensimmäisen kohdan kielto. Muutoksen myötä tehty sopi- muksen laajuus olisi voinut vaikuttaa tarjouksien jättämisen halukkuuteen tai mahdolli- suuteen eikä tarjousten vertailun lopputulosta olisi voitu tietää.55 Korkeimman hallinto- oikeuden ratkaisussa 10/2019 sopimuksen soveltamisalan laajentaminen yli kahden mil- joonan euron edestä koskemaan suurempaa kohderyhmää, katsottiin sopimuksen sovel- tamisalan laajentamiseksi huomattavalla tavalla56. Kun sopimuksen soveltamisalan laa- jentaminen huomattavasti on kiellettyä, voidaan tulkita kääntäen, että sopimuksen laajen- taminen pienissä määrin olisi sallittua.
53 C-549/14 Finn Frogne. 54 C-549/14 Finn Frogne. 55 Pekkala 2017: 536.
56 KHO 2019:10.
Luettelon neljännessä kohdassa olennaisena sopimusmuutoksena pidetään sitä, että sopi- muskumppani vaihtuu kesken sopimuskauden.57 Julkisten hankintojen kilpailutuksessa yksinkertaisuudessaan on kyse sopimuskumppanin kilpailuttamisesta, joten jos sopimus- kumppanin vaihtaminen olisi sallittua, ei hankintayksikön tarvitsisi kilpailuttaa kuin yh- den kerran tietty hankinta toistaiseksi voimassaolevaksi ja vaihtaa vain toimittajia sopi- muskauden aikana, jos toimittaja ei enää miellytä. Tästä syystä sopimuskumppanin vaih- tumista sopimuskaudella ei voida pitää sallittavana. Hankintalain 136 §:n 2 momentti kui- tenkin mahdollistaa sopijapuolen vaihtumisen näennäisesti, jos kyseessä on sopijapuolen sisäiset muutosjärjestelyt, kuten sopimuskumppanin fuusioituminen toiseen yritykseen, jolloin sopimuskumppanin voidaan sinänsä sanoa säilyvän, mutta sopimuksessa sopija- puoli vaihtuu.
Olennaisuuden tunnusmerkkiluettelo ei koske sopimuskumppanin alihankkijaa, kunhan muutokset eivät vaikuta hankintamenettelyssä asetettujen vaatimusten täyttymiseen tai tarjousvertailun lopputulokseen.58 Sopimuskumppani voi esimerkiksi käyttää alihankki- jaa vain pienissä määrin sopimusvelvoitteiden täyttämiseen tai alihankkijan rooli voi olla laaja ja merkittävä. Xxx xxxxxxxxxxxx rooli on merkittävä, täytyy alihankkijan vaihdoksessa huomioida tarkemmin sopimusmuutoksen kielto ja olennaisuuden tunnusmerkistö. Wall AG:n ja Frankfurtin kaupungin (myöhemmin Wall AG -tapaus) välisessä kiistassa (EYT C-91/08) varsinainen sopimuskumppani Wall AG tuotti todellisuudessaan Frankfurtin kaupungin palveluhankinnan alihankkijalla. Alihankkija vaihdettiin kuitenkin sopimus- kaudella, joten sopimukseen tehtiin muutos alihankkijasta ja Frankfurtin kaupunki halusi neuvotella sopimuksesta uuden alihankkijan kanssa. EYT katsoi, että tässä Frankfurtin kaupunki oli toiminut väärin, sillä jos sopimuksen ehdoista ruvetaan neuvottelemaan, xx- xxx julkisten hankintojen avoimuus- ja syrjimättömyysperiaatteiden mukaan neuvottelu- jen olla avoimia, joten sopimusneuvottelut olisi tullut avata muillekin tarjoajille ja uudelle kilpailutukselle.59
57 Pekkala 2017: 536.
58 HE 108/2016 s. 226-227.
59 EYT C-91/08.
Hankintayksikön kannalta on erittäin tärkeää tunnistaa, onko kyseessä olennainen sopi- musmuutos vai ei. Uudelleen kilpailuttaminen voi olla hyvin pitkä prosessi, joten jos jo hyvän hankintasopimuksen uudelleen kilpailuttamiselta vältytään, säästetään aikaa ja ra- haa.
Toisena sopimusmuutoksen olennaisuuden määrittävänä sekä olennaisuutta selventävänä ratkaisuna pidetään Unionin tuomioistuimen vuoden 2008 antamaa ratkaisua asiassa Presstext Nachrichtenagentur GmbH (jatkossa Pressetext) vastaan Itävalta (C-454/06). Tämä oikeustapaus on määritellyt EU-oikeudellisen normiston sille, mitä olennaisuudella ja olennaisella muutoksella tarkoitetaan julkisissa hankinnoissa.60 Tapauksessa Itävallan liittovaltio oli tehnyt ennen liittymistään Euroopan unioniin toistaiseksi voimassa olevan sopimuksen uutisten historia- ja tilastotietojen hyödyntämisestä valtion tarpeisiin. Itäval- lan liityttyä Euroopan unioniin tuli sopimukseen tehdä valuutan euroksi muuttumisen myötä valuuttamuunnoskertoimen mukaisia muutoksia. Lisäksi sopimuksesta jouduttiin vaihtamaan hintojen muutosindeksi sekä korotettiin sähköisten tietokantojen käyttämistä koskevaa sopimuksen alennusprosenttia 15 prosentista 25 prosenttiin. Myös sopimus- kumppani korvattiin osin sisäisten muutosjärjestelyiden johdosta toisella oikeushenki- löllä.61
Ratkaisussa katsottiin, että hinnan valuuttamuunnokset ovat sallittuja ilman uudelleenkil- pailuttamisvelvollisuutta, jos hintojen muutos on erittäin vähäinen ja objektiivisesti pe- rusteltavissa (esimerkiksi valuuttamuunnosten laskutoimitusten yksinkertaistamisen vuoksi). Indeksiehdon muuttaminen oli myös sallittu, koska muutossyynä oli EU-lainsää- dännön vaatimukset. Alennusprosentin korottaminen oli myös EU-lainsäädännön mukai- nen muutos, mutta siitä huolimatta se ei myöskään muuttanut sopimuksen taloudellista tasapainoa sopimuskumppanin eduksi, minkä takia myös tämä muutos oli sallittu. Vaikka sopimuksen sopijapuolessakin tehtiin muutos, oli se sallittua koska muutokset johtuivat sopijapuolen sisäisitä muutosjärjestelyistä. 62
60 Castrén 2014: 453.
61 C-454/06.
62 C-454/06, pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext- Service GmbH and APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung, 19.6.2008.
3. SOPIMUSEHDOISSA MAINITTU MAHDOLLISUUS SOPIMUSMUUTOK- SILLE JA LISÄTILAUKSILLE
Pääsääntöisesti hankintasopimuksessa on huomioitava kaikki sopimuskaudella tehtävät lisätilaukset ja mahdolliset muutokset. Tässä luvussa käsitellään alkuperäiseen sopimus- ehtoon perustuvaa sopimuskaudella tehtävää sopimusmuutosta sekä lisätilausta. Luvun tarkoituksena on avata myös sitä, miten sopimusehto tulisi kirjoittaa tai tulisi olla kirjoi- tettu, jotta sitä voidaan soveltaa sopimusmuutos tai lisätilaustarpeen tullessa.
3.1. Sopimusehtoon perustuva sopimusmuutos
Hankintalain 136 §:n 2 momenttiin on listattu lista ns. sallituista muutoksista hankintaso- pimukseen. Huomioitavaa on myös se, että pykälä koskee vain EU-kynnysarvot ylittäviä hankintoja sekä kansalliset kynnysarvot ylittäviä liitteen E mukaisia palveluhankintoja tai käyttöoikeussopimuksia.
2 momentin ensimmäinen kohta koskee sopimusmuutosta, josta on kirjoitettu jo alkupe- räiseen sopimukseen. Ensimmäisen momentin ensimmäisen kohdan mukaan;
”hankintasopimukseen ja puitejärjestelyyn voidaan tehdä muutos ilman uutta hankintamenettelyä,
jos:
1) se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta”.
2 momentin ensimmäinen kohta eroaa momentin muista kohdista sillä, että se mahdollis- taa sopimusmuutoksen tekemisen vain, jos siitä on mainittu jo sopimuksen ehdoissa (muut pykälän kohdat käsitelty luvussa 4.). Hankintalain 136 §:n 2 momentissa sanotaan, että poiketen siitä mitä pykälän 1 momentissa sanotaan oleellisen sopimusmuutoksen kiellosta, voidaan sopimukseen kuitenkin tehdä muutos näiden 2 momentin kohtien mu-
kaan. Tällaiset ehdot eivät kuitenkaan saa muuttaa hankintasopimuksen tai puitejärjeste- lyn yleistä luonnetta ja ne on pitänyt määritellä selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti jo tarjouspyynnössä niin, että kaikki ovat olleet tietoisia niistä osallistumisvaiheessa.63
Edellä mainitulla hankintasopimuksen yleisen luonteen muuttamisella tarkoitetaan han- kintasopimuksen muuttamista merkittävästi64. Hankintasopimuksen kohdetta ei saa muuttaa esimerkiksi tavarahankinnasta palveluhankinnaksi tai hankittava tavara ei saa vaihtua, mutta ei myöskään hankintamäärää saa muuttaa merkittävästi65.
Komission direktiivin tausta-asiakirjassa hankinnan yleistä luonnetta kuvataan seuraa- vanlaisesti:
”… there can be cases where even a relatively low-value modification turns the initial contract into "something completely different" (examples: the contracting authority decides to buy instead of leasing the fleet of service cars that it ordered or renounces the requirement that food supplies bought for public canteens must be organic food). In this case, other economic operators might have been interested in tendering for the contract had they known this change in content; exempting contracting authorities from the obligation to publish a new call for tender would not be appropriate.”66
Sopimukseen sisällytettävistä muutosta koskevista sallituista ehdoista esimerkkinä olisi mm. tarkistuslausekkeet. Hankintadirektiivissä todetaan, että hankintayksiköillä tulisi olla mahdollisuus määrätä hankintasopimuksessa hankintasopimuskauden aikaisista muutoksista tarkistuslausekkeilla tai optioehdoilla (optioehto käsitellään tarkemmin kap- paleessa 3.2 Sopimusehtoon perustuva lisätilaus). Nämä lausekkeet eivät kuitenkaan saisi antaa rajatonta harkintavaltaa hankintayksiköille.67 Hankintadirektiivin myötä hankinta- laki mahdollistaa, että hankintasopimukseen voidaan kirjoittaa sopimusehtoja, joilla voi- daan muuttaa sopimusta sopimuskaudella.68 Tarkistuslauseke voi koskea esimerkiksi hin- toja. Hintojen tarkastusehdolla voitaisiin sopimuskaudella tarkistaa esimerkiksi hintoja palvelujen tuottajahintaindeksin mukaisesti. Palvelujen tuottajahintaindeksillä kuvataan yritysten toisille yrityksille ja julkiselle sektorille tuottamien palvelujen hintakehitystä.
63 HE 108/2016 vp s.228.
64 KOM 0896/2011 lopullinen 20.12.2011: 20.
65 Castren 2014: 463.
66 KOM 0896/2011 lopullinen 20.12.2011: 18.
67 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EU) 2014/24 L 94/87.
68 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EU) 2014/24 L 94/87 ja Xxxxxxx 2017: 538-539.
Tällöin toimittajan antamassa tarjouksessa määriteltyjä hintoja voitaisiin sopimuskau- della muuttaa sen hetkisen indeksin mukaisesti, kun tarkastusehtoa käytetään ja on mah- dollista käyttää.
Hankintalaissa ei ole asetettu sopimuksessa määritellyille tarkastuslausekkeille minkään- laista rahallista arvorajaa. Xxxxxxxxx arvoa ei ole myöskään tarvinnut huomioida alku- peräisessä, tarjouspyynnössä mainitussa, hankinnan ennakoidussa arvossa, kuten suora- hankinnalla tehtäviä lisätilauksia. Sopimukseen määriteltävät ehdot eivät saa olla liian epämääräisiä tai mielivaltaisia. Ehdot tulee määritellä selkeästi, täsmällisesti ja yksiselit- teisesti. Ehto ei myöskään saa muuttaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta. Hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleisen luonteen muuttamisella tar- koitetaan esimerkiksi sitä, että jos sopimuksella on hankittu maksuliikennejärjestelmä, mutta ehto mahdollistaisi sen, että sopimusta muutetaankin koskemaan rekrytointijärjes- telmää. Tällainen muutos vaatisi hankintasopimuksen muuttamista kokonaisvaltaisesti, joten alkuperäisen hankinnan yleinen luonne muuttuisi.
Hankintadirektiivin mukaan tarkistuslausekkeella tai optioehdoilla voidaan esimerkiksi varmistaa, että toimitettavat viestintälaitteet ovat edelleen sopivia teknologian kehittyessä sopimuskaudella. Tällöin sopimusehdolla varmistetaan, että protokollan vaihtuessa tai teknisten muutosten myötä viestintälaitteet ovat edelleen sopivia. Sopimusehdolla voitai- siin myös varmistaa, että käytön tai huollon aikana ilmenneiden teknisten vaikeuksien vuoksi hankintasopimukseen voidaan tehdä muutoksia. Lisäksi sopimukseen olisi mah- dollista lisätä lauseke, jolla voidaan varmistaa julkisen palvelun jatkuminen mm. ylimää- räisillä huoltotoimenpiteillä.69
3.2. Sopimusehtoon perustuva lisätilaus
Hankintalain 41 § säätää suorahankinnalla tehtävistä lisätilauksista nykyiseltä sopimus- kumppanilta sopimuskaudella. Säännös perustuu hankintadirektiivin 32 artiklan 3 kohdan
69 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EU) 2014/24 L 94/87 ja Xxxxxxx 2017: 538-541.
b alakohtaan, 5 kohtaan sekä 72 artiklaan. Tätä säädöstä voidaan tulkita ja soveltaa sup- peasti, samoin kuin muitakin suorahankinnan muotoja, joita käsitellään jäljempänä. Tästä syystä onkin syytä tarkastella ja avata sitä tarkemmin.
Hankintalain 41 §:n 2 momentti säätää sopimuskaudella tehtävistä, sopimusehtoon perus- tuvista lisätilauksista. Säädös koskee olemassa olevaa palveluhankintoja ja rakennusurak- kasopimuksia. Säädöksen mukaan suorahankinta olisi mahdollinen
”kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakkasopimus tai palvelu-
hankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä urakkaa tai palveluhankintaa”.
Säädöksen mukaisten lisätilusten soveltamisen edellytyksenä olisi se, että alkuperäisen hankinnan hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisista myöhemmin sopimuskau- della tehtävistä suorahankinnoista. Lisäksi lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan enna- koitu arvo on pitänyt ottaa huomioon jo alkuperäisen hankinnan kokonaisarvossa. Lisä- urakoiden tai –palvelujen kokonaisarvolle hankintalaki ei aseta arvorajaa, joten voidaan katsoa, että lisätilaus voidaan tehdä sen arvosta riippumatta, kunhan se ei ylitä hankinnan kokonaisarvoa. Lisätilausehto on sopimusehto, jota hankintayksikkö voi halutessaan so- pimuskaudella hyödyntää eli se ei sido kumpaakaan osapuolta.
Lisätilaus voidaan tehdä 41 §:n 2 momentin mukaisesti suorahankintana, koska sopimuk- seen sopimuskaudella tehtävät lisätilaukset on pitänyt kirjoitta sopimukseen lisätilauseh- toina sekä arvioida hankinnan kokonaisarvoa laskettaessa. Lisätilausehto kirjoitetaan so- pimukseen optioehtona tai tarkistuslausekkeella. Lisätilausehto ei saa olla liian yleisellä tasolla kirjoitettu ja täsmentämätön. Lisätilausehto tulisi olla ennalta määritelty ajallisesti ja sisällöllisesti mahdollisimman tarkasti, jotta tarjoajien tasapuolinen asema säilyisi. Hankintadirektiivissä todetaan, että hankintayksiköillä tulisi olla mahdollisuus määrätä hankintasopimuksessa sopimuskauden aikaisista muutoksista esimerkiksi optioehdoilla. Nämä lausekkeet eivät kuitenkaan saisi antaa rajatonta harkintavaltaa hankintayksi- köille.70
70 Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi (EU) 2014/24 L 94/87.
ICT-hankinnoissa lisätilausehto näkyy mm. tietojärjestelmähankintojen sopimuksissa asetettuihin optioihin, joilla voidaan sopimuskaudella laajentaa tietojärjestelmän toimin- nallisuuksia tai käyttäjämäärää päätelaitelisenssien lisähankinnalla. Lisätilaus -käsitettä käytetään tietojärjestelmäpalveluhankinnoissa silloin, kun lisätilaus perustuu hankintaso- pimukseen, jossa on jo sovittu hinnoista, joita noudatetaan, jos hankintayksikön/tilaajan tietojärjestelmän määrityksiin tulee muutoksia. Rajapinta siitä, onko kyseessä sopimus- muutos vai suorahankintana tehtävä lisätilaus on näissä tapauksissa häilyvä. Lisätilauk- sissa voidaan soveltaa joissakin tapauksissa 41 §:n 2 momentin lisäksi myös hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohtaa, joka käsiteltiin edellä (3.1 Sopimusehtoon perustuva sopi- musmuutos).
Sopimukseen sisällytetyllä optioehdolla myös jatkaa sopimuskautta. Sopimuksessa on voitu määritellä esimerkiksi, että sopimusta on mahdollista jatkaa 1 + 1 optiovuodella, joka tarkoittaa sitä, että sopimusta voidaan jatkaa ottamalla yksi optiovuosi kerrallaan käyttöön ennen alkuperäisen sopimuskauden päättymistä.
Hankintalain 41 § 2 momenttiin perustuva suorahankinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä.71 Unionin tuomioistuimen tapaus (C-385/02) Komissio vs. Italia (EU:C:2004:522) selventää säädöksen kolmen vuoden aikarajaa suorahankinnan tekemiselle. Tuomioistuin toteaa tapauksessa, että kolme vuotta lasketaan siitä hetkestä, kun sopimus tehtiin, eikä esimerkiksi hetkestä jolloin sopimuksen mukainen rakennustyö valmistui.72
Sopimukseen ei saa asettaa sellaista optioehtoa, että sopimuskaudella saatetaan laajentaa sopimusta huomattavasti suuremmalla määrällä, kuin mitä alkuperäisessä sopimuksessa on ilmoitettu ja sovittu. Tällöin myös mm. hankintasopimuksen arvo kasvaisi hankinnan laajuuden muuttamisen myötä. Xxxxxxxxx arvo tai laajuus ei saa muuttua sopimuskau- della merkittävissä määrin.
71 HE 108/2016 vp s.137.
72 EU:C:2004:522
Vanhan hankintalain aikaan tehdyssä markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 629/2016 to- detaan option käyttöönotosta, että hankintayksikön tulee huomioida päätöstä tehdessään alkuperäisen tarjouspyynnön vaatimukset ja vertailuperusteet, eikä se voi vedota option käyttöönotossa asioihin mitä ei vaatimuksissa tai tarjousten vertailussa alkuperäistä han- kintapäätöstä tehdessäkään huomioitu. Ratkaisussa oli kyse yhden optiovuoden käyttöön- otosta niin, että hankintayksikkö oli valinnut vain toisen sopimustoimittajan sopimuskau- den aikaisen asiakastyytyväisyyden perusteella optiovuodelle. Markkinaoikeus katsoi, että hankintayksikkö ei voi vedota optiopäätöksessä asiakastyytyväisyysperusteeseen, ellei se ole toiminut vertailuperusteena jo tarjouksia vertaillessa.73
3.3. Säännösten päällekkäisyys ja olennaiset erot
Selvennykseksi todettakoon, että sopimusmuutoksia koskeva hankintalain 136 §:n toisen momentin ensimmäinen kohta ja suorahankintaa koskeva 41 §:n toinen momentti vastaa- vat toisiaan hyvin paljon ja tuovatkin soveltamistilanteisiin käytännön haasteita. Esimer- kiksi edellisessä kappaleessa 3.1 käsitelty option käyttöönottohan on suorahankintaa, mikä perustuu sopimusehtoon. Siinä hankitaan jotain lisää kilpailuttamatta hankintaa.
Lain kohtien tarkat sanamuodot:
136 § 2 mom. 1) ”se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakir- joissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta han- kintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta”.
41 § 2 mom. ” … kun kyseessä on alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä uusi rakennusurakka- sopimus tai palveluhankinta, joka vastaa aikaisemmin tehtyä rakennusurakkaa tai palveluhankin- taa. Edellytyksenä on, että alkuperäistä hankintaa koskevassa hankintailmoituksessa on mainittu mahdollisesta myöhemmästä suorahankinnasta ja että lisäpalvelun tai uuden rakennusurakan en- nakoitu arvo on otettu huomioon laskettaessa alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvoa. Suorahan- kinta voidaan tehdä enintään kolmen vuoden kuluessa alkuperäisen sopimuksen tekemisestä.”
Pykälät eroavat toisistaan neljällä olennaisella erolla. Ensimmäinen olennainen ero on määräaika lisätilauksen tekemiselle. Hankintalain 41 §:n toista momenttia koskee lisä-
73 MAO 629/2016
edellytys suorahankinnan tekemisen määräajalle ja lisätilaus on ”tehtävä viimeistään kol- men vuoden päästä sopimuksen tekemisestä”. Lisäksi hankintalain mukaan 41 § 2 mo- mentti koskee julkisille hankinnoille asetetuista kynnysarvoista kansallisia sekä EU-kyn- nysarvot ylittäviä palveluhankintoja ja rakennusurakoita, mutta 136 § koskee vain EU- kynnysarvot ylittäviä hankintoja sekä kansalliset kynnysarvot ylittäviä liitteen E mukaisia palveluhankintoja tai käyttöoikeussopimuksia. 136 §:n 2 momentin ensimmäisessä koh- dassa puhutaan myös, että sopimukseen kirjattu ehto ei saa muuttaa hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta. Tästä ei varsinaisesti ole mainittu 41 §:n 2 momen- tissa. Vastaavaksi säännökseksi voidaan kuitenkin tulkita pykälässä mainittu säännös siitä, että lisätilauksen tulee vastata aikaisemmin tehtyä.
Xxxxxxxxxx merkittävänä erona on se, onko lisätilauksen arvo pitänyt ilmoittaa ja arvi- oida jo hankinnan ennakoidussa arvossa. Suorahankintaa koskevaa 41 §:n toista moment- tia voidaan soveltaa tilanteissa, missä sopimuksen alkuperäisessä arvossa on jo arvioitu lisätilausten arvot. Sopimuskaudella kaikki hankintaan kuuluvat kustannusten tulee sisäl- tää myös kaikki tällaiset 41 §:n toisen momentin mukaiset lisätilaukset, mutta yksittäisen lisätilauksen arvoa ei ole rajattu. 136 §:n toisen momentin ensimmäistä kohdan mukai- selle lisätilauksen arvolle ei myöskään ole asetettu arvorajaa, mutta erona on se, että lisä- tilausten arvoa ei ole pitänyt ennakoida hankinnan ennakoidussa arvossa. Lisätilauksista on ainoastaan pitänyt mainita.
Neljäs olennainen ero on siinä, että hankintailmoituksessa ”lisähankinta -kohdassa” mai- nitaan sopimuskaudella 41 §:n 2 momentin mukaisella suorahankinnalla tehtävät lisäti- laukset, kuten järjestelmän käyttäjäryhmien laajentamiset. Muualla hankintailmoituk- sessa mainittuja mahdollisuuksia esimerkiksi kehittämiselle, pidetään 136 §:n toisen mo- mentin ensimmäisen kohdan mukaisina sopimusmuutoksina.
EU:n komissio on ottanut kantaa näiden kahden pykälän päällekkäisyyteen. Komission tulkinnan mukaan nämä ovat keskenään kaksi eri asiaa ja ovat voimassa rinnakkain, joten hankintayksikkö voi tapauskohtaisesti päättää kumpaa säännöstä se soveltaa.74
74 KOM 0896/2011 lopullinen 20.12.2011: 64-66 ja 100-101
4. SOPIMUSEHTOON PERUSTUMATON SOPIMUSMUUTOS JA LISÄTI- LAUS SEKÄ SUORAHANKINTA
Hankintalaki mahdollistaa erityistilanteissa sopimusmuutoksen tekemisen ja lisätilauksen tekemisen, vaikka sitä ei olisi osattu ennustaa tai määritellä etukäteen hankintailmoituk- sessa ja hankintasopimuksessa. Tässä luvussa käsitellään ensimmäisenä mahdollisuutta tehdä sopimusmuutos hankintasopimukseen, vaikka kyseessä olisikin aiemmin tässä tut- kielmassa käsitelty 136 § 1 momentin mukainen oleellinen sopimusmuutos. ICT-hankin- tojen, kuten järjestelmien, sopimuksessa ennakoimattomat lisätilaukset perustuvat useim- miten teknisiin ongelmiin ja syihin, joten luvussa käsitellään lisätilauksen tekemistä han- kintalain teknisiin syihin kohdistuvia säädöksiä (136 § 2 momentin 2 kohta, 40 § 2 mo-
mentin 2 kohta ja 41 § 1 mom.). Samaisesta syystä erotan 136 §:n 2 momentin 2 kohdan käsittelyn erilliseksi muista toisen momentin kohdista, korostaakseni sen lisätilaus-mai- nintaa, ja koska on syytä avata sen tulkintaa yhdessä suorahankintaa koskevien pykälien kanssa. Tämän jälkeen käsitellään näiden pykälien säännösten päällekkäisyyttä. Luvun lopussa käsitellään yleisesti suorahankinnan tekemistä, jotta xxxxxx saa perustiedot suora- hankinnasta, mutta myös siksi, että nämä 40 pykälässä kuvatut suorahankinnan mahdol- listavat tekijät voivat yhtälailla toimia perusteluina lisätilauksen tekemiselle.
4.1. Sopimusehtoon perustumaton sopimusmuutos
Hankintalain 136 §:n 2 momentin erityispiirre on siinä, että sen kohtia voidaan soveltaa, vaikka muutos olisikin 1 momentin mukainen ja luvussa 2. käsitelty olennainen sopimus- muutos. Hankintalain 136 §:n 2 momentin mukaan hankintasopimukseen ja puitejärjes- telyyn voidaan tehdä muutos, vaikka ehdosta ei olisi mainittu sopimuksessa, ilman uutta hankintamenettelyä, jos
• (momentin kohta 2) ”alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle”;
• (momentin kohta 3) ”muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen”;
• (momentin kohta 4) ”alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen so- pimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja mää- räysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimitta- jalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain sovelta- mista”;
• (momentin kohta 5) ”kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kyn- nysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen”.
Momentin ensimmäinen kohta on jätetty listasta pois, koska sen edellytyksenä on, että muutoksesta on mainittu sopimuksessa ja täten se on käsitelty luvussa 3. Sopimusehdoissa mainittu mahdollisuus sopimusmuutoksille ja lisätilauksille. Momentin toista kohtaa kä- sitellään laajemmin ja erikseen omassa kappaleessaan 4.1. Lisätilaus sopimusmuutok- sella.
4.1.1. Ennakoimaton sopimusmuutos
Hankintalain 136 § 2 momentin 3 kohdassa sanotaan, että sopimusmuutos voidaan tehdä, jos sopimukseen tehtävän muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankin- tayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen (yleistä luonnetta käsitelty kappaleessa 3.1 Sopimusehtoon perustuva sopi- musmuutos) voidaan sopimukseen tehdä muutos. Hankintalain 136 pykälän 3 momentti tuo vielä lisäedellytyksenä muutoksen tekemiseen sen, että muutoksen arvo ei saa olla enemmän kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Kun muutoksia tehdään peräkkäin, arvioidaan kuitenkin jokaista muutosta itsenäisenä75.
Se mitä ennalta arvaamattomilla olosuhteilla tarkoitetaan, ei ole määritelty hankintalaissa tai oikeuskäytännössä vielä kovinkaan kattavasti. Hankintadirektiivin johdanto-osan mu- kaan ennalta arvaamattomilla olosuhteilla viitataan tilanteisiin, joita hankintayksikkö ei olisi voinut huolellisesta valmistelusta huolimatta tietää tai ennakoida tapahtuvan, ottaen
75 Pekkala: 542-543.
huomioon hankintayksiköiden käytettävissä olevat resurssit ja keinot hankinnan valmis- telussa76. Kuten aiemmin on todettu 136 § vastaa jossain määrin vanhan ja uuden hankin- talain suorahankinnan pykälää. Vanhan hankintalain 27 pykälän 3:n kohdan suorahankin- taperusteena oli
”hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämä- töntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi”.
Tähän suorahankintaperusteeseen kohdistuvia tuomioistuimen ratkaisuja voi varmasti jossain määrin käyttää ennalta arvaamattomien olosuhteiden määritelmää tulkitsemiseen, sillä suorahankintaperusteiden täyttymistä, kuten hankintayksiköstä riippumatonta kii- rettä, on käsitelty paljon sekä kansallisesti että EU-tuomioistuimen oikeuskäytännössä77. Xxxxxx hankintalain esitöissä HE 50/2006 mainitaan, että ennalta arvaamattoman kiireen syyn tulee;
- johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä
- sen tapahtua äkillisesti
- olla sellainen, jota hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida78
Oleellista on, että syyt ennalta arvaamattomien olosuhteiden muodostumiseen tulee han- kintayksikön ulkopuolelta. Esimerkiksi lain muuttuminen on tästä hyvä esimerkki. Siihen hankintayksikkö ei voi vaikuttaa tai valita noudattaako sitä vai ei. Seuraavissa markkina- oikeuden tapauksissa puhutaan oikeudesta tehdä suorahankinta, mutta oikeutta suorahan- kinnalle perustellaan hankintayksiköstä riippumattomasta ja ennalta arvaamattomalla syyllä, joten tapaukset avaavat hyvin tätä hankintalain 136 §:n toisen momentin kolmatta kohtaa.79
Markkinaoikeuden tapauksessa (MAO 372-373/07) hankintayksikkö oli joutunut kes- keyttämään potilassiirtokuljetusten hankinnan tarjousten saamisen jälkeen hankintayksi- köstä johtumattomasta syystä. Keskeytyksen tuoma viivästys ja kiire hankinnan kilpai-
76 KOM 0896/2011: kohta 46
77 Halonen: 38 ja Xxxxxxx: 543.
78 HE 50/2006 vp s. 77.
79 Pekkala: 543.
luttamiseen johti siihen, että hankintayksikkö oli oikeutettu tekemään kiireellisen hankin- nan väliaikaisesti suorahankintana, koska hankintayksikkö oli aloittanut hankinnan kil- pailuttamisen ajoissa. Suorahankinnan perusteena oli hankintayksiköstä riippumaton en- nalta arvaamaton syy ja sen myötä kiire.80 Sopimusmuutoksen tekemiseen markkinaoi- keuden ratkaisua voitaisiin soveltaa niin, että hankintayksiköllä on mahdollisuus jatkaa vanhan sopimuksen sopimuskautta väliaikaisesti, jos hankintayksikkö kilpailuttaa sopi- musta uudelleen, mutta joutuu keskeyttämään sen hankintayksiköstä johtumattomasta syystä. Muutos vanhaan sopimukseen olisi aiheellinen varsinkin silloin, kun sopimuksen päättyminen johtaisi epämieluisaan tai mahdottomaan tilanteeseen, jonka vuoksi palvelun tai tavaran saaminen on ehdottoman välttämätöntä. Hankinnan tulee siis olla myös ehdot- toman välttämätöntä. Korkeimman hallinto-oikeus katsoi tapauksessa KHO 30.3.2000 taltio 650, että suorahankinta oli sallittu, koska koulutoimen ja sosiaali- ja terveystoimen kuljetusten järjestäminen kuului kaupungin lakisääteisiin tehtäviin ja hankinnan tekemi- nen oli näin ollen ehdottoman välttämätöntä81.
Ennalta arvaamattomana ja hankintayksiköstä ulkopuolisena syynä ei voida pitää tilan- netta, jossa hankintayksikkö on tehnyt markkinakartoitusta ja käynyt neuvotteluita toi- mittajien kanssa hankinnasta, mutta pitkien neuvottelujen takia hankintaa ei ehditäkään kilpailuttamaan esimerkiksi ennen, kun vanha sopimus lakkaa. Markkinaoikeuden ta- pauksessa (MAO 307-309/11) hankintayksikkö oli hankkinut sosiaali- ja terveyspalve- luita suorahankintana, koska aiempi sopimus oli loppumassa hankintayksikön mielestä aiemmin, kun uusi hankinta saataisiin kilpailutettua. Hankintayksikkö oli kuitenkin aloit- tanut neuvottelut sosiaali- ja terveyspalveluita tuottavan yrityksen kanssa hyvissä ajoin ennen vanhan sopimuksen päättymistä. Hankintayksikkö perusteli neuvotteluja nykyi- sissä sosiaali- ja terveyspalveluissa ilmenneen ongelman ratkaisemisena. Neuvottelut oli- vat kuitenkin kestäneet lähes vuoden ajan ja hankintayksikkö oli tehnyt päätöksen palve- luiden tuottamisesta neuvotteluja käymänsä yrityksen kanssa yli neljä ja puoli kuukautta ennen kuin palveluiden tuottaminen alkaisi. Markkinaoikeus totesi, että
”hankintayksiköllä olisi vallitsevassa tilanteessa ollut hankintayksiköstä riippumaton, ennalta ar- vaamattomasta syystä aiheutunut äärimmäinen kiire,
80 MAO 372-373/07.
81 KHO 30.3.2000 taltio 650
joka olisi oikeuttanut suorahankintana hankkimisen.82 Hankintayksiköllä on ollut pitkään tiedossa ja suunnitteilla sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnan uudelleen kilpailuttami- sen tarve. Se, että hankintayksikkö ei ole kilpailuttanut hankintaa ajoissa, on johtunut heistä itsestään, eikä tästä syystä voida katsoa olevan ennalta arvaamaton.
Markkinaoikeuden tapauksessa (MAO 424/09) ennalta arvaamattomana syynä kiireeseen ei pidetty myöskään tilannetta, jossa vakuutusyhtiön ehdot vakuutuskorvausten saami- seen toivat paineita uimahallin valmistumisen ajankohdalle. Tapauksen taustalla on van- han uimahallin palamisen ja sen myötä saatujen vakuutuskorvauksien saamisen määrä- aika oli kaksi vuotta. Hankintayksikkö xxxxxx xxxxxxxxxx suunnittelijat suorahankintana, perustellen kiirettä. Markkinaoikeus toteaa tapauksen ratkaisussa,
”ettei tilannetta voida pelkästään vakuutuskorvauksen kahden vuoden pituisen määräajan vuoksi pitää hankintayksikön kannalta hankintalain 27 §:n 3 kohdan tarkoittamalla tavalla ennalta arvaa- mattomana” (huom. vanha hankintalaki).83
Myös Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen muutamassa jo vanhemmassa tapauksessa on käsitelty kiireen edellytyksiä. Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen tapauksessa C-24/91 komissio vs. Espanja oli kyse yliopiston lisärakennuksen rakennusurakan suorahankin- nasta. Suorahankintaa ja ennalta arvaamatonta kiirettä perusteltiin yliopiston opiskelija- määrän kasvulla ja lukuvuoden alkamisella. Vetoamista säännökseen ei kuitenkaan kat- sottu oikeutetuksi, koska opiskelijamäärän kasvu ja lukuvuoden alkua ei voida katsoa en- nalta arvaamattomaksi tilanteeksi tai ainakin yliopiston tulisi osata varautua näihin aloit- tamalla kilpailutus tarpeeksi ajoissa.84 Toisessa Euroopan yhteisöjen tuomioistuimen ta- pauksessa C-107/92 komissio vs. Italia oli kyse maanvyöryesteen rakentamisesta alu- eelle, jolla maanvyöryjen uhka on yleinen ja pysyväisluonteinen. Suorahankinnan teke- minen perustuen ennakoimattomaan kiireeseen ei ollut oikeutettu, koska vaikka yksittäi- nen maanvyöry olisikin ennakoimaton, olisi hankintayksikön pitänyt osata ennakoida maanvyöryesteiden rakentaminen.85
82 MAO 307-309/11.
83 MAO 424/09.
84 C-24/91 komissio vs. Espanja.
85 C-107/92 komissio vs. Italia.
Toisin kuin ennakoimattoman olosuhteen muutos, on sopimusmuutoksen arvon laskemi- nen ja tulkitseminen helpompaa. Sopimuksen arvo ei saa muutoksen myötä nousta enem- pää kuin 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn arvosta. Ku- ten aiemmin todettiin, muutoksien arvo lasketaan aina alkuperäisen sopimuksen arvosta, joten aiemmin tehtyjä sopimusmuutoksia ei lasketa arvoon mukaan. Tämä siis tarkoittaa sitä, että muutoksen enimmäisarvo ei voi nousta sopimuskaudella niin, että aina seuraa- van sopimusmuutoksen enimmäisarvo voisi olla enemmän kuin edellisen. Muutoksia voi- daan kuitenkin tehdä edellytysten täytyttyä ennakoimattomille olosuhdemuutoksille niin paljon kuin halutaan, koska hankintalaki ei ole asettanut numeerista kattoa muutoksille. Sopimusmuutoksen arvoa laskiessa on otettava huomioon sopimukseen sisältyvät mah- dolliset indeksilausekkeet. Hankintalain 136 §:n 5 momentissa sanotaan, että ”hinnan laskemista varten tarkistettu hinta on viitearvo”. Tämä tarkoittaa sitä, että muutoksen arvoa laskiessa sopimuksessa sovellettavaksi hinnoiksi ei katsota sopimuksen alkuperäi- siä hintoja, vaan indeksilausekkeella tarkistettuja eli korotettuja hintoja.86
Järjestelmäsopimuksen ollessa esimerkiksi 560 000 euron suuruinen, voi muutoksen arvo ennakoimattomissa olosuhteissa olla enintään 280 000 euroa. Lisäksi myös seuraavan muutoksen arvo voi olla 280 000 euroa. Ennakoimattomasta sopimusmuutostilanteesta esimerkkinä voisi olla esim. tilanne, missä lainsäädännöllä hankintayksikön vastuulle tai vastuulta siirrettäisiin jokin toiminto pois, jonka myötä järjestelmän käyttäjävolyymit nousisivat tai laskisivat. Kun sopimusmuutoksen arvo on edellä esitetyn tavoin alle 50 prosenttia alkuperäisen hankintasopimuksen ennakoidusta arvosta, huomioiden hinnan- tarkistukset, voidaan sopimusmuutos tehdä soveltaen 136 § 2 momentin 3 kohtaa.
Hankintalain 136 §:n 2 momentin 3 kohdan mukaisesta muutoksesta on aina julkaistava hankintailmoitus eli ns. sopimusmuutosilmoitus.
86 Pekkala: 543-544.
4.1.2. Sopimuskumppanin muutos
Hankintalain 136 § toisen momentin neljäs kohta on poikkeus hankintalain 136 §:n 1 momentin neljännestä kohdasta. Ensimmäisen momentin neljäs kohta pitää sopimus- kumppanin vaihtamista oleellisena ja kieltää sopimuskumppanin vaihtamisen sopimus- kaudella, kun taas toisen momentin neljäs kohta antaa sopimuskumppanin vaihtamiseen mahdollisuuden tietyissä tilanteissa. Sopimuskumppanin vaihtaminen on 2 momentin 4 kohdan mukaan mahdollista, jos sopimuskumppanin vaihtamisesta on sovittu momentin 2 kohdan 187 mukaisesti yksiselitteisesti sopimusehdoissa.
Sopimuskumppanin vaihtaminen on mahdollistettu myös silloin kun alkuperäisen sopi- muskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle. Uuden toimittajan on täytettävä tarjoajalle alkuperäisesti asetetut laadulliset valintaperusteet eli soveltuvuusvaatimukset. Toimittajavaihdoksen takia sopi- muksen muuhun sisältöön ja ehtoihin ei saa tehdä olennaisia muutoksia. Toimittajavaih- doksella ei myöskään saa pyrkiä kiertämään hankintalain soveltamista. Näillä tarkoitetaan käytännössä esimerkiksi sitä, että hankintayksikkö vaihtaisi sopimustoimittajaa kilpailut- tamatta halvemman hinnan vuoksi ja kiertäisi näin kilpailuttamisvelvollisuuden. Huomi- oitavaa ja oleellista on, että toimittajavaihto koskee nimenomaan vain alkuperäisen sopi- muskumppanin aseman muutoksien vuoksi tehtäviä muutoksia, jolloin hankintayksikkö ei pysty uutta sopimustoimittajaa valitsemaan itse.88
Lainkohtaan on lisätty myös mahdollisuus sopimustoimittajan vaihtoon, kun yritys joutuu maksukyvyttömyyden vuoksi konkurssiin. Maksukyvyttömyys ei johda aina konkurssiin, mutta siihen johtaessaan, on konkurssipesällä oikeus jatkaa konkurssiin asetetun yrityk- sen toimintaa. Konkurssista säädetään konkurssilaissa (120/2004). Konkurssipesän pe-
87 Hankintalain 136 § 2 momentti 1 kohta: se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja han- kinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahalli- sesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta han- kintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta.
88 Pekkala: 544-545.
sänhoitajan on ilmoitettava hankintayksikölle, että konkurssipesä aikoo käyttää sijaantu- loa ja jatkaa sopimusta. Jos ilmoitusta ei tehdä, on hankintayksiköllä oikeus purkaa han- kintasopimus. Uuden sopimustoimittajan on tässäkin tapauksessa täytettävä sopimus- kumppanille asetetut laadulliset ja muut vaatimukset (soveltuvuus yms.), jotta toimittaja voi ylipäätään toimia sopimustoimittajana. Jos nämä ehdot eivät täyty, tulee hankintaso- pimus hankintalain mukaan irtisanoa ja konkurssilain mukaan purkaa.89
Hankintasopimus on voitu tehdä myös useamman toimittajan ryhmittymänä. Tällöin use- amman toimittajan ryhmittymä on jättänyt yhteisen tarjouksen tarjouspyyntöön ja jokai- nen ryhmittymän jäsen vastaa omasta osastaan tarjousta ja näin ollen myös hankintasopi- musta. Jos ryhmittymän jäsen todetaan maksukyvyttömäksi, on ryhmittymän muiden jä- senten pystyttävä täyttämään alkuperäiset laadulliset valintaperusteet, edellyttäen, että siitä ei aiheudu muita merkittäviä muutoksia hankintasopimukseen. Muutoin hankintaso- pimus on irtisanottava. Katsoisin, että olisi myös mahdollista, että konkurssiin menneen ryhmittymän jäsenen konkurssipesä voisi myös ottaa hoitaakseen osan hankintasopimuk- sesta, kunhan laadulliset valintaperusteet täyttyvät90.
Hankintadirektiivin johdanto-osan mukaan hankintayksikölle on annettava mahdollisuus tehdä muutoksia myös sopimuskumppaniin silloin, kun kyseessä on yrityksen rakenteel- liset muutokset.91 Jos muutoksen tekemistä ei mahdollistettaisi, se kuormittaisi turhaan hankintayksikön hankintasopimusten kilpailuttamista, kun hankintasopimus jouduttaisiin aina kilpailuttamaan uudestaan, kun sopimuskumppanin yrityssuhteissa tapahtuu muu- toksia. Varsinkin kun sopimuksessa on useampia toimittajia, olisi kaikille osapuolille tur- hauttavaa, jos sopimus jouduttaisiin kilpailuttamaan uudestaan vain yhden sopimustoi- mittajan yritysjärjestelyiden vuoksi.
89 Xxxxxxx: 545-546.
90 Pekkala: 546.
91 EU 24/2014: 87.
4.1.3. Vähäarvoinen sopimusmuutos
Hankintalain 136 §:n 2 momentin 5 kohdassa mahdollistetaan sopimusmuutoksen teke- minen, kun kyseessä on vähäarvoinen sopimusmuutos. Xxxxxxx myös puhua sopimuksen arvon vähäisestä muutoksesta. Aiemmin käsiteltiin sopimuksen yleisen luonteen muutta- mista (yleistä luonnetta on käsitelty luvussa 3.1. Sopimusehtoon perustuva sopimusmuu- tos) ja sitä, että muutos ei koskaan saa muuttaa sopimuksen yleistä luonnetta. Sopimus- muutos voidaan siis tehdä, kun muutos ei vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen ja kyseessä on vähäarvoinen muutos. Vähäarvoisena sopimusmuutoksena pidetään sellaista muutosta minkä arvo alittaa;
- kansallisen kynnysarvon ja on liitteessä E tarkoitettu palveluhankinta tai käyttö- oikeussopimus tai
- EU-kynnysarvon ja on muu kuin edellä mainittu hankinta.
Lisäksi 136 §:n 4 momentissa on lisäedellytys vähäarvoiselle sopimusmuutokselle. Lisä- edellytyksenä on se, että muutoksen tulee olla arvoltaan pienempi kuin 10 prosenttia al- kuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeus- sopimuksen arvosta (rakennusurakkasopimuksissa ja käyttöoikeusurakoissa 15 prosenttia pienempi). 10 tai 15 prosentin muutoksen arvo alkuperäisestä sopimuksesta on ns. muu- toksen arvon maksimi. Toisin sanoen sopimukseen tehtävien muutosten arvo saa yhteensä olla enintään 10 tai 15 prosenttia. 136 §:n 4 momenttiin tämä on kirjoitettu niin, että jos muutoksia tehdään peräkkäin useampia, lasketaan muutosten arvo kumulatiivisen netto- arvon perusteella.92
Toisin sanoen järjestelmää koskevan sopimuksen vähäarvoisen sopimusmuutoksen arvo ei saa olla yli EU-kynnysarvon. Lisäksi se ei saa olla 10 prosenttia enempää sopimuksen alkuperäisestä hinnasta. Otetaan esimerkki, jossa sopimuksen alkuperäinen arvo olisi 560 000 euroa. Sopimukseen tehtävien muutosten arvo ei saa yhteensä ylittää EU-kyn- nysarvoa eikä 10 prosenttia. Näitä noudattaen voisi sopimukseen tehdä yhteensä enintään
92 Pekkala: 547.
56 000 euroa maksavan muutoksen. Tällöin arvoa rajaava ja määrittävä tekijä on 10 pro- sentin sääntö.
Jos sopimuksen arvo olisi 3 milj. euroa, olisi muutosten arvoa rajaavana tekijänä EU- kynnysarvo, koska 10 prosenttia 3 milj. eurosta on jo 300 000 euroa. Enimmäisarvoinen muutos 3 milj. järjestelmäsopimukseen olisi näin ollen EU-kynnysarvo, joka on tällä het- kellä 221 000 euroa. Jos ensimmäinen sopimukseen tehtävän muutoksen arvo olisikin vain 100 000 euron arvoinen, voisi seuraavan muutoksen arvo olla enimmillään 121 000 euroa.
Kuten hankintalain 136 §:n toisen momentin kolmannessa kohdassakin, on myös momen- tin viidennessä kohdassa todettu, että sopimusmuutoksen arvoa laskiessa on huomioitava mahdolliset sopimukseen sisällytetyt indeksilausekkeet. Xxxxxxxxx arvoa laskiessa on siis huomioitava alkuperäisen hankintasopimuksen indeksilausekkeella korotetut hinnat ja laskettava muutos niitä hyödyntäen.93
Yleisesti hankintasopimusten hinnoittelumalli on sellainen, mihin ei muutosta saa tehdä, koska hinnoittelumalliin tehty muutos voisi vaikuttaa tarjousten jättämiseen ja täten myös voittavaan tarjoajaan. Kuitenkin hinnoittelumalliin voidaan tehdä muutos, jos se katso- taan vähäarvoiseksi. Esimerkiksi jos hankintayksikkö haluaisi muuttaa rekrytointijärjes- telmän hinnoittelumallin käyttäjäperusteisesta hinnoittelusta käyttäjämääristä riippumat- tomaksi, jolloin käyttäjien määrää ei olisi rajoitettu ja kuukausihinta olisi aina sama. Han- kintayksikkö myös arvioisi, että muutos toisi vuodessa hankintayksikölle säästöä 9 000 euroa, joka olisi järjestelmän käyttöiän (8 vuotta) aikana 72 000 euroa. Tämä katsotaan olevan muutoksen arvo. Rekrytointisopimuksen kokonaisarvon ollessa 950 000 euroa, voidaan katsoa hinnoittelumalliin koskevan sopimusmuutoksen olevan sallittua tehdä, koska muutoksen arvo jää paitsi alle 10 prosentin sopimuksen kokonaisarvosta myös alle EU-kynnysarvon.
93 Pekkala: 548.
4.2. Lisätilaus sopimusmuutoksella
Sopimuskaudella hankintayksikölle voi tulla tarve yllättäen hankkia lisää jo kilpailutta- mansa hankintasopimuksen mukaista tavaraa tai palvelua. Tällaisessa tilanteessa hankin- tayksikön on tarkistettava mahdollistaako laadittu hankintasopimus halutunlaisen lisäti- lauksen tekemisen suoraan vai ei. Xxxxxx hankintalain mukaan hankintayksiköllä ei ollut mahdollisuutta tehdä sopimukseen muutosta lisätilaustarpeessa. Oli ainoastaan mahdolli- suus tehdä lisätilaus suorahankintana, soveltaen hankintalain 41 pykälän (vanha hankin- talaki 28 §) 1 momenttia. Uuteen hankintalakiin tulleen 136 §:n 2 momentin mukaan han- kintayksiköllä on nykyään laajempi mahdollisuus tehdä lisätilaus vasta sopimuskaudella ilmenneeseen tarpeeseen, soveltaen ja tekemällä muutos vanhaan sopimukseen.
Hankintalain 136 §:n toisen momentin kohdassa 2 mahdollistetaan lisätilauksen tekemi- nen tilanteessa, jossa sopimuskaudella hankintayksikölle ilmenee tarve hankkia olemassa olevan sopimuksen kohteen toteuttamiseen liittyviä, mutta sopimukseen sisältymättömiä lisätöitä, -palveluta tai ylimääräisiä tavarantoimituksia. Jos toisen sopimuskumppanin käyttäminen tilanteen korjaamiseksi ei ole taloudellisesti tai teknisesti mahdollista ja se aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayk- sikölle, on lisätyön, -palvelun tai ylimääräisen tavarantoimituksen tilaaminen olemassa olevaan sopimukseen lisäämällä mahdollista. Hankintayksikön on siis selvitettävä pys- tyisikö se hankkimaan joltain toiselta toimittajalta kyseisen lisätilauksen vai onko sen hankkiminen toiselta toimittajalta teknisesti tai taloudellisesti mahdotonta. Jos on perus- tellusti mahdotonta hankkia toiselta toimittajalta, on hankintayksikön seuraavaksi pohdit- tava aiheuttaako lisätilauksen hankkimatta jättäminen hankintayksikölle merkittävää hait- taa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä. On siis arvioitava lisätilauksen merkit- tävyyttä ja mietittävä, pystytäänkö olemaan ilman, jos lisätilauksen kohdetta ei hankita. Lisätilauksen kohde saa muuttaa sopimuksen yleistä luonnetta, koska sitä ei ole erikseen mainittu tai kielletty 136 § 2 momentin 2 kohdassa, kuten muissa momentin kohdissa.
Taloudellisesti mahdottomaksi uudelleen kilpailuttamisen voisi johtaa esimerkiksi ti- lanne, missä toinen toimittaja aiheuttaisi hankintayksikölle kohtuuttomia kustannuksia,
koska uuden kilpailutuksen ja uuden toimittajan vuoksi järjestelmän käyttöönotto joudut- taisiin tekemään kokonaan uudelleen tai integraatiot maksaisivat mahdottomasi.
Teknisesti mahdottomaksi uudelleen kilpailuttamisen voi tehdä esimerkiksi yhteensopi- mattomuuserot. Teknistä yhteensopivuuden ongelmaa käsitellään mm. hankintadirektii- vin johdanto-osan 108 perustelukappaleessa. Sopimuksessa mainitsematonta tilausmah- dollisuutta perustellaan hankintadirektiivissä niin, että jos hankintayksikkö joutuu kilpai- luttamaan tarvittavan lisätyön, on vaarana se, että uuden kilpailutuksen myötä voittavan toimittajan tarjoaman palvelun, tavaran tai urakan tekniset ominaisuudet ovat erilaiset, josta voi aiheutua yhteensopimattomuutta tai kohtuuttomia teknisiä vaikeuksia toimin- nassa ja sen huollossa.94 Jäljempänä tässä tutkielmassa, kappaleessa 4.3.1 ”Tekniset on- gelmat ja yhteensopimattomuus”, käsitellään teknistä syytä tarkemmin. Vaikka kappa- leessa puhutaan suorahankinnasta, on teknisen syyn määritelmä sama ja voidaan soveltaa myös sopimusmuutokseen.
Taloudellisesti tai teknisesti mahdottoman tilanteen lisäksi hankintalain 136 §:n toisen momentin 2 kohta vaatii, että sopimuskumppanin vaihtamisesta on oltava myös merkit- tävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä.
Kustannusten merkittävästä päällekkäisyydessä on kyse esimerkiksi silloin, kun hankin- tayksikkö joutuisi ylläpitämään useampaa samoja ominaisuuksia sisältävän järjestelmää tai ratkaisua. Hankintayksikkö joutuisi tällöin maksamaan päällekkäisitä ominaisuuk- sista, joten kustannukset ovat päällekkäisiä. Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa katsotaan, että tällainen tilanne ei ole julkisia varjoja käyttävän hankintayksikön edun mukaista. Markkinaoikeus katsoi ratkaisussaan MAO 399/19, että hankintayksikölle ai- heutuisi merkittävää haittaa ja kustannusten päällekkäisyyttä, jos se joutuisi uudelleen kilpailuttamaan järjestelmäänsä vain yhden toiminnallisuuden lisäämiseksi, kun toimin- nallisuuden hankkiminen muulta toimittajalta ei ollut mahdollista95.
94 EU 24/2014: 86.
95 MAO 399/19
Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan perusteella tehdyn lisätilauksen arvo ei saa olla enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Lisätilauksen arvo ei kuitenkaan edellä mainituin tavoin saa ylittää EU-kynnysarvoa. Jos tällaisia lisätilauksia joudutaan tekemään sopimuskaudella useampia, arvioidaan jokaista muutosta itsenäi- senä. Tällä tarkoitetaan sitä, että jokaisen lisätilauksen arvo voi olla enintään 50 prosenttia alkuperäisestä sopimuksen arvosta. Lisäksi on huomioitava sopimuskaudella tehtävät in- deksilausekkeiden mukaiset hinnan korotukset. Jos hintoja on korotettu indeksilausekkei- den mukaisesti, lasketaan lisätilauksen arvo alkuperäisen sopimuksen arvon sijaan koro- tettujen hintojen mukaisesti. Kohdan 2 mukaisille lisätilauksille ei ole myöskään asetettu arvollisten rajoitusten lisäksi numeerista kattorajaa.96
Esimerkki tästä hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdasta voisi olla kunnan hankkima asiakaspalautejärjestelmä, jossa olisi ennen käytetty vain laitteita palautteen antamiseen, mutta asiakaspalautteen antamista haluttaisiin nykyaikaistaa ja hankkia kyseisen toimit- tajan tarjoama sovellus palautteen antamiseen. Alkuperäisen sopimuksen arvo asiakaspa- lautejärjestelmästä ja laitteista olisi 400 000 euroa. Nyt tarvittavan sovelluksen arvo olisi 80 000 euroa, mikä on alle 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Lisäksi toisten yrityksen palautteenantosovellus olisi todistettavasti yhteensopimaton kunnalla olemassa olevan asiakaspalautejärjestelmän kanssa. Tästä syystä hankintayksikkö joutuisi kilpai- luttamaan kokonaan uuden ja toisen asiakaspalautejärjestelmän ja siihen soveltuvan pa- lautteenantosovelluksen, ellei sovellusta voisi hankkia vanhalta toimittajalta. Tämä toi- nen asiakaspalautejärjestelmä aiheuttaisi hankintayksikölle kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä, koska silloin sillä olisi kaksi vastaavilla ominaisuuksilla olevaa järjes- telmää. Tällaisessa tilanteessa hankintayksikön ei tarvitsisi kilpailuttaa hankintaa, vaan se voisi perustella lisätilauksen hankkimista vanhalta toimittajalta hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan.
Ensimmäinen markkinaoikeuden ratkaisu (399/19), jossa hankintalain 136 §:n 2 momen- tin 2 kohdan mukaiset lisähankinnan tekemisen edellytykset täyttyvät, on annettu 9.7.2019. Tapauksessa hankintayksikkö oli hankkinut hankintaoikaisupäätöksellä noin
96 HE 108/2016 vp s. 228-229.
kymmenen vuotta sitten kilpailutettuun toiminnanohjausjärjestelmään optimointitoimin- nallisuuden, muuttamalla hankintasopimusta. Markkinaoikeus katsoi, että sopimusmuu- toksen olennaisuus täyttyi. Alkuperäisen sopimuksen soveltamisalan arvioitiin laajentu- neen huomattavasti, koska optimointitoiminnallisuuden ennakoitu arvonlisäveroton arvo oli 327 770 euroa ja alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvo 839 614 euroa (136 §:n 1
mom. 3 kohta). Sopimusmuutoksesta sallitun teki kuitenkin 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaiset tekniset syyt sekä hankintayksikölle aiheutuva merkittävä haitta ja kustannusten päällekkäisyys. Markkinaoikeuden mielestä tekninen este syntyi, koska alkuperäiseen so- pimukseen ei oltu laitettu ehtoa rajapintojen avoimuudesta kolmannelle osapuolelle. Tä- män lisäksi ei voitu katsoa, että hankintayksiköllä olisi pitänyt olla 10 vuotta sitten tie- dossa tai aikomuksena, hankkia myöhemmin järjestelmään osaksi optimointitoiminnalli- suus. Järjestelmän toimittajalla ei ollut velvollisuutta avata optimointitoiminnallisuuden vaatimia rajapintoja kolmannelle, joten toinen toimittaja ei olisi voinut toteuttaa opti- mointitoiminnallisuutta. Tästä syystä hankintayksikkö olisi joutunut kilpailuttamaan koko toiminnanohjausjärjestelmän, jotta se saisi optimointitoiminnallisuuden. Xxxxxxxx- oikeiden mukaan tästä olisi aiheutunut hankintayksikölle merkittävää haittaa ja kustan- nusten päällekkäisyyttä, joten edellytys taloudellisten syiden osalta täyttyi. Myöskään li- sätilauksen arvo ei ylittänyt 50 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Kaikki han- kintalain asettamat ehdot kyseisenlaiselle sopimusmuutokselle täyttyivät.
Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaisesta muutoksesta on julkaistava han- kintailmoitus (ns. sopimusmuutosilmoitus).
4.3. Lisätilaus suorahankinnalla
Hankintalain 41 §:n ensimmäisen momentin mukaan hankintayksikkö voi tehdä suora- hankinnalla lisätilauksen nykyiseltä tavarahankinnan sopimustoimittajalta, jos lisätilauk- sen tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Lisäksi lisätilauksen tekeminen suorahankintana on mahdollista ainoas- taan, kun toimittajan vaihtaminen ja kilpailuttaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisten materiaalien hankkimiseen, mikä puolestaan aiheuttaisi yhteensopimattomuutta
tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Kyseessä on siis vain poikkeuksellinen tilanne, ei sopimukseen ehtoon perustuvaa lisätilausmahdollisuus. Sopimusehtoon perustuva lisätilausmahdollisuus on huomioitu jo hankinnan suunnitte- lussa ja kynnysarvon laskemisessa. Tämmöisessä on kysymys ns. tavanomaisesta kilpai- lutetusta hankinnasta, jonka lopullinen toimitusmäärä tarkentuu vasta sopimuskaudella.97 Suorahankintana tehtävässä lisätilauksessa ei ole kyse tällaisesta sopimuksessa jo maini- tusta tilanteesta.
Lisätilauksen suorahankinta olisi mahdollinen esimeriksi tilanteessa missä hankintayksi- köllä olisi jokin valmisohjelmisto ja siihen liittyvä lisenssi, ja hankintayksikkö haluaisi siihen lisäominaisuuksia tai lisää käyttäjiä. Vaikka erilaisia valmisohjelmia on saatavilla, eivät näiden ominaisuudet ole välttämättä toisiinsa sopivia.98 Tällöin lisäominaisuuksien ja käyttäjien lisääminen sopimuskaudella sopimukseen voisi olla mahdollista. Hankinta- lain esitöissä tekniseksi syyksi on katsottu mahdolliseksi esimerkiksi jokin poikkeuksel- linen uusi tekninen ratkaisu.99 Suorahankintana tehtävissä lisätilauksissa alkuperäisen, sa- moin kuin uudistettavien sopimusten voimassaoloaika voi pääsääntöisesti olla enintään kolme vuotta.100 Hankintalain 41 § eroaa 40 §:n vastaavanlaisesta suorahankintamahdol- lisuudesta sillä, että lisätilaus tehdään vanhalta toimittajalta, kun 40 §:ssä kyse on sopi- muksesta (mahdollisesti) irrallisesta suorahankintamahdollisuudesta.
Hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos teknisistä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi to- teuttaa hankinnan. Hankintayksikkö ei saa keinotekoisesti kaventaa toimittajia, vaati- malla hankinnalta asioita, jotta vain yksi toimittaja pystyisi hankinnan toteuttamaan. Jos palveluntarjoajia tai tavarantuottajia on markkinoilla vain yksi, on tarjouskilpailua han- kala järjestää ja sen järjestäminen ei ole tarkoituksenmukaista. Kilpailun puuttuminen ei johdu hankintayksiköstä. Hankintayksikön vastuulla on selvittää, onko muita vastaavia ja
97 HE 108/2016 vp s. 136.
98 Xxxxxxx 2007: 120 – 121 ja HE 108/2016 vp s. 136.
99 He 50/2006 vp s. 77.
100 Pekkala 2007: 120.
kilpailevia tuotteita saatavilla markkinoilla. Tarjoajat usein esittävät tuotteensa tai palve- lunsa niin, että hankintayksikölle syntyisi kuva siitä, että ainoastaan yksi toimittaja pystyy toimittamaan tuotteen tai palvelun.101 Tästä syystä on tärkeätä, että hankintayksikkö tekee selvitystyön itse ja koska hankintayksikkö on itse vastuussa seurauksista, jos suorahan- kinta on lainvastainen.102
Nykypäivänä suuri osa ohjelmisto- ja järjestelmähankinnoista tehdään palveluhankin- toina103. Ohjelmisto- ja järjestelmähankinta on palveluhankinta silloin kun sen kokonais- hinnasta suurin osa muodostuu palvelusta. Palvelu muodostuu ohjelmistojen tai järjestel- mien kokonaispalvelusta eli esimerkiksi käyttöönotosta ja ylläpidosta. Eli jos ohjelmiston tai järjestelmän ylläpitokustannukset ovat kalliimmat kuin itse ohjelmisto tai järjestelmä, on kyseessä palveluhankinta. Lisäksi nykyään on ruvettu hankkimaan ohjelmistoja pilvi- palveluna. Pilvipalvelulla tarkoitetaan paikasta riippumattomia tietoverkon yli käytettä- viä IT-palveluja (palvelimet, tietoverkot ja ohjelmistot), joita voidaan käyttää päätelaite- riippumattomasti104.Oikeuskäytännössä on katsottu, että puhdas valmisohjelmiston han- kinta on tavarahankinta105. Tällöin hankintaan ja sen sopimukseen ei kuulu valmisohjel- miston ylläpitoa tai sen kustannus on hyvin vähäistä. Hankintalain 41 § 1 momenttia so- velletaan vain tavarahankintoihin, joten sillä voitaisiin hankkia lisää esimerkiksi laitteita. Hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohtaa voidaan soveltaa kaikkiin hankintoihin, kuten järjestelmästä tehtyyn palvelusopimukseen.
Hankintayksikön julkaistaessa tarjouspyyntöä, on sen ilmoitettava hankinnan CPV-koodi hankinnan yksilöimiseksi. CPV-koodi on hankintasanaston luokittelujärjestelmä (Com- mon Procurement Vocabulary). EU:n komissio hyväksyy luokittelujärjestelmän. Koodit on lajiteltu palvelu- ja tavarahankintoihin. CPV-koodien avulla potentiaaliset toimittajat löytävät ja saavat tiedon omaa sektoria koskevista hankinnoista. Valmisohjelmistot eli tavarahankinnat ovat CPV-koodistossa ”Ohjelmistotuotteet ja tietojärjestelmät”
101Parikka 2011: 12.
102 Parikka 2011: 12.
103 MAO 464/15, 30.6.2015.
104 Voutilainen 2013: 371.
105 Voutilainen 2011: 6.
(480000000-8) ja palveluhankintana hankitut ohjelmistot ja järjestelmät ovat yleensä koodin ”Tietotekniset palvelut: neuvonta, ohjelmistojen kehittäminen, Internet ja tuki” (72000000-5) alla.106 Varsinaisesti CPV-koodit on jaettu numeron mukaisesti tavara ja palveluhankintoihin. Ilman oikeaa koodia tarjouspyynnön julkaisu ei ole mahdollista.
4.3.1. Tekniset ongelmat ja yhteensopimattomuus
Lisätilauksen sallittavuus perustuu teknisiin ja yhteensopimattomuuden ongelmiin. Tie- tojärjestelmien yhteentoimivuudella tarkoitetaan tietohallintolain 3 §:n 4 kohdan mukaan tietojärjestelmien teknistä ja tietosisällöllistä yhteentoimivuutta muiden julkisen hallin- non viranomaisen tietojärjestelmien kanssa silloin, kun järjestelmät käyttävät samoja tie- toja. Ohjelmistoja koskevassa direktiivissä yhteentoimivuus tietojärjestelmistä liitetään rajanpintoihin. Rajapinnoilla ohjelmistodirektiivin johdanto-osan 10 kohdan mukaan tar- koitetaan ohjelman osia, jotka mahdollistavat ohjelmistojen yhteenliittymän sekä vuoro- vaikutuksen ohjelmiston ja laitteiston osien välillä. Tätä kutsutaan direktiivin mukaan yh- teentoimivuudeksi.107 Sähköisestä asioinnista viranomaistoiminnassa annetun lain (13/2003) 5 §:n 3 momentin mukaan viranomaisen on pyrittävä käyttämään asiakkaan kannalta teknisesti mahdollisimman yhteensopivia ja helppokäyttöisiä laitteistoja ja oh- jelmistoja. Lisäksi tietohallintolain 7 §:n mukaan viranomaisten on kuvattava tietojärjes- telmien kokonaisarkkitehtuurinsa yhteentoimivuuden mahdollistamiseksi ja varmista- miseksi.
”Yhteensopimattomuus” ja ”suhteettoman suuret tekniset vaikeudet” ovat aiheuttavat tul- kintaongelmia108 ja Unionin tuomioistuin on tulkinnut oikeuskäytännössä tiukasti tekni- sen yhteensopimattomuuteen liittyvä perusteita. Kyseessä ei siis ole pykälä, millä on helppo kiertää hankintalain säännöksiä, vaan tiukka seula joka on läpäistävä perustellusti, jotta mahdollisuus lisätilaukselle olisi. Unionin tuomioistuimen antamassa ratkaisussa (C-385/02) Komissio vs. Italia (EU:C:2004:522) tuomioistuin totesi, että
”hankinnan kohteen vaikeus, arkaluonteisuus ja tekniseen yhteensopivuuteen liittyvät perusteet so-
pimuksen antamiselle vain yhdelle toimittajalle tulee pystyä yksityiskohtaisesti osoittamaan”109.
106 HILMA
107 EY 24/2009: johdanto-osan 10 kohta.
108 Parikka 2011: 20.
109 C-385/02 ja HE 108/2016 vp s.137.
Hankintalain esitöiden mukaan hankintayksikön on osoitettava, että xxxxxx muun toimit- tajan on teknisesti lähes mahdoton saavuttaa vaadittu suoritustaso tai että on tarpeen käyt- tää erityistä tietotaitoa, välineitä tai keinoja, joita ainoastaan yhdellä toimittajalla on käy- tettävissään110. Hankintayksikön täytyy siis selvittää, onko muita vastaavia ja kilpailevia tuotteita saatavilla markkinoilla111. Markkinakartoituksen on oltava kattavaa ja perustut- tava eri toimittajilta saatuihin tietoihin, joten pelkkä Internetistä tehtävä haku ei ole riit- tävä112. Hankintayksikön on todennettava, miksi mikään muu yritys ei voisi teknisesti suoriutua palvelun tai tavaran toimittamisesta tai urakasta niin, että saataisiin samaa lop- putulosta. Olennaista on siis lopputulos, ei se miten lopputulokseen päästään. Tämä tar- koittaa sitä, että sillä ei ole merkitystä millä menetelmällä ja miten lopputulokseen pääs- tään. Teknisen ratkaisun tulisi olla sellainen, että vain yksi toimittaja voisi hankinnan tehdä vaaditulla tavalla. Hankintayksikkö ei voi kuitenkaan vapaasti määritellä hankinnan toteutusta niin, että vain yksi toimittaja voisi sen toteuttaa. On siis harvinaista, että vain yksi toimittaja voisi täyttää hankinnalle asetetut vaatimukset (esimerkiksi toiminnallisuu- den ja turvallisuuden), joten on myös harvinaista, että teknistä ratkaisua voidaan pitää suorahankinnan perusteena.113
Hankintayksikön tulee selvittää, onko markkinoilla muita toimittajia ja saadaanko kilpai- lua aikaiseksi. Vaikka markkinoilla olisi useampia toimittajia ei välttämättä kuitenkaan kilpailua saada aikaiseksi. Jos vain yhdellä markkinoilla olevalla toimittajalla on resurs- seja suorittaa hankinta tarvittavana ajankohtana, ei voida katsoa kilpailun syntyneen, koska tarjouksia ei saada kuin yhdeltä.114 Hankintayksikön on haasteellista varmistua siitä, että toista kilpailijaa ei ole, joten suorahankinnan peruste edellyttäisi ainakin sen, että kilpailijan löytäminen ei ole todennäköistä. Kilpailijoita kartoittaakseen hankintayk- sikön on hyvä julkaista julkinen ilmoitus hankinnasta. 115
110 HE 108/2016 vp s. 134.
111 Parikka 2001: 12-14.
112 Pekkala 2008: 97.
113 Parikka 2011: 12-14.
114 Parikka 2011: 13 ja Asia C-337/98 komissio v. Ranska.
115 Arrowsmith 2005, kappale 9.5.
Kansallisessa oikeuskäytännössäkin selvitysvelvollisuus vaihtoehtoisista ratkaisuista ase- tetaan melko korkealle. Korkeimman hallinto-oikeuden tapauksessa KHO 2006:49 han- kintayksikkö ei voinut hankkia Kallion kirkon korjaustyötä yrityksiltä, jotka olivat aiem- min korjanneet kyseistä kirkkoa ja kehittäneet korjauksen yhteydessä uuden korjaustavan. Hankintayksiköllä ei ollut näyttöä, että vain kyseisen tavan kehittäneet yritykset olisivat olleet ainoita, ketkä olisivat voineet korjauksen tehdä kyseisellä tavalla tai siitä, miksi korjaus olisi tehtävä kyseisellä tavalla. EU-tuomioistuin on todennut ratkaisuissaan, että tekniseksi syyksi ei myöskään voida katsoa tiettyä jäteveden käsittelytekniikkaa, jäte- huoltolaitosten läheisyyttä eikä hankintayksikön lähellä sijaitsevaa palveluntarjoajaa116.
Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisussa (KHO 7.4.2010 taltio 719) todettiin, että suo- rahankintana tehtävällä lisätilauksella ei voida kokonaan korvata toista ohjelmistoa. Kun taas markkinaoikeuden tapauksessa 194/2015 on todettu, että laajaa ohjelmistopäivitystä ei voida aina hankkia suorahankintana suoraan nykyiseltä toimittajalta lisätilaus pykälää soveltaen. Ensinnäkin ohjelmiston päivittäminen kokonaisuudessaan monipuolisemmalla ohjelmistolla ei ole ohjelmiston korvaamista osittain, vaan kyseessä on silloin kokonaan uusi ohjelmisto, mikä on kilpailutettava, jos markkinoilta löytyy muita toimittajia, jotka ohjelmistopäivityksen pystyisi tekemään. Lisäksi tapauksen perusteluissa käy ilmi, että ohjelmistopäivitystä ei voida tehdä suorahankintana samalta toimittajalta, ellei hankin- tayksikkö pysty todentamaan, että toisen toimittajan toimittama ohjelmistopäivitys ai- heuttaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen materiaalin hankkimisen, mikä taas aiheut- taisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kun- nossapidossa. Jos hankintayksikkö ei tätä pysty todentamaan, on ohjelmistopäivitys kil- pailutettava.
Huomioitavaa edellisissä esimerkissä on se, että oikeuskäytännön ratkaisut on tehty van- han hankintalain mukaan. Kun kyseessä on tavarahankintana tehty ohjelmistohankinta, voidaan soveltaa nykyisen hankintalain 41 §:ää eli suorahankintana tehtävää lisätilausta
116 C-20/10 ja C-28/10 komissio v. Saksa.
tai 136 §:n sopimusmuutoksella tehtävää lisätilausta. Kun taas kyse on palveluhankin- nalla tehty ohjelmistohankinta, on noudatettava vain 136 §:n sopimusmuutoksella tehtä- vää lisätilausta.
Vastaavanlainen näytön puute yhteensopimattomuudesta puuttui hankintayksiköltä markkinaoikeuden tapauksessa 279/2018. Tapauksessa hankintayksikkö oli hankkinut suorahankintana vanhalta toimittajalta kotihoidon optimointi- ja mobiiliratkaisun laajen- nuksen. Vaikka hankintayksikkö perusteli lisätilausta potilastietojärjestelmän yhteenso- pimattomuutta teknisillä ja yksinoikeuden suojaamisen syillä, ei todellisia perusteita ol- lut. Lisäksi hankintayksikön nykyisellä toisella toimittajalla ja tapauksen valittajalla oli vastaava optimointi- ja mobiiliratkaisusta sopimus kyseisen hankintayksikön kanssa, jo- ten tämä sopi yhteen hankintayksikön potilastietojärjestelmän kanssa. Tämä jo pelkästään todentaa sen, että kilpailuttaminen olisi pitänyt tehdä näiden toimittajien kesken.
Markkinaoikeuden tapauksessa 463/2015 hankintayksikkö oli pystynyt todentamaan, että versiopäivityksen hankkiminen vain alkuperäiseltä toimittajalta oli mahdollinen. Hankin- tayksikkö oli perustellut lisätilauksen tekemistä alkuperäiseltä toimittajalta mm. käyt- töönottoprojektin tietoteknisillä ja tietoturvallisilla syillä sekä muilla käytännön syillä.
Tekninen syyn perusteella tehty lisätilaus suorahankintana, voi perustua myös toimittajan yksinoikeuden suojaamiseen eli immateriaalioikeuksiin117. Immateriaalioikeudella tar- koitetaan aineettomia oikeuksia, kuten tekijänoikeuksia ja teollisoikeuksia. Tällöin vain jollakin tietyllä toimittajalla on oikeus myydä tai tuottaa tiettyä tuotetta. Toinen toimittaja ei siis voisi esimerkiksi tehdä lisäosaa järjestelmään, koska järjestelmän immateriaalioi- keudet ovat sen valmistaneella yrityksellä. Toimittajan immateriaalioikeuksia loukattai- siin, jos hankintayksikkö julkaisisi hankintailmoituksessa nykyisen toimittajan immateri- aalioikeuksien piiriin kuuluvia tietoja, jotta järjestelmään uusi lisäosa pystyttäisiin mää- rittelemään, niin että toinen toimittaja tietäisi vaatimukset lisäosan toteuttamiselle. Tieto- jen levittämisestä voisi aiheutua toimittajalle taloudellista vahinkoa, koska muut toimit- tajat saisivat tietää toisen toimittajan ”salaisia reseptejä”.
117 HE 108/2016: 134.
Yksinoikeus ei kuitenkaan anna automaattisesti oikeutta suorahankintaan. Sen on oltava perusteltua. Xxxxxxxxx suunnittelu- ja kartoitusvaiheessa on hankintayksikön pitänyt jo huomioida tämä niin, että tällaiseen tilanteeseen ei jouduta kuin pakon edestä. Tällaista tilannetta kutsutaan toimittajalukoksi, silloin kuin epäonnistunut tai huolimaton hankin- nan valmistelu johtaa tilanteeseen, jossa aiemmin valittua toimittajaa ei voida vaihtaa so- pimuskauden päättymisen jälkeen tai valittua ohjelmistoa ei voida laajentaa uusilla kil- pailevan toimittajan komponenteilla. Lukkiutumistilanne siis tarkoittaa sitä, että vanha toimittaja ei anna salaiseksi luokittelemiaan tietoja, kuten rajapintoja, tiedoksi muille yk- sinoikeuden suojaamiseen vedoten. Tällöin toiset toimittajat eivät voi tehdä integraatiota kyseiseen ohjelmaan tai järjestelmään ja hankintakeskus joutuu tilamaan vanhalta toimit- tajalta tarvitsemansa tai kilpailuttamaan täysin uudestaan vanhan sekä siihen integroita- van järjestelmän tai ohjelmiston. 118
4.4. Säännösten päällekkäisyys ja erot
Edellä käsiteltyjä lisätilausta koskevia hankintalain pykälien säännöksiä (136 § 2 mom. 2 kohta, 40 § ja 41 § 1 mom.) sovelletaan yhdessä ja erikseen ja niiden säädökset ovat päällekkäisiä. Selvyydeksi todetaan, että pykälien päällekkäisyydellä tarkoitetaan sitä, että säädökset ovat hyvin samanlaisia, ei sitä, että pykäliä sovellettaisiin yhdessä. Säädös- ten päällekkäisyys ilmenee niiden samantyylisellä syyllä mahdollistaa lisätilauksen hank- kiminen. Molemmissa säädöksissä todetaan, että lisätilauksen tekeminen on mahdollista, jos se lisätilauksen kohteen hankkiminen ei ole mahdollista toiselta toimittajalta teknisten syiden eli esimerkiksi yhteensopimattomuuden vuoksi. Kyseisisä säädöksiä soveltaessa on sopimusmuutoksesta tai suorahankinnasta tehtävä julkinen ilmoitus, joten hankintayk- sikön on valittava, tekeekö se sopimusmuutosilmoituksen vai suorahankintailmoituksen. Hankintayksiköllä on vapaus tulkita, millä se perustelee lisätilauksen tekemistä. Lisäti- lauksen tekeminen sopimusehtoon perustumattomana on joko suorahankinta tai sopimus- muutos, tehtiin se sitten vanhalta tai uudelta sopimustoimittajalta. Suorahankinta on han-
118 Voutilainen:14.
kintalain mukainen hankintamenetelmä ja sopimusmuutos on yksin kertaisesti sopimuk- seen tehtävä muutos, tässä tapauksessa lisätilauksen tekemisestä. Sopimusmuutoksella, ja tarvittaessa suorahankinnassakin, lisätilauksen tekeminen sisällytetään ja lisätään van- haan sopimukseen. Sopimusmuutoksella sopimusta voidaan muuttaa tai lisätä pääsopi- mukseen alasopimus. Suorahankinnan liittyessä aiempaan sopimukseen, lisätä pääsopi- mukseen alasopimus. Lisätilauksesta tehdään sopimukseen erillinen lisäliite tai muute- taan jotain sopimuksessa määriteltyä ehtoa. Sopimusehtoa muuttaessa, muutoksesta teh- dään sopimusehdon muutosta koskeva asiakirja, joka lisätään sopimuksen liitteeksi.
Kyseisissä säännöksissä päällekkäisyydestä huolimatta, on myös olennaisia eroja. Han- kintalain 136 § 2 momentin 2 -kohdassa sanotaan:
”alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle”
Ja lisäksi 136 § 3 momentissa sanotaan:
”Edellä 2 momentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo ei saa olla enemmän kuin 50 pro- senttia alkuperäisen sopimuksen arvosta. Jos 2 momentin 2 tai 3 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvioidaan jokaista muutosta itsenäisenä. Tällaisten muutosten ta-
voitteena ei saa olla tämän lain säännösten kiertäminen.”
Hankintalain 41 § 1 momentissa sanotaan;
”Hankintayksikkö voi tehdä suorahankinnan, kun alkuperäisen toimittajan kanssa tehtävä tavara- hankinta on lisätilaus, jonka tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen tai laajentaminen. Edellytyksenä on, että toimittajan vaihtaminen johtaisi teknisiltä ominaisuuksiltaan erilaisen tavaran hankkimiseen, mikä aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suh- teettoman suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Tällaisten sopimusten ja uudis- tettavien sopimusten voimassaoloaika saa ainoastaan poikkeuksellisesti ylittää kolme vuotta.”
Olennaisia eroja näissä säännöksissä voidaan todeta olevan neljä; onko kyseessä tavara vai palveluhankinta, rajoitukset lisätilausta koskevaan sopimuksen voimassaoloaikaan ja muutoksen arvossa sekä lisätilauksen hankkimatta jättämisen haitat. Näiden lisäksi erona on hankintalain 58 § säädös hankintailmoituksen tekemisestä.
Ensimmäinen olennainen ero on siinä, koskeeko hankintasopimus tavaran vai palvelun hankintaa. Hankintalain 136 § 2 mom. 2 kohdan, mukaan lisätilauksen voi tehdä palvelu tai tavarahankintoihin, kun 41 § 1 momentti mahdollistaa lisätilauksen tekemisen vain tavarahankintoihin.
Toinen olennainen ero koskee vain hankintalain 41 § 1 momentissa säädettyä rajoitusta, jossa lisätilausta koskevan sopimuksen tai uudistettavan vanhan sopimuksen voimassa- oloaika saa olla pääsääntöisesti vain kolme vuotta. Tällaista rajoitusta ei ole vertailtavassa 136 § 2 momentin 2 kohdan mukaisessa lisätilauksessa.
Kolmas olennainen ero koskee muutoksen arvoa. Hankintalain 136 § 2 momentin 2 koh- dan mukaisen lisätilauksen arvo on rajattu 136 § 3 momentissa, niin että muutoksen arvo ei saa olla 50 prosenttia enempää alkuperäisen sopimuksen arvosta. 41 § 1 momentissa lisätilaukselle ei ole asetettu arvollista rajoitusta.
Neljäs olennainen ero koskee hankintalain 136 § 2 momentin 2 kohdassa säädettyä lisä- edellytystä teknisten ja taloudellisten syiden lisäksi. Lisätilausta pitää pystyä perustele- maan teknisen tai taloudellisen syiden lisäksi myös hankintayksikölle aiheutuvan merkit- tävän haitan tai merkittävillä päällekkäisillä kustannuksilla. 41 § 1 momentissa lisätilauk- sen perusteluiksi riittää vain tekniset syyt, mutta myöskään taloudellisiin syihin ei voi vedota. 41 § 1 momentin mukaisen lisätilauksen ei tarvitse aiheuttaa hankintayksikölle merkittävää haittaa tai merkittävää päällekkäisiä kustannuksia.
4.4.1. Ilmoitus suorahankinnasta ja sopimusmuutosilmoitus
Olennaisena erona lisätilauksen tekemiselle suorahankintana tai sopimusmuutoksena on hankintalain 58 §:n säädös hankintailmoituksen tekemisestä. Hankintalain 136 §:n 2 mo- mentin 2 ja 3 kohdista täytyy julkaista sopimusmuutosilmoitus. Suorahankinnasta täl- laista ilmoitusvelvollisuutta ei ole, mutta sen tekeminen on mahdollistettu kaikissa han- kintalainsäädännön soveltamisalaan kuuluvista sopimuksista. Tällä mahdollisuudella ta- voitellaan suorahankintojen avoimuuden lisäämistä sekä hankintojen oikeussuojakeino- jen tehokkuutta. Suorahankinnasta ilmoitus julkaistaan HILMA-järjestelmässä ennen hankintasopimuksen tekemistä. Suorahankintailmoituksen tekemisen hyöty on keskitetty valitusoikeusmahdollisuus. Valituksen voi tehdä suorahankintaa koskevasta hankintapää- töksestä 14 päivän kuluessa suorahankintailmoituksen julkaisusta 14 päivän kuluessa.119
119 Pekkala 2019: 330.
Kun suorahankintailmoitus on tehty ja valitusaika on kulunut, ei suorahankinnasta voi tehdä enää valitusta. Hankintayksikkö voi siten huoletta tehdä sopimuksen, koska ei tar- vitse jäädä odottamaan tuleeko suorahankinnasta valitusta myöhemmin.
Hankintalain 136 §:n 2 momentin 2 ja 3 kohdan mukaisista sopimusmuutoksista pitää 58
§:n säädöksen mukaan tehdä sopimusmuutosilmoitus. Kuten on todettu jää hankintayksi- kön vastuulle tulkita mitä säädöstä se soveltaa lisätilauksen tekemiseen. Säädösten hie- man epäselvän rajanvedon vuoksi, hankintayksikkö voi varmuuden vuoksi julkaista sekä suorahankintailmoituksen, että sopimusmuutosilmoituksen. Tämä voi olla tarpeellista siksi, että jos sopimusmuutos katsottaisiinkin suorahankinnaksi, ei lisätilauksesta silloin tule laitonta suorahankintaa, koska siitä on myös suorahankintailmoitus tehty. Molempien ilmoitusten julkaiseminen heikentää kuitenkin hankintayksikön argumentointivoimaa, koska tämä saattaa osoittaa sen, että hankintayksikkö ei itsekään usko, että lisätilaus on sallittua tehdä sopimusmuutoksella.120 Tästä syystä hankintayksikön on järkevämpää har- kita tarkasti kumpaa säädöstä se soveltaa ja kumman ilmoituksen sen tekee.
4.5. Suorahankinta ja muut syyt lisätilauksille
Lisätilauksen tekeminen suorahankintana on oleellinen osa tätä tutkielmaa, joten tässä vaiheessa on viimeistään hyvä kertoa suorahankinnasta myös yleisellä tasolla. Suorahan- kinta ja sopimusmuutos ovat saman luonteisia, ne ovat hankintalain poikkeuksia ja hyvin tulkinnanvaraisia, mutta antavat myös hankintayksikölle joustavuutta hankkimiseen ja ostamiseen. Hankintayksiköllä on aina mahdollisuus tehdä suorahankinta, jos suorahan- kinnan edellytykset täyttyvät, oli kyseessä sitten varsinaisen lisätilauksen tekeminen liit- tyen vanhaan sopimukseen tai uuden sopimuksen tekeminen, mikä ei liity vanhaan sopi- mukseen. Jos hankintalain 41 §:n 1 momentin mukainen lisätilauksen tekeminen suora- hankinnalla ei ole mahdollinen, voi hankintayksikkö tehdä lisätilauksen suorahankinnalla vanhaan sopimukseen myös soveltaen pelkästään 40 §:n kohtia. Näistä ICT-hankinnoissa soveltuvin on edellä käsitelty 40 § 2 mom. 2 kohta; tekniset ja yksinoikeudelliset syyt.
120 Pekkala 2019: 331.
Suorahankinta on yksi hankintalain säätämistä hankintamenettelyistä, joita hankintayk- sikkö voi käyttää tehdessään julkisia hankintoja. Suorahankinta on kuitenkin merkittävä poikkeus muista hankintalain hankintamenettelyistä, sillä suorahankinnassa hankintayk- sikköä ei velvoiteta tekemään hankintailmoitusta ja kilpailuttamaan julkista hankintaa. Suorahankinnan käyttöä on rajattu merkittävästi, sillä julkisten hankintojen kilpailuttami- nen on kuitenkin pääsääntö, mitä hankintayksiköiden on noudatettava. Vaikka hankin- nassa käytettäisiin suorahankintaa ja hankintaa ei tarvitsisi kilpailuttaa, on hankintaan kuitenkin sovellettava hankintalakia, joten esimerkiksi vaatimukset syrjimättömyydestä ja tasapuolisesta kohtelusta sekä kokonaistaloudellisen edullisuuden tavoittelusta koske- vat myös suorahankinnalla tehtäviä hankintoja121.
Vaikka suorahankinnassa ei tarvitse kilpailuttaa hankintalain mukaisesti, hankintayk- sikkö usein vertailee tarjouksia keskenään ja neuvottelee tarjouksen ehdoista (mm. han- kinnan sisällöstä ja hinnasta) useamman kuin yhden toimittajan kanssa. Joten hankintayk- sikkö käytännössä kuitenkin kilpailuttaa hankinnan, mutta ei hankintalain mukaisesti. Merkittävin ero muihin hankintamenettelyihin on siis se, että hankinnasta ei julkaista han- kintailmoitusta etukäteen HILMA-palvelussa, eivätkä kaikki toimittajat näin ollen ole tie- toisia hankinnasta eivätkä voi myöskään osallistua kilpailutukseen vapaavalintaisesti. Hankintayksikkö voi kartoittaa alan toimittajia laittamalla hankinnasta ilmoituksen esim. xxxx xxxxxxx. Aiemmin lainsäädännössä suorahankintaa kutsuttiin ”suoraksi neuvottelume- nettelyksi”, koska menettely vastaa hankintalain mukaista neuvottelumenettelyä ilman velvollisuutta hankintailmoitukseen122.
Suorahankinnalle on oltava aina hankintalaissa määritelty peruste. Suorahankinnan pe- rusteena ei voida vedota esimerkiksi kilpailuttamiskustannuksiin, tai siihen, että tiedossa on vain yksi mahdollinen toimittaja, jatkuvuuden turvaamiseen ja pitkäaikaiseen yhteis- työhön, alan tasoon nähden edullisiin hintoihin tai aiemmin tarjoajan hyvään hinta-laatu- suhteeseen, vaikka nämä tiedot sinänsä olisivatkin paikkansapitäviä123.
121 Parikka 2011: 3.
122 Pekkala 2007: 110.
123 Pekkala 2007: 109.
Hankintalain 40 §:n mukaisesti hankintayksikkö voi valita suorahankinnan, jos:
1. avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia; lisäedellytyksenä on, että alkuperäisiä tar- jouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta;
2. teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa han- kinnan; lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia ratkaisuja ei ole eikä kilpai- lun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta kaventamisesta;
3. hankinnan tarkoituksena on ainutkertaisen taideteoksen tai taiteellisen esityksen luominen tai hank- kiminen;
4. sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi;
5. hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tavaran valmistamisen taloudellisen kannattavuuden var- mistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi;
6. hankinta koskee perushyödykemarkkinoilla noteerattuja ja sieltä hankittavia tavaroita;
7. tavarat hankitaan erityisen edullisesti liiketoimintansa lopettavalta toimittajalta, pesänhoitajalta tai selvittäjältä maksukyvyttömyysmenettelyn, akordin tai vastaavan menettelyn seurauksena;
8. kyseessä on palveluhankinta, joka tehdään suunnittelukilpailun perusteella ja joka on suunnittelu- kilpailun sääntöjen mukaan tehtävä kilpailun voittajan kanssa, tai jos voittajia on useita, näistä jonkun kanssa; tällöin kaikki voittajat on kutsuttava osallistumaan neuvotteluihin.
Jos hankinnasta ei ole tehty hankintailmoitusta, mutta muuten hankinnassa on noudatettu hankintalain mukaisia menettelyohjeita, katsotaan se suoraan laittomaksi suorahankin- naksi124. Jos hankintayksiköllä olisi mahdollisuus tehdä hankinta suorahankintana ja suo- rahankintailmoitus, mutta ei käytä tätä mahdollisuutta, ei perusteeseen voi vedota myös- kään enää myöhemmin125.
Seuraavaksi käsittelen niitä 40 §:n kohtia, joita ei ole jo aiemmin tässä tutkielmassa käsi- telty.
4.5.1. Aiemmassa hankintamenettelyssä ei ole saatu vaatimukset täyttäviä tarjouksia
Hankintalain 40 §:n 1 kohdan mukaan suorahankintaa voidaan käyttää, jos avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä ei ole saatu lainkaan osallistumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouksia. Epäonnistuneen hankintamenet-
124 Parikka 2011: 5.
125 Pekkala 2007: 109.
telyn jälkeen hankintayksikkö voi ryhtyä suorahankintaan tai neuvottelumenettelyyn tiet- tyjen edellytysten täytyttyä. Neuvottelumenettelyä on käytettävä, jos ainakin osa tarjo- ajista tai tarjouksista on täyttänyt asetetut vähimmäisvaatimukset, mutta ne eivät kuiten- kaan ole olleet hankintayksikön tarpeita vastaavia126. Tarjouksien pohjalta hankintayk- sikkö pystyy neuvottelemaan tarjoajien kanssa uusista tarjousehdoista.
Suorahankintaan ryhtyminen on mahdollista myös, jos hankintayksikkö on saanut tar- jouksia, joiden pohjalta ei neuvotteluun voida edes ryhtyä, tarjoukset eivät ole olleet so- pivia tai tarjouksia ei ole saatu ollenkaan. Tarjouksen sopivuudella suorahankinnassa tar- koitetaan sitä, että tarjous ei sisällöltään vastaa ollenkaan tarjouspyyntöä127, eli ei ole saatu ollenkaan sitä, mitä on pyydetty. Jos edellytykset suorahankinnalle toteutuvat, ei hankintayksikön tarvitse huomioida aikaisemmassa hankintamenettelyssä tarjouksen jät- täneitä tarjoajia vaan suorahankinnassa lähdetään niin sanotusti ”nollasta” liikkeelle. Neuvottelumenettelyssä vain aikaisemmin tarjouksen jättäneiden tarjoajien kanssa voi- daan jatkaa neuvotteluja. Suorahankinnassa hankintayksikkö saa siis päättää kenen toi- mijoiden kanssa (uusien ja/tai vanhojen) hankinnan ehdoista ruvetaan neuvottelemaan. Hankintaehtoja ei kuitenkaan saa muuttaa olennaisesti.128 Tällä tarkoitetaan sitä, että pie- net muutokset sallitaan, mutta olennaiset muutokset tarjouspyynnössä edellyttävät sitten jo uuden hankintamenettelyn käynnistämisen129 (olennainen muutos on määritelty tar- kemmin tutkielman toisessa luvussa).
Tarjouksien saamattomuus voi johtua myös hankintayksikön virheellisestä markkinoiden arvioinnista ja virheellisen arvioinnin myötä laadituista tarjouspyynnön vaatimuksista. Tällöin hankintayksikön tulee aloittaa hankintamenettely täysin uudestaan korjatulla tar- jouspyynnöllä. Jos hankintayksikkö on laatinut ns. huonon tarjouspyynnön, johon ei ole tästä syytä tarjouksia tullut ei hankintayksikön ole järkevää yrittää saada huonosti laadi- tun tarjouspyynnön ehdoilla toimittajaa suorahankinnallakaan, koska suorahankintaa saa käyttää vain, jos hankinnan sisältö pysyy samana kuin miten se on alun perin ilmoitettu130.
126 Pekkala 2007: 111.
127 Pekkala 2007: 111.
128 Pekkala 2007: 111.
129 Parikka 2011: 6.
130 Pekkala 2007: 112.
Hankintalain 40 §:n 3 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos hankinnan tar- koituksena on ainutkertaisen taideteoksen tai taiteellisen esityksen luominen tai hankki- minen. Kysymyksessä on tietyn uniikin taideteoksen hankinta tai tietyn taiteilijan teke- män tietyn työn hankinta. Taiteellista syytä on vaikea arvioida, koska miten verrataan taideteoksen ”uniikkiarvoa” tai milloin taideteokselle on olemassa ”vastaavia tuot- teita”?131 Tässä tuotteiden vastaavuusvaatimuksen on oltava lievempi, sillä kyllähän kuka vain voi tehdä samoilla tarvikkeilla, materiaaleilla, väreillä tai valaistuksella vastaavan- laisen taideteoksen, mutta siitä puuttuu silloin taideteoksen uniikkius. Käytännössä han- kintayksiköllä on siis oikeus hankkia taiteellisia tuotteita ilman tarjouskilpailuja, kun ”kohtuullista” vastaavaa tuotetta ei ole saatavilla. Suorahankinta edellyttää varsin vahvaa näyttöä teoksen ”taiteellisuudesta” ja myös varsin korkeaa ”taiteellista tasoa”.132
Hankintalain 40 §:n 4 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämätöntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärim- mäisen kiireen vuoksi. Toisin sanoen määräaikojen noudattaminen on hankintayksikölle ennalta arvaamattomista syistä aiheutuneen, äkillisen kiireen vuoksi mahdotonta133. Han- kintalain esitöiden mukaan hankintayksiköstä riippumattomalla tarkoitetaan sitä, että kii- reen tulisi johtua hankintayksikön ulkopuolisista syistä, joten esimerkiksi riittävän vara- osavalikoiman varastossa pidon laiminlyönti ei oikeuta suorahankintaan, koska varaosien tilaaminen olisi pitänyt osata ennakoida. Perusteen on oltava myös äkillinen ja sellainen, jota hankintayksikkö ei ole kohtuudella voinut ennustaa. Jos hankintayksikkö viivyttelee hankintaa, tätä ei voida katsoa hankintayksiköstä riippumattomaksi kiireeksi.134 Kiireti-
131 Parikka 2011: 14.
132 Parikka 2011: 14-15.
133 Pekkala 2007: 115.
134 HE 108/2016 vp s. 135.
lanne voisi olla esimerkiksi äkillinen luonnonilmiö tai onnettomuuden aiheuttamien va- hinkojen korjaaminen taikka toiminnoille kriittisen laitteen ennalta arvaamaton rikkoutu- minen ja sen vaatimat toimet135. Hankintayksikön on pystyttävä osoittamaan, että poik- keamisperusteen soveltumisen edellytykset täyttyvät.
Markkinaoikeuden ratkaisussa MAO 319/16 Saarijärven kaupunki hankki koulu- ja päi- väkotirakennuksen väistötilan tilaelementit suorahankinnalla. Hankintayksikkö perusteli suorahankintaa äärimmäisellä kiireellä. Hankintayksikkö oli ollut tietoinen jo 20.1.2015 tehdyn kuntotutkimuskertomuksen perusteella, että hankintaan voidaan joutua ryhty- mään, koska rakennuksen kosteus- ja mikrobivaurioiden sekä sisäilmaongelmien korjaa- minen riskittömiksi vaatii rakenteiden purkamisen ja uusimisen lähes runkoa myöten. Viimeistään 2.4.2015 saadun ”Tarve- ja hankeselvityksen” perusteella hankintayksikön olisi pitänyt ryhtyä kilpailuttamaan hankintaa, koska siinä on todettu, että koululla ei ole käyttökelpoisia ja riittävän isoja tiloja, joihin perusopetus ja varhaiskasvatus voisivat si- joittua. Hankintayksikkö oli kuitenkin vasta 15.6.2015 tehnyt suorahankintapäätöksen ja perustellut suorahankintaa äärimmäisellä kiireellä, koska henkilökunnan ja oppilaiden oi- reilu on lisääntynyt merkittävästi sekä aluehallintoviraston sille antamalla kehotuksella. Koska hankintayksikkö on tehnyt hankintapäätöksen vasta 2.4.2015 saadun selvityksen jälkeen markkinaoikeus katsoi, että kyse ei ole hankintayksiköstä riippumattomasta kii- reestä. Tapaus kuvaa tilannetta, jossa hankintayksikkö on viivytellyt (tahattomasti tai ta- hallisesti) hankinnan tekemistä ja kiireellisyys ei ole johtunut hankintayksikön ulkoisista tekijöistä vaan hankintayksikön hitaudesta ryhtyä hankintaprosessiin. Ja voitiinko ylipää- tään kiireen syntymiseen edes vielä tuolloin vedota?
4.5.4. Hankinta tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten
Hankintalain 40 §:n 5 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos hankittava ta- vara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta var- ten eikä kyseessä ole massatuotanto tavaran valmistamisen taloudellisen kannattavuuden varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi.
135 Parikka 2011: 16.
Tieteellinen tutkimustoiminta ja tutkimuspalvelujen rahoittaminen ei ole hankintaa. Tästä syystä hankintalakia ei sovelleta lainkaan palveluhankintoihin, jotka koskevat tutkimus- ja kehittämispalveluja, paitsi jos niiden hyöty koituu yksinomaan hankintayksikölle itsel- leen sen toiminnassa käytettäväksi ja jos hankintayksikkö korvaa suoritetun palvelun ko- konaan.136 Tutkimuspalvelua ei tarvitse kilpailuttaa, jos siihen liittyvät riskit ja hyödyt jaetaan kokonaan osapuolten kesken. Mahdollisia suorahankintoja olisivat esimerkiksi kehitysprojektit, joissa tavaraa valmistetaan yksittäiskappaleita kokeilua ja tuotekehitystä varten vain tilaajalle. Kilpailutettavaksi hankinnaksi katsotaan esimerkiksi laboratorio- ja testauspalvelujen ostot, joissa hyöty koituu vain hankintayksikölle sen omiin tarpeisiin ja jossa ostaja rahoittaa hankinnan yksin.137
4.5.5. Raaka-aine pörssistä hankittavat tuotteet
Hankintalain 40 §:n 6 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos hankinta koskee perushyödykemarkkinoilla noteerattuja ja sieltä hankittavia tavaroita. Hankinnat koski- sivat esimerkiksi polttoaineiden ja maatalouden tuotteiden hankkimista raaka-ainepörs- sistä tai vastaavasta avoimesta ja kattavasta julkiseen noteeraukseen perustuvasta kaup- papaikasta. Tarkoituksena on mahdollistaa suoraostot reaaliaikaisesti tai muutoin mark- kinatilanteen mukaisesti muuttuvien hinnoin käytävistä ja valvotuista kauppapaikoista, joiden avoimuus takaa markkinahintaisuuden.138 Kilpailuttaminen ei olisi helppoa eikä tarkoituksenmukaista, koska hankintayksikkö ei välttämättä voisi edes saavuttaa kilpai- luttamisella edullisempia hintoja139.
4.5.6. Osto liiketoiminnan lopettavalta toimijalta tai muutoin edullisesti
Hankintalain 40 §:n 7 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos tavarat hanki- taan erityisen edullisesti liiketoimintansa lopettavalta toimittajalta, pesänhoitajalta tai sel- vittäjältä maksukyvyttömyysmenettelyn, akordin tai vastaavan menettelyn seurauksena.
136 Pekkala 2007: 118.
137 HE 108/2016 vp s. 136.
138 HE 108/2016 vp s. 136.
139 Parikka 2011: 22.
Liiketoiminnan päättymisen täytyy olla varmaa ja lopullista, joten sallittuja tilanteita suo- rahankinnalle ei ole esimerkiksi huonekaluliikkeiden ”loppuunmyynnit” tai jos yritys poistaa jonkin tuotteen valikoimistaan140. Myöskään käytettyjen tuotteiden ostaminen suoraan myyjältä ei ole sallittua suorahankinnalla, mutta tarjouspyynnössä voidaan huo- mioida mahdollisuus tarjota käytettyjä tai jollain muulla perusteella tavanomaista edulli- sempia koneita (pintavauriot tms.). 141 Sallittuja suorahankintoja olisivat esimerkiksi kon- kurssipesän tekemät varaston tyhjennysmyynnit.
4.5.7. Palveluhankinta suunnittelukilpailulla
Hankintalain 40 §:n 8 kohdan mukaan suorahankinta on mahdollinen, jos kyseessä on palveluhankinta, joka tehdään suunnittelukilpailun perusteella ja hankintasopimus teh- dään suunnittelukilpailun sääntöjen mukaisesti kilpailun voittajan kanssa, tai jos voittajia on useita, näistä jonkun kanssa, jolloin kaikki voittajat on kutsuttava osallistumaan neu- votteluihin. Edellytyksenä on, että tätä ennen toteutettu suunnittelukilpailu on tehty han- kintalain ja suunnittelukilpailun sääntöjen mukaisesti. Suunnittelukilpailun ja suorahan- kinnalla tehtävän sopimuksen välillä on oltava välitön toiminnallinen yhteys eikä suora- hankinta myöskään voi koskea sisällöltään laajempaa hankintaa, kuin mikä on ollut suun- nittelukilpailun kohteena. 142 Jos hankinnan alkuperäisenä tavoitteena on ollut vain suun- nittelu- tai ideakilpailun toteuttaminen, hankintayksikkö ei voi antaa koko suunnittelu- urakkaa voittajalle. Tämän takia hankintailmoituksessa tai tarjouspyynnössä on tärkeätä ilmoittaa, että hankintayksikkö varaa mahdollisuuden tehdä sopimuksen suunnittelukil- pailun voittajan kanssa.143
140 Parikka 2011: 22.
141 Xxxxxxx 2007: 119.
142 HE 108/2016 vp s. 136.
143 Parikka 2011: 23.
5. JOHTOPÄÄTÖKSET
Tutkielmassa tarkastelun kohteena olivat kuntien kansalliset kynnysarvot ylittävien ICT- hankintojen hankintasopimusten muuttaminen ja lisätilausten tekeminen. Sopimusmuu- tosta tarkasteltiin esittämällä oikeudellisia reunaehtoja hankintasopimukselle ja sen muut- tamiselle. Lisätilauksen tekemisen mahdollisuutta tarkasteltiin sopimusmuutoksena ja suorahankintana, sekä sopimusehtoon perustumattomana ja sopimusehtoon perustuvana. Tämän lisäksi tarkasteltiin suorahankintaa yleisemmällä tasolla, antaen lukijalle perus- tieto suorahankinnasta ja muista mahdollisista lisätilauksen syistä. Erityisesti tutkiel- massa haluttiin tarkastella ICT-hankintoja koskevia sopimusmuutoksia ja lisätilauksia.
Hankintalain 136 § asettaa hankintasopimusten muuttamiselle tiukat raamit ja pääsään- töisesti hankintasopimuksen olennainen muuttaminen on kiellettyä. Sopimusmuutoksen kielto perustuu hankintalain periaatteisiin kohdella hankintamenettelyyn osallistuneita ja muita toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättä. Hankintalain ollessa ns. menettelytapalaki, jää hankintayksikölle tulkintavastuu siitä, kuinka se tulkitsee hankintasopimuksen muut- tamista koskevia ehtoja.
Sopimusmuutoksen tekemisen kielto ei koske kaikkia hankintoja. Hankintalain 136 §:ssä sanotaan, että sopimuksen muuttamisen kielto koskee hankintasopimuksia, joiden koko- naisarvo ylittää EU-kynnysarvon ja kansalliset kynnysarvon ylittävät E liitteen mukaisia palveluhankintoja (sosiaali- ja terveyspalveluhankinnat sekä muut erityiset palveluhan- kinnat) sekä käyttöoikeussopimuksia. Toisin sanoen muihin kuin 136 §:n 1 momentissa mainittuihin hankintasopimuksiin voi tehdä muutoksia vapaasti, huomioiden kuitenkin hankintalain tavoitteet ja periaatteet. Tällä hetkellä työ- ja elinkeinoministeriö valmistelee hankintalakia koskevaa hallituksen esitystä, jossa ehdotetaan, että 136 pykälää sovellet- taisiin myös kaikkiin kansallisen kynnysarvon ylittäviin hankintoihin. Tällä hetkellä kui- tenkin sopimusmuutoksen kielto koskee ainoastaan arvokkaampia hankintoja ja tämän hetkisten kynnysarvojen mukaisesti kaikkia yli 221 000 euron ylittäviä hankintoja.
Sopimusmuutoksen kielto koskee tarkalleen ottaen olennaisia sopimusmuutoksia. Olen- naisella sopimusmuutoksella tarkoitetaan sopimuksen muuttamista merkittävästi (vs. epäoleellinen). Hankintalain 136 §:n 1 momentissa on lueteltu sopimukseen tehtäviä kiel- lettyjä muutoksia, joita hankintalaki ainakin pitää olennaisina muutoksina. Luettelo sisäl- tää neljä kohtaa. Ensimmäisen kohdan mukaan olennaisena ja kiellettynä muutoksena pi- detään sopimusehtojen muuttamista niin, että muutos olisi voinut vaikuttaa tarjouskilpai- lun lopputulokseen, jolloin muutos olisi pitänyt huomioida jo hankintailmoituksessa. Toi- nen kohta kieltää sellaisen sopimusmuutoksen tekemisen mikä tekisi sopimuksesta toi- mittajalle edullisemman. Sopimuksesta voi tehdä kuitenkin toimittajalle edullisemman, jos siitä on mainittu sopimuksessa etukäteen. Tällaisesta muutoksesta olisi kyse esimer- kiksi silloin, kun hankintayksikkö maksaisi toimittajalle sopimuksessa sovitun hinnan, vaikka toimittajan tarjoaman järjestelmän palvelualuetta pienennettäisiin huomattavasti.
Kolmannen kohdan mukaan sopimukseen ei saisi tehdä sellaista muutosta mikä laajen- taisi sopimuksen soveltamisalaa huomattavasti, koska laajempi soveltamisala olisi voinut olla esimerkkisi houkuttelevampi toisille toimittajille, jolloin tarjouskilpailun lopputulos olisi voinut olla toinen. Koska sopimuksen laajentaminen huomattavasti on kiellettyä, voidaan tulkita, että sopimuksen soveltamisalan laajentaminen pienissä määrin on sallit- tua.
Neljännessä kohdassa säädetään, että hankintasopimuksen sopijakumppanin vaihtaminen sopimuskaudella on kiellettyä. Jos sopimuskumppanin vaihtaminen kesken sopimuskau- den olisi sallittua, hankintayksiköiden kilpailuttamisvelvollisuus voitaisiin katsoa merki- tyksettömäksi, koska hankintayksikkö voisi aina kilpailuttaa hankinnan toistaiseksi voi- massa olevaksi ja vaihtaa sopimuskumppania sopimuskaudella halujensa mukaan. Sopi- muskumppanin vaihtaminen kuitenkin mahdollistetaan erityistilanteissa. Tällaisia tilan- teita olisi esimerkiksi yritysostot tai sulautumiset, joihin hankintayksiköllä ei ole vaiku- tusta. Jos yrityksen toiminta siirtyy toiselle yritykselle, jolloin myös esimerkiksi toisen toimittajan toiminta lakkaa, on oltava mahdollista siirtää hankintasopimus uudelle yrityk- selle. Hankintasopimus siirretään sellaisenaan toiselle yritykselle, eikä sen ehtoihin voida enää koskea.
Hankintayksikön kannalta on erittäin tärkeää tunnistaa, onko kyseessä olennainen sopi- musmuutos vai ei. Uudelleen kilpailuttaminen on pitkä prosessi, joten jos jo hyvän han- kintasopimuksen uudelleen kilpailuttamiselta vältytään, säästetään aikaa ja rahaa. Olen- naisuutta sekä sopimusmuutosta on arvioitava aina tapauskohtaisesti, koska 136 §:n luet- telo olennaisista sopimismuutoksista ei ole tyhjentävä. Arvioinnissa on huomioitava muu- toksen merkittävyyttä. Merkittävyyttä arvioidessa huomioidaan sopimuksen luonne, so- pimuskauden pituus, muutoksen tarpeen aiheuttaja sekä se onko muutoksen aiheuttaja sopijapuoli vai ulkoinen olosuhde, kuten lainsäädännön muutos. Sallitumman sopimus- muutoksesta tekee esimerkiksi ulkopuolinen tai ennakoimaton aiheuttaja, koska muutok- sen aiheuttajana ei ole hankintayksikkö itse. Lisäksi sopimusmuutoksesta sallitumman tekee muutoksen tekeminen sopimukseen, minkä sopimuskausi jatkuu vielä pitkään. Täl- löin sopimusmuutoksen tekemisestä tulee merkittävämpää, koska sen vaikutus on suu- rempi. Myös sallitumpaa tekee se, että muutos tehdään myöhemmin sopimuskaudella, kun se että se tehtäisiin pian sopimuksen allekirjoittamisen jälkeen, jolloin voidaan kat- soa, että hankintayksikön olisi pitänyt tietää muutoksen kohde jo hankintaa valmistelles- saan.
Kuten aiemmin todettiin, hankintasopimusten olennainen muuttaminen on pääsääntöi- sesti kiellettyä. Hankintalain 136 § 2 momentissa on kuitenkin vastaavanlainen luettelo, kuin 1 momentissa, sopimusmuutoksista, jotka on tietyin edellytyksin sallittuja. Nämä ovat poikkeuksia 1 momenttiin ja antavat joustavuutta hankintalain muuten tiukkaan pää- sääntöön sopimusmuutosten kiellosta. Jotta johtopäätösten rakenne on vastaavanlainen kuin tutkielmassa, käsitellään tätä 136 § 2 momenttia ja sen kohtia jaoteltuina sopimus- ehdoissa mainittuihin sopimusmuutoksiin ja sopimusehdoissa mainitsemattomiin sopi- musmuutoksiin. Näitä käsitellään yhdessä tutkimussuunnitelman toisen pääaiheen lisäti- lauksien kanssa.
5.2. Sopimusehtoon perustuva sopimusmuutos ja lisätilaus
Sopimuskaudella lisätilausten tekeminen on helpointa silloin, kun lisätilauksista on kir- joitettu jo alkuperäiseen sopimukseen. Sopimukseen lisätään ehto, että lisätilauksen teke- minen on mahdollista, mutta niiden tekeminen ei sido kumpaakaan sopijapuolta. Tällöin sopimuskaudella sovelletaan sopimuksessa määriteltyjä sopimusehtoja, joten muutoksen tekeminen ei ole niin riskialtista tai tulkinnanvaraista. Lisätilauksen tekemiseen sopimus- ehtoon perustuen, on mahdollista soveltaen hankintalain 136 §:n 2 momentin ensim- mäistä kohtaa sekä 41 §:n 2 momenttia. Kyseiset säännökset ovat hyvin samanlaiset, joten hankintayksikön on tapauskohtaisesti hankintailmoitusta laatiessaan päätettävä, kumpaa säännöstä se soveltaa.
Hankintalain 136 §:n 2 momentin ensimmäinen kohta säätää sopimusmuutoksen tekemi- sestä sopimusehtoon perustuen. Tämä muutoksen kohde voi koskea juuri lisätilauksen tekemistä tai muuta asiaa, joka tarvitsee sopimuskaudella muutosta. Jotta lisätilaus voi- daan tehdä sopimusmuutoksella ja sopimusehtoon perustuen, on säännöksen mukaan muutosta koskevat sopimusehdot kirjoitettava sopimukseen selkeästi, täsmällisesti ja yk- siselitteisesti, eivätkä ne saa muuttaa sopimuksen yleistä luonnetta. Muutoksen arvoa ei ole tarvinnut huomioida hankinnan ennakoidussa kokonaisarvossa, koska näitä muutok- sia on vaikea ennakoida, saati antaa niille hintalappua. Riittää siis, että muutoksesta on mainittu edellä esitettyjen ehtojen mukaisesti, eikä se muuta sopimuksen yleistä luon- netta. Sopimuksen yleisen luonteen muuttamisella tarkoitetaan sopimuksen muuttamista merkittävästi, esimerkiksi niin että tavarahankintasopimuksen tavara (esim. auto) vaih- tuisi täysin eri tavaraan (esim. elintarvikkeet) tai hankintamäärä muuttuisi merkittävästi. Sopimuksen yleinen luonne muuttuisi myös esimerkiksi silloin, jos maksuliikennejärjes- telmän sopimusehto mahdollistaisi sopimuksen muuttamisen koskemaan rekrytointijär- jestelmää. Tällainen muutos muuttaisi sopimusta kokonaisvaltaisesti, joten alkuperäisen hankinnan yleinen luonne muuttuisi.
Sopimusmuutoksella tehtävän lisätilauksen sopimusehdolla voitaisiin esimerkiksi var- mistaa, että toimitettavat viestintälaitteet ovat koko sopimuskauden ajan sopivia ja pysy- vät sopimuskauden ajan mukana teknologian kehittymisessä. Tällöin sopimusehdoissa
voitaisiin esimerkiksi varmistaa, että protokollan vaihtuessa tai teknisten muutosten myötä viestintälaitteet ovat edelleen sopivia. Sopimukseen kirjoitettaisiin ehto tällaisesta viestintälaitteen kehittämisestä, mutta ei kerrottaisi miten viestintälaitetta tullaan kehittä- mään. Onneksi tällaisia ehtoja ei tarvitse arvioida hankinnan ennakoidussa kokonaisar- vossa, koska tämän tyylisille muutostarpeille olisi mahdotonta ennustaa hintalappua.
Hankintalain 41 §:n 2 momentissa säädetään lisätilauksen tekemisestä suorahankintana, kun lisätilauksesta on mainittu sopimusehdoissa. Säädös koskee palveluhankintoja ja ra- kennusurakkasopimuksia ja lisätilauksen tulee vastata aikaisemmin tehtyä palveluhankin- taa tai urakkaa. Säädöksen mukainen lisätilausehto eli optioehto tulee kirjoittaa sopimuk- seen, määritellen mahdollisimman tarkasti lisätilaus sisällöllisesti ja ajallisesti. Lisäti- lausehdot eivät saa antaa hankintayksikölle rajatonta harkintavaltaa. Sopimukseen kirjoi- tetut optioehdot (lisähankintamahdollisuudet), eivät sido kumpaakaan osapuolta, mutta ne antavat mahdollisuuden niiden hankkimiseen suorahankintana. 41 §:n 2 momentin mu- kaiset lisätilaukset ovat luonteeltaan sellaisia, että niiden ennakoitu arvo pystytään ja on pitänyt arvioida jo hankintailmoituksessa ilmoitetussa hankinnan kokonaisarvossa. Täl- laisia lisätilausehtoja olisivat esimerkiksi tietojärjestelmien hankintasopimuksissa mah- dollistetut tietojärjestelmien toiminnallisuuksien laajentaminen tai käyttäjämäärien muut- tuessa käyttöoikeuksien lisääminen. Lisätilausta koskeva sopimusehto voisi koskea myös sopimuskauden pituutta, jolloin määräaikaista sopimusta voitaisiin jatkaa ehdon mukai- sesti lisävuosilla. Säädös rajaa lisäksi lisätilauksen tekemiselle määräajan. Lisätilaus on tehtävä viimeistään kolmen vuoden päästä sopimuksen tekemisestä.
Kuinka hankintayksikkö tietää, milloin sen pitäisi huomioida lisätilaus jo hankinnan ko- konaisarvossa ja määritellä lisätilausehto tarpeeksi tarkasti, ja milloin näitä ei tarvitse huomioida ja määritellä. Vastaus tähän ei varmastikaan ole yksiselitteinen, mutta asiaa voisi lähestyä tarkastelemaan ainakin seuraavasta näkökulmasta. Hankintalain 41 § 2 mo- mentin mukaiset suorahankintana tehtävät lisätilaukset ovat luonteeltaan sellaisia, että niiden kustannukset voidaan arvioida jo tarjouspyyntöasiakirjoja laatiessa, jolloin ne pys- tytään myös määrittelemään tarkemmin. Tätä säädös vaatii, joten lisätilauksen pitää myös olla sen luonteinen, että se voidaan tällaiseksi säädöksen mukaiseksi lisätilausehdoksi määritellä. Kun taas 136 § 2 momentin 1 kohdan mukaiset sopimusmuutoksella tehtävät lisätilaukset ovat sellaisia, että niitä ei etukäteen pystytä määrittelemään tarkemmin, eikä
niiden kustannuksia arvioimaan. Tästä syystä ne tehdään sopimusta ”muuttamalla”. Käy- tännössä sopimusta ei kuitenkaan muuteta, vaan sovelletaan sopimuksen ehtoja. Kun li- sätilaus pystytään määrittelemään tarkemmin, kirjoitetaan se myös jo hankintailmoituk- sessa olevaan ”lisätilaus -kohtaan”. Sopimusmuutoksella tehtävät lisätilaukset voivat olla esimerkiksi muutoin kirjoitettu sopimukseen ehdoiksi.
Hankintayksikön on myös huomioitava em. muutossäännöksille asetetut erilaiset kynnys- arvot ja hankintasopimustyypit. Kun hankintayksikkö määrittelee lisätilausehdon sopi- mukseen hankintalain 41 §:n 2 momentin mukaisesti tarkemmin, koskee tämä kansallisia sekä EU-kynnysarvon ylittäviä palveluhankintoja ja rakennusurakoita eli tavarahankin- toihin tällaista lisätilausehtoa ei voi asettaa. Järjestelmähankinnat tehdään nykyään käy- tännössä lähes aina palveluhankintoina, koska nykymarkkinoilla järjestelmiä tarjotaan yl- läpidon ja järjestelmien yhteispaketteina. Tällöin ylläpidon kustannusten suuruus tekee hankinnasta palveluhankinnan. Koska ICT-hankinnat ovat lähes aina palveluhankintoja, ei tällä säädöksen rajauksella ole suurta merkitystä ja säädöstä voidaan soveltaa useim- miten ICT-hankintoihin. 136 §:n 2 momentin 1 kohdan mukaisella sopimusmuutoksella tehdyn lisätilauksen voi tehdä kaiken arvoisiin hankintoihin, mutta huomioiden 136 §:ssä erikseen olennaisen sopimusmuutoksen kiellon soveltamisalueeseen kuuluvissa hankin- noissa, muutoksen voi tehdä vain 136 § 2 momentin 1 kohdan mukaisten vaatimusten täyttyessä. 136 pykälän kielto olennaiseen sopimusmuutokseen koskee vain EU-kynnys- arvon ylittäviä hankintoja sekä kansalliset kynnysarvot ylittävien liitteen E mukaisia pal- veluhankintoja sekä käyttöoikeussopimuksia. Tällöin kansallisen kynnysarvon ja sitä hal- vempiin hankintoihin saa tehdä olennaisia sopimusmuutoksia ja tällöin myös 136 §:n 2 momentin mukaisia muutoksia.
Lisäksi hankintayksikön on huomioitava, milloin sopimuskaudella se voi lisätilauksen tehdä. Hankintayksikkö voi tehdä 41 §:n 2 momentin mukaiset lisätilaukset kolmen vuo- den päästä sopimuksen tekemisestä. 136 §:n 2 momentin ensimmäisen kohta ei säädä määräaikaa lisätilauksen tekemiselle.
5.3. Sopimusehtoon perustumaton sopimusmuutos ja lisätilaus
Hankintalain 136 §:n 2 momentissa 2-5 kohdat säätävät tilanteista, joissa sopimukseen voidaan tehdä muutos, vaikka muutoksesta ei ole mainittu sopimuksessa ja se olisi 1 mo- mentin mukainen olennainen ja kielletty muutos. Toinen kohta koskee lisätilauksen teke- mistä, joten käsitellään ensimmäiseksi 3-5 kohdat. 136 §:n sopimusmuutoskielto koskee ainoastaan EU-kynnysarvon ylittäviä ja kansallisen kynnysarvon ylittäviä E liitteen mu- kaisia palveluhankintoja ja käyttöoikeussopimuksia, joten muihin kuin säädöksessä mai- nittuihin kansallisen kynnysarvon ylittäviin hankintoihin sopimusmuutoksen voi tehdä.
136 §:n 2 momentin kolmannen kohdan mukaan hankintayksikkö voi tehdä sopimukseen millaisen muutoksen vain, jos muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen han- kintayksikkö ei ole voinut ennakoida, eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen. Ennakoimattomana tilanteena pidetään tilannetta, jossa hankintayksikön huolellisesta hankinnan valmistelusta huolimatta, hankintayksikön ei olisi pitänytkään osata ennakoida tulevaa muutoksen tarvetta. Ennakoimattomat tilanteet tulevat hankin- tayksikön ulkopuolelta, jolloin hankintayksikkö ei ole voinut vaikuttaa tulevaan muutok- seen tai ei ole pystynyt ennakoimaan tilannetta, jolloin muutoksen tekeminen esimerkiksi aidossa kiireessä olisi sallittu. Ennakoimattomasta tilanteesta hyvä esimerkki on lain muuttuminen. Säädöstä soveltaen olisi mahdollista myös muuttaa hankinnan ennakoitua arvoa sopimuskaudelle, jos tarve arvon muuttamiselle on ollut ennakoimatonta ja tullut hankintayksikön ulkopuolelta. Ennakoimattoman muutoksen arvo ei saa olla enempää kuin 50 % alkuperäisen sopimuksen kokonaisarvo, huomioiden sopimuskauden aikaiset indeksilausekkeet.
136 §:n 2 momentin neljäs kohta on suora poikkeus 136 §:n 1 momentin 4 kohdasta. Sen mukaan sopimuskumppanin vaihtaminen on mahdollista silloin, kun alkuperäisen sopi- muskumppanin asema siirtyy rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisen ja mää- räysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle. Tällöin uuden sopimustoimittajan on täytettävä tarjouspyynnössä esitetyt vaatimukset hankinnalle sekä soveltuvuusvaatimukset tarjoajalle. Sopimuskumppania
koskeva muutos on hyväksyttyä edellä esitetyistä syistä, koska muutos koskee alkuperäi- sen sopimuskumppanin rakenteellisia muutoksia, joten muutos tulee hankintayksikön ul- kopuolelta, eikä hankintayksikkö pysty vaikuttamaan uuteen sopimuskumppaniin. Ei ole myöskään tarkoituksen mukaista kuormittaa hankintayksikköä vaatimalla uutta kilpailu- tusprosessia aina sopimuskumppanin rakenteellisen muutosten vuoksi.
136 §:n 2 momentin viides kohta mahdollistaa vähäarvoisen sopimusmuutoksen tekemi- sen, kun se ei muuta sopimuksen yleistä luonnetta. Vähäarvoisen muutoksena pidetään muutosta, mikä alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnys- arvot. Tämän lisäksi muutoksen arvon tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäi- sestä palvelu- tai tavarahankintasopimuksesta tai palveluja koskevasta käyttöoikeussopi- muksen arvosta. Kaikki sopimuskaudella tehtävät muutokset lasketaan yhteen ja niiden kumulatiivinen arvo ei saa olla enempää kuin edellä mainitut. Esimerkiksi sopimuskau- della järjestelmän palvelusopimukseen tehtävien muutosten yhteisarvo saa olla maksi- missaan 10 prosenttia ja aina kuitenkin enintään EU-kynnysarvon verran. Säädöstä so- veltaen voi sopimukseen tehdä lähes minkälaisen muutoksen vain, kunhan se on vähäar- voinen. Muutoksen vähäarvoisuus voisi esimerkiksi tehdä hinnoittelumallin muuttami- sesta sallittua, mikä ei pääsääntöisesti ole sallittua, koska sen muuttaminen voisi vaikuttaa tarjousten jättämiseen ja silloin myös tarjouskilpailun voittavaan tarjoajaan.
Kun hankintayksikölle tulee sopimuskaudella tarve hankkia lisätilauksia esimerkiksi jär- jestelmään niin, että lisätilausta ei ole osattu ennakoida tarjouspyyntöasiakirjoja valmis- tellessa, on hankintayksiköllä tiettyjen edellytysten täytyttyä mahdollisuus tehdä lisäti- laus. Edellytysten löytämiseksi hankintayksikön on lähdettävä tarkastelemaan hankinta- lain 136 §:n 2 momentin 2-3 ja 5 kohtia, 41 §:n 1 momenttia sekä 40 §:n 1 momentin 2- 8 kohtia. Jos joku näiden säädösten edellytyksistä täyttyy, on lisätilaus mahdollista hank- kia, ilman uutta hankintalain mukaista kilpailuttamisprosessia. Säädösten yhteisenä tee- mana on ennakoimattomuus tai tilanne, jossa vain joku tietty tai vanha toimittaja pystyy lisätilauksen kohteen toteuttamaan.
Hankintayksikön on 136 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan selvitettävä onko lisätilaus- tarve, esimerkiksi olemassa olevan palvelusopimuksen toteuttamiseen liittyen, taloudel- lisista tai teknisistä syistä mahdollista täyttää tekemällä hankinta vain kyseisen sopimuk- sen sopimuskumppanilta. Jos lisätilaus on taloudellisesti tai teknisesti mahdollista hank- kia vain nykyiseltä sopimuskumppanilta, on hankintayksikön arvioitava lisätilauksen merkittävyyttä ja mietittävä, pystytäänkö olemaan ilman esiin noussutta tarvetta vai ai- heuttaisiko sen hankkimatta jättäminen hankintayksikölle merkittävää haittaa tai kustan- nusten merkittävää päällekkäisyyttä. Lisäksi muutoksen arvo ei saa olla 50 prosenttia enempää kuin alkuperäinen hankintasopimus. Jos nämä 136 §:n 2 momentin 2 kohdan ja 136 §:n 3 momentin edellytykset täyttyvät, voi hankintayksikkö tehdä lisätilauksen van- halta sopimuskumppanilta tekemällä sopimusmuutoksen. Sopimuskaudella tehtävien so- pimusmuutosten määrää ei ole rajattu, joten lisätilauksia sopimusmuutoksella voidaan tehdä niin paljon kun on tarpeellista. 136 §:n 2 momentin 2 kohdassa hankintasopimuksen yleisen luonteen muuttaminen ei ole kiellettyä, joten lisätilauksen kohdetta tai sen vaiku- tusta ei ole rajattu, kunhan se liittyy olemassa olevaan sopimukseen.
Hankintayksikön tehdessä lisätilausta hankintalain 136 §:n 2 momentin toisen (ja kol- mannen) kohdan mukaan, on sen noudatettava hankintalain avoimuusperiaatetta ja teh- tävä lisätilausta koskevasta sopimusmuutoksesta sopimusmuutosilmoitus. Sopimusmuu- tosilmoitus julkaistaan HILMA-järjestelmässä. Sopimusmuutos alistuu tällöin julkisen tarkastelun alle. Tieto muutoksen tekemisestä ja sen syy, ei pysy vain sopijapuolien kes- kuudessa, on hankintayksiköllä korkeampi kynnys tehdä sopimusmuutos ja hankintayk- sikön täytyy perusteellisesti selvitettävä reunaehdot sopimusmuutoksen tekemiselle. Suo- rahankinnasta, kuten 41 §:n 1 momentin mukaisesta lisätilauksesta, hankintailmoitusta ei tarvitse tehdä, mutta se on suositeltavaa lyhyempien valitusaikojen vuoksi.
Hankintalain 41 §:n ensimmäistä momenttia voidaan soveltaa vastaavanlaisessa tilan- teessa kuin 136 §:n 2 momentin 2 kohtaa. Hankintayksikkö voi tehdä tavarahankintaan liittyvän lisätilauksen suorahankintana nykyiseltä toimittajalta, kun sen tarkoituksena on aikaisemman toimituksen tai laitteiston osittainen korvaaminen ja laajentaminen. Lisäti- lauksen toiselta toimittajalta olisi johdettava teknisiltä ominaisuuksilta erilaisen materi- aalin hankkimiseen, mikä puolestaan aiheuttaisi yhteensopimattomuutta tai suhteettoman
suuria teknisiä vaikeuksia käytössä ja kunnossapidossa. Ohjelmisto- tai järjestelmähan- kinnat tehdään nykyään yleensä palveluhankintoina, joten tämän soveltaminen ohjel- misto- tai järjestelmähankinnoissa on harvinaista, mutta tätä voidaan soveltaa esimerkiksi laitehankintoihin. Kun lisätilauksesta tehdään sopimus, muuttamalla vanhaa tai tekemällä uusi, saa se olla voimassa vain poikkeuksellisesti yli kolme vuotta.
Hankintalain 40 §:n 2 momentin 2 kohdan mukaan suorahankinnan, kuten lisätilauksen, voi tehdä nykyiseltä tai uudelta toimittajalta, jos vain tämä nykyinen tai tietty uusi toimit- taja voi toteuttaa lisätilauksen. Lisätilauksen tekeminen toiselta toimittajalta olisi oltava teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä mahdotonta hankkia toiselta toimittajalta. Hankintayksikkö ei saa luoda vain yhden toimittajan toteuttamistilannetta keinotekoisesti, laatimalla hankinnalle vaatimuksia sen mukaan mitä esim. hankintayksi- kön haluama toimittaja pystyisi vain toteuttamaan.
Kun ICT-hankinnan, kuten järjestelmähankinnan, sopimuksessa ei ole ollut lisätilauk- sesta mainintaa, on näiden kolmen hankintalain säädöksen (136 §:n 2 momentin 2 kohta, 41 §:n 1 momentti ja 40 §:n 2 momentin 2 kohta) soveltaminen varmasti yleisin keino välttää hankintalain mukaisen kilpailutusprosessin käynnistämisen. Hankintayksikön vastuulla on todentaa, että tekninen yhteensopimattomuus tai yksinoikeuden suojan tuoma ongelma on olemassa ja toiselta toimittajalta lisätilausta ei voi tehdä. Teknisellä syyllä viitataan esimerkiksi tilanteeseen, jossa lisätilauksen hankkiminen toiselta toimit- tajalta johtaisi erilaiseen järjestelmään kuin alkuperäinen. Kun taas yhteensopimattomuu- della tietojärjestelmissä viitataan tilanteeseen, jossa kaksi tietojärjestelmää eivät toimi sekä kommunikoi yhdessä erilaisten tai salaisten rajapintojen vuoksi. Yksinoikeuden suo- jalla tarkoitetaan tässä tilanteessa sitä, että toinen toimittaja ei esimerkiksi pysty tekemään järjestelmään lisäosaa, koska järjestelmän valmistaneella yrityksellä on sen yksinoikeus.
Lisätilauksen voi tehdä myös muilla kuin edellä esitetyillä perusteluilla. Hankintalain 40
§:ssä säädetään perusteista, jolloin suorahankinnan voi tehdä. Lisätilauksen voi tehdä myös kaikilla näillä suorahankinnan perusteilla, vaikka se ei kovin yleistä ICT-hankin- noissa olisikaan. Suorahankinta on hankintalaissa säädetty poikkeus kilpailuttamisvelvol- lisuudelle, joten sen käytölle on asetettu tiukat raamit. Suorahankinnalla tarkoitetaan sitä,
että hankintayksikkö voisi esimerkiksi hankkia järjestelmän suoraan yhdeltä toimittajalta ja mahdollisesti myös haluamaltaan toimittajalta. Suorahankinnan perusteita on yhteensä 8; 1) hankintayksikkö ei ole saanut avoimessa tai rajoitetussa menettelyssä lainkaan osal- listumishakemuksia tai tarjouksia taikka soveltuvia osallistumishakemuksia tai tarjouk- sia. Lisäedellytyksenä on, että alkuperäisiä tarjouspyynnön ehtoja ei olennaisesti muuteta,
2) teknisestä tai yksinoikeuden suojaamiseen liittyvästä syystä vain tietty toimittaja voi toteuttaa hankinnan. Lisäedellytyksenä on, että järkeviä vaihtoehtoisia tai korvaavia rat- kaisuja ei ole, eikä kilpailun puuttuminen johdu hankinnan ehtojen keinotekoisesta ka- ventamisesta, 3) hankinnan tarkoituksena on ainutkertaisen taideteoksen tai taiteellisen esityksen luominen tai hankkiminen, 4) sopimuksen tekeminen on ehdottoman välttämä- töntä, eikä säädettyjä määräaikoja voida noudattaa hankintayksiköstä riippumattomasta, ennalta arvaamattomasta syystä aiheutuneen äärimmäisen kiireen vuoksi, 5) hankittava tavara valmistetaan vain tutkimusta, kokeilua, tuotekehitystä tai tieteellistä tarkoitusta varten eikä kyseessä ole massatuotanto tavaran valmistamisen taloudellisen kannattavuu- den varmistamiseksi tai tutkimus- ja kehityskustannusten kattamiseksi, 6) hankinta kos- kee perushyödykemarkkinoilla noteerattuja ja sieltä hankittavia tavaroita, 7) tavarat han- kitaan erityisen edullisesti liiketoimintansa lopettavalta toimittajalta, pesänhoitajalta tai selvittäjältä maksukyvyttömyysmenettelyn, akordin tai vastaavan menettelyn seurauk- sena 8) kyseessä on palveluhankinta, joka tehdään suunnittelukilpailun perusteella ja joka on suunnittelukilpailun sääntöjen mukaan tehtävä kilpailun voittajan kanssa, tai jos voit- tajia on useita, näistä jonkun kanssa; tällöin kaikki voittajat on kutsuttava osallistumaan neuvotteluihin.
Tutkielman perusteella voidaan todeta, että sopimusmuutoksen tai lisätilauksen tekemi- nen ICT-hankintoihin, kuten muihinkin hankintoihin, on mahdollista useissa erilaisissa tilanteissa. Säädökset ovat hyvin samanlaisia, mutta niissä on myös paljon eroja, joita on koitettu selventää tässä tutkielmassa. Hankintalain tulkinnan helpottamiseksi näitä edellä esitettyjä säädöksiä olisi hyvä yhtenäistää. Aiheeseen tutustuttuani tutkielmaa kirjoitta- essa, epäselväksi vielä jäi se miksi näiden säädösten soveltamisalaan eivät kuulu kaikki
hankinnat, vaan ne on jaettu koskemaan vain tavara- tai palveluhankintoja tai molempia sekä arvollisesti kansallisiin ja/tai EU-kynnysarvon ylittäviin hankintoihin.
Tutkielman perusteella mielestäni selvää kuitenkin on se, että hankintayksiköiden on jär- xxxxxxx kirjoittaa hankintasopimuksiin kaikki mahdollinen sopimuskauden aikainen lisä- tarve, mitä se vaan pystyy ennakoimaan tulevaisuuteen. Toissijaisena tavoitteena pitäisi olla se, että hankintayksikkö lähtisi pohtimaan vasta sopimuskaudella esiin nousseisiin tarpeisiin, hankintalain mukaisia toteutusmahdollisuuksia. Tämä vaatii jatkuvasti kehit- tyvässä ICT-maailmassa hyvää markkina- ja tuotetuntemusta. Oikeiden ihmisen, asian- tuntijoiden, tulee olla valmistelemassa hankintoja, että hankintasopimukseen kaikki mah- dollinen osataan kirjoittaa. Tulevaisuuden suunnitelmien suunnitteluun on myös varat- tava tarpeeksi aikaa. Hankintayksiköiden on siis panostettava hankinnan suunnittelussa koko sopimuskauden huomioimiseen ja mietittävä mitä kaikkea samalla sopimuksella voidaan hankintayksikölle hankkia. Tällöin erillisien hankintojen määrä vähenee, eikä ai- kaa ja rahaa kulu turhiin kilpailutuksiin.
Edellä mainittujen syiden vuoksi hankintayksiköiden kannattaa siis lähetä haastamaan hankintalain 136 § 2 momentin 1 kohtaa, jolloin sopimusmuutoksen tarve on jo ennakoitu hankintasopimuksessa. Näiden edellä mainittujen syiden lisäksi hankintayksiköiden kan- nattaa lähteä haastamaan kyseistä säädöstä, jotta siinä säädetyt ehtojen laatimisohjeet sai- sivat lihaa luiden ympärille. Säädöksen mukaan sopimusehto tulee kirjoittaa selkeästi, täsmällisesti ja yksiselitteisesti. Selvää ei kuitenkaan ole se, mitä hankintalaki selkeällä, täsmällisellä ja yksiselitteisellä ehdolla tarkoittaa? Näihin hankintalaki tai hallituksen esi- tys ei ota kantaa, joten niiden selkeyttäminen esimerkiksi oikeuskäytännön avulla olisi hyödyllistä.
LÄHDELUETTELO
Kirjallisuuslähteet
Xxxxxx, Xxxxx (1989). Laintulkinnan teoria : yleisen oikeustieteen oppikirja. Porvoo: WSOY.
Xxxxxxxxxx, Xxx (2005). The Law of Public and Utilities Procurement. 2nd edition.
Sweet & Maxwell.
Xxxxxxx, Xxxxxxx (2014). Defensor legis. N:o 3/2014. Artikkeleita Eurooppa oikeudesta. Hankintasopimuksen muuttamisen sallittavuus. Saatavilla 21.9.2019: xxxxx://xxx-xxxxxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxx_xxxxx/00000.xxx
EU (2017). EU Citizenship report – factsheet. Saatavissa 20.12.2017: xxxx://xx.xxxxxx.xx
/newsroom/document.cfm?doc_id=40722.
Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx (2015). Hankintasopimuksen tehottomuus – hankinta- ja velvoite- oikeudellinen tutkimus hankintasopimuksen tehottomuudesta ja hankintayksikön vahingonkorvausvastuusta sen entiselle sopimuskumppanille. Julkaistu Edile- xissä 4.8.2015. Saatavilla 21.9.2019: xxxxx://xxx-xxxxxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxx- jat/15361.pdf
Xxxxxxxx, Xxx (2011). Mitkä metodit? Helsinki. Saatavissa 21.9.2019: xxxxx://xx- xxx.xxx/xxxxxxxxxxx/xxxx/xxxx metodit_paino.
Xxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx, Xxx, Xxxxxxxxxxx, Teuvo (2008). Kirjoitetaan juridiikkaa : oh- jeita oikeustieteellisten kirjallisten töiden laatijoille. Helsinki: Talentum 2008.
Xxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxxxx, Teuvo (2014). Julkisen vallan oikeudelliset perusteet : johda- tus julkisoikeuteen. Helsinki: Talentum Cop. Saatavissa: 21.9.2019: xxxx://xxxx- xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx.xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxx/XXXXXXXXXXXXX#xxxxx:Xxxxx- xxx((20)vallan((20)oikeudelliset((20)perusteet((20)/piste:b0
Xxxxxx, Xxxxx. Varallisuusoikeus ja julkiset hankinnat. Saatavilla 21.9.2019: xxxxx://xxx- xxxxxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxxxx/0000.xxx
Xxxxxxxx, Elisa, Xxxxxx, Xxxxxx 2014: Kuntien tietotekniikkakartoitus 2013. Kuntien tie- totekniikan tunnusluvut, organisointi, toiminnan kehittäminen ja haasteet. Suo- men Kuntaliitto. Helsinki 2014.
Xxxxxxx, Xxxxxx, Pökkylä, Panu (2011). Suorahankinta julkisissa hankinnoissa: onko se koskaan mahdollinen. Julkaistu Edilexissä 18.2.2011. Saatavilla 21.9.2019: xxxxx://xxx-xxxxxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxxx/0000.xxx
Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxx, Xxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx (2017). Hankintojen kilpailuttaminen. Helsinki: Tietosanoma 2017.
Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxx (2010). Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot.
Helsinki: Tietosanoma Oy.
Xxxxxxx, Xxxxx (2008). Hankintojen kilpailuttaminen. 3. uudistettu painos. Tietosanoma Oy, Helsinki.
Xxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxx, Xxxx (2007). Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot.
Helsinki: Tietosanoma Oy.
Xxxx, Xxxxxx (2015). Kokonaistaloudellinen edullisuus ICT-hankinnoissa. Edilex 2015/21. Julkaistu Edilexissä 25.5.2015. Saatavissa 6.10.2019: xxxxx://xxx-xxx- xxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxxxxxxxx/00000.xxx
Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx (2012). The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law. P.P.L.R.
Xxxxxxxxxxx Xxxxx (2008). Kumppanuus ja julkiset hankinnat, Lakimies 2/2008 s. 212-
229. Saatavilla 21.9.2019: xxxxx://xxx-xxxxxx-xx.xxxxx.xxxxx.xx/xxxx- mies/5144.pdf
Xxxxxxxxxxx, Xxxx (2009). ICT-oikeus sähköisessä hallinnossa. Helsinki: Xxxxx Xxxxx Oy. Xxxxxxxxxxx, Xxxx (2011). Tietoteknologia hankintakohteena ja -välineenä, Edilex
2011/20.
Xxxxxxxxxxx, Xxxx (2013). Tietosuoja pilvipalveluiden hankintasopimuksissa julkisessa hallinnossa, EdilexM Defensor Legis N:o 3/2013.
Xxxxxxxxxxx, Xxxx (2015). Kuntien tietohallinnon järjestäminen – vastuut ja rajoitteet ul- koistamiseen, Edilex 2015/19, julkaistu 25.5.2015.
Muut lähteet
Työ- ja elinkeinovirasto 2018: Saatavissa 25.10.2019: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxx- xxx.xx/xx/xxxx/xxxxxxxx/.
XXXXX Xxxxxxxx hankinnat. Työ- ja elinkeinovirasto. Saatavilla 25.10.2019: xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxx/xxx/.
Virallislähteet Lainvalmistelumateriaali
HE 246/2010 Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi julkisen hallinnon tietohallinnon ohjauksesta sekä viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetun lain 18 ja 36 §:n muuttamisesta.
HE 108/2016 Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädän- nöksi.
HE 50/2006 Hallituksen esitys Eduskunnalle laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankin- noista.
HE 30/1998 Hallituksen esitys Eduskunnalle laiksi viranomaisten toiminnan julki- suudesta ja siihen liittyviksi laeiksi
HaVL 25/2006 Hallituksen esitys laeiksi julkisista hankinnoista sekä vesi- ja energiahuol- lon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankinnoista Talous- valiokunnalle.
KOM 0896/2011 lopullinen (COD 0438/2011). Ehdotus EUROOPAN PARLAMENTIN
JA NEUVOSTON DIREKTIIVI julkisista hankinnoista. Brussels. 14 June 2012.
TEM 972/2019 Lausuntopyyntö luonnoksesta hallituksen esitykseksi julkisista hankin- noista ja käyttöoikeussopimuksista annetun lain muuttamisesta sekä eräiden sii- hen liittyvien säädösten muuttamisesta.
Direktiivit
2014/24/EU Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU, annettu 26 päi- vänä helmikuuta 2014, julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY. kumoa- misesta ETA:n kannalta merkityksellinen teksti.
2014/23/EU Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/23/EU, annettu 26 päi- vänä helmikuuta 2014, käyttöoikeussopimusten tekemisestä. ETA:n kannalta merkityksellinen teksti.
2011/0436/COD Opinion of the Committee of the Regions on ‘EU financial instruments
in justice and citizenship’
2009/24/EY Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2009/24/EY, annettu 23 päi- vänä huhtikuuta 2009, tietokoneohjelmien oikeudellisesta suojasta. ETA:n kan- nalta merkityksellinen teksti.
Oikeustapaukset
MAO 399/2019 MAO 319/2016 MAO 629/2016 MAO 464/2015 MAO 463/2015 MAO 194/2015 MAO 307-309/2011 MAO 424/2009 MAO 372-373/2007
KHO 10/2019 KHO 719/2010 KHO 49/2006 KHO 650/2000
C-549/14 Finn Frogne A/S v Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation.
Judgment of the Court (Eighth Chamber) of 7 September 2016
C-20/10 Vino Xxxxxx Xxxxxxx v Poste Italiane SpA. Order of the President of the Sixth Chamber of the Court of 11 November 2010.
C-28/10 Xxxxxx Xxxxx Xxxxxxxxxx v European Parliament and Council of the European Union. Order of the Court (Second Chamber) of 2 September 2010.
C-91/08 Wall AG v La ville de Francfort-sur-le-Main and Frankfurter Entsorgungs- und Service (FES) GmbH. Judgment of the Court (Grand Chamber) of 13 April 2010.
C-454/06 Pressetext Nachrichtenagentur GmbH v Republik Österreich (Bund). Judgment of the Court (Third Chamber) of 19 June 2008.
C-385/02 Commission of the European Communities v Italian Republic. Opinion of Ad- vocate General Xxxxxx delivered on 29 April 2004.
C-496/99 Commission of the European Communities v CAS Succhi di Frutta SpA. Judg- ment of the Court (Sixth Chamber) of 29 April 2004.
C-337/98 Comission of the European Communities v. French Republic. Opinion of Mr Xxxxxxxx General Xxxxxx delivered on 23 March 2000.
C-107/92 Comission of the European Communities v. Italian Republic. Judgment of the Court of 2 August 1993.
C-24/91 Comission of the European Communities v. Kingdom of Spain. Judgment of the Court of 18 March 1992.
LIITE 1. Yhteenveto sopimusmuutoksista
SOPIMUKSESSA EI TARVITSE OLLA MAININTAA | |||||
§ /mom. /kohta | Sopimus- muutos vai suorahan- kinta | Käyttömahdolli- suus | Hankintaka- tegoria | Aikaraja | Hankinnan arvo |
41.1 § | Suorahan- kinta | Tavarantoimittajan vaihtaminen joh- taisi suhteettomiin teknisiin vaikeuk- siin tai yhteensopi- mattomuuteen | Tavara | Sopi- muksen voimas- saolo enintään kolme vuotta. | |
136.2 § 2 kohta | Sopimus- muutos | Sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista talou- dellisista tai tekni- sistä syistä ja aiheut- taisi merkittävää haittaa tai kustan- nusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle. | Ei väliä | - | Enintään 50 % alkuperäisen so- pimuksen arvosta. Peräkkäisiä muutoksia arvioidaan itsenäi- sinä. |
136.2 § 3 kohta | Sopimus- muutos | Xxxxxxxxx tarve, mitä ei ole voitu en- nakoida ennakkoon eikä vaikuta hankin- tasopimuksen ylei- seen luonteeseen | Ei väliä | - | Enintään 50 % alkuperäisen so- pimuksen arvosta. Peräkkäisiä muutoksia arvioidaan itsenäi- sinä. Kun sopimukseen sisältyy indeksilauseke hinnan laske- mista varten tarkistettu hinta on viitearvo. |
136.2 § 4 kohta | Sopimus- muutos | Sopimuskumppanin vaihdos: 1 kohdan mukainen syy tai toimittajan fuusioi- tuminen, yritys- kauppa yms. | Ei väliä. | - | Ei väliä. Ei ole huomioitu han- kinnan kokonaisarvossa. |
136.2 § 5 kohta | Sopimus- muutos | Vähäarvoinen muu- tos eikä vaikuta so- pimuksen yleiseen luonteeseen. | Palvelut: E liit- teen palvelut tai kansallisen kynnysarvon ylittävät käyt- töoikeussopi- mukset. EU- kynnysarvon ylittävät kaikki hankinnat. | - | Muutoksen arvo pitää olla alk. per. sop. pienempi kuin 10 % palvelu-, tavara ja palvelua koskeva käyttöoikeussopimus. Ja 15 % rakennusurakkasopi- muksen tai käyttöoikeusura- kasta. Ja kuitenkin enintään EU- kynnysarvon suuruinen sekä enintään kansallisen kynnysar- von suuruinen E-liitteen mukai- sissa palveluissa sekä käyttöoi- keussopimuksissa. Peräkkäiset muutokset arvioidaan kumulatii- visen nettoarvon perusteella. |
SOPIMUKSESSA OLTAVA MAININTA | |||||
§ /mom. /kohta | Sopimus- muutos vai suorahan- kinta | Käyttömahdolli- suus | Hankintaka- tegoria | Aikaraja | Hankinnan arvo |
41 § 2. mom | suorahan- kinta | Vastaa aikaisemmin tehtyä urakkaa tai palveluhankintaa. | Palvelu ja ra- kennusurakka | Voidaan tehdä kolme vuoden kuluttua alku- peräisestä so- pimuksesta. | Huomioitu hankinnan ko- konaisarvossa |
136.2 § 1 kohta | sopimus- muutos | Kunhan on määri- telty sopimuksessa tarkasti ja ei muuta sopimuksen luon- netta. | Ei väliä | - | Huomioitu hankinnan ko- konaisarvossa |
* Ilmoitus muutoksesta tai suorahankinnasta tehtävä, katso hankintalain 58 §.