REKLAMAATIOPROSESSI JULKISISSA HANKINNOISSA

Xxxxx Xxxxx

REKLAMAATIOPROSESSI JULKISISSA HANKINNOISSA

Sopimusvastuut ja juridiset suoritushäiriöiden hallintakeinot hankintasopimuksen elinkaaren aikana

REKLAMAATIOPROSESSI JULKISISSA HANKINNOISSA

Sopimusvastuut ja juridiset suoritushäiriöiden hallintakeinot hankintasopimuksen elinkaaren aikana

Xxxxx Xxxxx Opinnäytetyö Kevät 2020 YAMK

Oulun ammattikorkeakoulu

TIIVISTELMÄ

Oulun ammattikorkeakoulu

Yrittäjyyden ja liiketoimintaosaamisen tutkinto-ohjelma

Tekijä: Xxxxx Xxxxx

Opinnäytetyön nimi: Reklamaatioprosessi julkisissa hankinnoissa: sopimusvastuut ja juridiset suoritushäiriöiden hallintakeinot hankintasopimuksen elinkaaren aikana

Työn ohjaaja: Xxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxx

Työn valmistumislukukausi ja -vuosi: Kevät 2020 Sivumäärä: 115 + 3

Julkiset hankinnat mielletään hyvin usein pelkäksi kilpailuttamiseksi, vaikka tekninen kilpailutus on vain murto-osa hankintasopimuksen elinkaarta. Jos kilpailutuksen tuloksena syntynyttä hankinta- sopimusta ei aktiivisesti valvota sopimuskaudella, eikä toimittajia tarvittaessa ohjata toimimaan sovitusti, voivat sopimukselle asetetut tavoitteet jäädä saavuttamatta. Sopimuskauden aikaisissa ongelmatilanteissa onkin olennaista ymmärtää käytettävissä olevien oikeussuojakeinojen lisäksi kirjallisten reklamaatioiden tärkeys osana suoritushäiriöiden hallintaa.

Tämän opinnäytetyön tavoitteena oli tutkia julkisen hankintayksikön sopimushallintaan olennaisesti liittyvää sopimus- ja hankintajuridiikkaa suoritushäiriöiden hallintakeinojen näkökulmasta ja sovel- taa tutkimustulokset käytännön reklamaatioprosesseiksi toimeksiantajan, Kotkan kaupungin, käyt- töön.

Rakenteellisesti opinnäytetyö jakautuu kahteen osaan: sopimus- ja hankintajuridiseen teoriaosuu- teen ja empiiriseen case-osioon, jossa sovelletaan teoriaa käytäntöön esittelemällä sopimusjuri- diikkaan perustuvat reklamaatioprosessimallit sekä tarkastellaan reklamaatioprosessia osana toi- meksiantajan prosessiverkostoa.

Teoriaosion tutkimusmenetelmänä on käytetty käytännöllistä lainoppia eli oikeusdogmatiikkaa sekä kirjallisuustutkimusta. Teoriaosio on jäsennelty siten, että julkista hankintayksikköä koskevien yleis- ja erityislakien läpikäymisen jälkeen syvennytään sopimusoikeuteen ja lainsäädännön mahdollis- tamiin suoritushäiriöiden hallintakeinoihin hankintayksikön näkökulmasta. Tutkielmassa tarkastel- laan myös hankintalain ja sopimusjuridiikan risteyskohtia ja nostetaan esille esimerkkejä tilanteista, joissa hankintalaki erityislakina ohittaa esimerkiksi kauppalain tai oikeustoimilain säännökset. Kor- keimman oikeuden ennakkoratkaisujen ja markkinaoikeuden ratkaisujen tarkastelulla syvennetään käsiteltyä teoriaa.

Opinnäytetyön käytännön kehittämistyönä oli kuvata toimeksiantajan reklamaatioprosessit. Työssä esitellään kolme reklamaatioprosessia, joissa on varsinaisen reklamaation lisäksi sovellettu käy- täntöön eri suoritushäiriöiden hallintakeinoja. Näillä malleilla ja niiden sanallisilla kuvauksilla on oi- keussuojakeinojen käyttöön liittyvä teoreettinen tutkimus yhdistetty käytäntöön. Lisäksi teoriaosiota kirjoittaessa on huomioitu toimeksiantajan käytännön tarpeet – työtä voidaan tarvittaessa käyttää koulutusmateriaalina sisäisissä koulutuksissa.

Asiasanat: julkiset hankinnat, kauppasopimukset, prosessit, reklamaatio, sopimusehdot, sopimus- oikeus, sopimusrikkomukset

ABSTRACT

Oulu University of Applied Sciences

Degree programme in Entrepreneurship and Business Competence

Author: Xxxxx Xxxxx

Title of thesis: The complaint process in public procurement contracts’ lifecycle: contractual liabili- ties and managing the vendor’s breach of contract from the procurement entity’s point of view Supervisor: Xxx Xxxxxxxxx-Xxxxxxx

Term and year when the thesis was submitted: Spring 2020 Number of pages: 115 + 3

Public procurement is very often perceived as mere tendering even though technical tendering phase is only a fraction of the lifecycle of a contract. If the procurement contract is not actively monitored during the contract period and, if necessary, suppliers are not directed to act as agreed, the objectives of the contract may not be fully achieved. Therefore, in case of problems during the contract period, it is essential to understand not only the judicial remedies available, but also the importance of written claims as part of the contract management.

The purpose of the thesis was to research Finnish contract and public procurement legislation in order to find out what judicial remedies procurement entities can utilize in case of vendor’s breach of contract. The structure of the thesis is distinctly bipartite: the first part handles the theory and the second part applies the theory to practice by presenting the contract legislation based claim pro- cess models and examines the procurement related complaint process as a part of the procurement entity's process network.

Research methods used in the theory part are legal dogmatics and literary research. Initially the theory part examines general and specific laws that concern procurement entities, and then the reader is familiarized with contract law and the legal remedies available for the procurement entity in case of vendor’s breach of contract. The thesis also examines the intersections of public pro- curement legislation and contract legislation and reviews Finnish Supreme Court’s precedents concerning procurement contract disputes.

The practical development objective was to map a claim process for the client, City of Kotka. Three claim processes are introduced: basic case of complaint management and two different cases, in which judicial remedies are applied. These models and their verbal descriptions combine the the- oretical research results of procurement related claims with practice. In addition, when composing the theory part of the thesis, the client's practical needs were considered - the thesis can be easily used as training material.

Keywords: breaches of contract, contract law, processes, public procurement, reclamation (no- tices), terms of agreement, trade agreements

SISÄLLYS

LYHENTEET 7

1 JOHDANTO 8

1.1 Taustaa aiheen valinnalle 10

1.2 Opinnäytetyön tavoitteet ja rakenne 12

1.3 Käytetyt menetelmät ja aineisto 14

1.4 Opinnäytetyön rajaukset 15

1.5 Aiemmat tutkimukset 16

2 JULKISET HANKINNAT 18

2.1 Julkisia hankintoja ohjaavat lait 19

2.2 Julkisten hankintojen erityispiirteitä sopimusnäkökulmasta 24

2.2.1 Kilpailuttamisvelvollisuus ja hankintaprosessin etupainotteisuus 24

2.2.2 Odotus- ja muutoksenhakuajat sekä markkinaoikeuskäsittely sopimusnäkökulmasta 26

2.2.3 Muutokset sopimusaikana ja irtisanominen hankintalain tarkoittamissa erityistilanteissa 27

2.3 Kirjallisen reklamoinnin merkitys julkisissa hankinnoissa 28

3 SOPIMUSNORMIT JA SOPIMUSOIKEUDELLISET PERIAATTEET 30

3.1 Sopimusnormien soveltamisjärjestys 30

3.2 Sopimusoikeudelliset periaatteet 32

4 SOPIMUS JA SOPIMUSEHDOT 35

4.1 Sopimustyypeistä 35

4.2 Sopimuksen syntyminen. 36

4.3 Sopimuksen sisältö ja sopimusehdot 37

4.4 Yleiset eli vakiosopimusehdot 43

4.5 Sopimuksen muuttaminen sopimuskaudella 44

4.6 Sopimuksen voimassaoloaika 47

5 REKLAMOINTI JA OIKEUSSUOJAKEINOT SOPIMUSRIKKOMUKSISSA 50

5.1 Suoritushäiriö eli sopimusrikkomus 50

5.1.1 Tavaran virhe ja luovutuksen viivästyminen 51

5.1.2 Palvelun virhe 53

5.2 Reklamointi suoritushäiriötilanteissa 54

5.2.1 Reklamaation sisältö 56

5.2.2 Reklamaatioaika 57

5.3 Tilaajan oikeussuojakeinot suoritushäiriöissä 58

5.3.1 Maksusuorituksesta pidättyminen 60

5.3.2 Virheen korjaamisvaatimus ja luontoissuoritus 61

5.3.3 Kateosto-oikeus 63

5.3.4 Hinnanalennusvaatimus 64

5.3.5 Vahingonkorvausvaatimus, välillinen ja välitön vahinko 65

5.3.6 Sopimus- tai viivästyssakko 67

5.3.7 Olennainen sopimusrikkomus ja sopimuksen purkaminen 68

5.4 Menettelyt sopimuskauden riitatilanteissa 71

6 HANKINTASOPIMUKSEN ELINKAAREN JOHTAMISESTA 74

7 REKLAMAATIOPROSESSI OSANA PROSESSIVERKOSTOA: CASE KOTKAN

KAUPUNKI 78

7.1 Toimeksiantajan organisaatio 79

7.2 Hankintoihin liittyvät toiminnot, niiden välinen vastuunjako ja yhteistyö 80

7.3 Voimassa oleva sopimushallintaohjeistus ja hankintaohjeistukset 82

7.4 Nykytila hankintasopimusten hallinnointinäkökulmasta 83

7.5 Hankintojen pääprosessit 87

7.6 Reklamaatioprosessi osana prosessiverkostoa 88

7.7 Kaikkiin prosesseihin liitettäväksi soveltuvat reklamaatioprosessikuvaukset 90

7.7.1 Reklamaatioprosessi, virheen korjaamis-, ja luontoissuoritusvaatimus

sekä maksusuorituksesta pidättäytyminen 91

7.7.2 Reklamaatioprosessi, sopimussakko, hinnanalennus ja sopimuksen purkaminen 92

7.7.3 Reklamaatioprosessi, sopimuksen purkaminen ja kateosto 95

8 JOHTOPÄÄTÖKSET 98

9 POHDINTA 102

9.1 Työn aikana tehty tutkimuksellinen kompromissi ja kehittämisosion rajaukset 103

9.2 Työlle asetettujen tavoitteiden saavuttaminen 104

LÄHTEET 107

LYHENTEET

CISG	Yleissopimus kansainvälistä tavaran kauppaa koskevista sopimuksista 50/1988
GDPR	EU:n yleinen tietosuoja-asetus (EU) 2016/679
XxxxX	Xxxx julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista 1397/2016
HE	Hallituksen esitys
XXXX	Xxxxxxxxx hankintojen yleiset sopimusehdot
KKO	Korkein oikeus
KL	Kauppalaki 355/1987
KKV	Kilpailu- ja kuluttajavirasto
L	Laki
XXX	Xxxxxxxxxxxxxx
OikTL	Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista 228/1929
OK	Oikeudenkäymiskaari 4/1734

1 JOHDANTO

Vuoden 2019 alussa oli valtakunnallisesti otsikoissa kuntien yksityisille palveluntuottajille ulkoista- missa hoivapalveluissa paljastuneet vakavat epäkohdat ja hoitovirheet. Uutisoinnissa syytettiin hankintalakia ja pelkällä halvalla hinnalla kilpailuttamista, vaikka suurin ongelma oli aivan muualla. Talouselämän Xxxxx Xxxxxxxxx 30.1.2019 haastatteleman, julkisia hankintoja valvovan Kilpailu- ja kuluttajaviraston tutkimuspäällikön Xxx Xxxxxxxxx mukaan KKV:hen ei ollut kantautunut ”mitään suurta huolta kilpailutuksen osaamisesta”. Vaikka tarjouspyyntöön olisi kirjattu päätöksenteon pe- rusteeksi halvin hinta, asetetaan tarjouspyynnön vähimmäisvaatimuksilla haluttu laatutaso hankit- taville palveluille. On siis yleinen väärinkäsitys, että palveluiden tuottajat valittaisiin pelkän halvan hinnan perusteella. Xxxxxxxxx sanoin:

Huonoa laatua halvalla hinnalla ei todellakaan ole pakko ostaa. Hyvä kilpailutus vaatii huo- lellisen valmistelun ja sopimusoikeudellisen taidon, jotta sopimusehdot pystytään kirjoitta- maan niin, että hyvä laatu pystytään varmistamaan.

Samassa artikkelissa (Karkkola 30.1.2019) haastateltu kuntajuristi Xxxxxx Xxxxxx korostaa Jansso- nin tavoin sopimusosaamista ja -valvontaa:

Tilaaja ei voi poistua takavasemmalle, vaan valvonta on olennainen asia. - - Jos rikkeitä tulee useita, viime kädessä sopimus voidaan irtisanoa. Lisäksi virheistä voi koitua esimer- kiksi rahallisia sanktioita. Toisaalta hyvistä tuloksista voidaan palkita rahallisesti. - - Palvelun laadun toteutumiseen voidaan vaikuttaa tosi vahvasti sopimuksella, valvonnalla ja tuottaja- ohjauksella.

Vaikka hoivapalveluongelmissa keskustelu painottui palveluostoihin ja kuntien ulkoistaman palve- lun tuottamisen epäonnistumiseen, samaa pätee myös tukipalvelu- ja tavarahankintoihin. Ilman järjestelmällistä sopimusajan seurantaa sekä aktiivista sanktioiden ja kannustemallien käyttämistä sopimukseen kirjatut vähimmäisvaatimukset saattavat jäädä saavuttamatta. (Karkkola 30.1.2019.)

Julkisessa hankintayksikössä työskentelevä hankinta-ammattilainen soveltaa työssään lähes päi- vittäin hankintalakia ja sen osaamista edellytetäänkin ammatissa toimimiseen. Vähemmälle huo- miolle on kuitenkin jäänyt sopimusjuridinen osaaminen, vaikka varsinkin pienissä kunnissa ja kau- pungeilla valtaosa hankinta-ammattilaisten työstä on itse asiassa sopimusten valmistelua yhteis- työssä hankinnan kohteen substanssiosaajien kanssa. Ilman sopimuksen valmistelijan riittävää osaamista sopimusoikeudesta saattaa sopimukseen eksyä ristiriitoja, epämääräisiä ilmaisuja tai kohtuuttomia vaatimuksia, jotka aiheuttavat haasteita sopimuskaudella.

Sopimuskausi eli varsinainen hankinnan toteuttaminen alkaa hankintasopimuksen allekirjoituk- sesta. Tällöin hankinta on siirtynyt kilpailutusprosessista sopimuksen tehneen vastuualueen tai toimintayksikön henkilöstön vastuulle, joiden on myös tunnettava sopimuksen sisältö ja oikeuskei- nojen käyttö virhetilanteissa. Huolellisesti valmisteltu sopimus saattaa nimittäin itsessäänkin ai- heuttaa ylimääräisiä kustannuksia, jos toimittajaa ei sopimuskaudella valvota eikä reklamaatioita suoritushäiriöissä tehdä. Esimerkkinä tilanne, jossa tarjouspyyntöön on määritelty sanktioita, jotka tarjoaja on ottanut sopimushinnoittelussaan huomioon. Jos sanktioita ei virhetilanteissa sovelleta, hankintayksikkö maksaa turhaan ylimääräistä sanktioehdosta – ja luonnollisesti menettää vielä so- pimussuunnittelussa huomioidun oikeuden sanktiokorvausten vaatimiseen.

Sopimuskauden aikaisissa ongelmatilanteissa onkin olennaista ymmärtää käytettävissä olevien oi- keussuojakeinojen lisäksi kirjallisten reklamaatioiden tärkeys osana suoritushäiriöiden hallintaa. Reklamaatioilla ohjataan toimittajaa korjaamaan toimintaansa ja niiden avulla todennetaan vakavat puutteet sopimusten keskeisten vaatimusten toteuttamisessa, mikäli sopimuksen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvausten vaatimiseen tai muiden sanktioiden käyttöön päädytään. Tästä syystä sopimuskauden aikaisella suoritushäiriöiden hallinnalla on oltava yhdenmukainen toiminta- malli koko organisaatiossa. Vastuutuksilla ja ohjeistuksella varmistetaan, ettei sopimus jää pelkäksi dokumentiksi kilpailutuksen toteuttamisesta, vaan se toimii sopimusohjauksen käytännön työka- luna ja reklamaatioita hyödynnetään sekä kootaan järjestelmällisesti koko sopimuskauden ajan.

Huolellisella kirjallisella reklamoinnilla julkisissa hankinnoissa voi olla myös yhteiskunnallisesti oh- jaavaa merkitystä. Hankintalain 81 §:n 1 momentin 9 kohdan esitöissä (HE 108/2016 vp, 188) tode- taan, että kilpailutuksen aikaisena tarjoajan poissulkemisperusteena voidaan käyttää myös muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä hankintasopimuksissa ilmenneitä vakavia puutteita, jos ne on dokumentoitu riittävästi. Mikäli julkiset hankintayksiköt seuraavat aktiivisesti toimittajiensa suoritus- kykyä ja arkistoivat järjestelmällisesti tehdyt kirjalliset reklamaatiot, omalle toiminnalle saadun hyö- dyn lisäksi autetaan muita hankintayksiköitä rajaamaan pois kilpailusta sellaiset toimittajat, joita huolellisesti toimiva yksityinenkään toimija ei haluaisi sopimuskumppanikseen. Julkisen sektorin reklamaatioiden hallinnan ja hankintayksiköiden välisen viestinnän tehostamisella kyettäisiinkin to- dennäköisesti estämään esimerkiksi edellä kuvattuja ongelmia pitkällä aikavälillä, sillä hankinta- yksiköiden yhtenäinen toimintatapa pakottaisi toimittajat ja palveluntuottajat korjaamaan toimin- taansa saadakseen hankintasopimuksia julkiselta sektorilta.

1.1 Taustaa aiheen valinnalle

Sopimusosaamisen lisääminen hankintayksiköiden kaikilla organisaatiotasoilla on tärkeää, jotta so- pimuksia ei enää kilpailutettaisi kilpailuttamisen vuoksi, vaan ne nähtäisiin käytännön työkaluina tuoda lisäarvoa – ohjattavuutta, suunnitelmallisuutta ja kustannustehokkuutta – omaan toimintaan. Xxxxxx Xxxxxx (Pohjonen, Xxxxxx, Xxxxxxxx, Keskitalo, Lintumaa, Nygren, Nystén-Haarala, Ru- danko & Xxxxxxxx 2002, 11) tiivistää arjen sopimuskäyttäjän, substanssiasiantuntijan, tarpeet osu- vasti:

Sopimukset liitteineen sisältävät käytännön toimijoille tarpeellisia tietoja, kuten maksu- ja toimituseriä ja -ehtoja sekä aikatauluja. Niiden laatijat ja lukijat – sopimusten ”varsinaiset käyttäjät” – tuottavat ja tulkitsevat tekstejä eri tavalla kuin juristit. Toimitusten toteuttajat – sopimusten täyttäjät – etsivät aineistosta selkeitä ja ymmärrettäviä vastauksia käytännön tilanteisiin. Heille sopimukset toimivat tietolähteinä ja muistin virkistäjinä siitä, mistä on sovittu.

Julkisissa hankinnoissa hankintayksiköllä on varsin laaja valta ja vastuu määritellä hankintasopi- muksen sisältö. Selkeimmin tämä tulee esille avoimessa ja rajoitetussa hankintamenettelyissä: hankintayksikkö kuvaa tarjouspyynnössä sopimuksen kohteen, vähimmäisvaatimukset ja muut so- pimusehdot, ja tarjoajan on sitouduttava näihin voidakseen osallistua tarjouskilpailuun. Hankinta- yksikön hankinta-ammattilaisen tehtävänä on tällöin varmistaa, että kummankin osapuolen subs- tanssiasiantuntijat saavat sopimuskaudeksi käyttöönsä selkeän ja riittävän kattavan dokumen- toinnin työnsä tueksi. Työkseen sopimuksia käsittelevän on helppoa hahmottaa sopimuskokonai- suus juridisesta näkökulmasta ja ymmärtää, miksi asiat on kirjattava yksiselitteisesti ja riittävällä tarkkuudella. Tarjouspyynnön valmisteluun osallistuva substanssiasiantuntija voi taas tarkastella hankintaa tavallisen kuluttajan näkökulmasta, ja olettaa, että toimittaja sanelee sopimusehdot tai tarjouspyyntöön riittää hyvin kevyt kuvaus hankinnasta: asiat voidaan setviä sitten tarkemmin, kun kilpailutus on ohi ja siirrytään ”oikeaan” työhön. Onkin tärkeää, että myös substanssiasiantuntijat ymmärtävät sopimuksen merkityksen ja oman roolinsa liikesopimuksen valmistelussa – heidän vastuullaan on kuvata nuo Haapion mainitsemat riittävän selkeät ja ymmärrettävät toimintatavat käytännön tilanteisiin.

Sopimuskaudella substanssiosaajilla on yleensä paras tietämys siitä, mitä on sovittu ja mikä on mennyt suorituksessa pieleen. Harmillisen usein reklamointi ja oikeussuojakeinojen hyödyntämi- nen nähdään kuitenkin vain lakimiesten ja muiden sopimusjuridiikkaan perehtyneiden tehtävänä. Kirjallinen reklamaatio koetaan myös usein aikaa vieväksi ja hankalaksi tavaksi korjata tapahtunut

virhe – miksi turhaan käyttää aikaa reklamaation kirjoittamiseen, kun ongelman voi ratkaista puhe- linsoitolla? Joskus on myös tilanteita, joissa reklamaatioita on tehty kirjallisesti, mutta toimittaja jatkaa edelleen virheellistä toimintaansa – miksi enää reklamoida, kun mikään ei muutu? Tämä on inhimillistä ja ymmärrettävää, mutta taloudellisesta ja juridisesta näkökulmasta se ei ole järkevää tai hyväksyttävää toimintaa.

Tätä työtä kirjoittaessani olen työskennellyt lähes kahdeksan vuotta julkisten hankintojen parissa sekä yhteishankintayksikössä että kaupungilla, ja edellä kuvaamani tilanteet ovat tulleet hyvin tu- tuiksi. Tällä hetkellä työskentelen tämän työn toimeksiantajalla, Kotkan kaupungilla, kolmatta vuotta hankintapäällikkönä. Koska julkisissa hankinnoissa pääpaino on yleensä hankintalaissa ja kilpailu- tuksessa, motivoivat sekä julkinen keskustelu sopimusrikkomuksista että omat kokemukseni tutki- maan, miten ja millä sopimusjuridisilla keinoilla voidaan toimittajia ohjata toimimaan sovitusti.

Toiminnallisesta näkökulmasta valitsemani kehittämiskohde on osa laajempaa Kotkan kaupungin hankintatoimen kehittämisprojektia, joka on kuvattu valmistelemassani kaupunkistrategiaan perus- tuvassa hankintaohjelmassa: Hankintaperiaatteet – Kotkan kaupungin hankintaohjelma kaudelle 2019 - 2025.

Kuva 1 Tiekartta hankintatoimen kehittämiseksi (Veini 2019)

Hankintaohjelman tavoitteena on luoda Kotkan kaupungille yhtenäiset toimintatavat hankinnoissa, siirtää painopiste kilpailuttamisesta sopimuskauden aikaiseen toimittajahallintaan sekä yhtenäistää

ja tehostaa kaupungin hankintojen seurantaa, ohjausta ja organisoitumista. Vuosien 2019 - 2023 ylätason kehittämiskohteet on kuvattu kaupungin sisäisessä käytössä olevaan hankintatoimen tie- karttaan (kuva 1). Kuten kuvasta näkyy, sopimusjohtamisen yhtenäistämiseen liittyvät olennaisim- mat vuonna 2019 jo tehdyt kehittämistoimenpiteet ovat olleet sähköisen hankintasopimusjärjestel- män käyttöönotto sekä käyttöönottoon liittyvä sopimusvastaavien nimeäminen pitkäkestoisille han- kintasopimuksille. Vaikka Kotkan kaupungin sopimustenhallintaohjeistossa (2016, 7) on lihavoituna ohjeistettu, että

Sopimuksen seuranta ja valvonta on kyseistä sopimuksen kohteena olevaa asiakokonai- suutta hoitavalla vastuualueella tai muulla organisaatioyksiköllä. Sopimuksen seurannalle on määrättävä vastuuhenkilö. Vastuuhenkilö myös tiedottaa sopimuksen sisällöstä tar- peellisille tahoille. - - Vastuuhenkilö huolehtii mahdollisista reklamaatioista ja muista sopimuksen voimassaolon aikaisista toimista tai niiden käynnistämisestä,

on hankintasopimusten vastuuhenkilö kuitenkin käytännössä usein jäänyt nimeämättä tai on ole- tettu allekirjoittajan vastaavan sopimusseurannasta automaattisesti. Sopimusvastaavaroolin aktii- vinen käyttöönotto hankintaprosesseissa onkin tärkeä askel kohti parempaa sopimushallintaa ja - viestintää.

Koska roolia kaupungin hankinnoissa vasta nyt aktiivisesti käyttöönotetaan, tarvitaan vastuunjaon ja tehtävien selkiyttämiseksi prosessikuvauksia sekä sopimusvastaaville sopimusjuridisia ohjeis- tuksia. Näiden luominen ja kuvaaminen kuuluvat vastuualueeseeni, joten tämän opinnäytetyön tut- kimuskohteen avulla halusin laajentaa omaa osaamistani sopimuskauden aikaisiin toimittajasta johtuviin virhetilanteisiin: mitä ratkaisukeinoja sopimuslainsäädäntö tarjoaa, ja miten niitä sovelle- taan tarkoituksenmukaisesti. Reklamaatioihin liittyen tavoitteena on saada kaupungille yhdenmu- kaiset reklamaatiokäytännöt vuoden 2020 loppuun mennessä.

1.2 Opinnäytetyön tavoitteet ja rakenne

Opinnäytetyön tavoitteena oli tarkastella julkisen hankintayksikön sopimushallintaan olennaisesti liittyvää sopimus- ja hankintajuridiikkaa suoritushäiriöiden hallintakeinojen näkökulmasta ja sovel- taa tutkimustulokset käytännön reklamaatioprosesseiksi. Näitä asioita käsitellään opinnäytetyön teoria- ja empiriaosuuksissa seuraavasti:

Teoriaosuuden tavoitteena oli tutkia, minkälaisia keinoja sopimuslainsäädäntö tarjoaa julkiselle hankintayksikölle suoritushäiriöiden hallintaan, ja miten suoritushäiriöiden hallinta on huomioitava

hankintasopimuksen elinkaaren eri vaiheissa. Tutkimuksella haettiin vastauksia seuraaviin tutki- mussuunnitelmassa asetettuihin kysymyksiin:

1. miten suoritushäiriöriskit ja sopimusvastuut huomioidaan sopimustekstissä?

2. xxxxxxxxx on hyvä hankintasopimus reklamaatioiden ja sopimusriskien näkökulmasta?

3. mitä ovat oikeussuojakeinot – mitä tehdä, kun toimittaja ei toimi kuten pitäisi?

4. miten ja mitkä lait asettavat reunaehtoja sekä toimittajalle että tilaajalle?

5. miten toteutuneet suoritushäiriöt vaikuttavat seuraavan tarjouskilpailun valmisteluun?

6. miten käytännössä varmistetaan, että reklamoinnit tehdään järjestelmällisesti ja niitä seu- rataan sopimuskaudella?

Opinnäytetyön teoriaosion rakenne on suunniteltu siten, että laajemmista kokonaisuuksista siirry- tään vähitellen rajatumpiin aiheisiin, jotta lukija saa kattavan käsityksen julkisista hankinnoista niin hankinta- kuin sopimusjuridisista näkökulmista ja ymmärtää, miksi hankintayksiköiltä edellytetään esimerkiksi sopimuskauden erityistilanteissa hyvinkin määrämuotoista toimintaa. Koska opinnäy- tetyön aiheen valintaan vaikutti myös tarpeeni lisätä omaa sopimusjuridista osaamistani ammatissa jo kertyneen hankintalakiasiantuntijuuden lisäksi, tutkielmassa tarkastellaan myös hankintalain ja sopimusjuridiikan risteyskohtia ja nostetaan esille esimerkkejä tilanteista, joissa hankintalaki eri- tyislakina ohittaa esimerkiksi kauppalain tai oikeustoimilain säädökset. Tutkimuksen painotuksissa on myös huomioitu tekemäni huomiot ja esiin tulleet haasteet toimeksiantajan sopimusten elinkaar- ten eri vaiheissa. Tästä syystä teoriassa on käsitelty laajasti myös sopimuksen sisällön huolellista suunnittelua osana suoritushäiriöiden hallintaa. Teoriaosuuden lopuksi on lyhyt tiivistelmä sopi- musriitatilanteiden eri ratkaisumenettelyistä.

Tutkimuskysymyksiin 1-5 annetaan vastaukset opinnäytetyön luvuissa 2-5, joissa vastataan ylei- simpiin sopimusjuridiikkaan ja reklamointeihin liittyviin käytännön kysymyksiin ja tarjotaan oikeus- tapausten avulla esimerkkejä kiistatilanteiden ratkaisuista. Koska Suomessa ei ole palveluhankin- noille vastaavanlaista lainsäädäntöä kuin kauppalaki tavarahankinnoissa, tarkastelin niihin liittyvän suoritushäiriöhallinnan osalta julkisissa palveluhankinnoissa pääsääntöisesti käytettyjä JYSE 2014 Palvelut -yleisiä sopimusehtoja.

Opinnäytetyön käytännön (empirian) tavoitteena oli tehdyn tutkimuksen perusteella mallintaa reklamaatioprosessit toimeksiantajan reklamaatiokäytäntöjen yhdenmukaistamiseksi, sekä tuottaa

toimeksiantajan sopimusvastaaville ja muille hankintasopimuksia oman työn ohessa käsitteleville tiivis sopimus- ja hankintajuridinen tietokokonaisuus (työn teoriaosuus).

Luvussa 6 tarkastellaan pohjustuksena käytännön ratkaisuille sopimusjohtamista julkisten hankin- tojen näkökulmasta ja luvussa 7, työn empiriassa, tarkastellaan reklamaatioprosessia osana pro- sessiverkostoa tavoitteena antaa vastaus kuudenteen tutkimuskysymykseen. Kotkan kaupungin nykytilanteen tarkastelu sekä luvussa 7 esitetyt kehittämistoimenpiteet pohjautuvat omaan havain- nointiini toimeksiantajan prosesseista ja toiminnasta. Alaluvussa 7.6 esitetty prosessiverkostomalli on omaa pohdintaani perustuen aikaisempaan prosessi- ja laatujohtamiskokemukseen ja -koulu- tukseen. Lopuksi opinnäytetyössä esitellään geneeriset reklamaatiokaaviot, joissa sovellan saatuja tutkimustuloksia eri suoritushäiriöiden hallintakeinoista käytäntöön.

1.3 Käytetyt menetelmät ja aineisto

Työn tutkimusmenetelmänä olen käyttänyt lainoppia eli oikeusdogmatiikkaa ja kirjallisuustutkimus- ta. Käytännöllinen lainoppi on luonteeltaan teoreettista tulkintajuridiikkaa, jossa tarkastelun kohtee- na on se, miten oikeus on toteutunut ja tulee todennäköisesti vastaavanlaisissa tilanteissa toteutu- maan. Lainopilla pyritäänkin antamaan perusteltu vastaus, miten tietyissä tilanteissa on toimittava voimassa olevien lakien mukaan. (Xxxxxxxx 2011, 21; Xxxx, Xxxxxxx & Xxxxxxxxxxx 2005, 13; Määttä 2012, 17-18.) Tutkimuksessa tarkastellaan pääosin seuraavia siviilioikeuden alle kuuluvia oikeudenaloja: kauppaoikeuteen kuuluvaa markkinaoikeutta julkisten hankinta-asioiden näkökul- masta ja velvoiteoikeuteen kuuluvaa sopimusoikeutta hankintayksikön ja -sopimusten näkökulmas- ta. Lisäksi tarkastellaan tiiviisti julkisoikeuden alle sijoittuvaa prosessioikeutta siviiliprosessin osal- ta: näkökulmana tässä on hankintasopimusten riita-asioihin liittyvä oikeudenkäyntimenettely. (And- ström, 2017.)

Tutkimuksessa käyttämäni lähdeaineisto koostui laeista ja säädöksistä, markkinaoikeuden ja kor- keimman oikeuden ratkaisuista, juridisesta ja muusta aiheeseen liittyvästä ammattikirjallisuudesta, lainopillisista ja muista aiheeseen liittyvistä tutkimuksista sekä asiantuntija-artikkeleista ja oikeus- tapauskuvauksista sekä julkisten hankintojen yleisistä tavara- ja palvelusopimusehdoista. Koska tavoitteena oli käsitellä aihetta käytännönläheisesti, valitsin esimerkkeinä käytetyiksi oikeustapauk- siksi mahdollisimman havainnollisia ja selkeitä ratkaisuja. Lähdeaineiston lisäksi olen soveltanut omaa ammattiosaamistani esimerkiksi hankintalakiin ja sen tulkintaan liittyvissä kohdissa.

Opinnäytetyössä on myös piirteitä konstruktiivisesta tutkimusotteesta, sillä opinnäytetyön tulok- sena syntyy myös konkreettisia tuotoksia, kuten prosessikaaviot, joiden tavoitteena on käytännön ongelman ratkaisu. Kyseessä ei kuitenkaan ole puhtaasti konstruktiivinen tutkimus siinä mielessä, että työstä on jo tutkimussuunnitelmavaiheessa rajattu pois konstruktiiviseen tutkimukseen olen- naisesti liittyvät kehitetyn ratkaisun toteuttaminen käytännössä ja toimivuuden arviointi. (Xxxxxxx, Xxxxxxxx & Xxxxxxxxx 2015, 37-38.) Painotus on siis tulkintajuridisessa tutkimuksessa, jota täyden- netään case-osion konstruktiivisella lähestymistavalla, jotta työhön saadaan myös käytännön kehit- tämisen ulottuvuus.

Opinnäytetyön lukuun 7 painottuvan konstruktiivisen lähestymistavan lähteenä ovat pääsääntöi- sesti omat havaintoni ja aikaisempi työkokemukseni sekä Kotkan kaupungin Hankintaperiaatteet - hankintaohjelman valmistelun aikana käymäni keskustelut muiden toimeksiantajan vastuualojen asiantuntijoiden kanssa. Kokemuksen kautta syntynyttä asiantuntijuutta on kertynyt kahdeksan vuoden ajalta julkisista hankinnoista sekä useamman vuoden ajalta laadunhallinnasta ja prosessi- kehittämisestä. Varsinaisen työkokemuksen lisäksi todennettavaa teoreettista osaamista on kerty- nyt laajasti edellisen opinnäytetyöprosessin aikana. Tämä kokemusosaaminen on kuvattu tarkem- min luvun 7 alussa.

Vaikka tämä työ tehdään osana liiketalouden ylempää ammattikorkeakoulututkintoa, teoreettisen tutkimusmetodin valintaa puoltaa se tosiseikka, että julkisten hankintasopimusten syntymistä, muu- toksia tai esimerkiksi sopimuskauden aikaista oikeussuojakeinojen soveltamista ei voida tarkastella hankinta- tai sopimuslainsäädännöstä erillisenä toimintana. Toinen teoreettisen tutkimusmenetel- män valintaa puoltava seikka on opinnäytetyön ohessa syntyvät prosessikuvaukset ja käytännön ohjeistus toimeksiantajalle. Jotta reklamaatio-ohjeistuksesta saadaan luotettava, sen pohjatietojen on perustuttava säädöksiin ja oikeuskäytäntöön.

1.4 Opinnäytetyön rajaukset

Olen rajannut työn koskemaan hankintayksiköltä eli tilaajalta lähteviä toimittaja- ja palveluntuotta- jareklamaatioita ja tämän käytössä olevia oikeussuojakeinoja ja niiden soveltamista. Tilaajanäkö- kulman lisäksi työ on rajattu koskemaan julkisia hankintoja, hankintalaissa määriteltyjä tavara- ja palvelusopimuksia (liikesopimuksia), kotimaan kauppaa ja Suomen sopimuslainsäädäntöä sekä julkisten hankintojen yleisiä sopimusehtoja (JYSE 2014 Tavarat ja JYSE 2014 Palvelut). Lisäksi

tarkastelen työssäni ainoastaan kansallisen ja EU-kynnysarvon ylittäviä hankintoja eli hankintoja, joiden menettelyistä säädetään hankintalailla. Opinnäytetyön aiheen ulkopuolelle on selkeyden vuoksi jätetty niin kutsutut pienhankinnat, joissa kilpailutusmenettely on vapaampaa ja joiden oh- jaus tulee hankintayksiköiden omien hankintaohjeistusten kautta. Opinnäytetyön toimeksiantajan pienhankintoja koskee luonnollisesti tässä työssä käsitelty sopimuslainsäädäntö.

Sisällöllisesti opinnäytetyön teoriaosio keskittyy sopimusjuridiikkaan, vaikkakin luvussa 6 tarkastel- laan sopimusjohtamisen käsitettä julkishallinnollisesta näkökulmasta. Tavoitteeni oli sen avulla muodostaa tiivis viitekehys luvun 7 käytännönläheisemmälle aiheen käsittelylle. Koska luvun 6 on tarkoitus olla taustoittava, aihetta käsitellään varsin suppeasti. Esimerkiksi hankintajohtamisen nä- kökulmasta erittäin laajaa hankintojen kokonaissuunnittelua tarkastellaan pääsääntöisesti vain Kuntaliiton sopimussuosituksen näkökulmasta. Tekemäni rajaus on siis tarkoituksellinen.

1.5 Aiemmat tutkimukset

Yliopistoissa sopimusjuridisia pro gradu -tutkielmia on tehty lukuisia sekä oikeustieteellisissä että kauppatieteellisissä tiedekunnissa. Vastaavanlaisella aihevalinnalla, laajuudella ja rajauksilla teh- tyjä ammattikorkeakoulututkimuksia ei kuitenkaan opinnäytetyön alkuvaiheen tehdyn kartoituksen aikana tullut esille. Valtaosa reklamaatioita käsittelevistä ammattikorkeakoulujen opinnäytetöistä on tehty toimittajan ja palveluntuottajan näkökulmasta, niiden painopisteenä on prosessi-, laatu- tai hankintajohtaminen, tai töiden syvällisempi sopimusjuridinen tarkastelu on rajattu esimerkiksi urak- kasopimusten sopimusehtojen tarkasteluun.

Valittua aihepiiriä ja tutkimusmetodia lähinnä vastaavia AMK-tutkimuksia olivat muun muassa Xxxx Xxxxxxxx Sopimushallinnan kehittäminen Sastamalan koulutuskuntayhtymässä (2015), jossa tar- kastellaan kohdeorganisaation sopimushallinnan tehostamista sekä sopimusjuridiikkaa, Satu Uusi- talon Oikeussubjektioppi ja sopimusoikeuden perusteet (2014), joka nimensä mukaisesti käsittelee sopimusjuridiikkaa, Xxxxx Xxxxxxxx Sopimukset oikeusmuotoilussa (2018), joka lähestyy sopimusju- ridiikkaa oikeusmuotoilun näkökulmasta sekä Xxxx Xxxxxxxx Sopimusten hallinnan kehittäminen Yritys X:ssä (2018), jossa tarkastellaan eri vaihtoehtoja sopimusten hallintaan tietoperustan ollessa sopimusjuridinen. Edellä olevat opinnäytetyöt poimittiin esimerkeiksi tehdyistä tutkimuksista, koska niissä oli tarkasteltu sopimusoikeuden käsitteitä vastaavalla laajuudella kuin tässä työssä. Näiden lisäksi esimerkiksi Xxxxxx Xxxxxxx on selvittänyt opinnäytetyössään VSSHP:n kulutustarvikkeiden

reklamaatioprosessin kehittäminen (2018) kyselytutkimuksella reklamaatioprosessin toimivuuden merkitystä julkisissa hankinnoissa. Tutkimuskatsauksessa ei löytynyt tutkimusta, joka tarkastelisi sopimusjuridiikkaa julkisten hankintojen näkökulmasta, ja jonka tavoitteena on tuottaa kattava so- pimusjuridinen tutkielma reklamaatioiden ja suoritushäiriöiden hallinnasta tilaajanäkökulmasta se- kä kuvata tutkittuun aiheeseen liittyvät reklamaatioprosessikaaviot.

2 JULKISET HANKINNAT

Juridisesta näkökulmasta julkinen hankinta määrittyy sopimuksen taloudellisen arvon ja tekijän eli hankintayksikön kautta. Kyseessä on julkinen hankinta, mikäli sopimuksen pääasiallisena tarkoi- tuksena on hankinnan toteuttaminen ja hankintayksikkö maksaa siitä sopimuskumppanille rahal- lisen korvauksen tai sopimus oikeuttaa toimittajan muuhun taloudelliseen hyötyyn (HankL 1:4 §). Hankintalain tarkoittamia hankintayksiköitä ovat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, evankelisluterilainen ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset, valtion liikelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä mikä tahansa toimija, kun se on saanut hankinnan tekemistä varten tukea yli puolet hankinnan arvosta edellä mainituilta hankintayksiköiltä (HankL 1:5

§). Tässä työssä hankintayksiköstä käytetään myös termiä tilaaja.

Mikäli hankinnan arvonlisäveroton kokonaisarvo ylittää hankintalain 4 luvun 25-26 §:ssä asetetut kansalliset tai EU-kynnysarvot, hankinnan tekemisessä sovelletaan hankintalain määräyksiä. Han- kintayksiköillä on myös hankintoja, joiden arvo jää alle kynnysarvojen, tällöin puhutaan niin sano- tuista pienhankinnoista. Vaikkakaan hankintalaki ei koske pienhankintoja, korostetaan lain tavoit- teissa, että hankintayksiköiden on pienhankinnoissa pyrittävä huomioimaan hankinnan kokoon ja laajuuteen nähden riittävä avoimuus ja syrjimättömyys (HankL 1:2 §).

Julkiset hankinnat voidaan määritellä myös toimintonäkökulmasta: hankintatoimi on osa organisaa- tiota, joka toteuttaa toiminta-ajatuksessaan asetettuja tehtäviä strategiassaan asetettujen tavoittei- den ohjaamana. Julkinen hankintatoimi ei tässä suhteessa eroa millään tavalla yksityissektorin vastaavasta toiminnasta. Itse asiassa hankintalain 1 luvun 2 §:ssä asetettu tavoite soveltuisi hyvin minkä tahansa yrityksen hankintatoimen ylätason tavoitteeksi:

Hankintayksiköiden on pyrittävä järjestämään hankintatoimintansa siten, että hankintoja voi- daan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti olemassa olevat kilpailuolosuhteet hyväksi käyttäen ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioon ottaen.

Käytännössä kuitenkin usein julkisen sektorin hankintatoiminta on painottunut kilpailutusten läpi- vientiin ja kilpailutusjuridiikan tarkkaan noudattamiseen markkinaoikeusvalitusten pelossa ja xxxx- xxxxxxxxxxx hankintojen johtaminen on jäänyt toissijaiseksi toiminnaksi. Hankintalaissa asetettui- hin taloudellisuuden, laadukkuuden ja suunnitelmallisuuden tavoitteisiin päästään kuitenkin vain

kokonaisvaltaisella ja strategisella hankintojen johtamisella, jossa operatiivinen pääpaino on tar- jouspyyntöjen – hankintasopimusten – valmisteluvaiheessa ja sopimusaikaisen toiminnan ja sopi- muksen toteutumisen seurannassa.

2.1 Julkisia hankintoja ohjaavat lait

Julkiset hankinnat mielletään usein yleisessä keskustelussa pelkästään hankintalain ohjaamaksi toiminnaksi. Hankintasopimuksia ohjaavat kuitenkin myös kauppalaki, varallisuusoikeudellinen lainsäädäntö sekä useat, joko julkishallintoa koskeva säädökset tai itse hankinnan kohteisiin liitty- vät substanssilait. Hankintasopimusten valmistelussa ja sopimuskauden aikaisessa käytössä on lisäksi ymmärrettävä ja otettava huomioon näiden oikeuslähteiden ja normien välinen hierarkia – mitä säädöstä tulee ensisijaisesti missäkin tilanteessa soveltaa.

Kuvassa 2 on esitetty Suomen oikeuslähteet velvoittavuusjärjestyksessä. Pyramidin yläosassa, valkoisella pohjalla ovat vahvasti velvoittavat oikeuslähteet ja vaaleanharmaalla pohjalla ovat hei- kosti velvoittavat oikeuslähteet. Tavanomainen oikeus eli maantapa on lakiin rinnastettavissa, jos asiasta ei ole olemassa kirjoitettua lakia (Siltala 2001, 99).

Kuva 2 Oikeuslähteiden asteittainen velvoittavuusjärjestys (Siltala 2001, 88, 93).

Oikeuslähteiden keskinäistä soveltamisjärjestystä määrittävät myös seuraavat oikeustieteen peri- aatteet (Hirvonen 2011, 41):

1. hierarkkisesti ylempi säännös syrjäyttää alemman (lex superior derogat legi inferiori)

2. myöhempi säännös syrjäyttää aiemman, jollei myöhemmän säännöksen voimaanpanosta muuta johdu (lex posterior derogat legi priori)

3. erikoissäännös syrjäyttää yleissäännöksen (lex specialis derogat legi generali)

4. aikaisemmin säädetty erityissäännös ei kumoudu myöhemmän yleissäännöksen tieltä, jollei toisin ole säädetty (lex posterior generalis non degorat legi priori speciali)

Seuraavassa käydään tiivistetysti läpi olennaisimmat julkisiin hankintoihin liittyvät lait ja niiden yh- tymäkohdat hankintaprosessiin tai hankinnan kohteeseen. Näistä kuntalaki, hallintolaki, julkisuus- laki, oikeustoimilaki, kauppalaki, maksuehtolaki, vahingonkorvauslaki, liikesalaisuuslaki sekä tieto- suoja-asetus ja tietosuojalaki ovat yleislakeja ja hankintalaki, erityisalojen hankintalaki sekä han- kinta- ja käyttöoikeussopimusdirektiivi erityislakeja. Tulkintatilanteissa jälkimmäiset säädökset ovat siis ensisijaisia.

Hankintadirektiivi (2014/24/EU) on Euroopan parlamentin ja neuvoston antama julkisia hankintoja ja niissä käytettäviä menettelyjä koskeva direktiivi. Lisäksi julkisia hankintoja ohjaa EU-maissa käyttöoikeussopimusdirektiivi (2014/23/EU). (HankL 1:1 §.)

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) eli hankintalaki ohjaa julkisten hankintayksiköiden kilpailuttamismenettelyjä. Hankintalailla on kansallisesti pantu toimeen edellä mainitut julkisia hankintoja sääntelevät EU-direktiivit. Hankintalain tavoitteena on (HankL 1:2

§):

tehostaa julkisten varojen käyttöä, edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien han- kintojen tekemistä sekä turvata yritysten ja muiden yhteisöjen tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tavaroita, palveluja ja rakennusurakoita julkisten hankintojen tarjouskilpailuissa.

Laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköiden hankin- noista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016) eli niin sanottu erityisalojen hankintalaki ohjaa nimensä mukaisesti vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja/tai postipalvelujen alalla toimivien valtion ja kuntien viranomaisten tai muiden julkisten toimijoiden hankintamenettelyjä.

EU:n yleinen tietosuoja-asetus (679/2016) sekä kansallinen tietosuojalaki (1050/2018) ovat yleislakeja, joilla säädetään henkilötietojen käsittelystä. Koska EU:n yleinen tietosuoja-asetus eli GDPR on direktiivinomaisesti suhteellisen väljä, on sitä täydennetty ja täsmennetty kansallisella tietosuojalailla. (EU:n yleisen tietosuoja-asetuksen [GDPR] täytäntöönpano – Uusi tietosuojalaki 2018.) Asetuksen ja lain yhteys hankintoihin syntyy niissä hankintasopimuksissa, joiden sisällä kä- sitellään henkilötietoja ja joissa on olennaista tunnistaa käsiteltävät tiedot, rekisterinpitäjän ja henki- lötietojen käsittelijän vastuut ja velvollisuudet sekä tietojen käsittelytavat. Tällaisia ovat esimerkiksi tietojärjestelmähankinnat.

Hallintolaki (434/2003) on hallinnon toimintaa sääntelevä yleislaki, jonka tavoitteena ”on toteuttaa ja edistää hyvää hallintoa sekä oikeusturvaa hallintoasioissa” (Hallintolaki 1:1 §). Hallintolaki liittyy hankintoihin muun muassa avoimuusperiaatteen kautta. Myös hankinta- ja julkisuuslakien käsitte- lemä avoimuusperiaate edellyttää muun muassa, että hankintamenettelyn tiedot ja asiakirjat ovat julkisia, hankinnasta ilmoitetaan julkisesti ja hankintaratkaisusta tiedotetaan asianosaisia. On kui- tenkin huomioitava, että erityislakina hankintalaki syrjäyttää hallintolaissa säädetyn valitusoikeu- den: markkinaoikeuden toimivaltaan kuuluvaan asiaan eli kynnysarvon ylittäviin hankintapäätöksiin ei saa hakea muutosta hallintolain nojalla (HankL 16:163 §). Hankintasopimuskaudella hallintolain 6 luvun 34 §:n edellyttämä asianosaisen kuuleminen voi tulla kyseeseen esimerkiksi tilanteessa, jossa viranhaltija on tekemässä hallintopäätöstä sopimuksen purkamisesta tai irtisanomisesta. Täl- löin asianosaista on kuultava eli sopimuskumppanille on varattava tilaisuus lausua mielipiteensä asiasta tai antaa selitys sellaisista tekijöistä, jotka saattavat vaikuttaa ratkaisuun (Hallintolaki 6:34

§). Tehtyihin hallintopäätöksiin voidaan lisäksi hakea muutosta oikaisuvaatimuksella, jolloin sopi- musta ei voida purkaa tai irtisanoa ennen lakisääteisen muutoksenhakuajan päättymistä. On kuitenkin huomioitava, ettei mikään säädös kuitenkaan edellytä hankintasopimuksen elinkaareen liittyvien hallintopäätösten tekemistä, ohjeistus tähän on aina hankintayksikön sisäistä.

Kuntalaki (410/2015) on kunnan hallintoa, kuntalaisten osallistumis- ja vaikuttamismahdollisuuk- sia, päätöksentekomenettelyä sekä toiminnan suunnitelmallisuutta koskeva yleislaki (Kuntalaki 1:1

§). Säädöksen yhtymäkohdat kynnysarvon ylittäviin hankintoihin liittyvät muun muassa kuntalain järjestämisvastuukäsitteeseen: käytännön hankintatoiminnassa tämä näkyy esimerkiksi rajanve- tona kunnan lakisääteisen järjestämisvastuun ja palveluntuottajan tuotannon välillä sekä kuntien väliseen hankintayhteistyöhön liittyvinä toimivaltaseikkoina, kuten hankintapäätösten tai -sopimus- ten tekovaltuudet (Oravilahti 2018, 60-61). Kuten hallintolainkin muutoksenhakukeinojen kohdalla,

hankintalain 16 luvun 163 § poistaa hankintapäätösten osalta kuntalaissa säädetyn valitusoikeuden korvaten sen hankintalain vastaavalla muutoksenhakumenettelyllä.

Laki viranomaisten toiminnan julkisuudesta (621/1999) eli julkisuuslaki koskee hyvää tiedon- hallintatapaa, viranomaisten asiakirjojen julkisuutta, salassapitovelvollisuutta, asiakirjojen julkiseksi tulemista ja tietojen luovuttamiseen liittyviä menettelyjä. Hankintaprosessiin liittyen olennaisia koh- tia ovat asiakirjan julkiseksi tuleminen, asianosaisjulkisuuskäsite sekä salassapitoperusteet. Näitä koskevissa lainkohdissa on myös päällekkäisyyttä hankintalain menettelysäännösten kanssa, joka erityislakina syrjäyttää julkisuuslain vastaavat lainkohdat. Esimerkiksi julkisuuslain 1 luvun 1 §:n mukaan viranomaisten asiakirjat ovat julkisia, ellei laissa toisin mainita, ja saman lain 9 §:n mukaan jokaisella on oikeus saada tieto julkisista asiakirjoista. Kuitenkin hankintalain 1 luvun 7 §:n mukaan hankinta-asiakirjat tulevat julkisiksi vasta, kun sopimus on tehty. Siihen saakka asiakirjat ovat vain asianosaisjulkisia, eli ne toimitetaan pyynnöstä ainoastaan hankintamenettelyyn hyväksytyille. Ra- jauksena tähän ovat kuitenkin liike- ja ammattisalaisuudet, jotka ovat julkisuuslain 6 luvun 24 §:n mukaan salassa pidettäviä eivätkä kuulu ehdottoman luovutusvelvollisuuden piiriin. (Hankinta-asia- kirjojen julkisuus 2016.)

Kauppalaki (355/1987) koskee kansallista elinkeinonharjoittajien välistä irtaimen omaisuuden kauppaa eli tavarahankintoja sekä yrityskauppoja. Laissa säädetään muun muassa tavaran luovu- tuksesta, vaaranvastuusta, sopimuksen kohteena olevan tavaran ominaisuuksista, toimitusviiväs- tysten ja tavaran virheiden seuraamuksista, ostajan velvollisuuksista, sopimusrikkomusten seuraa- muksista ja vahingonkorvauksen määrästä (KL 355/1987). Kauppalaki on tahdonvaltaista lainsää- däntöä, jota sovelletaan, ellei sopimuksessa ole sovittu toisin (KL 1:3 §). Ellei sopimuksessa ole erikseen sovittu sovellettavaksi kauppalakia, kansainvälisissä tavarasopimuksissa sovelletaan kansainvälistä kauppalakia CISG:iä (Convention on Contracts for the International Sale of Goods) (Kärkäs 2017).

Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1929) eli oikeustoimilaki sääntelee sopi- muksen syntyä, valtuutuksia varallisuusoikeudellisiin oikeustoimiin, oikeustoimien pätemättömyyttä ja sopimusten sovittelua (OikTL 228/1929). Lisäksi oikeustoimilakia sovelletaan reklamaatioihin. (Ämmälä 2003, 265).

Laki kaupallisten sopimusten maksuehdoista (30/2013) koskee sekä yksityisiä elinkeinon har- joittajia sekä julkisia hankintayksiköitä, ja sitä sovelletaan maksuihin, jotka näiden on suoritettava

vastikkeena tavarasta tai palvelusta. Laissa myös säädetään kohtuuttomista sopimusehdoista liit- tyen maksuaikaan, hyväksymis- tai tarkastusmenettelyn kestoon, viivästyskoron määrään tai perin- täkulujen korvaamiseen (L 30/2013).

Laki välimiesmenettelystä (967/1992) koskee yksityisoikeudellisia, molempien osapuolen mää- rittävissä olevia riitakysymyksiä, joissa sovinto on sallittu (Knuutinen 2014, 2). Lakia sovelletaan niissä riitatapauksissa, joissa on sovittu ulkopuolisten välimiesten käytöstä sopimuserimielisyyk- sien ratkaisukeinona.

Laki tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä (1233/2006) eli tilaajavastuulaki edellyttää palveluhankinnoissa hankintayksikköä todennettavasti selvittämään, että sopimuskumppani on hoitanut lakisääteiset velvoitteensa. Tilaaja on velvollinen muun muassa selvittämään, että alihankkija on merkitty ennakonperintä-, työnantaja- ja arvonli- sävelvollisten rekistereihin, maksanut veronsa, ottanut eläkevakuutukset ja tarvittaessa tapaturma- vakuutuksen sekä järjestänyt työterveyshuollon henkilöstölleen. Laissa on tietyt työskentelyn kes- toon ja sopimuksen arvoon liittyvät rajoitukset, joiden toteutuessa selvityksiä ei tarvitse tehdä. (L 1233/2006.)

Liikesalaisuuslaki (595/2018) sääntelee elinkeinotoimintaan liittyvien liikesalaisuuksien ja teknis- ten ohjeiden suojaa (L 595/2018 1 §). Liikesalaisuuslaki ohittaa julkisuuslain säännökset: liike- ja ammattisalaisuuksiksi katsotut asiakirjat eivät ole koskaan asianosais- tai yleisöjulkisia.

Edellä mainittujen lakien, asetusten ja direktiivien lisäksi hankintasopimusten valmistelua ohjaavat aina kyseisen hankinnan kohteeseen liittyvät yleis- tai erityislait, esimerkkeinä laki ajoneuvojen energia- ja ympäristövaikutusten huomioon ottamisesta julkisissa hankinnoissa (1509/2011), jouk- koliikennelaki (320/2017) ja EU:n palvelusopimusasetus (PSA), Valtioneuvoston asetus rakennuk- sen esteettömyydestä (241/2017), laki vammaisuuden perusteella järjestettävistä palveluista ja tu- kitoimista (380/1987) sekä direktiivi julkisen sektorin elinten verkkosivustojen ja mobiilisovellusten saavutettavuudesta (2102/2016).

2.2 Julkisten hankintojen erityispiirteitä sopimusnäkökulmasta

Julkisen sektorin hankintasopimusten syntymisprosessi eroaa yksityissektorin vastaavasta pääosin kilpailuttamisvelvoitteen osalta, hankintamenettelyjen määrämuotoisuudella sekä prosessin etupai- notteisuudella. Lisäksi eroja on sopimuskauden aikaisissa sopimusmuutoksissa: hankintalaki aset- taa rajoituksia sallituille sopimusehtojen muutoksille. Seuraavassa käydään läpi pääpiirteittäin läpi olennaisimmat erot.

2.2.1 Kilpailuttamisvelvollisuus ja hankintaprosessin etupainotteisuus

Hankintalaki edellyttää julkista sektoria kilpailuttamaan kaikki ne hankinnat, joita ei ole erikseen poisrajattu hankintalain 2 luvun 8-19 §:ssä. Hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jääviä han- kintoja ovat esimerkiksi sidosyksiköiltä tehtävät hankinnat (HankL 2:15 §). Hankintalaissa mää- ritellään käytettävissä olevat hankintamenettelyt, vaikkakin kansallisissa hankinnoissa säädös an- taa hankintayksikölle myös mahdollisuuden suunnitella itse käytettävän hankintamenettelyn (HankL 11:100 §). Poikkeuksen edellä mainittuun kilpailuttamisvelvoitteeseen tekee suorahankinta eli valittujen toimittajien kanssa neuvottelu ilman hankintailmoituksen julkaisua. Hankintalaissa on kuitenkin asetettu tiukat ehdot lainmukaiselle suorahankinnalle, eikä siihen ole suositeltavaa ryhtyä ilman yksiselitteisiä ja vahvoja perusteita.

Kuva 3 Julkisen hankinnan prosessi yksinkertaistettuna

Hankintaprosessin etupainotteisuudella tarkoitetaan sitä, että hankintasopimuksen lopullinen si- sältö määritellään jo valmisteluvaiheessa, eivätkä olennaiset muutokset ole sallittuja kilpailutuksen jälkeen tai sopimuskauden aikana. Hankintasopimuksen muodostavat hankintailmoitus, tarjous- pyyntö, sopimusehdot ja muut mahdolliset tarjouspyynnön liitteet, tarjouskilpailun aikana esitetyt

lisäkysymykset ja niiden vastaukset sekä voittaneen tarjoajan tarjous mahdollisine liitteineen. Li- säksi on olennaista erottaa hankintalain 14 luvun 123 §:n hankintaa koskeva päätös varsinaisesta hankintasopimuksesta, jonka tekemiseen velvoittaa hankintalain 14 luvun 128 §:

Hankintapäätöksen tekemisen jälkeen hankintayksikön on tehtävä hankintasopimus. Han- kintasopimus syntyy erillisen kirjallisen sopimuksen tekemisellä.

Yleisestä sopimusoikeudesta poiketen julkisissa hankinnoissa hankintasopimus ei siis synny pel- kästään hankintapäätöksen tiedoksiannolla eli tarjouksen hyväksymisellä.

Julkisissa hankinnoissa sopimustyyppi (tavara-, palvelu-, rakennusurakkasopimus) on tunnistet- tava jo tarjouskilpailun valmisteluvaiheessa. Hankintalain 59 § ja 102 § velvoittavat hankintayksikön käyttämään hankinnan määrittelyssä yhteistä hankintanimikkeistöä eli hankinnan kohteen yksilöi- viä CPV-koodeja (Common Procurement Vocabulary). Käyttövaatimus liittyy hankintalaissa asetettuihin tasapuolisuuden, syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteisiin: CPV-koodit mahdol- listavat toimittajien tavara- ja palvelukohtaisten hakupalveluiden käytön kilpailutusten seurannassa. Soveltuvien koodien valinta on tehtävä huolellisesti, sillä virheellisten koodien käyttö hankintailmoi- tuksessa saattaa johtaa hankintapäätöksen kumoamiseen. Tästä oli kyse esimerkiksi markkina- oikeuden ratkaisussa 10.10.2018 MAO:508/18, jossa hankintayksikkö oli hankkimassa tietojärjes- telmää SaaS-palveluna. Hankintailmoituksessa oli kuitenkin käytetty tavarahankintojen koodeja, kuten "48800000-6 Tietojärjestelmät ja palvelimet" ja "48000000-8 Ohjelmatuotteet ja tietojärjes- telmät”. Markkinaoikeus katsoi ratkaisussaan hankintayksikön toimineen hankintalain vastaisesti, koska ”hankinta-asiakirjojen perusteella kysymys ei ole ollut valmisohjelmatuotteesta, vaan ainakin osittain hankintayksikön toiveiden mukaan räätälöidystä järjestelmäpalvelusta”, ja määräsi hankin- nan uudelleenkilpailutettavaksi.

Julkiset hankinnat koetaan kankeana ja byrokraattisena prosessina, ja oman työn ohella tapahtuva hankinnan kohteen täsmällinen määrittely on substanssiosaajille usein haastavaa. Tämä etupai- notteisuus voidaan kuitenkin myös nähdä etuna, koska lain vaatimat menettelytavat pakottavat tilaajan suunnittelemaan hankinnan kohteen ja olennaiset sopimusehdot huolella. Näin voidaan varmistua siitä, että sopimuksessa on otettu huomioon kaikki tärkeät seikat, eikä mitään ole jäänyt esimerkiksi pelkän suullisen sopimisen varaan.

2.2.2 Odotus- ja muutoksenhakuajat sekä markkinaoikeuskäsittely sopimusnäkökul- masta

EU-kynnysarvon ylittävissä ja kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankintalain liitteen E palvelu- hankinnoissa tai käyttöoikeussopimuksissa hankintalaki edellyttää 14 päivän odotusajan noudat- tamista ennen sopimuksen allekirjoittamista, jos tarjouskilpailuun on jättänyt hyväksyttävän tarjouk- sen useampi kuin yksi tarjoaja. Odotusaika alkaa siitä hetkestä, kun tarjoaja on saanut tai tämän katsotaan saaneen hankintapäätöksen valitusosoiteohjeineen tiedoksi. (HankL 14:129 §.) Mikäli 14 päivän odotusajan sisällä hankintapäätöksestä tehdään markkinaoikeuteen valitus, astuu sopimuk- sentekokielto voimaan välittömästi valituksen saapumisesta markkinaoikeuteen. Sopimus voidaan tehdä vasta pääasiaratkaisun tai markkinaoikeuden antaman väliaikaisen täytäntöönpanoluvan jäl- keen. (Eskola, Kiviniemi, Krakau & Ruohoniemi 2017, 622-623.)

Asianosaisella on myös mahdollisuus muissa kuin edellä mainituissa hankinnoissa tehdä 14 päivän sisällä hankintaoikaisuvaatimus hankintayksikölle tai hakea valittamalla muutosta markkinaoikeu- delta. Tällöin ei puhuta odotusajasta vaan muutoksenhakuajasta, mutta muutoksenhakukeinot ovat samat: muutoksenhakua koskeva valitus markkinaoikeuteen ja/tai oikaisuvaatimus hankintayksi- kölle. (HankL 16:14 §.)

Hankintalaki ei edellytä, että kilpailuttamatta tehdystä hankinnasta eli suorahankinnasta tehdään ilmoitus, mutta sen tekeminen on suositeltavaa. Mikäli suorahankinnasta tehdään valitus ja mark- kinaoikeus katsoo sen perustelluksi, voi tämä johtaa jopa tehdyn sopimuksen purkamiseen. Teke- mällä vapaaehtoisen suorahankintaa koskevan ilmoituksen hankintayksikkö lyhentää suorahankin- tapäätöksen valitusajan 14 päivään. Ilman suorahankintailmoitusta suorahankinnasta voi valittaa markkinaoikeuteen EU-suorahankinnan pakollisesta jälki-ilmoituksen julkaisupäivästä 30 päivän si- sällä ja kaikista suorahankinnoista kuusi kuukautta sopimuksen teon jälkeen. Mikäli vapaaeh- toisesta suorahankintapäätöksestä ei valiteta kahden viikon sisällä ilmoituksen julkaisusta, on han- kintasopimus sitova eikä siihen voida enää muutoksenhaulla puuttua (Eskola ym. 2017, 251.)

Laki ei siis rajoita ajallisesti hankintasopimuksen tekoa muissa kuin edellä mainituissa odotusaikaa vaativissa hankinnoissa ja hankintalain 14 luvun 131 §:n mukaisissa vapaaehtoisissa suorahankin- tailmoituksissa (Eskola ym. 2017, 575). On kuitenkin hyvä käytäntö odottaa kaikissa hankintalain alaisissa hankinnoissa muutoksenhakuaika loppuun ennen sopimuksen allekirjoittamista. Jos kai- kesta valmistelun huolellisuudesta huolimatta hankinnasta tehdään markkinaoikeusvalitus, joka

katsotaan perustelluksi, voi markkinaoikeus ratkaisussaan muun muassa kumota hankintayksikön tekemän päätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä soveltamasta virheellistä me- nettelyä tai velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheellisen menettelyn eli määrätä hankinnan uudelleenkilpailutettavaksi (HankL 16:154 §). Tästä syystä on myös EU-kynnysarvon alittavissa hankinnoissa perusteltua odottaa muutoksenhakuajan loppuun, vaikka hankintalaki ei sitä edelly- täkään.

Perustelluista syistä tilanteissa, joissa hankintaa ei voida lykätä sen luonteen vuoksi markkinaoi- keuskäsittelyn ajaksi, hankintasopimus voidaan kuitenkin toteuttaa väliaikaisena sopimuksena (HankL 16:153 §). Hyväksyttävä syy hankinnan väliaikaiselle järjestämiselle voi olla esimerkiksi se, että sopimuksen kohteena oleva palvelu on lakisääteinen (esimerkiksi työterveyspalvelut) tai han- kittava hyödyke on sellainen, jota hankintayksikkö tarvitsee tehtäviensä hoitamisessa (esimerkiksi kuntalaisille suunnatut liikennöintipalvelut). Väliaikainen sopimus tehdään yleensä määräaikaisena päättymään markkinaoikeuden antamaan ratkaisuun (Eskola ym. 2017, 626.)

2.2.3 Muutokset sopimusaikana ja irtisanominen hankintalain tarkoittamissa erityistilanteissa

EU-kynnysarvon ylittäviin tai kansalliset kynnysarvot ylittäviin hankintalain liitteen E mukaisiin pal- veluhankintoihin tai käyttöoikeussopimuksiin ei saa tehdä olennaisia muutoksia sopimuskaudella ilman uutta hankintamenettelyä. Olennaisia sopimusmuutoksia ovat esimerkiksi sellaisten sopi- musehtojen käyttöönotto, joilla olisi ollut vaikutusta tarjouskilpailun aikana, sopimuksen sisällön muuttaminen toimittajalle taloudellisesti edullisemmaksi, sopimuksen soveltamisalan laajentami- nen huomattavasti tai sopimuksen siirtäminen uudelle toimittajalle muusta syystä kuin esimerkiksi yritysjärjestelystä johtuen. (HankL 14:136 §.)

Edellä mainitut tilanteet ovat hankintalain tarkoittamia erityistilanteita, joka velvoittavat hankintayk- sikön irtisanomaan hankintasopimuksen välittömästi. Muita välittömän irtisanomisen perusteita ovat hankintalain 14 luvun 137 §:n mukaan:

- - toimittajaa on koskenut jokin [hankintalain] 80 §:ssä säädetyistä pakollisista poissulke- misperusteista sopimuksen tekohetkellä; tai

sopimusta ei olisi voinut tehdä toimittajan kanssa, koska Euroopan unionin tuomioistuin on Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 258 artiklan mukaisessa menettelyssä

todennut hankintayksikön rikkoneen vakavasti Euroopan unionin perussopimusten ja han- kintadirektiivin mukaisia velvoitteita.

Luonnollisesti hankintasopimuksessa voi olla myös muita irtisanomisehtoja.

2.3 Kirjallisen reklamoinnin merkitys julkisissa hankinnoissa

Julkisella sektorilla reklamaatioiden järjestelmällisellä seurannalla ja arkistoinnilla on tärkeä merki- tys myös sopimuskauden päättymisen jälkeen. Koska hankintalain 1 luvun 3 § edellyttää hankinta- yksikköä kohtelemaan toimittajia tasapuolisesti ja syrjimättömästi, on pääsääntöisesti jokaiselle yri- tykselle annettava yhtäläinen mahdollisuus osallistua julkisiin tarjouskilpailuihin. Hankintayksiköillä on kuitenkin tietyissä, hankintalain 10 luvun 81 §:ssä määritellyissä tapauksissa mahdollisuus käyttää harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita sulkeakseen tarjoajan tarjouskilpailun ulkopuo- lelle. Pykälän 1 momentissa on kuvattu seuraavat, reklamointeihin välillisesti liittyvät harkinnanva- raiset poissulkemisperusteet:

3) joka on ammattitoiminnassaan syyllistynyt sen luotettavuuden kyseenalaistavaan vaka- vaan virheeseen, jonka hankintayksikkö voi näyttää toteen; - -

9) jonka suorituksissa aikaisemmissa hankintasopimuksissa tai käyttöoikeussopimuksissa on ollut merkittäviä tai toistuvia puutteita jonkin keskeisen vaatimuksen toteuttamisessa; li- säedellytyksenä on, että puutteet ovat johtaneet kyseisen aikaisemman sopimuksen ennen- aikaiseen irtisanomiseen, purkamiseen, vahingonkorvauksiin tai muihin vastaaviin sanktioi- hin;

Jos hankintayksiköllä on riittävästi näyttöä, että tarjoaja on päättyneellä sopimuskaudella syyllisty- nyt ammattitoiminnassaan vakavaan virheeseen, eikä ole korjannut virhettään tai virheet ovat tois- tuvia, se voi sulkea yrityksen pois tarjouskilpailusta (Eskola ym. 2017, 418). Tämä on tarjouspyyn- nössä ennalta asetettujen soveltuvuusvaatimusten lisäksi ainoa keino hankintalain puitteissa rajata pois sellaiset yritykset, joiden kanssa huolellisesti toimiva ja asiantunteva yksityissektorin toimija- kaan ei tekisi hankintasopimusta. Vaikka säädöksessä ei suoraan mainitakaan reklamointeja, ovat ne yksi olennainen osa vaadittua näyttöä, sillä sopimuksen purkaminen tai irtisanominen, vahin- gonkorvausten vaatiminen, sopimussakkojen periminen tai hinnanpidätysehtojen käyttäminen edellyttävät jälkikäteen todennettavissa olevia reklamaatioita.

Esimerkiksi markkinaoikeuden ratkaisussa 18.11.2014 MAO:806/14 markkinaoikeus totesi hankin- tayksikön toimineen hankintalain mukaisesti sulkiessaan pesulapalveluyrityksen pois tarjouskilpai-

lusta omien huonojen aikaisempien kokemusten perusteella. Markkinaoikeus katsoi, että vaikka osa asiassa esitetyistä reklamaatioista koski verraten pieniä puutteellisuuksia tai myöhästymisiä, oli niistä usein toistuvina syntynyt hankintayksikölle vähäistä suurempaa haittaa. Palveluntuottaja ei myöskään ollut saanut virheitä korjattua, vaan samanlaiset virheet toistuivat yli vuoden ajan. Markkinaoikeus totesi ratkaisun perusteluissa, että

Reklamaatioita ja neuvotteluja edellyttäneet puutteet pesulapalveluyrityksen toiminnassa, puutteellisuuksien aiheuttamat vahingot sekä muu hankintayksikölle aiheutunut ylimääräi- nen työ kokonaisuutena huomioon ottaen muodosti hankintalain 54 §:ssä tarkoitetun vakavan virheen ammattitoiminnassa.

Hankintalain esitöissä (HE 108/2016 vp, 188) todetaan, että hankintalain 81 §:n harkinnanvaraisia poissulkemisperusteita sovellettaessa voidaan ottaa huomioon myös

tarjoajan muiden hankintayksiköiden kanssa tehdyissä sopimuksissa ilmenneet vakavat puutteet, mikäli ne on dokumentoitu riittävästi ja täyttävät muutoin säännöksen edellytykset.

Tällaisia vakavia puutteita voivat olla esimerkiksi toistuvat ja vakavat viivästykset tai virheet sopi- mussuoritusten toteuttamisessa. Markkinaoikeuden ratkaisussa 11.3.2019 MAO:109/19 hankinta- yksikkö oli sulkenut liikennöintipalveluiden tarjoajan pois tarjouskilpailusta vedoten siihen, että se oli syyllistynyt aikaisemmassa sopimussuhteessa toisen hankintayksikön kanssa luotettavuutensa kyseenalaistavaan vakavaan virheeseen, jonka oli johtanut sopimuksen purkamiseen. Aiempi toi- sen hankintayksikön kanssa tehty sopimus oli purettu sillä perusteella, että palveluntuottajan toi- minnassa oli ollut merkittäviä ja toistuvia puutteita, kuten laiminlyönti sopimukseen kuuluvan reitin liikennöinnissä, jonka myös palveluntuottaja oli myöntänyt. Ratkaisussaan markkinaoikeus katsoi, ettei hankintayksikkö ollut toiminut julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden tai suhteellisuus- periaatteen vastaisesti käyttäessään poissulkuperusteena toisen hankintayksikön tekemää sopi- muksen ennenaikaista purkua todennettavine perusteluineen.

Kuten edelliset esimerkit näyttävät, tarjouskilpailusta poisrajaaminen on aina äärimmäinen toimen- pide ja siihen pitää olla todella vahvat perusteet: esimerkiksi pelkät lyhyen aikavälin laatupoikkea- mat eivät täytä ammattitoiminnassa tapahtuneen vakavan virheen määritelmää (Eskola ym. 2017, 419). Lisäksi hankintalaissa on asetettu ajallinen rajoitus, tarjoajaa ei saa sulkea tarjouskilpailusta, jos sopimusrikkomuksista on kulunut yli kolme vuotta (HankL 10:81 §).

3 SOPIMUSNORMIT JA SOPIMUSOIKEUDELLISET PERIAATTEET

3.1 Sopimusnormien soveltamisjärjestys

Alaluvussa 2.1 käsiteltiin julkisia hankintoja koskevia oikeuslähteitä ja niiden soveltamisjärjestystä. Myös hankinta- eli liikesopimuksiin sovellettavilla oikeusnormeilla on oma keskinäinen soveltamis- järjestyksensä (kuva 4), jonka avulla ristiriitatilanteissa voidaan varmistua oikean oikeuslähteen tulkitsemisesta. Seuraavien lisäksi keskeinen oikeuslähde on myös tuomioistuinten ratkaisuista muodostunut alan oikeuskäytäntö (Hemmo & Hoppu 2019).

Kuva 4 Sopimuksiin sovellettavien normien soveltamisjärjestys (Hemmo & Hoppu 2019)

Pakottava lainsäädäntö menee kaikkien muiden normien yli ja sen säädöksiä on noudatettava, vaikka esimerkiksi sopimusehdoissa olisi muuta sovittu. Liikesopimuksia koskevasta lainsäädän- nöstä suurin osa on kuitenkin dispositiivista eli tahdonvaltaista. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Tehty sopimus eli sopimusehdot ovat soveltamisjärjestyksessä pakottavaa lainsäädäntöä seuraa- valla sijalla, ja mahdollisissa tuomioistuimen riitakäsittelyissä sovelletaan sopimusehtoja ensisijaisi- na oikeusnormeina tahdonvaltaisen lainsäädännön sijasta. Vakiintunut käytäntö tarkoittaa taas ti- lannetta, jossa osapuolet ovat poikenneet sopimusehdoista ja tämä toimintamalli on jatkunut pit- kään; kumpikin osapuoli on sanattomasti hyväksynyt uuden toimintatavan. Tällöin sopimuksen kat- sotaan muuttuneen käytännön kautta. Siinä missä vakiintunut käytäntö liittyy sopimuskumppanien

sopimusaikaiseen toimintaan, alalla vallitseva kauppatapa taas on yleinen alalla noudatettu ja va- kiintunut toimintatapa, josta voidaan poiketa sopimusehdoilla. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Pyramidin alin osa, eli tahdonvaltainen lainsäädäntö, on palvelusopimusten osalta vähäistä. Tällöin ratkaisut perustuvat alan kauppatapaan, mikäli sopimusehdot tai vakiintunut käytäntö puuttuvat. Hankintoihin liittyvään tahdonvaltaiseen lainsäädäntöön kuuluu esimerkiksi irtaimen kauppaa kos- keva kauppalaki. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Käytännön esimerkki normien soveltamisjärjestyksestä löytyy muun muassa korkeimman oikeuden ennakkopäätöksestä 30.4.1982 KKO:1982-II-52, jossa riita koski tilatun laitteen valmistuksen epä- onnistumista ja tämän johdosta vaadittua vahingonkorvausta. Oy B oli tilannut Oy A:ltä lankarullien valmistukseen käytettävän ruiskupuristusmuotin. Sopimukseen oli kirjattu ainoastaan toimituksen viivästystä koskeva sopimussakkoehto. Oy A ei pystynytkään valmistamaan muottia ja sopimus oli tästä syystä purettu. Koska Oy B ei ollut saanut tuotannossa tarvitsemaansa muottia suunnitellussa aikataulussa, se oli menettänyt Ab X:n kanssa sovitun lankarullatilauksen ja vaati tästä aiheutu- neesta taloudellisesta menetyksestä vahingonkorvausta Oy A:lta. Korkein oikeus totesi ratkaisun perusteluissa, että

Oy B ei kuitenkaan muotin valmistussopimusta tehtäessä ollut ottanut erikseen huomioon niitä vahinkoja, jotka sille ehkä aiheutuvat muotin jäämisestä toimittamatta. Oy A:n ei ollut näytetty puolestaan olleen selvillä Ab X:n tilauksesta ja sen taloudellisesta merkityksestä oy B:lle, joskin oy A oli voinut ottaa huomioon, että oy B muotin valmistuttua ilmeisesti tulisi käyttämään sitä välittömästi teollisessa toiminnassaan. - -

Koneiden ja laitteiden toimittamista koskevissa sopimuksissa oli tapana rajoittaa valmistajan vastuuta sopimuksen täyttämisestä siten, että valmistaja ei ottanut korvattavakseen toimi- tuksen viivästymisestä tai suorittamatta jättämisestä aiheutuneita välillisiä vahinkoja tai että hän vastasi niistä vain rajoitetusti. Ottaen huomioon myös muotin suunnitteluun ja valmis- tamiseen liittyneet riskit KKO näin ollen katsoi, ettei Oy A ilman nimenomaista sitoutumista ollut vastuussa oy B:n liiketulon menetyksestä yli viivästymissakon määrän.

Koska Oy A ei ollut sopimuksessa erikseen sitoutunut vastuuseen ruiskupuristusmuotin toimitta- matta jäämisestä johtuvasta Oy B:n liiketulon menetyksestä – toisin sanoen kyseisen välillisen va- hingon korvausvastuuta ei ollut kirjattu sopimusehdoksi – korkein oikeus sovelsi ratkaisuunsa alalla vallitsevan kauppatavan oikeusnormia eli koneiden ja laitteiden toimittamista koskevien sopimus- ten ehtoja yleensä.

Seuraavaksi käydään läpi sopimusoikeudelliset periaatteet, jotka sitovat sopimusosapuolia ja vai- kuttavat osaltaan sopimusten tulkintaan. Periaatteet täydentävät säädöksissä olevia aukkoja ja nii- den soveltamisella pyritään saavuttamaan hyväksyttävä etujen ja rasitusten jako sopimusosapuol- ten kesken (Tuominen 2018).

3.2 Sopimusoikeudelliset periaatteet

Sopimusvapauden ja sopimussitovuuden periaatteet liittyvät yhteen: sopimus sitoo sopimus- osapuolia, kun se on tehty sopimusvapauden periaatetta noudattaen.

Pacta sunt servanda – sopimus on pidettävä.

Varsinkin liikesopimuksissa tämä sitovuus on erittäin vahva, eikä laillisesti pätevää sopimusta voi yksipuolisesti muuttaa, irtisanoa tai purkaa. (Xxxxxxxxxxx & Annola 2018, 19.) Sopimusvapaus si- sältää seuraavat osatekijät: päätäntävapaus, valintavapaus, muotovapaus ja sisältövapaus. (Xxxx- xxxxxxx & Annola 2018, 17.) Hankintalaki kuitenkin asettaa rajoituksia näistä kolmelle ensimmäi- selle.

Päätäntävapaus tarkoittaa sitä, että sopijapuolella on vapaus tehdä tai olla tekemättä sopimusta (Saarnilehto & Annola 2018, 18). Julkisissa hankinnoissa tätä vapautta on kuitenkin säädöksellä rajoitettu: hankintalain 14 luvun 125 §:ssä todetaan, että hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Toisin sanoen päätös tehdä sopimus on tehtävä ennen kilpailutuksen aloittamista.

Valintavapaus mahdollistaa sopimuskumppanin vapaan valinnan (Saarnilehto & Annola 2018, 18). Koska hankintalain periaatteena on yritysten tasapuolinen ja syrjimätön kohtelu, asettaa se rajoi- tuksia täysin vapaalle valinnalle (HankL 1:3 §). Soveltuvat tarjoajat tai ehdokkaat on rajattava soveltuvuusvaatimuksin ja hankintapäätös (sopimuskumppanin valinta) tehdään etukäteen tarjous- pyynnössä kuvatuin perustein. Hankintayksiköllä on siis vapaus tietyissä rajoissa suhteellisuuden periaate huomioiden määritellä, minkälaisen sopimuskumppanin se haluaa, mutta täysin vapaata valintamahdollisuutta ei ole.

Muotovapaus antaa vapauden määritellä, missä muodossa sopimus tehdään, kirjallisena vai suul- lisena. Poikkeuksena ovat määrämuotoiset sopimukset: tietyissä sopimustyypeissä asetetaan so-

pimuksen muodolle vaatimuksia. Tällainen on esimerkiksi kiinteistön kauppasopimus, joka edellyt- tää liitteeksi julkisen kaupanvahvistajan todistusta. (Xxxxxxxxxxx & Annola 2018, 18). Julkisissa han- kinnoissa taas hankintalain 14 luvun 128 § edellyttää kirjallista sopimusta.

Sisältövapaus tarkoittaa vapautta määrätä, minkälaisin ehdoin sopimus tehdään. Yritysten väli- sessä kaupankäynnissä sopimusehtojen ja sopimussisällön rajoittaminen on Saarnilehto & Anno- lan (2018, 18) mukaan harvinaista, eikä hankintalaki menettelytapalakina ota kantaa julkisen han- kintasopimuksen sisältöön. Julkisen hankinnan avoimen tai rajoitetun menettelyn tarjouspyyntöä valmistellessa on kuitenkin käytettävä harkintaa siinä, että tulevalle sopimuskumppanille ei aseteta kohtuuttomia vaatimuksia.

Kohtuusperiaate, jonka mukaan vain kummallekin osapuolelle kohtuulliset sopimukset ovat sito- via, rajoittaa edellä kuvattuja sopimusvapauden ja sopimussitovuuden periaatteita. Mikäli kohtuu- periaatetta sovelletaan, tarkastellaan sopimusta ja osapuolten velvollisuuksia kokonaisuutena. (Xxxxxxxxxxx & Annola 2018, 22). OikTL 3:36 §:

Jos oikeustoimen ehto on kohtuuton tai sen soveltaminen johtaisi kohtuuttomuuteen, ehtoa voidaan joko sovitella tai jättää se huomioon ottamatta. Kohtuuttomuutta arvosteltaessa on otettava huomioon oikeustoimen koko sisältö, osapuolten asema, oikeustointa tehtäessä ja sen jälkeen vallinneet olosuhteet sekä muut seikat.

Hopun (2019) mukaan liikesopimuksissa kohtuuttomat sopimusehdot ovat hyvin harvinaisia. Sovit- telu voi kuitenkin tulla kyseeseen tilanteessa, jossa toisella sopijakumppanilla on erittäin vahva neuvotteluvoima toiseen nähden ja edellä mainittu on käyttänyt epätasapainoa hyväkseen. Tällöin esimerkiksi sopimussovittelua voidaan käyttää sopimuksen kohtuullistamiseen. On kuitenkin huo- mioitava, että esimerkiksi taloudellisesti toiselle osapuolelle tappiollinen sopimus ei kuitenkaan ole lakinäkökulmasta kohtuuton, eikä kohtuusperiaatteeseen voida vedota. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Lojaliteettiperiaate ja informointivelvollisuus perustuvat ajatukselle, että tehty sopimus on yhteis- työtä yhteisten tavoitteiden saavuttamiseksi. Sopimusosapuolen on mahdollisuuksiensa mukaan huomioitava toisen osapuolen edut ja oikeudet ja toimittava siten, ettei sopimuskumppanille ai- heudu vahinkoa. (Tuominen 2018.) Vaikka lojaliteettiperiaatetta ei skandinaavisessa lainsäädän- nössä ole vahvistettu, voidaan oikeustoimilain 33 §:n luottamuksen ja kunnioituksen vaatimusta sekä kohtuullistamissäännöksiä pitää siihen perustuvina (Rudanko 2015a).

Epäselvyyssääntö on sopimuksen tulkintaan liittyvä periaate, jonka mukaan epäselvää sopimusta tai sopimuskohtaa tulkitaan sen laatijan vahingoksi (Tuominen 2018). Julkisissa hankinnoissa epä- selvyyssääntö on otettava huomioon tarjouspyyntöä laadittaessa, sillä ristiriitatilanteissa epäsel- vyydet tulkitaan tarjouspyynnön (sopimuksen) laatineen hankintayksikön vahingoksi, koska ehtoja ei ole laadittu sopijapuolten yhteistyönä. Mikäli sopimuksessa on ristiriitaisia ehtoja, erityisehto syr- jäyttää yleensä yleisluontoisen ehdon. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Myötävaikuttamisperiaate eli myötävaikutusvelvollisuus liittyy hankinnan toteuttamisvaiheeseen. Hankintayksiköllä eli tilaajalla on velvollisuus edesauttaa sopimuksen toteuttamista, eli esimerkiksi toimittaa tarvittavat tiedot tai materiaalit viivyttelemättä sopimusosapuolelle, jotta tämä pystyy to- teuttamaan omat sopimusvelvoitteensa (Tuominen 2018). Myötävaikutusrikkomus voi johtaa tilaajan korvausvelvollisuuteen. Lisäksi myötävaikutushäiriön voidaan katsoa olevan ennakoitu so- pimusrikkomus: sopimusosapuoli ei kykene tai halua edesauttaa sopimuksen päämäärien saavut- tamista. (Rudanko 2015b.)

4 SOPIMUS JA SOPIMUSEHDOT

Sopimus on kahden tai useamman osapuolen eli oikeussubjektin välinen oikeustoimi, jossa osa- puolina voi olla luonnollinen henkilö tai oikeushenkilö eli yritys, julkinen organisaatio tai yhdistys. Se voidaan määritellä myös ”kahden tai useamman toisiansa edellyttävän oikeustoimen yhdistel- mäksi, yhteensulautumaksi”. Oikeustoimen sisältö selviää sopimuksesta ja sitä täydentävästä aineistosta, jotka muodostavat sidonnaisuuden osapuolten välille. Hankinta- eli liikesopimuksissa sopimus synnyttää velvoitteen kummallekin sopimuskumppanille, jolloin kyseessä on kaksipuoli- sesti velvoittava sopimus. (Xxxxxxxxxxx & Annola 2018, 5.)

4.1 Sopimustyypeistä

Sopimustyypeille on olemassa erilaisia luokitteluja, esimerkiksi sopimuksen kohteen mukaan, so- pijapuolien mukaan tai sopimuksen tarkoituksen mukaan. Julkisissa hankinnoissa hankintalaki luo- kittelee hankintasopimustyypit tavarahankinta-, palveluhankinta- ja rakennusurakkasopimuksiksi. Käytettävällä rahoitusmuodolla ei ole sopimustyypin määrittelyssä merkitystä, esimerkiksi leasing- rahoitusta tai osamaksua käytettäessä kyseessä on tavarahankintasopimus. (HankL 1:4 §.)

Käyttöoikeusurakasta tai palveluja koskevasta käyttöoikeussopimuksesta on kyse silloin, kun han- kintayksikkö siirtää sopimuksella urakan tai palveluiden toteuttamisen ja hallinnoinnin sekä niihin liittyvän toiminnallisen ja taloudellisen riskin toimittajalle, ja jossa siirtämisen vastikkeena on joko yksinomaan rakennettavan kohteen tai tuotettavien palvelujen käyttöoikeus tai kyseinen oikeus ja maksu yhdessä. (HankL 1:4 §.) Usein käytettynä esimerkkinä käyttöoikeussopimuksesta ovat han- kintayksikön järjestämät koulukuvaukset, joissa kilpailutuksen voittajalla on oikeus tarjota kuvaus- palveluita hankintayksikön kouluissa ja periä kuvauspalveluista maksu, eli vastike, kuvien ostajilta. Riski kuvauspalveluiden hyödyntämisestä jää palveluntuottajalle (Koulukuvaus 2019).

Puitejärjestely on taas yhden tai useamman toimittajan kanssa tehty sopimus, jonka

tarkoituksena on vahvistaa tietyn ajan kuluessa tehtäviä hankintasopimuksia koskevat hin- nat ja suunnitellut määrät sekä muut ehdot (HankL 5:42 §).

Puitejärjestelyjen käyttökohteita ovat esimerkiksi hankinnat, joissa tuotteet ja hinnat kehittyvät no- peasti tai joissa palveluiden hankintamääriä ei pystytä etukäteen vahvistamaan. Hintojen osalta

edellytetään vähintään hinnan muodostumista koskevien sääntöjen vahvistamista puitejärjestelyä kilpailutettaessa. (Eskola, Kiviniemi, Krakau & Ruohoniemi 2017, 257.) Yhden toimittajan kanssa tehty puitejärjestely eroaa hankintasopimuksesta siinä, että puitejärjestelyssä hankintayksikkö voi pyytää toimittajaa puitejärjestelykaudella kirjallisesti täsmentämään alkuperäistä tarjoustaan tar- jouspyynnössä määriteltyjen reunaehtojen sisällä (Eskola ym. 2017, 261).

Usean toimittajan kanssa tehtävissä puitejärjestelyissä voidaan toimintamalliksi valita joku seuraa- vista: puitejärjestely, jossa järjestelyn ehdot on vahvistettu, jossa ehdoista ei ole sovittu tai näiden hybridi. Toimintamalli kuvataan tarjouspyynnössä ja sen perusteella joko puitejärjestelyn tai yksit- täisen kevennetyn kilpailutuksen hankintapäätöksellä vahvistetaan hankintajärjestys puitejärjeste- lyyn valittujen toimittajien välillä. Esimerkkinä puitejärjestelystä, jossa ehdot on vahvistettu, on jär- jestely, jossa sopimuskauden tilausjärjestys on muodostunut varsinaiseen kilpailutukseen annettu- jen tarjousten edullisuuden mukaisella etusijajärjestyksellä. Puitejärjestelyssä, jonka ehdoista ei ole etukäteen sovittu, etusijajärjestys muodostuu aina järjestelyn sisällä tehtävän yksittäisen han- kinnan kilpailutuksen perusteella (niin sanottu kevennetty tai minikilpailutus). (Eskola ym. 2017, 261-263, 265.)

4.2 Sopimuksen syntyminen

Sopimusoikeudellisesti sopimus voi syntyä suullisella, kirjallisella tai hiljaisella eli konkludenttisella tahdonilmaisulla (Tuominen 2018). Myös vaikeneminen voidaan katsoa tahdonilmaisuksi: esimer- kiksi, jos tarjoukseen ei anneta määräajassa vastausta, katsotaan se hylkääväksi tahdonilmaisuksi (Hemmo & Hoppu 2019). Julkisissa hankinnoissa on kuitenkin huomioitava, että hankintalaki eri- tyislakina ohittaa oikeustoimilain säännökset: julkinen hankintasopimus syntyy vasta, kun hankinta- lain edellyttämä kirjallinen sopimus on tehty (HankL 14:128 §).

Annettu tarjous sitoo tekijäänsä sen jälkeen, kun toinen osapuoli on ottanut siitä selon, eli tutustunut tarjouksen sisältöön. Käytännössä sähköisesti annetun tarjouksen katsotaan kuitenkin sitovan tar- joajaa välittömästi lähettämisen jälkeen, ja tarjousta ei tämän jälkeen voi yksipuolisesti peruuttaa. (Tuominen 2018.) Mikäli tarjouspyynnössä on asetettu tarjousten sitovuudelle määräaika, sitoo se tarjouksen antanutta kyseisen ajan. Sähköisellä kilpailutusjärjestelmällä tehdyissä julkisissa kilpai- lutuksissa tarjoaja voi muokata sähköistä tarjousta, tai jopa perua sen, aina tarjousajan päätty- miseen asti. Kaikkiin jätettyihin tarjouksiin on annettava kirjallinen vastaus eli hankintalain 14 luvun

123 §:n mukainen hankintaa koskeva päätös, johon asianosaisilla on muutoksenhakuoikeus. Vas- tatarjoukset eli ehdolliset tarjoukset eivät ole julkisissa hankinnoissa sallittuja. Esimerkkinä edellä mainittu tarjouksen sitovuuden määräaika: mikäli tarjoaja esittää sitovuudelle oman määräaikansa, joka poikkeaa hankintayksikön asettamasta, voidaan tämä tulkita tarjouspyyntöä vastaamatto- maksi tarjoukseksi.

Kirjallista hankintasopimusta valmistellessa on olennaista selvittää kummankin osapuolen allekir- joittajien valtuudet edustaa kyseistä sopimustahoa ja tehdä sopimuksia. Julkisella sektorilla nimen- kirjoitusoikeudet on pääsääntöisesti myönnetty hallinto- tai toimintasäännöissä virka-asema- ja toi- mielinkohtaisesti euromääräisin rajoittein. Sopimuksen allekirjoitusoikeus voidaan myös delegoida hankintapäätöksessä nimetylle henkilölle. Yrityspuolella edustamis- ja allekirjoitusoikeudesta on määrätty yhtiöjärjestyksessä tai -sopimuksessa, annettu valtuutus allekirjoittaa sopimuksia tai alle- kirjoittajalla on asemavaltuutus tehdä liikesopimuksia (Tuominen 2008).

4.3 Sopimuksen sisältö ja sopimusehdot

Sopimusaineisto muodostuu sopimusoikeudellisesta normiaineksesta (lait, edellä mainitut normit ja sopimusoikeudelliset periaatteet) sekä varsinaisesta sopimusaineistosta (sopimukset, tarjous- asiakirjat, muut sopimusliitteet ja kirjeenvaihto) (Tuominen 2018). Xxxxxxxx mainitsee sopimusai- neistoon kuuluvaksi myös ostopäätökseen vaikuttaneet markkinointitiedot, mutta julkisissa hankin- noissa ennen tarjouskilpailua läpikäydyt dokumentit eivät vaikuta sopimuksen tekopäätökseen.

Kuva 5 Sopimusjuridisesta näkökulmasta sopimus koostuu sopimusasiakirjan ja sen liitteiden (2) lisäksi sopimusoikeudellisesta normiaineksesta (1, 3, 4) (mukaillen Haapio 2002, 29.)

Xxxxxxxx (2018) listaa sopimuksen tehtävät seuraavasti:

1. Sopia osapuolten välisistä vastuista ja velvoitteista eli sopia asioista, jotka osapuolen on suoritettava, jotta sopimus tulee täytetyksi.

2. Antaa työkalut tulkita osapuolten välisiä sopimusvelvoitteita tilanteessa, jossa sopimuk- sesta ei suoraan löydy vastausta.

3. Xxxxxxx sopimussuhteeseen liittyviä riskejä.

4. Varmistaa sopimukselle asetettujen liiketaloudellisten tavoitteiden täyttyminen.

Osapuolet on määriteltävä sopimukseen täsmällisesti, liikesopimuksissa on näyttävä yrityksen nimi ja oikeushenkilön yksilöivä y-tunnus, esimerkiksi pelkkä konsernin nimi ei riitä. Lisäksi on kirjattava kummankin osapuolen yhteystiedot sekä sopimuksesta vastaavat henkilöt, jotta varmistetaan so- pimuskauden aikainen tiedonvälitys ja vähennetään puutteellisesta sopimusviestinnästä johtuvaa riitelyriskiä. (Hemmo & Hoppu 2019.) Tilaajan olennaisimmat sopimusriskit liittyvät sopimuksen si- tovuuteen, sopimuskumppanin luotettavuuteen ja maksukykyyn sekä sopimuksen tulkintaan liitty- viin erimielisyyksiin (Hemmo 2005, 13). Näitä riskejä voidaan hallita huolellisella sopimusvalmiste- lulla.

Huolellisesti valmisteltu sopimus on selkeä ja ymmärrettävästi kirjoitettu ilman moniselitteisiä lau- seita tai epäselviä termejä, sillä esimerkiksi monimutkaisten (laki)tekstien ymmärtämätön ja turha käyttö hankaloittaa sopimuksen tulkitsemista. Mikäli sopimusta täsmennetään sopimuskauden al- kaessa vielä neuvotteluin, on neuvottelupöytäkirjoihin kirjattava tehdyt täsmennykset yksiselittei- sesti. Luonnollisesti yleisesti tunnettuja sopimusfraaseja tai -lausekkeita voidaan hyödyntää ja tar- vittaessa vielä avata sopimustekstissä. Hyvänä esimerkkinä näistä ovat tavarahankintoihin liittyvät Finnterms 2001 -toimituslausekkeet, joilla sovitaan toimituksesta, vastaanotosta, kustannusten ja- kautumisesta, riskin siirtymisestä ja muista osapuolten välisistä velvollisuuksista (Finnterms). Myös sopimushinnoittelun on oltava täsmällistä ja hintojen sisältämät tavarat ja palvelut on määriteltävä riittävällä tarkkuudella.

Hemmo & Hoppu (2019) toteavatkin, että sopimuksen on oltava sisällöltään niin selkeä, että täysin ulkopuolinenkin pystyy muodostamaan sovituista asioista tarkan kuvan. Tuominen (2018) korostaa lisäksi sopimuksen tarkoituksen määrittelyä: jos esimerkiksi sopimuskohde on haastava määritellä riittävällä tarkkuudella, selkeä tarkoituksen ja sopimuksen tavoitteiden määrittely kertoo sopimuk- sen valmistelijan tahtotilasta sopimuksen lopputulokselle. Varsinkin virhetilanteissa sopimuskoh- teen tai sopimuksen tarkoituksen määrittely voi vaikuttaa lopputulokseen: mikäli määrittelyt ovat

hyvin joustavat tai löyhät, voidaan tehty palvelu- tai tavarasuoritus todeta sopimuksenmukaiseksi, vaikka tilaaja olisi asiasta eri mieltä (Hemmo & Hoppu 2019).

On kuitenkin huomioitava, että vaikka hyvin yksityiskohtaisella ja olosuhdemuutokset ennakoivalla sopimuksella vähennetään sopimusriitariskiä, lisää huolellinen valmistelu aina sopimuksenteko- kustannuksia. Käytännössä onkin aina pyrittävä löytämään tasapaino sopimuksen valmisteluun käytettävän ajan ja kustannusten sekä sopimuskauden halutun riskienhallinnan tason välillä. (Nyb- lin 2012, 15.)

Sopimuksella asetetaan sopimusosapuolille sekä positiivisia että negatiivisia velvoitteita, jotka määritellään sopimusehdoilla. Positiivisella velvoitteella tarkoitetaan ehtoa, jolla sopijapuolelta odo- tetaan tietynlaista toimintatapaa ja negatiivisella velvoitteella taas kielletään tietynlainen toiminta. Velvoitteet liittyvät olennaisesti sopimusrikkomuksen käsitteeseen – mikäli sopimusvelvoitteita ei noudateta, vastapuolella on oikeus vedota sopimusrikkomukseen. Mikäli sopimuksessa on sopi- musehtojen lisäksi määritelty sanktiot ehtojen rikkomisesta, voi rikottu osapuoli velvoittaa toisen osapuolen korvaamaan sopimusrikkomuksen sovitusti tai viedä asian eteenpäin tuomioistuimen ratkaistavaksi. (Hemmo & Hoppu 2019.) Hemmo & Hoppu (2019) korostavat seurausten kirjallisen yksilöinnin tärkeyttä, koska lainsäädäntö ei kata kaikkia sopimusrikkomustilanteita. Huolellisella so- pimuksen valmistelulla varmistetaan, että jokaiseen olennaiseen sopimusvelvoitteeseen on sidottu sanktio (Hemmo & Hoppu 2019):

sopimusehto = velvoite + sen rikkomisesta määritelty seuraamus

Olennaista siis on, että sopimus on sisällöltään laadittu täsmällisesti ja yksiselitteisesti siten, että sopimuskohde sekä -vastuut ovat kummallekin osapuolelle selviä.

Korkeimman oikeuden ratkaisussa 29.1.2007 KKO:2007:5 oli kyse rakennusurakassa käytetyistä lattiamateriaaleista ja siitä oliko tilaaja velvollinen maksamaan valitsemaansa lattiavaihtoehtoa vas- taavan hinnan vai oliko urakoitsija velvollinen toteuttamaan kalliimman vaihtoehdon halvemman hinnalla. Urakkasopimuksen liitteenä olleessa rakennusselostuksessa oli käytettävästä lattiamate- riaalista tekniset vähimmäisvaatimukset sekä esimerkkeinä mainittu kahden eri toimittajan (Upo- floor ja Tarkett) lattiamateriaalit. Tämän ja käytyjen urakkaneuvotteluiden perusteella urakoitsija oli katsonut, että urakka-asiakirjoissa oli annettu lattialle kaksi eri vaihtoehtoa, ja tämä oli valinnut näistä edullisemman vaihtoehdon. Rakennuttajana toiminut kunta oli kuitenkin määrännyt lattian

rakennettavaksi kalliimmasta materiaalista, jolloin urakoitsijalle oli koitunut noin 30 000 euron lisä- kustannus, jonka urakoitsija katsoi kuuluvan kunnan maksettavaksi. Korkein oikeus perusti ratkai- sunsa rakennusalalla vakiintuneesti noudatetulle vastuunjaolle, jonka perusteella tilaajalle kuuluu suunnittelu ja urakoitsijalle rakentaminen. Suunnitelmien puutteellisuus tai tulkinnanvaraisuus oli- vat täten tilaajan vastuulla ja korkein oikeus velvoitti kunnan maksamaan materiaalivalinnasta syntyneen lisälaskun korkoineen. Tämä esimerkki paljastaa myös julkisen puolen haasteet tasapa- inotella kilpailutusvaiheen syrjimättömyyden ja sopimuskauden täsmällisyyden välillä. Tarjouspyyn- töön on määriteltävä hankinnan kohteen vähimmäisvaatimukset (tässä tapauksessa lattiamateri- aali) riittävällä tarkkuudella mutta kuitenkin siten, ettei määrittely ole kilpailua estävä. Tuotemerk- kejä voidaan käyttää esimerkkeinä, mutta tiettyä tuotemerkkiä ei saa vaatia. Tässä tapauksessa kunta oli toiminut hankintalain mukaisesti esittäessään esimerkkejä lattiamateriaaleista, mutta ei ollut huomioinut niiden huolellista täsmentämistä urakkaneuvotteluiden aikana, jolloin edellä ku- vattu tilanne oli päässyt syntymään.

Koska käytännössä sopimuskumppanille hyvin usein joudutaan tekemään pieniä myönnytyksiä so- pimuskauden aikana, sopimustekstissä on otettava huomioon nämä tilanteet, jotta niitä ei katsot- taisi konkludenttiseksi sopimuksen muuttamiseksi. Tämä tehdään varaumalla, jolla todetaan, että ”myönnytykset eivät synnytä pysyvää sopimusmuutosta”. (Tuominen 2018.) Lisäksi voidaan myös jättää osa sopimusehdoista myöhemmin neuvoteltavaksi, jolloin sopimuksessa sovitaan niiden osalta sopimuksen täydentämisen suuntaviivoista sopimussuhteen edetessä. Tämä malli sopii eri- tyisestä pitkäaikaisiin sopimuksiin, joissa esimerkiksi taloudellisten suhdanteiden muuttuminen saattaa vaikuttaa osapuolien mahdollisuuksiin noudattaa sopimusehtoja. Jättämällä tällaisen riskin sisältävät ehdot myöhemmin yhteisillä neuvotteluilla täydennettäviksi, saadaan sopimukseen jous- tavuutta ja vähennetään riskiä jonkin tietyn ehdon toteuttamiseen liittyvistä riidoista. (Saari 2011, 62.) Mikäli tätä mallia sovelletaan julkiseen pitkäkestoiseen hankintaan, on kuitenkin huomioitava hankintalain asettamat rajoitukset sopimuskaudella sallituille muutoksille – avoimiksi jätetyt ehdot eivät saa antaa sopimuksen saaneelle muita potentiaalisia sopimuskumppaneita syrjivää etua so- pimuskaudella ja EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa ne on yksilöitävä etukäteen tarjous- pyynnössä.

Taulukkoon 1 on koottu tarjouspyynnössä tai sen liitteenä olevassa sopimusluonnoksessa huomi- oitaviksi suositeltavia asioita. Luonnollisestikaan kaikkia kohtia ei tarvitse kirjata kaikkiin sopimuk- siin, vaan soveltaminen on hankinnan kohteesta riippuvaa. Sopimusehtojen voimassaolo ei välttä- mättä pääty sopimuksen päättymiseen. Esimerkiksi salassapitoehto ja riitojen ratkaisu ovat ehtoja,

joiden jatkumisesta sopimuskauden päättymisen jälkeen voidaan sopia erikseen. (Tuominen 2018.)

tavara palvelu

Sopimuksen tausta ja tarkoitus	●	●
Sopimuksen kohde Toimituspaikka ja -aika Palveluiden toimittamistapa, -aika ja -paikka Kauppahinta ja sen maksaminen (erissä tai kertamaksuna) Maksuehdot Käytettävät vakioehdot Vaaranvastuu ja omistuksen siirtyminen Vakuuttamisvelvollisuus Viranomaisluvat, -maksut ja verot Takuu Osapuolien vastuut ja velvoitteet sopimusaikana ja sopimuksen päättyessä Alihankkijoiden käyttö Immateriaalioikeudet Sopimuksen tulkintaohjeet ja sopimusasiakirjojen soveltamisjärjestys Reklamaatioehdot Sopimuksen muuttamisehdot Sopimuksen voimassaoloaika ja irtisanominen Sopimuksen purkamisehdot Vahingonkorvaus ja sopimussakko Vastuunrajoitukset Salassapitoon ja tietosuojaan (GDPR) liittyvät ehdot Sovellettavat lait Riidanratkaisulausekkeet Sopimuksen allekirjoittajat (oltava kelpoisuus allekirjoittaa sopimus)	●	●
	●
	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●
	●	●

Taulukko 1. Tavara- ja palvelusopimusten valmistelussa huomioitavia olennaisia tekijöitä (mukail- len Hemmo & Hoppu 2019 ja Tuominen 2018).

Varsinkin EU-kynnysarvon ylittävissä tavarahankintojen tarjouspyynnöissä on kustannusten välttä- miseksi hyvä käytäntö täsmentää sopimuskaudelle sovellettavaksi laiksi kauppalaki. Mikäli lain- valintatäsmennystä ei ole tai sopimuksessa viitataan yleisellä tasolla Suomen lain soveltamiseen,

sovelletaan sopimukseen kansainvälistä kauppalakia CISG:iä. (Kärkäs 2017.) Muutoin voidaan käyttää esimerkiksi fraasia: ”Hankintasopimukseen sovelletaan Suomen lakia. Hankintasopimuk- seen ei kuitenkaan sovelleta Suomen lain lainvalintaa koskevia säännöksiä.”, joka löytyy myös JYSE -yleisistä sopimusehdoista.

Kun julkisen sektorin tarjouspyyntöä – toisin sanoen sopimusta – valmistellaan, on tärkeää etukä- teen selvittää muun muassa alan käytännöt, hinnoittelumallit ja riskit, jotta sopimuksesta tulee kummallekin osapuolelle taloudellisesti kannattava ja sopimusriskit tasapuolisesti huomioiva. Li- säksi selvityksellä varmistetaan se, että tarjouksia saadaan riittävästi – sopimus nähdään houkut- televana. Selvitys tehdään usein niin sanotulla markkinakartoituksella, joka voi olla hyvinkin laaja hankinnan kohteesta riippuen, tai teknisellä vuoropuhelulla potentiaalisten tarjoajien kesken. Sopi- musehtoja on vielä mahdollista täsmentää tarjouskilpailun aikana käytävällä kirjallisella lisäkysy- mysmenettelyllä, mutta huolellista etukäteissuunnittelua sillä ei voi korvata. Mikäli markkinakartoi- tuksella ei saada riittävästi tietoa tai kohteen määrittely on muista syistä haastavaa, sopimuksen tarkoituksen määrittelyyn on varattava riittävästi aikaa. Julkiseen tarjouspyyntöön on aina kuvat- tava hankinnan kohde mahdollisimman tarkasti, sekä määriteltävä, mitä tarjoushinnan on sisäl- lettävä, koska tämä vaikuttaa sekä päätöksentekoon (pois lukien käänteiset kilpailutukset) että so- pimuskauden toimintaan.

Palveluhankinnoissa sopimuksen kohde kuvataan tyypillisimmin palvelunkuvauksella. Palvelunku- vausta määritellessä on otettava kantaa siihen, ostetaanko sopimuksella tuloksia vai toimintaa ja painotettava vähimmäisvaatimuksia sen mukaisesti. Huolellisesti valmistellussa palvelunkuvauk- sessa on palvelun sisältö- ja laajuusmäärittelyiden lisäksi kuvattu tilaajan tarpeet, palvelun kohde- ryhmä, haluttu laatutaso, aikataulut ja mahdolliset vasteajat, palvelua tuottava henkilöstö, tilat, do- kumentointi ym. vastaavat seikat sekä tulokset ja niiden muoto. Tehtävien rajaukset ja tilaajan rooli on myös kuvattava täsmällisesti, jotta sopimusaikana ei tule riitaa osapuolien toteuttamisvastuusta. (Lehti.)

Alihankkijoiden osalta on huomioitava EU-tuomioistuimen tekemät ennakkopäätökset (esimerkiksi C-176/98, Holst Italia [EU:C:1999:593]), joiden perusteella alihankkijoiden käyttämistä ei voi suo- raan kieltää. Tarjoajaa voidaan kuitenkin vaatia ilmoittamaan sopimuksen toteuttamiseen liittyvät alihankkijat ja tarkistaa näiden soveltuvuus hankintalain 10 luvun 80 ja 81 §:ien perusteella. Alihan- kintana teettämistä voi myös rajoittaa kriittisten tehtävien osalta. (Alihankinta 2016.)

Vaikkakin tämä työ käsittelee hankintalain alaisia hankintasopimuksia, dokumentoinnin tärkeys on myös muistettava kynnysarvot alittavissa hankinnoissa, joissa menettelyt ovat usein kevyempiä. Jos sopimus syntyy sähköpostikirjeenvaihdon tai puhelinkeskustelujen tuloksena, eikä erillistä so- pimusdokumenttia allekirjoiteta, on suositeltava käytäntö tehdä sähköpostiyhteenveto sopimuksen sisällöstä ja keskeisistä ehdoista ja pyytää tähän toisen osapuolen kuittaus (Tuominen 2018).

4.4 Yleiset eli vakiosopimusehdot

Julkisissa hankinnoissa käytetään hyvin usein julkisten hankintojen yleisiä sopimusehtoja, kuten valtionvarainministeriön ylläpitämiä JYSE 2014 Tavarat- ja JYSE 2014 Palvelut -yleisiä sopimus- ehtoja sekä IT-hankinnoissa julkisen hallinnon tietohallinnon neuvottelukunnan Juhtan ylläpitämiä Julkisen hallinnon IT-hankintojen yleisiä sopimusehtoja (JIT 2015) erityisehtoineen. Luonnollisesti myös muita hankinnan kohteeseen parhaiten soveltuvia vakiosopimusehtoja käytetään.

Etuna yleisten vakioehtojen käytössä on ajansäästö, koska sopimuskokonaisuutta ei tarvitse laatia aina tyhjältä pöydältä. Esimerkiksi julkisten hankintojen yleisissä sopimusehdoissa on huomioitu tavanomaisissa tavara- ja palveluhankinnoissa toistuvat sopimuskohdat, kuten hinta ja maksueh- dot, viivästyminen, virhe, hinnanalennus ja sopimuksen purkaminen, vahingonkorvaus sekä erimie- lisyyksien ratkaisu. Julkisella sektorilla vakioehdoista on myös riskienhallinnallista etua, koska so- pimuksen valmistelija ei aina välttämättä ole perehtynyt sopimusjuridiikkaan. JYSE-sopimusehtoja tai muita julkiselle sektorille tehtyjä vakioehtoja käyttämällä varmistetaan, että sopimuksessa on huomioitu ainakin yleisimmät sopimusehdot.

Kollisiolla tarkoitetaan tilannetta, jossa kumpikin osapuoli on esittänyt omia sopimusehtojaan so- vellettavaksi ja on jäänyt epäselväksi, kumpia sopimusaikana sovelletaan (Hemmo & Hoppu 2019). Julkisten hankintojen etupainotteisuudesta johtuen hankintayksikkö päättää käytettävistä sopimus- ehdoista jo ennen tarjouskilpailua ja liittää ne hankintailmoitukseen ja tarjouspyyntöön. Mikäli tarjoaja kuitenkin esittää omia sopimusehtojaan, voidaan jyrkimmillään hankintalakia tulkita siten, että tarjous suljetaan tarjouskilpailusta pois tarjouspyyntöä vastaamattomana. Tällöin hankintalaki erityislakina syrjäyttää sopimuslainsäädännön ja estää vakioehtojen kollisiotilanteen syntymisen. Oikeuskäytännössä asiaa on käsitelty tapauksessa 13.9.2017 MAO:561/17, jossa hankintayksikkö oli hankintalain 74 §:ään vedoten hylännyt tarjouksen, jonka tekijä oli liittänyt tarjoukseensa XXXX

2014 Tavarat -sopimusehtojen kanssa ristiriitaiset hyöty- ja erikoisajoneuvokaupan tilaus- ja kaup- pasopimusehdot. Tarjous ei myöskään sisältänyt varaumaa siitä, että liitettyjä ehtoja ei olisi ollut tarkoitus noudattaa tai että niitä esitettäisiin noudatettavaksi vain tietyiltä osin. Markkinaoikeus kat- soi ratkaisussaan hankintayksikön toimineen julkisia hankintoja koskevien oikeusohjeiden mukai- sesti.

Yleisiä sopimusehtoja käytettäessä on kuitenkin muistettava, että ne eivät välttämättä sellaisenaan sovellu jokaiseen hankintaan, vaan sopimuksen valmistelijan on aina arvioitava ehtoja ja sanktioita sopimuksen tavoitteisiin nähden. Jos kyseessä on sekamuotoinen sopimus, jolla hankitaan sekä tavaroita että palveluita, voidaan sopimukseen liittää sekä tavarahankintojen että palveluhankinto- jen vakiosopimusehtoja. Tällöin sopimukseen on kuitenkin määriteltävä, milloin ja missä tilanteessa mitäkin vakioehtokokonaisuutta sovelletaan.

Mikäli vakiosopimusehtojen sisältöä muokataan, on yllättävät ja toiselle osapuolelle ankarat sopi- musehdot korostettava (Tuominen 2018). Korostaminen on suositeltavaa tehdä kirjallisesti, joko lihavoimalla, erottuvalla värillä tai erillisellä täsmentävällä liitteellä. Suullisen korostamisen ei yleen- sä katsota riittävän. Mikäli ehtoja ei erityisesti korosteta, jäävät ne vakiintuneen käytännön mukaan sopimuksen ulkopuolelle. (Hemmo & Hoppu 2019.) Sopimusehtoja ei muokata suoraan sopimus- ehtoliitteeseen, vaan varsinaiseen sopimukseen nostetaan muokatut ja alkuperäisen ehdon kor- vaavat kohdat yksilöityinä.

4.5 Sopimuksen muuttaminen sopimuskaudella

Sopimusta voidaan muuttaa suullisella, kirjallisella tai hiljaisella eli konkludenttisella tahdonilmai- sulla. Sopimuksen syntymistapa ja muutostapa eivät ole sidoksissa toisiinsa, sopimusta voidaan muuttaa esimerkiksi suullisesti, vaikka se olisi alun perin tehty kirjallisesti. Muutoksentekotapaan voidaan kuitenkin vaikuttaa sopimusehdoilla siten, että sopimusaikana sallitut muutoksentekotavat on sopimuksessa yksilöity. Sopimusta ei kuitenkaan koskaan voi yksipuolisesti muuttaa, vaan muu- toksiin tarvitaan aina kummankin osapuolen hyväksyntä. (Tuominen 2018.) Suositeltavin käytäntö on, että kaikki muutokset tehdään hyvän dokumentointitavan mukaisesti kirjallisena.

Hiljaiset muutokset liittyvät taas olennaisesti reklamointeihin. Mikäli poikkeamista ei asianmukai- sesti ja ajallaan reklamoida, voidaan katsoa, että sopimusta on muutettu konkludenttisesti eli tilaaja

on hyväksynyt uuden toimintavan. Jotta sopimuksella saavutetaan sille asetetut tavoitteet, pitää sen toteutumista seurata aktiivisesti ja näin estää hiljaiset muutokset. Lisäksi hiljaisten tai suullisten sopimusmuutosten ehkäisemiseksi voidaan sopimukseen lisätä ehto, että muutos, lisäys tai kor- jaus on sitova vain siinä tapauksessa, kun kumpikin osapuoli on allekirjoittanut sen (Pietilä 2012, 61).

Julkisissa hankinnoissa on lisäksi huomioitava hankintalain 14 luvun 136 §:ssä säädetyt rajoitukset EU-kynnysarvon ylittävien hankintasopimusten tai kansallisen kynnysarvon ylittävien, hankintalain liitteen E mukaisten palvelu- tai käyttöoikeussopimusten muutoksille. Saman pykälän 2 momen- tissa säädetyt, sallitut sopimusmuutokset ovat seuraavat:

1) se [sopimusmuutos] perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta- asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta arvosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta;

2) alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka yli- määräisiä tavarantoimituksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja ai- heuttaisi merkittävää haittaa tai kustannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksiköl- le;

3) muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut en- nakoida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen;

4) alkuperäinen sopimuskumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mu- kaisella yksiselitteisellä sopimuksen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttömyyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahvistetut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutoksia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista;

5) kyse on sellaisesta vähäarvoisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoi- tettuja palveluja koskevissa hankinnoissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kyn- nysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luon- teeseen.

Lisäksi kohtien 2, 3 ja 5 muutoksille on asetettu prosentuaaliset raja-arvot (HankL 14:136 §). Kes- tosopimuksille tyypilliset, esimerkiksi indekseihin sidotut hinnantarkistukset ovat kuitenkin sopimus- kaudella sallittuja. Esimerkiksi JYSE 2014 Palvelut (2017, 16) -sopimusehtojen kohta 9.7 antaa palveluntuottajalle mahdollisuuden esittää hinnanmuutosehdotuksia 12 kuukauden välein silloin,

kun hinnanmuutos perustuu palvelun yleiseen kustannuskehitykseen, peruste on syntynyt hankin- tasopimuksen allekirjoittamisen jälkeen ja se vaikuttaa välittömästi hankintasopimuksen mukaisen palvelun hintaan. Rajoituksena on, että hinnanmuutoksen peruste ei saa johtua palveluntuottajan omasta toiminnasta, ellei syynä ole yleiseen palkkakehitykseen perustuvat muutokset. Sopimus- ehtoja voidaan luonnollisesti myös muuttaa poistamalla hinnankorotusmahdollisuus esimerkiksi määräaikaisen sopimuskauden aikana osalle sopimuskautta tai kokonaan. (JYSE 2014 Palvelut 2017, 16.)

Joskus olosuhteiden ennakoimaton muutos aiheuttaa sen, että liikesopimus muuttuu joltakin osin toiselle osapuolelle kohtuuttomaksi toteuttaa. Tällöin kyseistä sopimusehtoa voidaan sovitella koh- tuullisemmaksi. On kuitenkin huomioitava hankintalain 14 luvun 136 §:n 2 momentin 3. kohta, jonka mukaan EU-kynnysarvot ylittävien hankintojen tai kansalliset kynnysarvot ylittävien liitteen E mu- kaisiin palveluhankinta- tai käyttöoikeussopimuksiin voidaan tehdä muutos, jos

muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut enna- koida eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen.

Kohtuuttomuutta arvioitaessa otetaan huomioon oikeustoimen sisältö kokonaisuudessaan, sopi- musosapuolten asema sekä sopimuksen tekovaiheessa ja sen jälkeen vallinneet olosuhteet (OikTL 3:36 §). Vallitsevan oikeuskäytännön mukaan ennakoimattomuus on olennainen tekijä arvioin- nissa: jos olosuhdemuutos oli sopimuksen solmimisvaiheessa ennakoitavissa, siihen ei yleensä voi jälkikäteen sopimuskaudella vedota (Saarnilehto & Annola 2018, 173). Päteviä seikkoja saattavat olla esimerkiksi rahanarvon muutos tai toimittajan suoritekustannusten yllättävä nousu esimerkiksi maailmanmarkkinahintojen muututtua. Liikesopimuksissa kohtuullistamisen ehdot täyttyvät kuiten- kin harvoin, koska ennakoimattoman olosuhdemuutoksen lisäksi arvioidaan sopimusta kokonai- suutena. (Xxxxxxxxxxx & Annola 2018, 183-184.) Äkillisiin olosuhteiden muutoksiin onkin järkevää jo sopimusvalmistelussa varautua esimerkiksi sitomalla hinnanmuutokset sopimuskohteeseen so- veltuvaan indeksiin (indeksiehto) (Saarnilehto & Annola 2018, 183).

Mikäli edellä kuvatut hankintalain 14 luvun 136 §:n 2 momentissa asetetut ehdot eivät toteudu, sovittelua ei voida saman pykälän 1 momentin mukaan käyttää esimerkiksi sellaisessa tilanteessa, jossa sovittelun seurauksena sopimuksesta tulisi todennäköisesti taloudellisesti aikaisempaa edul- lisempi toimittajalle tai ehdot muuttuisivat siten, että ne olisivat alkuperäisessä kilpailutuksessa

mahdollistaneet muidenkin kuin alun perin valittujen ehdokkaiden osallistumisen menettelyyn. Täl- löin hankintasopimuksen katsotaan muuttuvan olennaisesti ja hankintasopimus onkin irtisanottava ja kilpailutettava uudelleen (HankL 14:137 §).

4.6 Sopimuksen voimassaoloaika

Hankintalaki ei pääsääntöisesti ota kantaa hankintasopimusten pituuteen, vaan ne ovat hankin- tayksikön vapaasti päätettävissä. Poikkeuksen tekevät puitejärjestelyt, joiden kesto on rajoitettu neljään vuoteen, ellei pidempään kauteen ole perusteltua syytä (HankL 5:42 §). Puitejärjestelyn sisällä tehtyjen sopimusten voimassaoloajan ei kuitenkaan tarvitse päättyä samanaikaisesti puite- järjestelyn päättymisen kanssa; ne voivat kestoltaan olla puitejärjestelyä pidempiä (Eskola, Kivi- niemi, Krakau & Ruohoniemi 2017, 260). Hankintalain näkökulmasta sopimusajan pituudella on myös merkitystä hankinnan ennakoidun arvon laskemisessa: arvion perusteena käytetään koko sopimuskauden ennakoitua arvoa eli suurinta toimittajalle maksettavaa kokonaiskorvausta (HankL 4:27 §) ja sopimuskausi mahdollisine optioineen on ilmoitettava hankinta-asiakirjoissa.

Sopimuksia voidaan luokitella sopimustyypin mukaan kerta- ja kestosopimuksiksi. Kerta- eli kerta- luonteinen sopimus päättyy yleensä siihen, kun sovittu palvelu- tai tavarasuoritus on tehty. Tällöin sopimukseen on hyvä kirjata sen päättyvän ilman erillistä ilmoitusta ja määritellä, mikä toiminto päättää sopimuksen. (Hemmo & Hoppu 2019.) Esimerkiksi työkoneen hankinta on kertasopimus: sopimus päättyy ilman erillistä irtisanomista, kun kone on sopimusehtojen mukaisesti toimitettu hankintayksikölle ja tämä on hyväksynyt toimituksen. Koska kertasopimuksella ei ole samanlaista kannustinta sopimuskumppanin etujen valvontaan kuin pidempiaikaiselle yhteistyölle perustuvalla kestosopimuksella, on varsinkin arvoltaan suuren kertahankinnan sopimusvalmistelussa otettava huomioon olennaiset riskit ja niiden hallintakeinot sopimuskaudella (Hemmo 2005, 9).

Kestosopimus tehdään pidemmälle ajalle, joko sopimuksessa määritellyksi sopimuskaudeksi (määräaikainen sopimus) mahdollisine kausioptioineen tai toistaiseksi voimassa olevaksi. Määrä- aikainen kestosopimus päättyy ilman erillistä ilmoitusta sopimuksessa sovitun sopimuskauden jäl- keen, eikä sopijapuolilla ole lähtökohtaisesti irtisanomisoikeutta kesken sopimuskauden. (Tuomi- nen 2018.) Suositeltavinta on mainita nimenomainen päättymispäivämäärä, vaikka määräaikaisuus voidaan myös määritellä esimerkiksi alkamaan tietystä päivämäärästä tietyn pituisena (Hemmo 2005, 298). Kestosopimuksen irtisanominen voi kuitenkin tulla kyseeseen, jos sopimus on tehty

siten, että se jatkuu automaattisesti sopimuskauden päätyttyä uudella määräaikaisella kaudella, ellei sitä irtisanota sovittuna ajankohtana. (Tuominen 2018.) Sopimuksen valmistelun näkökul- masta kestosopimusten riskit painottuvat sopimuksen irtisanomisvaiheeseen toistaiseksi voimassa olevissa sopimuksissa. Sopimuskumppani on saattanut tehdä mittavia investointeja hankintasopi- muksen toteuttamiseksi pitkällä aikavälillä, ja toimittajalle yllätyksenä tulevassa sopimuksen irtisa- nomistilanteessa voi syntyä tyytymättömyyttä ja jopa mahdollisia korvausvaatimuksia. (Hemmo 2005, 10.) Riskiä voidaan vähentää sopimuksen kohteeseen nähden kohtuullisen pituisella irtisa- nomisajalla (Hemmo 2005, 295).

Määräaikainen sopimus voidaan myös sopia jatkumaan toistaiseksi voimassa olevana määräajan jälkeen tai sopimus voidaan alun perin tehdä toistaiseksi voimassa olevaksi. Tällöin sopimus päät- tyy erillisellä irtisanomisilmoituksella sovitun irtisanomisajan puitteissa. Jos sopimuksessa ei ole sovittu irtisanomisaikaa, noudatetaan kohtuullista irtisanomisaikaa. Irtisanomisajalla sopimusvel- voitteet sitovat edelleen osapuolia. (Tuominen 2018.) Sopimuksella on myös hyvä sopia siitä, tar- vitaanko irtisanomiseen tietty peruste vai voiko sopimuksen irtisanoa ilman erillistä syytä. Lisäksi voidaan sopia irtisanomismenettelyn teknisestä sisällöstä, kuten irtisanomisilmoituksen muodosta tai vastaanottajasta. (Hemmo 2005, 302.)

Esimerkiksi JYSE 2014 Palvelut (2017, 23) mahdollistaa tilaajalle oikeuden irtisanoa hankintasopi- mus päättymään välittömästi muun muassa seuraavissa erityistilanteissa:

• palveluntuottajaa rasittaa hankintalain 80 §:n mukainen pakollinen tai 81 §:n mukainen harkinnanvarainen poissulkemisperuste, eikä palveluntuottaja ole pyynnöstä toimittanut hyväksyttävää selvitystä kohtuullisessa ajassa

• palveluntuottajan taloudelliset tai muut olosuhteet ovat olennaisesti muuttuneet sellaisiksi, ettei tilaaja ”voi olettaa palveluntuottajan täyttävän hankintasopimuksen mukaisia velvolli- suuksiaan eikä luotettavaa selvitystä velvoitteiden täyttämisestä anneta”

• hankintasopimukseen tulee sellainen olennainen muutos, joka vaatii hankinnan uudelleen- kilpailuttamisen.

On kuitenkin korostettava, että lainsäädäntöön perustuvat irtisanomisehdot ovat aina kumpaakin sopimusosapuolta velvoittavia, vaikka niitä ei erikseen olisi sopimuksessa mainittu. Lisäksi JYSE 2014 Palvelut ja JYSE 2014 Tavarat (2017, 12) antavat tilaajalle oikeuden hankintasopimuksen irtisanomiseen kuuden kuukauden irtisanomisajalla, mikäli palveluntuottaja ei pysty esittämään kohtuullisessa ajassa korvaavaa alihankkijaa poistuneen tilalle tai alihankkijan vaihtaminen on

mahdotonta. Palveluhankinnoissa tilaaja voi myös irtisanoa sopimuksen päättymään kuuden kuu- kauden irtisanomisajalla, jos sopimukseen nimetty henkilö poistuu palveluntuottajan palveluksesta, eikä tämä pysty esittämään kohtuullisessa ajassa korvaavaa soveltuvaa henkilöä poistuneen tilalle (JYSE 2014 Palvelut 2017, 14).

Kummatkin vakiosopimusehdot mahdollistavat molemminpuolisen sopimuksen irtisanomisen hin- nantarkastustilanteiden yhteydessä: mikäli hinnanmuutoksesta ei päästä yksimielisyyteen, on kum- mallakin sopijapuolella oikeus irtisanoa sopimus päättymään kuuden kuukauden irtisanomisajalla (JYSE 2014 Palvelut 2017, 16; JYSE 2014 Tavarat 2017, 14).

5 REKLAMOINTI JA OIKEUSSUOJAKEINOT SOPIMUSRIKKOMUKSISSA

5.1 Suoritushäiriö eli sopimusrikkomus

Xxxxxxxxxxx & Annola (2018, 187) määrittelevät suoritushäiriön seuraavasti:

Suoritushäiriöksi (sopimusrikkomukseksi) kutsutaan sitä, ettei sopimuksen tarkoittama suo- ritus jostain syystä toteudu. Suoritushäiriö ilmenee, kun verrataan keskenään sopimuksen- mukaista suoritusta ja tehtyä suoritusta. Suoritus on virheellinen, jos se vastaanottajalle epäedullisella tavalla poikkeaa siitä, mihin suorittaja oli sitoutunut.

Suoritushäiriö voi johtua oikeudellisesta virheestä, jolloin toimittaja xxx xxxxxx muun omistamaa tavaraa, tai vallintavirheestä, jolloin tilaaja ei lainsäädännöstä tai viranomaisen päätöksestä johtuen voi käyttää tavaraa sovitulla tavalla. Yleisin virhetyyppi on kuitenkin faktinen eli tosiasiallinen virhe: tavara tai palvelu ei ominaisuuksiltaan vastaa sovittua (Hemmo & Hoppu 2019; Xxxxxxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx 2006, 99.) Lisäksi suoritushäiriö voi liittyä sopimussidonnaisuuden käsitteeseen, jolloin kyseessä on sopimussidonnaisuuden syntymättä jääminen oikeustoimen pätemättömyyden vuoksi tai pätevän sopimussidonnaisuuden rajoittuminen tai raukeaminen esimerkiksi ylivoimaisen esteen (force majeure) johdosta (Rudanko 2015c). Aihealueen rajauksen vuoksi keskitytään tässä työssä tarkastelemaan faktisia tavaravirheitä ja toimittajan tai palveluntuottajan sopimuksen toteut- tamiseen liittyvästä toiminnasta johtuvia suoritushäiriöitä. Jälkimmäisten suoritushäiriöiden perus- tyypit ovat viivästys ja virhe (Saarnilehto & Annola 2018, 188).

Kuten aiemmin jo todettiin, sopimukseen on selkeästi kuvattava sopimuksen kohteena oleva tavara ja/tai palvelu sekä muut olennaiset suoritukseen liittyvät sopimusehdot. Mikäli tiedot on määritelty ylimalkaisesti tai osa toteutuksesta sovittu suullisesti, suoritushäiriön todentaminen voi olla haas- tavaa tai jopa mahdotonta, koska yksiselitteistä kirjallista vertailukohtaa ei ole. Tällöin toimittaja voi kiistää sitoutuneensa hankintayksikön vasta reklamaatiossa täsmällisesti kuvaamaan asiaan ja ve- dota siihen, että alkuperäinen määritelmä on jättänyt toimittajalle harkintavaltaa. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Sopimusrikkomusta selviteltäessä on otettava huomioon, että kummallakin sopimusosapuolella on aina sopimusvelvoitteita. Mikäli hankintayksikkö ei ole huolehtinut omien velvoitteidensa hoitami- sesta ja tämä on vaikuttanut toimittajan suoritukseen, ei hankintayksikkö voi vedota sopimusrikko-

mukseen (Tuominen 2018). Tällainen tilanne voi olla esimerkiksi se, että tilaaja ei ole ollut sovittuna aikana vastaanottamassa toimitettavaa tavaraa, tai tilaaja ei ole ajoissa toimittanut palveluntuotta- jalle työssä tarvittavia materiaaleja.

5.1.1 Tavaran virhe ja luovutuksen viivästyminen

Irtaimen omaisuuden kaupassa sovelletaan kauppalain säännöksiä, ellei sopimuksella, kauppata- valla tai muulla sopijapuolia sitovalla tavalla ole sovittu muuta (KL 1:3 §). Xxxxxxxxxx 4 luvun 17 ja 18 §:ien mukaan tavarassa on virhe, jos:

• tavara ei vastaa sitä, mistä on sovittu (julkisissa hankinnoissa tarjouspyynnössä asetetut vähimmäisvaatimukset ja/tai tarjousvertailussa pisteytettävät laatukriteerit, joihin tarjoaja on sitoutunut tarjouksellaan)

tai mikäli mitään erityistä ei ole sovittu, ja jos:

• tavara ei sovellu siihen tarkoitukseen, johon sitä yleensä käytetään

• tavara ei sovellu tilaajan toimittajalle kertomaan erityiseen tarkoitukseen, johon sitä oli tar- koitus käyttää ja tilaaja on perustellusti luottanut toimittajan asiantuntemukseen

• xxx xxxxxx ei vastaa toimittajan tai jonkun muun toimittajan lukuun tavarasta antamia tietoja

• tavara ei vastaa ominaisuuksiltaan toimittajan näyte- tai mallikappaletta

• tavaraa ei ole pakattu asianmukaisesti tilanteessa, jossa tavaran säilyminen tai suojaami- nen edellyttää pakkausta.

Lisäksi virheeksi voidaan katsoa tilanne, jossa toimittaja ei luovuta tavaraa hankintayksikölle tai se luovutetaan liian myöhään – eikä viivästys johdu hankintayksikön toiminnasta (KL 5:22 §). Tava- rantoimittajan olennaisimpana velvollisuutena on siis oikeanlaatuisen tavaran luovuttaminen tilaa- jalle oikeassa paikassa oikeaan aikaan.

Tavaran virheellisyyttä arvioidaan sen perusteella, millaiset tavaran ominaisuudet ovat vaaranvas- tuun siirtymishetkellä eli tavaran luovutushetkellä. Tilaajalla on lisäksi kauppalain 4 luvun 20 §:n mukaan oikeus jo ennen kaupantekoa tarkastaa hankinnan kohteena oleva tavara (ennakkotarkas- tus). Ennakkotarkastus on tehtävä huolellisesti, sillä hankintayksikkö ei enää voi virheenä vedota sellaiseen seikkaan, jonka olisi pitänyt tarkastuksessa tulla ilmi. Koska ennakkotarkastus siirtää riskiä toimittajalta tilaajalle, on soveltuvissa hankinnoissa suositeltavaa tehdä kirjalliset rajaukset

ennakkotarkastuksen kohteista. (Hemmo & Hoppu 2019.) JYSE 2014 Tavarat -yleisten sopimus- ehtojen kohdassa 9.2 lisäksi täsmennetään, etteivät tilaajan ennen luovuttamista suorittamat tar- kastukset vähennä toimittajan velvollisuuksia tai vastuuta.

Jos tavaran luovutus- ja vastaanottopaikkakunta on sama, kyseessä on paikalliskauppa, muussa tapauksessa kaukokauppa. Noutokaupassa tilaaja noutaa tavaran sovitusta paikasta sovittuun ai- kaan ja tavara katsotaan luovutetuksi, kun tilaaja on ottanut sen vastaan. Kuljetuskaupassa toimit- taja lähettää tai kuljettaa tavaran hankintayksikölle sopimuksen mukaisesti. Tällöin luovutus tapah- tuu paikalliskaupassa ja toimittajan itse vastatessa kuljetuksesta silloin, kun tilaaja ottaa tavaran haltuunsa. Mikäli käytetään rahdinkuljettajaa, myyjän katsotaan luovuttaneen tavaran siinä vai- heessa, kun se on siirtynyt rahdinkuljettajan hallintaan. On kuitenkin huomioitava, että jos tavara on myyty ”vapaasti”, ”toimitettuna” tai ”vapaasti toimitettuna” tietylle paikkakunnalle, katsotaan se luovutetuksi vasta kun se on saapunut kyseiselle paikkakunnalle. (Hemmo & Hoppu 2019.) Julki- sissa tavarahankinnoissa lähes poikkeuksetta sovellettavissa JYSE 2014 Tavarat - yleisissä sopi- musehdoissa käytetään toimituslausekkeena toimitettuna perille tilaajan nimeämään paikkaan -eh- toa (TOP tilaajan nimeämä paikka, Finnterms 2001) ja vaaranvastuun todetaan siirtyvän tilaajalle silloin kun tavara on toimituslausekkeen mukaisesti luovutettu (JYSE 2014 Tavarat 2017, 15).

Vaaranvastuun siirtymishetki on todennettava kirjallisesti tavaraan tai kuljetusasiakirjaan tehdyin merkinnöin tai muulla tavoin on tehtävä selväksi, että tavara on luovutettu hankintayksikölle. Tämän jälkeen tilaajan on aktiivisella toiminnalla tarkastettava, että tavara vastaa sovittua (jälkitarkastus- velvollisuus):

Kun tavara on luovutettu, ostajan on tarkastettava se hyvän tavan mukaisesti niin pian kuin olosuhteet sen sallivat. (KL 6:31 §)

Mikäli hankittu tavara on sentyyppistä, että välitön jälkitarkastus ei ole käytännöllistä (esimerkiksi tuotantomateriaalit), tai täysimääräinen jälkitarkastus jostain muusta painavasta on perusteltua siir- tää myöhemmäksi, on riitariskin vähentämiseksi suositeltavaa tehdä asiasta merkintä hankintaso- pimukseen. Lisäksi kauppalain 4 luvun 21 §:n perusteella myyjä vastaa myös virheestä, joka tava- rassa on ollut vaaranvastuun siirtymisen ajankohtana, vaikka virhe ilmenisi vasta myöhemmin (niin sanottu piilevä virhe). (Hemmo & Hoppu 2019.)

5.1.2 Palvelun virhe

Palveluille ei ole vastaavaa palveluvirheitä yksilöivää yleislakia kuin kauppalaki tavarahankinnois- sa. Vaikkakin kuluttajakauppa jää tämän opinnäytetyön ulkopuolelle, voidaan kuluttajasuojalain 8 luvun 12 §:n määrittelyä käyttää liikesopimusten palveluiden virheen määrittelyssä:

Palvelun on sisällöltään, suoritustavaltaan ja tulokseltaan vastattava sitä, mitä voidaan kat- soa sovitun.

Palvelusopimuksia valmistellessa onkin hankinnan tavoitteiden ja hankittavien palveluiden selkeä kuvaaminen vieläkin tärkeämpää kuin tavarahankinnoissa. JYSE 2014 Palvelut -yleisissä sopimus- ehdoissa (2017, 12) määritellään palvelun yleiset vähimmäisvaatimukset seuraavasti:

Palvelun on koko sopimuskauden ajan vastattava sitä, mitä on sovittu. Palvelun on myös vastattava palvelun sisällöstä, suorituksesta tai muista palvelun laatuun liittyvistä seikoista tilaajalle annettuja tietoja. Palvelun tulee soveltua siihen tarkoitukseen, johon sellaista pal- velua yleensä käytetään. Palvelun tulee laadultaan vähintään vastata siitä etukäteen tilaajalle mahdollisesti annettua näytettä ja esittelyä. - - Palveluntuottaja tuottaa palvelut huolellisesti, harkiten ja sellaisella ammattitaidolla, mitä voidaan kohtuudella olettaa ammat- titaitoiselta palveluntuottajalta.

Lisäksi ehdoissa todetaan, että jos palvelu ei vastaa em. vaatimuksia, siinä on virhe (JYSE 2014 Palvelut 2017, 11). Yleisissä sopimusehdoissakin siis viitataan ensisijaisesti varsinaiseen sopimus- asiakirjaan liitteineen ja siihen mitä on sovittu.

Ristiriitatilanteissa pyritään ratkaisu löytämään ensisijaisesti sopimusasiakirjoista sekä -ehdoista ja vasta toissijaisesti muista oikeuslähteistä, kuten alalla vallitsevista kauppatavoista tai tuomioistuin- ten aikaisemmista ratkaisuista (Hemmo & Hoppu 2019). Tarjouspyyntöön (sopimukseen) onkin suositeltavaa tehdä erillisinä liitteinä selkeät palvelunkuvaukset ja käyttää niissä täsmällisiä mää- reitä ja ilmaisuja. Esimerkiksi sen sijaan, että kirjataan ”työvaihe X tehdään säännöllisesti”, sopi- mukseen määritellään, kuinka usein kyseinen työvaihe tehdään tietyllä aikavälillä ja kenen vas- tuulla sen tekeminen on.

Asiantuntijapalvelut muodostavat virheen määrittelyn näkökulmasta haastavan kokonaisuuden, koska niissä palvelunsuoritus koostuu aineettomasta asiantuntemuksen tarjoamisesta hankintayk- sikölle. Tästä johtuen on usein mahdotonta kuvata hankittavaa palvelua riittävällä tarkkuudella. Tällöin virhetilanteessa yleensä arvioidaankin, onko palveluntuottaja toiminut huolellisuusvelvoit- teiden mukaisesti palvelusuorituksen aikana. (Norros 2008, 673, 639.) Tähän viitataan myös JYSE

2014 Palvelut -yleisten sopimusehtojen (2017, 12) vaatimuksessa tuottaa palvelut huolellisesti, harkiten ja sellaisella ammattitaidolla, mitä voidaan kohtuudella olettaa ammattitaitoiselta palvelun- tuottajalta. Arvioinnissa tarkastellaan palveluntuottajan menettelytapoja, kuten päättelytapojen hy- väksyttävyyttä ja sitä, onko tämä tarkastanut kohteeseen ja ratkaisuun liittyvät pohjatiedot huolelli- sesti (Norros 2008, 639). Norros (2008, 639) esittää esimerkkinä korkeimman oikeuden ennakkota- pauksen 30.6.1999 KKO:1999:80, jossa tilintarkastusyhtiön antaman virheellisen veroneuvonnan vuoksi toimeksiantaja oli tehnyt itselleen epäedullisen tontinvuokraluovutuksen. Virhe johtui toimek- siantajan antamasta virheellistä pohjatiedosta. Korkein oikeus katsoi kuitenkin tilintarkastusyhtiön olleen vastuussa aiheutuneesta vahingosta, koska se ei ollut huolellisuusvelvoitteiden mukaisesti tarkastanut annettuja pohjatietoja ja varmistanut niiden paikkansapitävyyttä.

5.2 Reklamointi suoritushäiriötilanteissa

Reklamaatio on velkojan ilmoitus velalliselle siitä, ettei tämän suoritus vastaa sopimuksessa sovit- tua (Saarnilehto 2010a, 3). Havaittuaan hankitussa tavarassa tai palvelusuorituksessa virheen han- kintayksikön (velkoja) on ilmoitettava eli reklamoitava siitä toimittajaa tai palveluntuottajaa (velalli- nen). Reklamaation tarkoituksena on varmistaa sen vastaanottajan tiedonsaanti tapahtuneesta vir- heestä ja odotettavissa olevista vaatimuksista ja antaa sen tekijälle oikeus vaatia seuraamuksia suoritushäiriöstä. (Saarnilehto 2010a, 4-5.) On myös huomioitava, että reklamaatio on virhekohtai- nen. Vaikka toimittajalle olisi jo aiemmin tehty reklamaatio virheestä, vaatii uuden virheen löytymi- nen aina uutta reklamaatiota (Saarnilehto 2010b, 149). Tavarahankintoja koskevan kauppalain 6 luvun 32 §:ssä säädetään reklamoinnista ja reklamointiajasta seuraavaa:

Ostaja ei saa vedota tavaran virheeseen, ellei hän ilmoita virheestä myyjälle kohtuullisessa ajassa siitä, kun hän on havainnut virheen tai hänen olisi pitänyt se havaita (reklamaatio).

Hankintayksikkö voi siis vedota oikeussuojakeinoihin vasta sitten, kun omat sopimusvelvoitteet on täytetty ja reklamaatio on tehty (Tuominen 2018). Poikkeuksen tähän hankintayksikön reklamaa- tiovelvollisuuteen ennen oikeussuojakeinoihin vetoamista tekee toimittajan törkeä huolimattomuus tai kunnianvastainen ja arvoton menettely (KL 6:33 §). Todistustaakka tästä on kuitenkin aina han- kintayksiköllä, joten Xxxxxxxxxxx (2010a, 12) kehottaa aina reklamoimaan suoritushäiriöstä. Lisäksi on katsottu, että tavaran toimituksen viivästyksestä ei tarvitse reklamoida, koska toimittaja tietää toimituksen viivästyneen (Ämmälä 2003, 261).

Reklamaatio on tilaajan oikeuden lisäksi myös tilaajan velvollisuus, koska reklamaatiokäytännöllä toteutetaan lojaliteettiperiaatetta erityisesti pitkäaikaisissa sopimuksissa. Hankintayksiköllä on vel- vollisuus reklamoida myös silloin, kun huomaa toimittajan toimivan sopimusvelvoitteiden vastai- sesti, vaikkei siitä aiheutuisikaan välitöntä haittaa hankintayksikölle itselleen (Saarnilehto 2010a, 6).

Kuva 6 Ilman reklamaatiota hankintayksikkö ei voi vedota oikeussuojakeinoihin (Tuominen 2018).

Vaikka tiukka ja dokumentoitu reklamointimenettely on hankintayksikölle hyödyllinen, Hemmo (2019) nostaa esiin myös toisen näkökulman: myös vähäisiin sopimusrikkomuksiin tarttuva rekla- maatiokäytäntö saattaa näyttää toimittajasta aggressiiviselta ja lisätä jännitteitä osapuolten välille. Käytännössä onkin tärkeää tarkastella sopimusyhteistyötä kokonaisuutena ja arvioida tapahtuneen sopimusrikkomuksen vakavuutta sopimuksen tavoitteisiin nähden. Varsinkin pitkissä sopimussuh- teissa osapuolien joustavalla yhteistyöllä on suuri merkitys sopimuksen yhteisten tavoitteiden saa- vuttamiseksi. Myös Pietilä (2012, 9) toteaa hyvien pitkäkestoisten liikesuhteiden ylläpidon edellyt- tävän, että kirjalliset sopimukset ja toimivien henkilökohtaisten suhteiden tuoma luottamus täyden- tävät toisiaan sopimuskaudella. Tällöin pienimmistä rikkeistä voidaan antaa esimerkiksi suullisia huomautuksia ja ratkaista ongelmat yhteistyöllä, ja säästää kirjallinen reklamointi vasta vakavam- piin suoritushäiriöihin. Nyblin (2012, 21) korostaa kuitenkin, että reklamoimatta jättämisen on oltava aina harkittu ja perusteltu päätös.

5.2.1 Reklamaation sisältö

Reklamaatiolle ei ole olemassa tiettyä määrämuotoa, mutta siihen on suositeltavaa kirjata vähin- tään seuraavat: asian taustoitus, viittaus asiaa koskevaan sopimukseen ja sopimusosapuoliin, selkeä yhteenveto siitä, mitä on sovittu ja miten suoritus poikkeaa sovitusta (sopimusrikkomuksen yksilöinti), virheestä hankintayksikölle aiheutuneet seuraamukset, vaatimus virheen korjaamisesta sekä varaus oikeuteen esittää yksilöityjä vaatimuksia myöhemmin, päiväys ja allekirjoitukset (Rek- lamaatio 2017). Kauppalain alaisissa tavarahankinnoissa reklamaatio on aina niin sanottu neutraali reklamaatio, jossa ei esitetä muita vaatimuksia kuin mahdollinen vaatimus virheen korjaamiseen (Ämmälä 2013, 261). Täsmällisemmät vaatimukset esitetään neutraalin reklamaation teon jälkeen. Palveluhankinnoissa ei vastaavaa lakisääteistä rajoitusta ole.

Reklamaation tai useampien samasta asiasta tehtävien reklamaatioiden yhteydessä voidaan antaa myös varoitus esimerkiksi siitä, että sopimusrikkomuksen jatkaminen tulee johtamaan kohtuullisen ajan kuluessa vahingonkorvausvaatimukseen, sopimuksen purkuun tai muuhun varoituksessa yk- silöityyn sanktioon. Varoituksen jälkeen ei toimittaja voi kiistää olleensa tietämätön rikkomuksen olennaisesta merkityksestä tilaajalle. (Wuolijoki 2016, 239.)

Reklamaatio on suositeltavaa aina tehdä kirjallisena ja päivättynä, koska on sen tekijän vastuulla todentaa reklamoinnin tapahtuneen kohtuullisessa tai sovitussa ajassa. Jos tilaaja ei pysty jälkikä- teen esittämään näyttöä asiasta, on tilanne juridisesti sama kuin reklamaatiota ei olisi tehty (Saar- nilehto 2010a, 7). Kuntaliitto suosittaakin pyytämään sähköiseen reklamaatioon vastaanottokuit- tausta tai tekemään reklamaation postitse saantitodistuksella tai haastemiehen välityksellä (Reklamaatio 2017). Tarkoituksenmukaisella tavalla lähetetty reklamaatio kulkee aina vastaanot- tajan vastuulla eli lähettäjällä on oikeus vedota ilmoitukseen, vaikka se myöhästyisi, vääristyisi tai ei tulisi perille (KL 17:82 §). Myös oikeustoimilain 4 luvun 40 §:ssä säädetään lähettäjän ilmoitus- velvollisuuden täyttymisestä sillä, että ilmoitus on tarkoituksenmukaisella tavalla toimitettu. Asiaa on käsitelty muun muassa korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä 7.11.1995 KKO:1995:187, jossa korkein oikeus katsoi, ettei urakoitsija menettänyt oikeuttaan esittää sopimukseen perustuvia vaatimuksia, vaikka sen lähettämä kirjattu kirje olikin palautunut noutamattomana.

5.2.2 Reklamaatioaika

Reklamaatioaika lähtee kulumaan siitä hetkestä, kun tilaaja havaitsee reklamoitavan virheen eli saa tietoonsa sopijapuolen rikkoneen sopimusta. Toisin sanoen toimittajalle tehty reklamaatio ei aloita reklamaatioaikaa, vaan itse virheen huomaaminen. Esimerkkinä Saarnilehto (2010b, 149) esittää korkeimman oikeuden ratkaisun KKO 10.12.1998 1998:150:

A oli syksyllä 1991 ostanut B:ltä taulun, joka B:n ilmoituksen ja taulun signeerauksen mu- kaan oli tunnetun venäläisen taiteilijan C:n maalaama. B oli myös 3.12.1991 päivätyssä kauppakirjaksi nimetyssä asiakirjassa vakuuttanut, että A:n häneltä ostama taulu oli aito. Venäläisten taideasiantuntijoiden syksyllä 1994 suorittamasta tutkimuksesta A:lle annetun 13.1.1995 päivätyn todistuksen mukaan taulu ei ollut aito. A ilmoitti asiasta B:lle 28.1.1995 päivätyllä kirjeellä ja purki kaupan 13.6.1995. B:n antaman vakuutuksen johdosta A:n kat- sottiin vapautuneen kauppalain 31 §:n 1 momentissa säädetystä tarkastusvelvollisuudes- taan. Kun ei ollut muutakaan perustetta katsoa A:n reklamoineen liian myöhään, A ei ollut menettänyt oikeuttaan vedota kaupan kohteen virheellisyyteen.

Koska A on saanut vasta 1995 tietää sopimusrikkomuksesta, lähtee reklamaatioaika kulumaan tuolloin, vaikka taulu oli ostettu jo 1991. Olennaista tässä on kuitenkin se, että A:lla ei ole ollut tutkimisvelvollisuutta tavaran virheestä, koska B on antanut taulun aitoudesta vakuutuksen. Mikäli vakuutusta ei olisi ollut ja myyjä olisi antanut kaikki sopimusvelvoitteen kannalta olennaiset tiedot heti sopimuksen syntyessä, reklamaatioaika olisi alkanut kulua vuodesta 1991. Edellä mainitun lisäksi reklamaatioajan käynnistyminen edellyttää, että tilaaja ymmärtää toimintahäiriön johtuvan virheestä eikä virheellisestä käytöstä, ja että tämä ymmärtää virheen kuuluvan toimittajan korvaus- velvollisuuden piiriin. (Saarnilehto 2010b, 149-150.) Xxxxxxxxxxx (2010b, 151) toteaakin, että reklamaatioajan alkamisajankohdan päättelyssä on otettava kokonaisvaltaisesti huomioon vallin- neet olosuhteet. Yritysten välisessä kaupassa myös tilaajalla on suurempi vastuu virheen havait- semisesta, koska ammattimaisen tavaran vastaanottajan voidaan katsoa yksityishenkilöä parem- min tuntevan hankinnan kohteen.

Xxxxxxxxxx 6 luvun 32 §:ssä säädetään, että reklamaatio on tehtävä kohtuullisessa ajassa siitä, kun virhe on havaittu tai se olisi pitänyt havaita. JYSE 2014 Palvelut -yleiset sopimusehdot (2017, 19) käyttää myös samaa sanamuotoa. Kohtuullinen aika on kuitenkin haastava määritellä, koska sille ei ole olemassa yksiselitteisiä rajoja, ja Xxxxxxxxxxx (2010b, 153) toteaakin, että kohtuullisen ajan pituus ratkaistaan aina tapauskohtaisesti. Nyblin (2012, 22) mainitsee yrityksiin sovellettavan reklamaatioajan olevan yleensä enintään 1-2 viikkoa. Piilevä virhe, eli virhe, joka paljastuu vasta tavaraa käytettäessä, voi siirtää kohtuullisen ajan alkamista varsinaisesta kaupan teosta tavaran

käyttöhetkeen. Esimerkkinä korkeimman oikeuden ratkaisu KKO 1983 II 39, jossa moottorivene ostettiin talvella ja jäähdytysjärjestelmässä ollut virhe havaittiin vasta keväällä, kun konetta käytet- tiin vedessä. (Ämmälä, 2003, 268.)

Tilaajan on kuitenkin aina huomioitava hiljaisen sopimusmuutoksen riski: jos reklamaation teossa viivytellään turhaan, voidaan sopimusta katsoa muutetun konkludenttisesti. Jos kaikki sopimusrik- komuksesta aiheutuneet vahingot eivät ole vielä tiedossa, varataan reklamaatiossa tilaisuus täs- mentää vaatimuksia myöhemmin. (Reklamaatio 2017.) Passiivisuudellaan tilaajaa saattaa menet- tää oikeutensa vedota virheeseen (Ämmälä 2003, 275). Nyrkkisääntönä voidaankin pitää sitä, että reklamaatio on tehtävä virheen huomaamisen jälkeen niin pian kuin mahdollista.

Luonnollisesti sopimuksella voidaan myös aikamäärein täsmentää kohtuullista aikaa sopimuksen kohdetta paremmin vastaavaksi. Poikkeuksena tällöinkin ovat tilanteet, joissa toimittaja on mene- tellyt törkeän huolimattomasti tai kunnianvastaisesti ja arvottomasti (Ämmälä 2003, 276). Tällöin tilaajalla on oikeus vedota virheisiin, vaikka aikarajoitus olisi mennyt umpeen. Reklamaatiomenet- tely voidaan kuvata laajemminkin sopimukseen, jolloin sopimusaikana noudatetaan siinä kuvattua reklamointitapaa. JYSE 2014 Palveluissa (2017, 19) että JYSE 2014 Tavaroissa (2017, 18) on jo oletusarvoisesti asetettu toimittajalle 14 päivän aikaraja reklamaation johdosta tehtäville toimenpi- teille.

5.3 Tilaajan oikeussuojakeinot suoritushäiriöissä

Todennetun sopimusrikkomuksen ja reklamaation jälkeen hankintayksiköllä on oikeus käyttää eri- laisia oikeuskeinoja sovitun mukaisen suorituksen aikaansaamiseksi tai taloudellisen hyvityksen saamiseksi. Oikeussuojakeinoihin on kuitenkin vedottava kohtuullisen ajan sisällä reklamaation te- osta. Ellei reklamaatiota täydennetä kohtuullisen ajan sisällä, tilaaja voi menettää oikeutensa ve- dota virheisiin – käytäntö on siis sama kuin varsinaisen suoritushäiriöilmoituksen tekemisen aika- rajoitteissa. Oikeuskäytännössä asiaa on käsitelty esimerkiksi korkeimman oikeuden ennakkota- pauksessa 24.10.2016 KKO:2016:69, jossa ostajat hakivat korvausta kiinteistössä havaitusta laa- tuvirheestä. Reklamaatio oli tehty pian virheiden havaitsemisen jälkeen, ja siinä varattiin oikeus esittää myöhemmin kustannusarvioon sidottuja rahallisia korvausvaatimuksia. Yksilöidyt vaatimuk- set oli kuitenkin esitetty vasta noin vuoden päästä virheiden havaitsemisesta käräjäoikeudelle toi-

mitetussa haastehakemuksessa. Koska ostajat eivät esittäneet tyhjentävää selvitystä korjauskus- tannusten selvittämistoimista eivätkä myöskään konkreettisia perusteluja kustannusarvion pyytä- misen viivästymisestä, eikä virheiden laatu ja laajuus ollut korkeimman oikeuden näkemyksen mu- kaan esteenä pikaisemman kustannusarvion saamiselle, korkein oikeus katsoi ostajien menettä- neen oikeutensa vedota virheisiin ja hakea rahallista korvausta.

Kuva 7 Oikeussuojakeinot ja niiden soveltaminen

Oikeuskäytännön mukaan on yleensä aina ensin annettava mahdollisuus toimittajalle tai palvelun- tuottajalle korjata virheensä, jos tämä on mahdollista. Mikäli toimittajalle ei anneta mahdollisuutta korjata virhettään, oikeus vedota virheisiin voidaan menettää. Tämä koskee myös tilannetta, jossa tilaaja on ennen reklamaatiota esimerkiksi korjannut toimittajan tekemiä virheitä. Korkeimman oi- keuden ratkaisu 25.1.2008 KKO:2008:8 koskee tapausta, jossa kiinteistön ostaja purki kiinteistöllä olleen rakennuksen ja ilmoitti vasta purun jälkeen myyjälle havaitsemistaan virheistä. Koska myy- jällä ei ollut purkamisen vuoksi enää mahdollisuutta korjata virheitä, katsoi korkein oikeus ostajan menettäneen oikeuden vedota virheisiin.

Tavarakaupassa virheen korjaaminen tai uusi toimitus ovat aina ensisijaisia keinoja, koska kaup- palaissa muut seuraamukset, pois lukien vahingonkorvaus ja sopimussakko, on rajattu sovelletta-

viksi vasta silloin, kun toimittaja ei täytä velvollisuuttaan korjata virhe (Hemmo & Hoppu 2019). Sopimuksen yksipuolinen purkaminen on jyrkin tapa reagoida virheeseen ja se edellyttää aina vah- vaa näyttöä olennaisesta sopimusrikkomuksesta tai virheestä. Seuraamukset ja niiden priorisoin- tijärjestys koskevat myös tilannetta, jossa tavaran luovutus viivästyy tilaajasta johtumattomasta sei- kasta.

Seuraavissa alaluvuissa käydään yleisimmät tavara- ja palveluhankintoihin liittyvät oikeussuojakei- not läpi. Tavarahankintojen osalta tarkastellaan kauppalain suoritushäiriöitä koskevia säädöksiä ja palveluhankinnoissa painopiste on JYSE 2014 Palvelut -yleisten sopimusehtojen vastaavissa koh- dissa. Myös palveluhankinnoissa on perusteltua noudattaa kauppalain säännöksiä, koska ne ilmai- sevat usein sopimusoikeuden yleisiä periaatteita ja tuomioistuimet saattavat analogisesti soveltaa niitä sääntelemättömissä tilanteissa (Wuolijoki 2016, 224).

5.3.1 Maksusuorituksesta pidättyminen

Suorituksesta pidättymisellä tarkoitetaan sitä, että hankintayksikkö ei ole velvollinen maksamaan – täyttämään omaa sopimusvelvoitettaan – tavara- tai palvelusuorituksesta ennen kuin se on sovi- tusti toimitettu tai tehty. Maksusta pidättymisellä turvataan myös esimerkiksi hinnanalennusta tai vahingonkorvausta koskevia vaatimuksia. Jos tavara- tai palvelusuoritus on osittain sopimuksen mukaisesti toimitettu, rajaa tämä vastaavasti hankintayksikön oikeutta suorituksesta pidättymiseen. (Xxxxxxxxxxx, Xxxxx & Xxxxxxx 2006, 144; Xxxxx & Hoppu 2019.) Tavarakaupassa kauppalain 8 luvun 42 § koskee suorituksesta pidättymistä:

Jos ostajalla on myyjän viivästykseen tai tavaran virheeseen perustuva vaatimus, ostaja saa pidättyä kauppahinnan maksamisesta vaatimustaan vastaavalta osalta.

Hankintayksikkö ei siis saa kieltäytyä koko hankintasumman maksamisesta, mutta voi pidättäytyä suorituksesta siltä osin kuin arvioi saavansa hinnanalennusta tai vahingonkorvausta toimittajalta. Tämä vaatii kuitenkin huolellisen arvion tekemistä, koska liian suureksi arvioitu suorituksesta pidät- tyminen voidaan katsoa hankintayksikön sopimusrikkomukseksi. (Hemmo & Hoppu 2019.) Sopimusehdoilla voidaan kuitenkin erikseen sopia koko maksusta pidättymisestä virhetilanteessa, esimerkiksi JYSE 2014 Tavarat -yleisissä sopimusehdoissa (2017, 18) seuraavasti:

Jos tavarassa havaitaan virhe, joka estää tavaran ottamisen sille tarkoitettuun käyttöön, tilaaja on oikeutettu pidättäytymään kauppahinnan maksusta siihen saakka, kunnes toimit- taja on poistanut virheen.

JYSE 2014 Xxxxxxxx taas rajaavat hankintayksikön pidättymismahdollisuudet koskemaan vain sitä summaa, johon tällä on virheen perusteella oikeus. Eli vastaavasti kuin kauppalain 8 luvun 42 §:ssä on säädetty.

5.3.2 Virheen korjaamisvaatimus ja luontoissuoritus

Sen lisäksi, että toimittajalla on aina ensisijaisesti oikeus korjata virheensä tai uusia toimitus (luon- toissuoritus) ennen muiden oikeuskeinojen soveltamista, suoritushäiriön korjaaminen on yleensä myös tarkoituksenmukaisinta sopimustavoitteiden kannalta, koska tällöin tilaaja saa lopullisen suo- rituksen oikeamääräisenä ja -laatuisena (Hemmo & Hoppu 2019). Virheen korjaus ja toimituksen uusiminen ovat yleensä keskenään vaihtoehtoisia keinoja, mutta niitä voidaan soveltaa myös pe- räkkäin virheen luonteesta ja suoritushäiriön korjauksen onnistumisesta riippuen (Xxxxxxxxxxx, ym. 2006, 123).

Toimittajan ensisijaiseen virheenkorjaamisoikeuteen on kuitenkin olemassa rajoituksia: jos virheen korjaamisesta aiheutuu tilaajalle olennaista haittaa, suorituksen arvon tai käyttökelpoisuuden alen- tumista, tai se aiheuttaa tilaajalle riskin siitä, että tämä ei saa korvausta virheestä aiheutuneista kustannuksista, voidaan korjausoikeus evätä. Esimerkkinä tästä on tilanne, jossa tilaajalla on pe- rustelluista syistä tarve saada suoritus nopeasti käyttöönsä, eikä toimittaja kykene korjaamaan virhettä vaaditussa ajassa. Luonnollisesti myös niissä tilanteissa, joissa virheen korjaus katsotaan mahdottomaksi, ei toimittajalle tarvitse antaa mahdollisuutta sen yrittämiseen. (Hemmo 2003, 213- 214.) Luontoissuoritusta ei myöskään voida kuitenkaan vaatia tilanteessa, joka aiheuttaisi toimitta- jalle kohtuuttomia tappiota tilaajan saamaan hyötyyn nähden (taloudellinen liikavaikeus) (Hemmo & Hoppu 2019).

Aloite virheen korjaamiseen voi tulla kummalta tahansa sopimusosapuolelta (Hemmo & Hoppu 2019). Kun aloite tulee hankintayksiköltä, voidaan jo reklamaatiossa vaatia suoritushäiriön tai vir- heen korjaamista (luontoissuoritusvaatimus), kuitenkin viimeistään kohtuullisen ajan sisällä rekla- maation tekemisestä (KL 6:35 §). Sisältövapauden periaatteen mukaisesti kohtuullista aikaa voi- daan myös täsmentää etukäteen sopimusehdoilla ja esimerkiksi asettaa määräajan ylittymiselle viivästyssakko. Jos toimittaja ei korjaa virhettä, ja tilaaja silti haluaa pitää hankitun tavaran, on ti- laajalla oikeus saada korvaus kohtuullisista virheenkorjauskustannuksista (KL 6:34 §).

Palveluhankintojen osalta JYSE 2014 Palvelut -yleisissä sopimusehdoissa edellytetään, että pal- veluntuottaja selvittää omalla kustannuksellaan virheen syyn ja korjaa sen viivytyksettä, ellei pysty osoittamaan, ettei virhe johdu sen toiminnasta (JYSE 2014 Palvelut 2017, 19). Samansisältöistä fraasia käytetään myös JYSE 2014 Tavarat -yleisissä sopimusehdoissa.

Suoritushäiriötilanteissa voi joskus tulla erimielisyyttä siitä, kumman osapuolen vastuulla on vir- heen korjaaminen. Korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä 27.6.1984 KKO:1984-II-128 oli kyse siitä, kuuluiko takuuaikana rikkoutuneen ajoneuvonosturin puomin korjaaminen takuun piiriin myyjän (A Oy) virheenä vai johtuiko rikkoutuminen ostajan (nosturiurakoitsija B) käyttöohjeiden vastaisesta toiminnasta. Korkein oikeus perusteli ratkaisuaan seuraavasti:

Jutussa voidaan pitää selvitettynä, että puomin taittuessa nosturia oli jossakin määrin yli- kuormitettu sekä että puomin rasitusta oli lisännyt taakan kiinnijuuttuminen ja puomin epätasainen jatkaminen. Lisäksi on näytetty, etteivät puomiston hitsaussaumat ole täyttä- neet tällaiselle rakenteille asetettuja vähimmäisvaatimuksia sekä että puomiston laippojen ja uumien väliset liitokset ovat olleet huonosti sovitettuja. Sen sijaan on jäänyt selvittämättä, mikä tai mitkä mainituista seikoista ovat vaikuttaneet puomin taittumiseen.

Koskei B ole näyttänyt, ettei ylikuorma, taakan kiinnijuuttuminen tai puomin epätasainen jatkaminen olisi voinut olla vaikuttamassa puomin taittumiseen, eikä A Oy, joka on antanut takuun nosturin virheettömyydestä aineen ja valmistuksen suhteen, etteivät nosturin valmis- tusvirheet olisi vaikuttaneet puomin taittumiseen, ja ottaen lisäksi huomioon sen, ettei A Oy ole antanut B:lle riittäviä tietoja puomin epätasaisen jatkamisen vaikutuksesta puomin nos- tokykyyn, A Oy ja B vastaavat vahingosta KKO:n harkinnan mukaan puoliksi kumpikin.

Tapauksessa kumpikaan osapuoli ei siis pystynyt näyttämään yksiselitteisesti toteen, että riidan aiheuttanut virhe olisi johtunut selkeästi jommankumman toiminnasta. Nosturiurakoitsija B velvoi- tettiin korvaamaan A Oy:lle puolet tämän vaatimasta korjaussummasta, toisin sanoen kokonais- kustannus korjauksesta puolitettiin osapuolen kesken.

Esimerkin tekee mielenkiintoiseksi se seikka, että ratkaisu syntyi äänestyksellä: viidestä KKO:n jäsenestä kolme puolsi edellä kuvattua ratkaisua. Muut kaksi jäsentä katsoivat, että valmistusvir- heen yhteydestä murtumaan ei ollut riittävää näyttöä, ja että murtuma olisi johtunut puomin epäta- saisesta jatkamisesta käytön aikana. Koska A Oy ei ollut antanut riittäviä tietoja B:lle siitä, että epätasainen jatkaminen alentaa puomin nostokykyä, katsoivat eri mieltä olleet jäsenet, että neljän- nes korjauskustannuksista olisi tullut A Oy:n maksettavaksi ja ¾ kustannuksista olisi jäänyt nos- turiurakoitsija B:n vastuulle. Koska varsinkin monessa oikeusasteessa käydyt tuomioistuinkäsittelyt

ovat aikaa vieviä ja kalliita, olisikin riitatilanteissa ensisijainen ratkaisu pyrkiä löytämään kompro- missi suoritushäiriön korjaamiseksi osapuolten välisin neuvotteluin.

5.3.3 Kateosto-oikeus

Jos alkuperäisen suorituksen korjaaminen tai uusiminen on mahdotonta, tilaaja voi vaihtoehtoisesti käyttää kateosto-oikeuttaan ja hankkia vastaavan suorituksen toiselta toimittajalta, ellei kyse ole niin ainutlaatuisesta tai erityisosaamista vaativasta hankinnasta, että sen voi tuottaa vain alkupe- räinen toimittaja (Hemmo 2003, 194). Tällöin alkuperäisen toimittajan korvattavaksi jää välittömänä vahinkona alkuperäisen hankinnan ja kateoston hintojen erotus. Xxxxxxxx on tehtävä huolella ja kohtuullisessa ajassa kertasopimuksen purkamisesta tai kestosopimuksessa toimittajan informoi- misesta. Korvaava tuote tai palvelu on oltava alkuperäistä vastaava ja hankinnassa on käytettävä huolellisuutta – tilaajan on tehtävä hintavertailua uutta toimittajaa etsiessä. Mikäli korvaavan han- kinnan ehdot eivät vastaa alkuperäisiä sopimusehtoja, on niistä johtuva kustannusero huomioitava alkuperäiseltä toimittajalta vaadittavassa hinnanerokorvauksessa. (Wilhelmsson ym. 2006, 91.)

Tavarahankinnoissa kateostossa on kyse kaupan purkamisen jälkeen tapahtuneesta vastaavan tavaran hankinnasta kolmannelta osapuolelta. Tällöin hankintayksiköllä on oikeus saada vahingon- korvauksena hinnanero purkautuneen kaupan tavaran ja kateostolla hankitun tavaran välillä (KL 13:68 §):

Jos kauppa on purettu ja ostaja on tehnyt kateoston - - ja toimenpide on suoritettu huolella sekä kohtuullisessa ajassa kaupan purkamisesta, hinnanero lasketaan sopimuksen mukai- sen hinnan ja kateostossa - - maksetun hinnan perusteella.

Palveluissa kateosto-oikeus yleensä tarkoittaa sopimusehtoihin kirjattua oikeutta hankkia korvaava vastaavan tasoinen palvelu kolmannelta osapuolelta, mikäli sopimusrikkomuksen tehnyt osapuoli ei korjaa tekemäänsä virhettä kohtuullisessa ajassa tai sen toiminnasta johtuvaa virhettä ei voida korjata. Hankintayksiköllä on oikeus laskuttaa hankittu korvaava palvelu sopimusrikkomuksen teh- neeltä osapuolelta. JYSE 2014 Palvelut -yleisissä sopimusehdoissa lisäksi todetaan, että hankin- tayksikön on pyrittävä etukäteen ilmoittamaan sopimusta rikkoneelle osapuolelle aikomuksestaan käyttää kateosto-oikeutta. (JYSE 2014 Palvelut 2017, 19.)

5.3.4 Hinnanalennusvaatimus

Hinnanalennusvaatimuksella voidaan hakea hyvitystä esimerkiksi niissä tilanteissa, joissa virhe ei ole niin olennainen, että se johtaisi sopimuksen purkamiseen. Xxxxxxxxxxx ym. (2006, 130) mää- rittelevät hinnanalennuksen tarkoitukseksi

palauttaa sovittu suhde tavaran [hankinnan] tosiasiallisen arvon ja sen hinnan välille.

Hankintayksiköllä on oikeus vaatia hinnanalennusta, jos toimittaja ei ole vaatimuksesta huolimatta korjannut virhettä tai uusinut toimitusta kohtuullisessa ajassa reklamaatiosta. Hinnanalennusta so- velletaan esimerkiksi myös silloin, kun virhe on niin vähäinen, että sen korjaaminen aiheuttaisi toi- mittajalle kohtuuttoman suuria kustannuksia (Xxxxxxxxxxx ym. 2006, 129.) Rajoituksena on, että hinnanalennusta voidaan edellyttää toimittajalta ainoastaan silloin, kun hyvitettävänä on suoritus- virhe – viivästyksestä ei hinnanalennusta voida vaatia. (Hemmo 2003, 323).

On huomioitava, että tilaajalla on oikeus hinnanalennusvaatimukseen, vaikka kauppahinta olisi jo maksettu. Tällöin toimittaja hyvittää hinnanalennusta vastaavan osan tilaajalle. Vaikka hinnanalen- nusvaatimuksen esittämiselle ei ole asetettu lakisääteistä aikaa, se on tehtävä kohtuullisessa ajas- sa. Esimerkiksi korkeimman oikeuden ratkaisussa 28.11.2005 KKO:2005:127 katsottiin, että neut- raalista reklamaatiosta huolimatta ostaja menetti oikeuden hinnanalennukseen, koska hinnanalen- nusvaatimus tehtiin yli kaksi vuotta sen jälkeen, kun ostaja olisi jo pystynyt yksilöimään vaatimuk- sensa. (Wilhelmsson ym. 2006, 129-130.)

JYSE 2014 Palvelut -yleisissä sopimusehdoissa (2017, 19) todetaan, että jos palvelussa on virhe, tilaajalla on oikeus saada hinnanalennusta. Tavaranhankintojen hinnanalennuksen määrän lasken- nasta säädetään kauppalain 6 luvun 38 §:ssä:

alennetun ja sopimuksen mukaisen hinnan välinen suhde vastaa virheellisen ja sopimuksen mukaisen tavaran arvon välistä suhdetta luovutusajankohtana.

Kauppalain laskentamallia on kuitenkin haastavaa soveltaa muissa kuin sellaisissa hankinnoissa, joissa arvot ovat yksiselitteisiä ja täsmällisiä. Käytännössä hinnanalennuksen määrä lasketaankin usein siten, että laskennan perusteena käytetään hankintayksikölle koituneita euromääräisiä kor- jauskustannuksia virheen korjaamisesta (Hemmo & Hoppu 2019).

5.3.5 Vahingonkorvausvaatimus, välillinen ja välitön vahinko

Vahingonkorvauksen perusajatuksena on saattaa vahinkoa kärsinyt osapuoli taloudellisesti siihen asemaan, jossa tämä olisi ollut ilman vahinkoa tai sopimusrikkomusta (Tuominen 2018). Tilaajalla on oikeus vaatia tapahtuneesta virheestä vahingonkorvausta, vaikka muita oikeussuojakeinoja oli- sikin sovellettu sopimusrikkomustilanteessa (KL 5:22 §). Poikkeuksen tähän tekee kuitenkin so- pimussakko: tilaajalla on oikeus vaatia vahingonkorvausta ainoastaan sellaisen sopimusintressin loukkaamisesta, jota sopimussakko ei suojaa (Hemmo 2003, 341).

Sopimusrikkomuksen johdosta haettaviin vahingonkorvauksiin liittyen on myös huomioitava, että laissa velan vanhentumisesta (728/2003) 7 §:ssä säädetään sopimusrikkomukseen perustuvan va- hingonkorvauksen tai muun hyvityksen vanhentumisajan alkavan siitä hetkestä, kun tilaaja on ha- vainnut virheen tai tämän olisi pitänyt virhe havaita. Reklamaatio- ja velan vanhenemisaika lähtevät siis kulumaan samanaikaisesti.

Välittömiä vahinkoja ovat suorat vahingot, kuten reklamaatio-, selvittely- ja muut vastaavat, suo- raan sopimusrikkomuksesta johtuvat, kustannukset (Hemmo 2003, 274). On kuitenkin huomioita- va, että kaikkia selvittelykuluja ei automaattisesti katsota välittömiksi vahingoiksi. Esimerkiksi kor- keimman oikeuden ennakkopäätöksessä 26.10.2017 KKO:2017:74 todetaan, etteivät ostajan sel- vittelykuluina esittämät polttoöljyn puhtauden tarkastamiseen liittyvät laboratoriokulut olleet välittö- miä vahinkoja, koska ostaja oli jo ennen laboratoriotutkimuksia myöntänyt virheen ja vaihtanut vial- lisen polttoöljyn virheettömään omalla kustannuksellaan.

Välittömät vahingot kuuluvat toimittajan kontrollivastuun alle. Kontrollivastuu tarkoittaa sitä, että toi- mittajalla on vahingonkorvausvelvollisuus silloin, kun sopimusrikkomus on johtunut tämän vaikutus- mahdollisuuksien sisällä olevasta seikasta tai tämän huolimattomuudesta (Hemmo & Hoppu 2019). Vahingonkorvausvelvollisuus poistuu, jos toimittaja pystyy näyttämään, että sopimusrikkomus joh- tui

- - hänen vaikutusmahdollisuuksiensa ulkopuolella olevasta esteestä, jota hänen ei kohtuu- della voida edellyttää ottaneen huomioon kaupantekohetkellä ja jonka seurauksia hän ei myöskään kohtuudella olisi voinut välttää eikä voittaa. (KL 5:27 §)

Myös julkisten palveluhankintojen yleisissä sopimusehdoissa on huomioitu hankintayksikön oikeus saada vahingonkorvausta välittömästä vahingosta. Lisäksi on täsmennetty hankintayksikön vahin- gonkorvausoikeutta välittömien vahinkojen osalta tilanteessa, jossa hankintasopimus päättyy en- nen aikaisesti palveluntuottajasta johtuvasta syystä ja tämä aiheuttaa tilaajalle vahinkoa. Yleisten palveluiden sopimusehtojen mukaan sopijapuolten korvausvastuu on enintään viisi kertaa hankin- tasopimuksen laskennallinen arvo. JYSE Palvelut 2014 -yleiset sopimusehdot huomioivat myös välilliset vahingot seuraavasti: mikäli vahinko on aiheutettu tahallisesti tai törkeällä tuottamuksella, antaa se sopimusrikkomuksesta kärsineelle osapuolelle oikeuden korvaukseen myös syntyneistä välillisestä vahingosta (JYSE 2014 Palvelut 2017, 21). Lisäksi ehdoissa täsmennetään (2017, 19) palvelun loppukäyttäjille aiheutunutta vahinkoa ja siihen liittyvää korvausvelvollisuutta seuraavasti:

Palveluntuottaja on velvollinen korvaamaan tilaajan ja palveluntuottajan välisen hankinta- sopimuksen vastaisella menettelyllä palvelun käyttäjälle aiheuttamansa vahingon.

Palveluhankinnoissa voidaan soveltaa myös tuottamusperusteista vahingonkorvausvastuuta var- sinkin asiantuntijapalveluissa sekä työsuorituksissa. Tuottamusta arvioidaan käännetyn todistus- taakan perusteella, jolloin sopimusrikkomuksen tekijällä on ekskulpaatiovastuu: mikäli tämä osoit- taa toimineensa huolellisesti tai näyttää, että sopimusrikkomus johtui ulkopuolisesta seikasta, va- pautuu korvausvelvollisuudesta. (Hemmo & Hoppu 2019.)

Välillisiä eli epäsuoria vahinkoja taas ovat kauppalain 13 luvun 67 §:n mukaan:

1) vahinko, joka johtuu tuotannon tai liikevaihdon vähentymisestä tai keskeytymisestä;

2) muu vahinko, joka johtuu siitä, ettei tavaraa voida käyttää tarkoitetulla tavalla;

3) voitto, joka on jäänyt saamatta sen vuoksi, että sopimus sivullisen kanssa on rauennut tai jäänyt täyttämättä oikein;

4) vahinko, joka johtuu muun omaisuuden kuin myydyn tavaran vahingoittumisesta; sekä

5) muu saman kaltainen, vaikeasti ennakoitava vahinko.

Esimerkiksi tämän opinnäytetyön alaluvussa 3.1 kuvatussa korkeimman oikeuden ennakkotapauk- sessa koskien ruiskupuristusmuotin valmistusta (30.4.1982 KKO:1982-II-52) kyse oli välillisestä vahingosta: tilaaja vaati korvausta menetystä liikevoitosta.

Xxxxxxxxxx 5 luvun 27 §:n mukaan toimittaja on aina korvausvastuussa välillisistä vahingoista sil- loin, kun vahinko johtuu tämän huolimattomuudesta. Tällöin myös tavarahankinnoissa sovelletaan käännettyyn todistustaakkaan perustuvaa tuottamusvastuuta välillisten vahinkojen arvioinnissa: ellei toimittaja pysty osoittamaan toimineensa huolellisesti, on hankintayksiköllä oikeus vahingon- korvaukseen myös tavaran virheen vuoksi syntyneistä välillisistä vahingoista. Oikeuskäytännössä

asiaa on esimerkiksi ratkottu KKO:n ennakkopäätöksessä 17.10.1994 KKO:1994:98, jossa korkein oikeus totesi kalanviljelylaitoksen olevan oikeutettu vahingonkorvaukseen tuotannon vähentymi- sestä aiheutuneesta välillisestä vahingosta, koska myyjän toimittamissa verkkoaitojen saumoissa oli ollut valmistusvirheestä johtuvia aukkoja, joista kalat pääsivät karkuun. Korkein oikeus katsoi virheen johtuneen ”myyjän verkkoaltaiden valmistuksessa käyttämän valmistajan huolimattomuu- desta ja siten huolimattomuudesta myyjän puolella”.

Toimittajan tai palveluntuottajan vahingonkorvausvastuuta voidaan rajoittaa muilla sopimuseh- doilla. Näitä ovat esimerkiksi ylivoimaista estettä (force majeure) koskevat ehdot, korvattavien va- hinkojen sisältörajoitukset (esimerkiksi välillisten vahinkojen korvausvelvollisuuden poisrajaami- nen), ajallista ja määrällistä ulottuvuutta koskevat ehdot sekä sopimussakkoon sidotut rajoitukset (Hemmo & Hoppu 2019).

5.3.6 Sopimus- tai viivästyssakko

Sopimus- tai viivästyssakko kuuluu sopimusehdoissa sovittaviin oikeussuojakeinoihin, siitä ei ole säädetty sopimuslainsäädännöllä. Sopimussakolla sovitaan etukäteen rahallisista tai muista kor- vauksista, jotka seuraavat reklamoidusta sopimusrikkomuksesta. Sopimussakko eroaa vahingon- korvauksesta siinä suhteessa, että se on täysin vahingosta riippumaton: hankintayksikkö on aina oikeutettu saamaan sovitun hyvityksen ilman todentamisvastuuta sopimusrikkomuksesta aiheutu- neen vahingon määrästä. (Hemmo & Hoppu 2019.) Muiden oikeussuojakeinojen käyttö ei ole es- teenä sopimussakon soveltamiselle suoritushäiriön tapahduttua. On kuitenkin huomioitava, että hankintayksiköllä ei ole oikeutta saada samasta suoritushäiriöstä, esimerkiksi viivästyksestä, sekä sopimussakkoa että vahingonkorvausta. (Hemmo 2003, 340.)

Sopimussakon suuruudelle ei ole lakisääteisiä rajoituksia, eikä arvon tarvitse vastata todennäköistä vahingon määrää – olennaista on se, että kumpikin osapuoli hyväksyy sen sopimusta solmittaessa (Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Krook, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx-Teir, Syrjänen, Xxxxxxxx, von Weissen- berg 2014, 36). Sopimussakko voi olla määrältään kiinteä, laskentaperusteeseen sidottu tai kiin- teän ja juoksevan laskentaperusteen yhdistelmä. Laskentaperusteeseen, kuten viivästyspäiviin tai tiettyyn tavarayksikköön, sidotun sopimussakon määrä on aina suhteessa rikkomuksen laajuuteen, joten tietyissä sopimuksissa se voi ohjata haluttuun toimintaan tehokkaammin kuin kiinteä summa. Kiinteän ja juoksevan laskentaperusteen yhdistelmä toimii taas siten, että sopimusrikkomuksen

sattuessa kiinteän sakko-osuuden maksuvelvollisuus aktualisoituu heti ja lisäsakko lähtee kulu- maan, mikäli sopimusrikkomusta ei korjata tietyn ajanjakson kuluessa. (Xxxxxxxx 2008, 11.) So- pimussakkoon voidaan liittää myös vastuunrajoituslauseke, jolla määritetään toimittajan korvaus- vastuun yläraja ja/tai todetaan, ettei tilaajalla ole oikeutta sopimussakkoa suurempaan vahingon- korvaukseen (Hemmo 2019).

Sopimussakkolauseke löytyy esimerkiksi JYSE 2014 Palvelut -yleisistä sopimusehdoista (2017, 18):

Jos palvelu viivästyy palveluntuottajasta johtuvasta syystä, tilaajalla on oikeus viivästyssak- koon. Tilaajalla on oikeus viivästyssakkoon osoittamatta, että palveluntuottajan viivästyk- sestä olisi aiheutunut tilaajalle vahinkoa. Ellei toisin ole sovittu, viivästyssakko on suuruu- deltaan yksi (1) prosentti viivästyneen palvelun arvonlisäverottomasta arvosta jokaiselta alkavalta seitsemän (7) vuorokauden pituiselta ajanjaksolta, jolla palveluntuottaja ylittää so- vitun määräpäivän. Viivästyssakkoa peritään enintään kymmeneltä (10) viikolta. Viivästys- sakon lisäksi tilaajalla on oikeus vahingonkorvaukseen palveluntuottajan viivästyksestä ai- heutuneesta vahingosta luvun 16 mukaisesti.

XXXX Xxxxxxxx 2014 -yleisissä sopimusehdoissa (2017, 18) käytetään osittaista vastuunrajoitusta: viivästyssakon ylärajaksi on asetettu 10 viikkoa, mutta viivästyssakon lisäksi hankintayksikölle on jätetty oikeus soveltaa sopimusrikkomukseen myös vahingonkorvausvaatimusta.

Sopimussakkoa voidaan käyttää myös yhdessä palkkion kanssa kannustamaan ja sitouttamaan toimittajaa kestosopimuksissa tai pidemmissä projektisopimuksissa. Tällöin puhutaan niin sano- tusta palkkio – sanktio -mallista, jossa toimittaja saa sovittujen kriteerien täyttyessä lisäpalkkion ja vaihtoehtoisesti kriteerien alittuessa maksaa tilaajalle sanktiota. Sanktion ja palkkion suuruudet voivat esimerkiksi määräytyä prosenttiosuuksina suhteessa tiettyihin maksusuorituksiin tai olla etu- käteen sovittuja kiinteitä summia. Sopimussakon soveltaminen mallissa ei siis edellytä sopimusrik- komusta, vaan se perustuu ennalta sovittuihin kriteereihin.

5.3.7 Olennainen sopimusrikkomus ja sopimuksen purkaminen

Toisin kuin sopimuksen irtisanominen, sopimuksen purkaminen on sopimusrikkomukseen liittyvä oikeuskeino, joka lakkauttaa osapuolten velvollisuudet ja päättää sopimuksen välittömästi ilman irtisanomisaikaa ja johtaa molemminpuoliseen jo tehtyjen suoritusten palauttamiseen (Hemmo 2003, 350). Sopimuksen purku ilman oikeudellisesti vahvoja perusteita ja selkeää näyttöä olennai- sesta toimittajan sopimusrikkomuksesta on aina riski hankintayksikölle, koska juridisesti oikeude-

ton purku rinnastetaan sopimusrikkomukseen. Lisäksi sopimuksen yksipuolinen purkaminen riitau- tetaan erittäin herkästi, koska vastapuolella ei ole enää taloudellisia syitä konsensuksen ylläpitoon. (Wuolijoki 2016, 219-220.)

Xxxxxxxxxx 6 luvun 39 §:ssä säädetään kaupan purkamisesta seuraavasti:

Ostaja saa virheen vuoksi purkaa kaupan, jos sopimusrikkomuksella on hänelle olennainen merkitys ja myyjä käsitti tämän tai hänen olisi pitänyt se käsittää.

Reunaehtoina ovat sopimusrikkomuksen olennaisuuden lisäksi se, että hankintayksikkö on rekla- moinut virheestä ja virheen korjaamiseksi tai uuden toimituksen tekemiseksi annettu kohtuullinen aika on päättynyt (KL 6:39 §). Jos sopimusrikkomus on koskenut vain osaa toimituksesta (osittai- nen sopimusrikkomus), hankintayksikkö saa purkaa sopimuksen vain, jos sopimusrikkomus on ol- lut olennainen koko kaupan osalta (KL 7:43 §). Tavaran toimituksen viivästyessä kauppalain 5 lu- vun 29 §:n mukaan hankintayksikkö ei saa purkaa kauppaa, ellei ole kohtuullisessa ajassa luovu- tuksesta tiedon saatuaan ilmoittanut myyjälle halustaan purkaa kauppa. Palveluhankinnoissa JYSE 2014 Palvelut (2017, 19) lähestyy asiaa myös olennaisen sopimusrikkomuksen näkökulmasta:

Kumpikin sopijapuoli saa purkaa sopimuksen kokonaan tai osittain, jos toinen sopijapuoli on olennaisesti rikkonut sopimusvelvoitteitaan tai on ilmeistä, että olennainen sopimusrik- komus tulee tapahtumaan. Olennaisena sopimusrikkomuksena pidetään muun muassa sitä, ettei palvelu vastaa sovittua ja virhe tai siitä tilaajalle aiheutuneet seuraukset ovat vä- häistä suurempia eikä virhettä tilaajan huomautuksesta huolimatta viipymättä korjata tai virheet ovat toistuvia. Olennaisena sopimusrikkomuksena pidetään myös sitä, että sopija- puoli on olennaisesti viivästynyt suorituksessaan tai viivästykset ovat toistuvia.

Olennaisen sopimusrikkomuksen todentaminen on sopimuksen purkamistilanteessa ensisijaisen tärkeää, koska sopimusoikeuden yhtenä tavoitteena on Wuolijoen mukaan (2016, 233) ylläpitää sopimussuhteiden jatkuvuutta ja sitovuutta. Sopimusta ei voida purkaa kevyin perustein. Xxxxxxx (60, 2017) määrittelee olennaisen sopimusrikkomuksen seuraavasti:

Sopimusrikkomus on olennainen ja siten purkamiseen oikeuttava, mikäli sen johdosta vel- kojan sopimukseen liittämät perustellut odotukset (”sopimusintressi”) jää sopimusrikko- muksen (tai sopimusrikkomusten) vuoksi olennaisilta osin saavuttamatta. Sopimusintressi jää luonnollisesti saavuttamatta silloin, kun sopimuksen mukainen suoritus sopimusrikko- muksen vuoksi menettää merkityksensä velkojan kannalta.

Tämä on kuitenkin pystyttävä näyttämään toteen niin objektiivisesti, että rikkomuksen olennaisuu- den sopimusintressin kannalta pystyy todentamaan myös ulkopuolinen tarkastelija (Xxxxxxx 60, 2017). Todentamiseen ei siis riitä pelkästään vahinkoa kärsineen osapuolen subjektiivinen kuvaus,

vaan asiaa on tarkasteltava yleisellä tasolla, ”mikä merkitys sopimusrikkomuksella tyypillisesti olisi juuri tässä tilanteessa olleelle loukatulle”. Sopimusrikkomuksen olennaisuutta punnittaessa verra- taan ensin sovitun ja toteutuneen suorituksen eroa ja tarkastellaan tämän jälkeen kyseistä eroa sopimusrikkomuksen tekijän näkökulmasta. (Wuolijoki 2016, 231.)

Kuva 8 Olennaisen sopimusrikkomuksen päättelykaavio (Tiainen 2006, 23).

Arvioinnissa otetaan myös kantaa siihen, onko sopimusta rikkonut tiennyt tai olisiko tämän pitänyt tietää teon vaikutuksesta toiselle osapuolelle. Lisäksi tarkastellaan sitä, kuinka suuri poikkeama tehdyissä ja sovituissa suorituksissa vaaditaan, jotta voidaan puhua olennaisesta sopimusrikko- muksesta. Mikäli sopimukseen ei ole tehty riittävän yksityiskohtaisesti hankinnan kohteen kuvaus- ta, käytetään tarkastelussa alan normaalia liiketapaa. (Wuolijoki 2010, 230-231.) Huomioon ote- taan myös vahinkoa kärsineen toiminta suoritushäiriöön johtaneen tilanteen taustalla. Mikäli tilaaja on myötävaikuttanut sopimusrikkomukseen esimerkiksi antamalla puutteellisia ohjeita sopimus- kumppanille, ei sopimusrikkomukseen voida suhtautua yhtä ankarasti. (Wuolijoki 2010, 233.)

Oikeuskäytännössä asiaa on tarkasteltu esimerkiksi korkeimman oikeuden ennakkopäätöksessä 8.1.1982 KKO:1982-II-1. Osuusmeijeri oli purkanut autoilijan kanssa tehdyn maidon keräilysopi- muksen sillä perusteella, että autoilija ei ollut hoitanut keräilyä sovitun mukaisesti. Korkein oikeus totesi ratkaisussaan, että maidon keräilyssä oli ollut jossain määrin epäsäännöllisyyksiä ja autoilijan auton rikkouduttua osuuskunta oli ottanut keräilyn omaksi työkseen. Tapauksessa ei kuitenkaan ollut näyttöä siitä, että autoilija olisi olennaisesti jättänyt täyttämättä sopimusvelvollisuutensa ja ettei

tämä auton rikkouduttua olisi kyennyt kohtuullisessa ajassa jälleen jatkamaan sopimuksen täyttä- mistä. Korkein oikeus katsoikin, että osuusmeijerillä ei ollut ollut oikeutta purkaa sopimusta päät- tymään välittömästi. Koska sopimukseen ei ollut kirjattu irtisanomisaikaa, ratkaisussa todettiin, että kohtuullinen autoilijan irtisanomisaika olisi ollut kaksi kuukautta. Osuusmeijeri määrättiin korvaa- maan autoilijalle kohtuullisen irtisanomisajan puuttumisesta aiheutunut taloudellinen vahinko.

Ennen sopimuksen purkamista onkin syytä harkita muita lievempiä sanktioita, kuten vahingonkor- vausta tai hinnanalennusta, varsinkin tilanteessa, jossa purkamisesta aiheutuu sopimusrikkomuk- sen tehneelle osapuolelle suurta vahinkoa (Wuolijoki 2016, 233). On myös huomioitava, että jos tapahtuneen virheen johdosta on jo saatu hinnanalennusta, ei sopimuksen purkua voida enää käyt- tää (Hemmo 2019). Sama koskee myös tilannetta, jossa toimittaja on reklamaation jälkeen kor- jannut virheen. Oikeuskäytännössä tätä on käsitelty esimerkiksi korkeimman oikeuden ennakko- päätöksessä 18.6.1980 KKO:1981-II-86, joka koski yritysten välistä traktorikauppaa ja sen purka- misen edellytyksiä:

Myyjä oli takuusitoumuksensa mukaisesti korjannut koneessa ilmenneet viat. Koneen uu- delleen rikkouduttua ostaja oli korjauttanut sen myyjällä. Kone oli sen jälkeen ollut ostajan hallussa käyttökunnossa enää rikkoutumatta. Kun kone siten oli myyjän toimin saatettu tar- koituksenmukaiseen käyttökuntoon, ostaja oli menettänyt oikeutensa purkaa kaupan ko- neessa ennen korjausta esiintyneiden vikojen johdosta.

Sopimuksen purkamisen edellytyksistä voidaan myös sopia sopimusehdoissa esimerkiksi määrit- telemällä purkamiseen johtavan sopimusrikkomuksen vakavuuden, korostamalla tiettyjä sopimus- velvoitteita tai määrittelemällä sopimuksen toteutumisen kannalta olennaiset velvoitteet (Wuolijoki 2016, 241).

5.4 Menettelyt sopimuskauden riitatilanteissa

Tehokkain keino riitojen ehkäisyyn on huolellinen sopimusvalmistelu, dokumentointi ja molemmin- puolinen yhteistyö sopimuskauden aikana. Hemmo (2019) korostaa, että kaiken sopimusdokumen- toinnin (sopimusehdot ja olennaiset sopimuksen täyttämiseen tai täyttämättä jättämiseen liittyvät tapahtumat) on oltava niin selkeää, että mahdollisessa riitatilanteessa ulkopuolinen saa riittävän kuvan siitä, mitä on tapahtunut. Kiistatilanteissa yleisin menettely on osapuolten keskinäinen neu- vottelu kumpaakin osapuolta tyydyttyvän ratkaisun löytämiseksi. Mikäli keskinäisellä neuvottelulla ei ratkaisua saada aikaa, voidaan liikesopimuksissa käyttää välimiesoikeutta tai viedä riita-asia kä- räjäoikeuteen yleisen tuomioistuimen ratkaistavaksi. Osapuolilla on mahdollisuus lisäksi valittaa

käräjäoikeusratkaisusta hovioikeuteen, ja mikäli valituslupa hovioikeusratkaisun jälkeen myönne- tään, korkeimpaan oikeuteen (Yleiset tuomioistuimet – Suomi, 2019).

Riidanratkaisuneuvottelut voidaan hoitaa kahdenkeskisinä neuvotteluina tai sovintomenettelyllä, jossa riidan osapuolet valitsevat yhdessä sovittelijan, joka pyrkii löytämään riitaan ratkaisun kuule- malla kumpaakin osapuolta. Olennaisena erona sovintomenettelyn ja tuomioistuinkäsittelyn välillä on se, että ratkaisussa voidaan ottaa huomioon myös liiketaloudellisia seikkoja juridisten näkökul- mien lisäksi. Sovintomenettelyn käyttö ei estä samanaikaista oikeudenkäynnin vireillepanoa. (Hem- mo 2019.) Riitatilanteet on suositeltavaa pyrkiä ratkaisemaan keskinäisin neuvotteluin, koska sekä välimiesmenettely että tuomioistuinmenettely ovat aikaa vieviä ja kalliita: kustannuksia syntyy esi- merkiksi asiamiesten ja todistajien palkkioista, sekä välimiesmenettelyssä välimiesten ja mahdol- lisen välitysinstituutin palkkioista ja tuomioistuinkäsittelyissä oikeudenkäyntimaksuista. (Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxx, Xxxxxxxxx-Teir, Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, xxx Xxxxxxxxxxx 2014, 49.)

Lain välimiesmenettelystä (967/1992) säätämässä ratkaisumenettelyssä riidan osapuolet valitse- vat vähintään kolme välimiestä tai jättävät näiden valinnan ulkopuoliselle elimelle, esimerkiksi Kauppakamarille (Hemmo 2019). Välimiesmenettelyn prosessista ja sen kestosta voidaan sopia asianosaisten kesken, mutta pääsääntöisesti käsittelyn kesto on noin vuosi (Carlsson ym. 2014, 49). Kuten sovintomenettelyssäkin, välimiesten tehtävänä on pyrkiä löytämään molempia osapuo- lia tyydyttävä ratkaisu sopimuserimielisyyteen. Mikäli sopimuksessa on sovittu käytettäväksi väli- miesmenettelyä, ei asiaa enää voida viedä yleiseen tuomioistuimeen. (Hemmo & Hoppu 2019.) Lisäksi on huomioitava, että välimiesoikeus ei ole julkinen menettely, jolloin se soveltuu ainoastaan niihin julkisiin hankintoihin, joissa kyse on puhtaasti siviilioikeudellisesta sopimuksesta. Tällöin sel- laiset sopimukset, joiden kohteet liittyvät julkisen tehtävän hoitamiseen on rajattu välimiesoikeuden soveltamiskohteista pois. Esimerkiksi sosiaali- ja terveyspalveluiden sopimukset, joilla on ulkois- tettu julkisen toimijan toteuttamisvastuulle kuuluvia tehtäviä palveluntuottajalle, kuuluvat tämäntyyppisiin hallintosopimuksiin. (Knuutinen 2014, 3.) Välimiespäätöksestä ei ole valitusmah- dollisuutta (Carlsson ym. 2014, 49).

Jos riita halutaan viedä tuomioistuimen ratkaistavaksi, pannaan se vireille käräjäoikeuden kansli- aan toimitettavalla kirjallisella haastehakemuksella (OK 5:1 §). Käsittely ensimmäisessä oikeusas- teessa vie noin 1-2 vuotta, kesto vaihtelee käräjäoikeuksittain (Carlsson ym. 2014, 49).

Kuva 9 Tyypillinen riita-asian käsittelyprosessi käräjäoikeudessa (Nyblin 2012, 47).

Allekirjoitetussa haastehakemuksessa on kuvattava yksilöity vaatimus ja seikat, joille se perustuu, todisteet sekä selvitys mitä kullakin todisteella todennetaan, mahdollinen oikeudenkäyntikulujen korvaamisvaatimus sekä selvitys, millä perusteella tuomioistuin on toimivaltainen, jos se ei muualta asiakirjoista ilmene (OK 5: 2 §). Tuomioistuin voi ratkaista asian valmistelua jatkamatta, mikäli vas- taaja ei anna vastausta määräajassa tai ei esitä riittävää perustetta kanteen vastustamiselle. Tuo- mioistuin voi myös hylätä haasteen, jos kantaja on luopunut haasteesta tai se on perusteeton (OK 5:13 §). Jos asiaa ei ole ratkaistu tai hylätty, jatkuu valmistelu kirjallisesti tai suullisesti. Tuomiois- tuimella on myös mahdollisuus siirtää riita-asia suoraan pääkäsittelyyn. (OK 5:15 §.) Suullisessa pääkäsittelyssä tuomioistuin kuulee molempia osapuolia ja antaa asiasta ratkaisun, ellei todeta, että asian käsittelyä on täydennettävä ennen lopullista ratkaisemista (OK 5:14 §).

Riidanratkaisu on myös huomioitu JYSE 2014 Palvelut- ja XXXX Xxxxxxx -yleisissä sopimuseh- doissa. Ensisijaisena keinona ovat keskinäiset neuvottelut (sovintomenettely) ja mikäli kiista ei näil- lä ratkea, jätetään erimielisyydet ratkaistavaksi ensiasteena tilaajan kotipaikan yleiseen alioikeu- teen. JYSE -sopimusehdoissa on välimiesmenettely rajattu pois riidanratkaisukeinoista. (JYSE 2014 Tavarat 2017, 23; JYSE 2014 Palvelut 2017, 26.)

6 HANKINTASOPIMUKSEN ELINKAAREN JOHTAMISESTA

Vaikkakin tämän opinnäytetyön painopiste on sopimusjuridiikassa, on korostettava, että ilman toi- mivaa ja aktiivista sopimusjohtamista huolellisestikin valmistellut sopimukset jäävät pölyttymään kansioihin, eikä kaikkia niihin kirjattuja tavoitteita välttämättä saavuteta. Taloudelliselta kannalta tämä aiheuttaa vakavia riskejä, koska hankintasopimuksissa on usein kiinni useampia satoja tu- hansia euroja, puhumattakaan toiminnallisista ja henkilöriskeistä, kuten johdantoluvussa mainitut hoivapalvelutuotannon vakavat ongelmat.

Jotta voidaan varmistua siitä, että suoritushäiriöiden hallinta toimii sopimuskaudella, on hankintayk- sikön sopimushallinnan oltava suunnitelmallista, johdettua ja vastuutettua. Sopimukset on nähtävä sekä juridisina että liiketaloudellisina käytännön dokumentteina, joiden valmistelu ja sopimuskau- den aikainen seuranta ovat eri asiantuntijaryhmien yhteistyötä. Myös kuntalaki edellyttää sopimuk- siin perustuvaa johtamista velvoittaen kunnat valmistelemaan sopimusehdot huolellisesti ja valvo- maan niitä (Kuntaliiton Sopimussuositus 2017). Kuntaliiton 2017 julkaisema sopimussuositus antaa muun muassa käytännön ohjeita siitä, miten kunnissa sopimusjohtaminen olisi organisoitava. So- pimussuosituksen saatteessa todetaan yksiselitteisesti:

Käytännössä sopimusjohtaminen edellyttää sopimusten riskikartoitusta, selkeitä sopimus- prosesseja, henkilöstön sopimusosaamista ja sopimusten vastuuhenkilöitä. Kuntalakiin on kirjattu velvoite valmistella sopimusehdot huolellisesti ja valvoa niitä.

Julkisissa hankinnoissa painopiste on kuitenkin vielä valitettavan usein tarjouskilpailun toteutus- ja tarjousvertailuprosesseissa, jotka ovat vain kilpailutustekninen osuus koko hankintasopimuksen elinkaaresta. Tämä johtunee hankintalaista, joka pääosin ohjaa kilpailuttamisvaihetta – hankinta koetaan valmiiksi, kun lakisääteinen kilpailutus on tehty.

Xxxxxx (2008, 208) määrittelee julkishallinnon sopimusjohtamisen avainprosesseiksi hankintojen kokonaissuunnittelun, tarjouskilpailun suunnittelun, tarjouskilpailun toteuttamisen, tarjousvertailun, sopimushallinnon ja sopimuksen päättämisen. Toisin sanoen voitaisiin puhua myös sopimuksen elinkaaren johtamisesta.

Hankintojen kokonaissuunnittelu on ylätason strateginen prosessi, jossa tunnistetaan, mitkä or- ganisaation toiminnassaan tarvitsemat tuotteet tai palvelut ovat perusteltuja hankkia ulkopuolisilta

toimijoilta. Prosessissa määritellään mitä, miten, millä laajuudella ja milloin ostetaan ulkopuolelta oman valmistamisen tai palveluntuottamisen sijasta. (Xxxxxx 2008, 208.) Hankintojen kokonais- suunnittelussa voidaan myös hyödyntää erilaisia hankintojen analyysimalleja, kuten Kraljicin port- folioanalyysia, jolloin tunnistetuille hankintakokonaisuuksille voidaan valita niiden ominaisuuksien mukaan esimerkiksi parhaimmin soveltuvimmat kilpailutustavat.

Kuntaliiton sopimussuositus korostaa lisäksi sopimusprosessien kuvaamista sekä kattavan toimin- taohjeiston laatimista sopimusjohtamisen pohjaksi. Toimintaohjeiston olisi hyvä kattaa sopimusten riskiarviointi, valmistelu, valvonta, reklamoinnit, tiedonkulku, sopimusraportointi, vastuuhenkilöiden tehtävät sekä sopimusten solmimista koskevat toimivaltuudet. Hankintojen kokonaissuunnittelussa on lisäksi otettava huomioon myös sopimusten parissa työskentelevien sopimusoikeudellinen osaaminen ja sen ylläpito sekä riittävä henkilöresursointi valmisteluvaiheisiin ja sopimusvalvon- taan. (Kuntaliiton Sopimussuositus 2017.) Lisäksi kunnissa olisi olennaista varmistaa, että henki- löstö ymmärtää sopimuksen käsitteen – sopimus ei ole erillinen allekirjoitettava dokumentti, vaan se voi esimerkiksi olla hyväksyvä suullinen vastaus tarjoukseen. Käytännön tehtävissä työskente- levät eivät usein miellä tekevänsä sopimuksia kunnan puolesta esimerkiksi pyytäessään ja hyväk- syessään pienhankintatarjouksia. Tällöin juridinen riski voi syntyä esimerkiksi tilanteessa, jossa kunnalla on voimassa oleva sopimus tietyistä palveluista. Työntekijä tietoisesti tai tietämättä pyytää tarjouksen kuitenkin toiselta toimijalta, jolloin kunta syyllistyy sopimusrikkomukseen. Hankintaoi- keuksien määrittely ja myöntäminen esimerkiksi tehtävän tai aseman mukaisesti lisääkin hankin- tojen hallittavuutta ja suunnitelmallisuutta ja varmistaa, että hankinnat toteutetaan myös sopimus- oikeudellisesti oikein.

Tarjouskilpailun suunnitteluprosessi sisältää markkinakartoituksen, hankinnan tuotteistamisen, hankinta-asiakirjojen valmistelun sekä muut kilpailutuksen valmisteluun kuuluvat tehtävät. Jos val- mistelussa on vuosisopimuksen uudelleenkilpailuttaminen, on suositeltavaa myös arvioida päätty- vää sopimuskautta, jotta mahdolliset puutteet saadaan nostettua uuteen sopimukseen. (Xxxxxx 2008, 208.) Kuntaliiton sopimussuositus (2017) korostaa erityisen huomion kiinnittämistä sopimus- riskeihin, joista suosituksen mukaan olisi tehtävä riskin vaikutusarvioon ja todennäköisyyteen perustuvat riskiarviot. Syvällisemmin tarjouskilpailun suunnitteluprosessiin kuuluvaan sopimuksen valmisteluun perehdyttiin tämän opinnäytetyön luvussa 4 Sopimus ja sopimusehdot.

Tarjouskilpailun toteuttaminen ja tarjousvertailu ovat täysin operatiivisia prosesseja, jotka vie- dään läpi suunnitteluprosessin aikana tehdyn suunnitelman mukaisesti (Xxxxxx 2008, 208).

Sopimushallinnon prosessi kattaa kaiken sopimuskauden aikaisen toimittajayhteistyön ja -seu- rannan, joilla varmistetaan, että sopimukselle asetetut tavoitteet saavutetaan (Xxxxxx 2008, 208). Kuntaliitto esittää yksiselitteisesti sopimussuosituksessaan (2017), että

Sopimuksille nimetään vastuuhenkilöt, joiden tehtävänä on vastata kaikista sopimusvelvoit- teiden täytäntöönpanoon liittyvistä asioista.

Sopimuksen vastuuhenkilöllä on erittäin tärkeä rooli sopimuksen täytäntöönpanoon ja seurantaan liittyvissä käytännön tehtävissä, toimittajayhteistyön edistämisessä sekä hankintasopimukseen liit- tyvän sisäisen viestinnän toteutuksessa (Kuntaliiton sopimussuositus 2017; Nyblin 2012, 15). Oheiseen kuvaan (kuva 10) on koottu esimerkinomaisesti sopimusvastaavien tehtäviä sopimus- kauden aikana. Kuntaliitto (2017) suosittaa lisäksi sähköisen sopimushallintajärjestelmän käyttä- mistä sopimusten ja reklamaatioiden hallinnoinnissa, jotta ajantasainen sopimusdokumentaatio on yhdessä järjestelmässä ja helposti löydettävissä sekä ylläpidettävissä.

Sopimuskauden tai sopimuksen päättämisprosessissa sopimusvastaava myös varmistaa, että konkreettisen toimituksen lisäksi kaikki sopimukseen liittyvät hallinnolliset asiat, kuten keskeneräi- set tehtävät, hoidetaan asianmukaisesti loppuun (Xxxxxx 2008, 208).

Kuva 10 Hankinnan ohjaamisen painopisteen on oltava uuden sopimuskauden suunnittelussa (keltainen alue) sekä sopimuskauden aikaisessa sopimusyhteistyössä (oranssi alue) (mukaillen Xxxxxx 2008, 208).

Kuvassa 10 on kuvattu hankintasopimuksen elinkaari, eri vaiheisiin kuuluvia sopimusjohtamisen tehtäviä sekä hankinnan eri vaiheiden suhdetta toisiinsa. Strateginen hankintojen kokonaissuun- nittelu ohjaa ylätasolla yksittäisen hankintasopimuksen suunnitteluvaihetta. Kuvan hankintasopi- muksen kesto on neljä vuotta (oranssi alue), valmisteluajaksi on arvioitu kuusi kuukautta (keltainen alue) ja teknisen kilpailutusvaiheen (harmaa alue) läpivientiajaksi noin kuukausi. Hankinnan val- mistelu- ja kilpailutusvaihe kulkevat päällekkäin voimassa olevan sopimuskauden kanssa, mikäli kyseessä on uudelleenkilpailutettava vuosisopimus. Kuten kuvasta näkyy, teknisen kilpailutuksen osuus on marginaalinen verrattuna koko sopimuksen elinkaareen ja sopimuskauden ja suunnitte- luvaiheen aikaisiin tehtäviin.

7 REKLAMAATIOPROSESSI OSANA PROSESSIVERKOSTOA: CASE KOT- KAN KAUPUNKI

Prosessien mallinnuksesta on tullut de facto -menetelmä, kun halutaan esittää organisaation toi- mintaa toisiinsa liittyvinä toimintoketjuina tai -verkostoina ja kehittää organisaation suorituskykyä toimintoja virtaviivaistamalla ja yhdenmukaistamalla. Prosessikuvaus on myös kätevä tapa kuvata eri roolien vastuita toimintoketjun eri vaiheissa ja sitoa toimintaohjeita yksittäisiin vaiheisiin. Tästä syystä tässäkin opinnäytetyössä käytetään prosessikuvausta yhtenä keinona yhdistämään teorias- sa tarkasteltu sopimusjuridinen aineisto käytännön toimintaan.

Lähestymistapani eroaakin seuraavissa luvuissa teoriaosion tulkintajuridisesta lähestymistavasta siinä, että tässä työn empiriaosassa sovelletaan konstruktiivista lähestymisotetta kuten alaluvussa

1.3 on perusteltu. Toikko & Rantanen (2009, 40) mainitsevat yhtenä kehittämistoiminnan tuotta- mana tietona kokemukseen perustuvan ammatillisen näytön, joka kirjoittajien mukaan on käytän- nön kokemuksen kautta todettua vaikuttavuutta. Koska tässä luvussa on tavoitteena soveltaa opin- näytetyössä tehdyllä tutkimuksella koottua tietoa käytäntöön, katson, että voin hyödyntää empi- riassa aikaisemmissa kehittämistehtävissäni kertynyttä osaamista sekä kokemustani ja havainto- jani toimeksiantajan hankintatoimen nykytilasta ja kehittämistarpeista.

Kokemusasiantuntijuutta julkisista hankinnoista minulle on kertynyt kahdeksan vuoden ajalta. Tänä aikana olen työskennellyt yhteishankintayksikössä hankinta-asiantuntijana sekä hankinnan proses- siasiantuntijana, joista jälkimmäisessä roolissa tehtäviini kuului hankinta-asiantuntijan tehtävien lisäksi muun muassa työnantajan kilpailutuspalveluiden tuotteistaminen ja kilpailutusprosessien ke- hittäminen vastaamaan silloisen työnantajan muita liiketoimintamalleja. Tällä hetkellä Kotkan kau- pungin hankintapäällikkönä vastaan operatiivisten hankintatehtävien lisäksi hankintatoimen kehit- tämisestä, johon tämä opinnäytetyö kiinteästi liittyy. Näiden suoraan hankintatoimeen liittyvien työ- tehtävien lisäksi olen aiemmalla urallani toiminut laadunhallintaan ja prosessikehittämiseen liitty- vissä tehtävissä esimerkiksi kehittämispäällikkönä ja prosessinomistajana. Varsinaisen työkoke- muksen lisäksi vuonna 2008 Kymenlaakson ammattikorkeakoulun julkaisusarjassa julkaistu pai- nettu opinnäytetyöni Laadunhallintajärjestelmän prosessikuvausten ja -mittariston katselmointi ja päivittäminen on hyväksytty muun muassa Kansalliskirjaston, Jyväskylän yliopiston, Oulun yliopis- ton ja Åbo Akademin kokoelmiin (Finna). Opinnäytetyön teoriassa käsittelin muun muassa laadun-

hallintaan olennaisesti liittyvien liiketoimintaprosessien mallintamista ja johtamista sekä niiden suo- rituskyvyn mittaamista.

Seuraavassa case-tapauksessa käyn läpi opinnäytetyön toimeksiantajan Kotkan kaupungin han- kintojen organisoitumista, hankintasopimuksiin liittyviä ohjeistuksia ja ylätason hankintaprosesseja sekä tarkastelen sopimusvastaavan roolia reklamaatioprosessin onnistumisen mahdollistajana. Tämän jälkeen näkökulma täsmentyy reklamaatioihin: tarkastelen reklamaatioprosessia aluksi osa- na prosessiverkostoa ja lopuksi esittelen teorian pohjalta suunnittelemani reklamaatioprosessit, jotka soveltuvat linkitettäväksi kaikkiin hankintasopimuksia toteuttamisessaan käyttäviin prosessei- hin. Teoreettinen lähestymistapa on mielestäni perusteltu, koska ilman reklamaatioprosessin pää- roolin ja prosessiverkoston läpikäyntiä sekä toimintaan liittyvien haasteiden tunnistamista yksittäi- nen prosessi jää helposti irralliseksi kokonaisuudesta. Lisäksi case-osion tavoitteena ei ole enää tutkia uutta, vaan soveltaa luvuissa 2-5 tutkittua tietoa prosessijohtamisen viitekehyksessä. Varsi- nainen käyttöönottoprojekti koulutuksineen on rajattu tämän opinnäytetyön ulkopuolelle.

7.1 Toimeksiantajan organisaatio

51-jäseninen kaupunginvaltuusto on Kotkan kaupungin ylin päättävä elin. Kaupunginvaltuuston alaisuudessa toimiva kaupunginhallitus vastaa kuntalain 23 §:n mukaisesti kaupungin hallinnosta ja taloudenpidosta sekä valtuuston päätösten valmistelusta, täytäntöönpanosta ja laillisuuden val- vonnasta. Lisäksi sisäisen ohjeistuksen mukaisesti ”kaupunginhallitus johtaa kaupungin toimintaa, hallintoa ja taloutta sekä vastaa kaupungin toiminnan yhteensovittamisesta ja omistajaohjauksesta sekä kaupungin henkilöstöpolitiikasta ja huolehtii kaupungin sisäisestä valvonnasta ja riskienhal- linnan järjestämisestä” (Kotkan kaupungin hallintosääntö 2019, 7). Toimielinorganisaation muodos- tavat näiden lisäksi lautakunnat, joita tarkastuslautakunta mukaan lukien on neljä: ympäristö-, elin- voima-, kaupunkirakenne- ja hyvinvointilautakunta.

Kaupunginjohtaja johtaa kaupunginhallituksen alaisena kaupungin hallintoa, taloudenhoitoa ja muuta toimintaa, ja suoraan tämän alaisuudessa toimii kolme toimintayksikköä (kaupunkikehitys ja viestintä, nuorisotyö sekä liikunta) ja kuusi vastuualuetta (kulttuuri, kaupunkisuunnittelu, tekniset palvelut, opetustoimi, varhaiskasvatus sekä hyvinvointi ja terveys). Lisäksi kaupunginjohtajan alai- suuteen kuuluu kansliapäällikön johtama konsernipalvelualue, johon kuuluu neljä toimintayksikköä (hallinto, henkilöstöpalvelut, talous ja ympäristöpalvelut). Henkilöstöä kaupungilla on noin 1 500

henkilöä. Kotkan kaupungilla on yksi liikelaitos (Kymenlaakson pelastuslaitos) ja Kotka-konserniin kuuluu 12 tytäryhtiötä ja -konsernia. Tässä työssä tarkastelu on kuitenkin rajattu koskemaan emo- yhtiötä eli Kotkan kaupunkia.

Kuva 11 Kotkan kaupungin organisaatiokaavio ja toimintojen johtajat

7.2 Hankintoihin liittyvät toiminnot, niiden välinen vastuunjako ja yhteistyö

Vuosina 2007-2016 kaupungin hankintojen kilpailuttaminen oli ulkoistettu, eikä tällä aikavälillä kau- pungin hankintoja koordinoitu yhtenäisesti. Kun hankintatoimi otettiin takaisin kaupungin omaksi työksi, hankintojen hallintaa on aktiivisesti kehitetty. Kotkan kaupungin hankintatoimi onkin nyt osa talousjohtajan johtamaa talousyksikköä ja talousjohtaja vastaa ylätasolla kaupungin hankinnoista. Tarvittaessa koolle kutsuttava palvelualueiden johtajista koostuva hankintojen ohjausryhmä osal- listuu hankintastrategisten linjausten valmisteluun sekä asetettujen tavoitteiden seurantaan talous- johtajan tukena. Hankintapäällikkönä vastaan hankinnan suunnittelu- ja toteutusprosessien läpi- vienneistä, hankintaohjeistuksista, -koulutuksista ja -neuvonnasta sekä hankintatoimen ja kaupun- gin hankintojen operatiivisesta kehittämisestä hankintaohjelman ja talousjohtajan asettamien ta- voitteiden mukaisesti. Hankintatoimessa työskentelee työparinani laskentasuunnittelija.

Tilikaudella 2018 kaupungin hankintamenot olivat yhteensä noin 200 miljoonaa, josta noin 90 pro- senttia oli palvelujen ostoja. Tilikausina 2017 ja 2018 kaupungin toimintakuluista noin puolet muo-

dostuivat palvelujen, aineiden, tarvikkeiden ja tavaroiden ostoista, joten hyvin johdetuilla hankin- noilla on huomattava merkitys kaupungin talouden kannalta. (Kotkan kaupungin tilinpäätös 2018 2019, 121.) Tilikaudella 2019 hankintamenot tulevat olemaan euromääräisesti pienemmät, koska vuoden 2019 alussa Kymenlaakson kunnat muodostivat vapaaehtoisen sote-kuntayhtymän Kym- soten, jolloin Kotkan kaupungin sosiaali- ja terveystoiminnot siirtyivät kuntayhtymän tuottamisvas- tuulle.

Kotkan kaupungilla hankinnat ja kilpailuttaminen on vuodesta 2017 hajautettu siten, että kansalli- sen kynnysarvon ylittävät hankinnat kilpailuttaa pääsääntöisesti kaupungin hankintatoimi pois lu- kien rakennusurakat, joiden kilpailuttamisesta vasta teknisten palveluiden vastuualue. Pienhankin- nat kilpailutetaan vastuualueilla ja toimintayksiköissä. Tarvittaessa kilpailutuspalveluita ostetaan ulkopuolisilta palveluntarjoajilta, sekä soveltuvissa hankinnoissa Kotkan kaupunki osallistuu myös yhteishankintayksiköiden järjestämiin kilpailutuksiin tai muodostaa hankintarenkaita Etelä-Kymen- laakson muiden julkisten hankintayksiköiden kanssa. Hankintasopimusten allekirjoittamisesta, elinkaaren aikaisesta toteuttamisesta ja seurannasta vastaa kyseisen hankinnan tehnyt, yksi tai useampi, toimintayksikkö tai palvelualue (Kotkan kaupungin hallintosääntö 2019, 34; Kotkan kau- pungin sopimustenhallintaohjeisto 2016, 7).

Sopimusnäkökulmasta hankintatoimen vastuulle kuuluu tavara- ja palvelusopimusten valmistelu, mukaan lukien tarjouspyynnön hinnoittelumallien suunnittelu sekä hankinnan kohteeseen soveltu- vien yleisten sopimusehtojen, mahdollisten sopimussanktioiden, tarjoajien soveltuvuusvaatimusten ja hankintamenettelyjen esittäminen valmisteluryhmälle. Substanssin eli hankkivan toimintayksikön vastuulle kuuluu hankinnan kohteen kuvaaminen eli niin sanottu tuotteistaminen, jossa asetetaan sopimuksen kohteena olevalle tavaralle tai palvelulle vähimmäisvaatimukset, laadulliset arviointi- kriteerit ja muut olennaiset määrittelyt. Hankinnan valmistelu tehdään aina hankinta- ja substans- siosaajien yhteistyönä. (Hankintatoiminnan järjestäminen Kotkan kaupungissa 2016, 3.) Tavara- ja palveluhankintojen tarjouspyynnöissä suoritushäiriötilanteiden hallintakeinot huomioidaan hankin- takohtaisesti hankinta-asiakirjoissa tai tarjouspyynnön liitteenä olevissa sopimusehdoissa. Vakio- sopimusehtoina käytetään pääsääntöisesti Julkisten hankintojen yleisiä sopimusehtoja (JYSE 2014 Tavarat ja JYSE 2014 Palvelut), Konsulttitoiminnan yleisiä sopimusehtoja (KSE 2013) sekä ICT-hankinnoissa Julkisen hallinnon IT-hankintojen sopimusehtoja (JIT 2015) tai IT2018 -sopimus- ehtoja. Näiden lisäksi voidaan soveltaa myös muita alakohtaisia vakiosopimusehtoja. Tarvittaessa sopimusehtoja täsmennetään tai tiukennetaan hankinnan kohteesta riippuen, esimerkiksi sopimus- sakkoa voidaan korottaa yleisistä sopimusehdoista poiketen. Lopullisen tarjouspyynnön eli tulevan

sopimuksen sisällön hyväksyntä kuuluu aina substanssin vastuulle. Edellä mainittujen toimien li- säksi hankintatoimen tehtävänä on hallinnoida hankintasopimuksia, ylläpitää hankintasopimustie- tokantaa sekä vastata hankintatiedottamisesta ja -viestinnästä yrityksille, yrittäjäyhteisöille ja kon- serniyhteisöille.

Hankintatoimi tekee myös tiivistä hankintoihin liittyvää yhteistyötä kaupungin lakiasiainyksikön kanssa. Ylätasolla työnjako hankintasopimusten osalta menee pääsääntöisesti siten, että avustan sopimusvastaavia sopimuskauden aikaisissa reklamoinneissa sekä muussa toimittajayhteistyössä, ja lakimies vastaa hankinta-asioihin liittyvistä oikeudenkäynneistä, kuten markkinaoikeuskäsitte- lyistä, sekä avustaa esimerkiksi oikaisuvaatimusvastineissa tai hankintaan liittyvän lainsäädännön tulkinnassa. Lakien tulkintatilanteet ja muut juridista erityisosaamista vaativat tehtävät luonnollisesti kuuluvat lakiasiainyksikölle. Reklamaatiossa tyypillinen yhteistyö liittyy esimerkiksi reklamaatioti- lanteiden neuvontaan tai tilanteeseen soveltuvien oikeussuojakeinojen oikeanlaisen käytön ohjeis- tamiseen. Riitatapauksissa käsittely siirtyy aina lakiasiainyksikön hoidettavaksi.

7.3 Voimassa oleva sopimushallintaohjeistus ja hankintaohjeistukset

Kotkan kaupungin hallintosäännön (2019, 16) 3 §:ssä määrätään sopimushallinnasta ylätasolla:

Kaupunginhallitus vastaa sopimusten hallinnan ja sopimusvalvonnan järjestämisestä, antaa tarkemmat ohjeet sopimushallinnasta sekä määrää sopimusten vastuuhenkilöt konsernipal- velualueella.

Hankintasopimusten allekirjoittamisoikeus liittyy toimintayksiköiden toimintasäännöissä annettuun ratkaisuvaltaan: hankintasopimuksen kokonaisarvo määrittää viranhaltijoiden euromääräiset pää- töksentekorajat, ellei muuta ole määrätty tai säädetty (Kotkan kaupungin hallintosääntö 2019, 34). Mikäli raja ylittyy, siirtyy päätöksenteko-oikeus kaupunginhallitukselle tai muulle toimielimelle, jolla on riittävät valtuudet sen tekemiseen. Tällöin allekirjoitusoikeus määräytyy Kotkan kaupungin hal- lintosäännön 4 §:n mukaisesti toimielimestä johtuen joko kaupunginhallituksen puheenjohtajalle tai johtaville virkamiehille (Kotkan kaupungin hallintosääntö 2019, 57). Jo aiemmin mainittu kaupungin sopimustenhallintaohjeisto täydentää hallintosääntöä. Sopimuksen allekirjoittaja voi delegoida so- pimuskauden aikaisen toimittaja- ja sopimusseurannan toiselle henkilölle, sopimusvastaavalle (Kotkan kaupungin sopimustenhallintaohjeisto 2016, 7). On kuitenkin korostettava, että vastuu so- pimuksen noudattamisesta, seurannasta ja sovitun mukaan toimimisesta on kaikilla sopimusta

käyttävillä kaupungin työntekijöillä. Edellä mainittujen lisäksi sopimustenhallintaohjeisto sisältää li- säksi ohjeita sopimusprosesseihin ja niissä toteutettaviin käytäntöihin, sopimusehtoihin ja niiden soveltamiseen sekä eri sopimustyyppeihin, kuten omistajanvaihdossopimuksiin, käyttöoikeussopi- muksiin, hankintasopimuksiin, rahoitussopimuksiin ja yhteistoimintasopimuksiin.

Varsinaisia hankintoja ohjaavia ohjeistuksia ovat kaupungin säädöskokoelman säädökset Hankin- taohje (6/2019) ja Pienhankintaohjeistus (7/2019) sekä hankintatoimen kehittämisohjelma Hankin- taperiaatteet – Kotkan kaupungin hankintaohjelma kaudelle 2019 - 2025. Hankintalain säännöksiä pitkälti seurailevaa Hankintaohjetta noudatetaan kaikissa kaupungin kynnysarvot ylittävissä han- kinnoissa ja Pienhankintaohjeistus koskee nimensä mukaisesti kynnysarvon alittavia hankintame- nettelyjä. Hankintasopimusten tekemisessä jälkimmäisessä ohjeessa todetaan: “Hankinnasta tulee tehdä hankintasopimus, mikäli hankinta toteutetaan pidemmän aikavälin kuluessa, hankintaeh- doista on tarpeen sopia erikseen tai hankinnan luonne, merkitys, vaikutukset tai muut syyt edellyt- tävät sopimuksen tekemistä” (Kotkan kaupungin pienhankintaohjeistus 2019, 10). Kynnysarvot ylit- tävissä hankinnoissa sopimuksen teko on lakisääteistä.

7.4 Nykytila hankintasopimusten hallinnointinäkökulmasta

Säädöskokoelmassa julkaistun Hankintaohjeen (5, 2019) mukaisesti Kotkan kaupunki on siirtynyt vuoden 2019 alusta käyttämään sähköistä kilpailutusjärjestelmä Cloudiaa kaikissa kansalliset ja EU-kynnysarvot ylittävissä tavara- ja palveluhankinnoissa. Järjestelmän avulla koko kilpailutuspro- sessi hoidetaan sähköisenä ja hankinta-asiakirjojen dokumentointi tapahtuu automaattisesti Clou- dian sähköiseen kilpailutusarkistoon. Lisäksi koko kaupunkia koskevat tavara- ja palveluhankinto- jen vuosisopimukset julkaistaan Cloudia Sopimus -järjestelmässä. Järjestelmään on pääsy kaikilla kaupungin työntekijöillä, ja heillä on mahdollisuus nähdä kaikki kuhunkin hankintaan liittyvät sopi- musasiakirjat sopimusehtoineen, pois lukien liikesalaisuudet. Järjestelmän ylläpito- ja pääkäyttä- jävastuu on hankintatoimella, jossa tehdään myös kunkin hankintasopimuksen kohteesta ja olen- naisista ehdoista järjestelmään nopeasti silmäiltävän tiedotteen.

Kun kilpailutus on tehty ja hankintasopimukset allekirjoitettu, hankintatoimi lähettää sopimusasia- kirjat hankinnasta vastaavalle vastuualueelle tai toimintayksikölle (eli substanssille), joka arkistoi ne kaupungin viralliseen asianhallintajärjestelmä Halliin (TWeb). Tämän jälkeen on substanssin

vastuulla, seurataanko toimittajaa aktiivisesti ja raportoidaanko suoritushäiriöistä (Kotkan kaupun- gin sopimustenhallintaohjeisto 2016, 7).

Kuvaan 12 olen kuvannut oman näkemykseni hankintasopimuksen elinkaaren eri vaiheisiin liitty- vien vastuiden jakautumisesta hankintatoimen ja substanssin välillä. Jo vuonna 2016 osana han- kintatoiminnan järjestämisesitystä tehdyn vastuu- ja palvelualuekyselyn vastausten perusteella to- dettiin, ettei kaupungilla ole yhtenäisiä käytäntöjä sopimushallinnan osalta (Hankintatoiminnan järj- estäminen Kotkan kaupungissa 2016, 6). Kirjallisten reklamointien teossa ja oikeussuojakeinojen hyödyntämisessä olenkin tunnistanut vastuualue- ja toimintayksikkökohtaisia eroja, ja uskallan teh- dä olettamuksen, että toiminta on usein myös henkilösidonnaista. Riskinä onkin, että joidenkin tavara- ja palvelusopimusten osalta kuvassa 12 kuvatut lenkit pettävät, ja hankintasopimus jää ir- ralliseksi käytännön toiminnasta.

Kuva 12 Päävastuun jakautuminen tarjouspyynnön valmistelun, kilpailutuksen ja sopimuksen elin- kaaren aikaisissa prosesseissa. Oranssilla on kuvattu olennaisesti reklamaatioihin liittyvät proses- sit.

Nykytilasta voidaan tietenkin esittää kysymys, miksei hankintatoimi vastaa nimensä mukaisesti koko hankinnasta – myös sopimuskauden aikaisesta toimittajaseurannasta? Näkemykseni mukaan jos nykyinen hajautettu malli muutettaisiin keskitetyksi malliksi, jossa hankintatoimi vastaisi sekä sopimusten kilpailuttamisesta, toteuttamisesta että sopimuskauden seurannasta, jouduttaisiin li- säämään hankintatoimen henkilöstöresurssia huomattavasti. Tällä hetkellä Kotkan kaupungilla on jo Cloudia Sopimus -järjestelmässäkin yli 200 yksittäistä eri alojen hankintasopimusta, ja määrä kasvaa uusien kilpailutusten myötä koko ajan.

Hajautettua mallia puoltaa mielestäni myös se seikka, että sopimuskauden aikainen toimittajayh- teistyö ja toimittajan työn seuranta sekä reklamointi edellyttävät substanssitietoa ja -osaamista.

Hankintaa toteuttavalla substanssilla on ajantasaisin tieto, milloin sopimusta ei noudateta ja miten virhe ilmeni: epäonnistumiset, onnistumiset ja kehittämiskohteet tunnistetaan parhaiten siellä, mis- sä työ tehdään. Varsinkin palvelusopimuksissa toimittajan suorituskyvyn seuranta nojaa vahvasti myös tilaajan substanssiosaamiseen, ellei hankintasopimuksessa ole pikkutarkasti määritelty, mi- ten palvelu on toteutettava. Lisäksi sopimuskauden aloittamispalaverit ja yleinen toimittajaohjaus ovat sopimuksen onnistumisen osalta tärkeä osa perustyötä, ylemmän tason johtaja tai hankinta- toimi eivät pysty ohjeistamaan toimittajia käytännön asioissa ja sopimaan yksityiskohdista.

Mikäli hankintatoimi vastaisi reklamoinneista, tulisi reklamointiprosessiin ylimääräinen mutka, jol- loin kokemukseni mukaan riski reklamaation ajallisesta viivästymisestä ja sisällön virheellisyydestä kasvaa. Lisäksi ohiostojen eli tilaajan sopimusrikkomusten estämiseksi on järkevää, että sopimus- vastaava kuuluu vastuualueen henkilöstöön ja seuraa toimintaa niin sanotusti kentällä. Tiivis yksi- köiden sisäinen yhteistyö, seuranta ja tiedottaminen lisäävät henkilöstön sitoutumista hankintaso- pimusten noudattamiseen, sillä Kotkan kaupungilla on joillakin tasoilla varsin laajat osto-oikeudet, ja ohiostoja saattaa tapahtua siitä yksinkertaisesta syystä, ettei hankintasopimuksen olemassa olosta tiedetä. Mielestäni hyödyntämällä välillisesti tätä vastuualueilla olevaa direktio-oikeutta han- kintatoimi voi tehokkaammin varmistaa hankintasopimusten noudattamisen sekä seurannan, sillä Kotkan kaupungin hankintatoimella ei ole suoraa määräysvaltaa toimintayksiköihin. On siis perus- teltua kehittää eteenpäin nykyistä hankintojen hajautettua mallia.

Edellä kuvattua haastetta onkin jo ryhdytty ratkomaan sopimusvastaavien nimeämisellä hankinta- sopimuksille. Koska rooli on periaatteessa kaupungilla uusi, sitä ei ole vielä linkitetty prosesseihin eikä toimenkuvaa tai siihen liittyvää toimintavaltaa/vastuuta ole täsmennetty. Ensimmäisessä vai- heessa on jo nimetty ainakin alustavasti vastuu- ja varavastuuhenkilöt niille sopimuksille, jotka on koottu kaupungin hankintasopimustietokantaan Cloudiaan. Nimeäminen oli myös teknisesti välttä- mätöntä, jotta Cloudia Sopimus voitiin ottaa käyttöön. Tulevissa hankinnoissa vastuu- ja varavas- tuuhenkilöt nimetään aina kilpailutuksen valmistelun yhteydessä. Nimeämisestä vastaa pääsään- töisesti se johtaja tai johtajat, jotka allekirjoitusvastuulla hankinta on. Käytäntö koskee ensivai- heessa tavaroiden tai palveluiden vuosisopimuksia (ei yksittäisiä hankintoja eikä pienhankintoja), jotka tehdään pidemmälle ajalle, tarvittaessa käytäntöä laajennetaan koskemaan myös kertasopi- muksia. Seuraavassa kehitysvaiheessa onkin tarkoitus jalkauttaa tehtävä kiinteäksi osaksi jokapäi- väistä työtä, ja tämä opinnäytetyö sopimusoikeuden tarkasteluineen ja reklamaatioprosessikuvauk- sineen antaa hyvää pohjaa käytännön jatkokehitykselle.

Kuvaan 13 olen kuvannut oranssilla tunnistamani olennaiset sopimusvastaavan ylätason tehtävät hankintasopimuksen elinkaaren eri vaiheissa. Reklamaatioprosessin onnistumisen kannalta tär- kein kohta on mielestäni hankintasopimuksen siirtyminen hankinnan käyttöönottoprosessiin eli so- pimuskauden aloitus, jossa on nyt todettu olevan yksikkökohtaisia eroja. Sopimuksen siirtyessä hankintatoimen prosessista toimintayksikön tai vastuualueen prosessiin on sopimuksen sisältö käytävä läpi tärkeimpien sisäisten käyttäjäryhmien kanssa. Näitä ovat esimerkiksi sopimuksen ak- tiiviset käyttäjät sekä laskuntarkastajat ja -hyväksyjät, joiden on tunnettava sopimusehdot ja näihin mahdollisesti liittyvät sanktiot.

Kuva 13 Suoritushäiriöiden hallintaan liittyvät sopimusvastaavan päätehtävät sopimuskauden al- kaessa, aikana ja päättyessä.

Luonnollisesti koko sopimuksen käyttöönottoa ei voi yksistään vastuuttaa yhdelle henkilölle tai ryh- mälle, vaan jokaisella sopimusta käyttävällä kaupungin työntekijällä on velvollisuus tutustua sopi- muksen sisältöön Cloudia Sopimuksessa. Aloituspalaverilla toimittajan kanssa sopimusvastaava varmistaa, että kumpikin osapuoli ymmärtää sopimuksen sisällön ja esimerkiksi sanktiot samalla tavalla. Kokemukseni mukaan tällä estetään tehokkaasti väärinymmärryksistä johtuvia suoritushäi- riöitä sopimuskaudella. Vaikka olen kuvannut nämä kaksi sopimuksen käyttöönottoon liittyvää teh- tävää peräkkäisinä, käytännössä nämä tapahtuvat usein samanaikaisesti.

Sopimuskauden toimintaa voidaan mielestäni kuvata laadunhallinnasta tutulla PDCA-ympyrällä: toiminnan suunnittelu, toteutus, seuranta ja korjaukset ovat johdonmukaisia ja yhteistoiminta jatku- vaa. Seurantaan ja korjauksiin liittyvät reklamaatiot tallennetaan ja niitä hyödynnetään kahdessa vaiheessa: uuden tarjouskilpailun suunnittelussa osana sopimuskauden onnistumisen arviointia

(harmaa nuoli vasemmalle) tai näyttönä sopimuskumppanin olennaisesta sopimusrikkomuksesta sopimuksen purku- tai irtisanomistilanteessa (harmaa katkoviiva oikealle).

Kuvassa mainittujen ohella sopimusvastaavien tehtäviä ovat esimerkiksi

• aloituspalaveri(t) toimittajan/toimittajien kanssa ja tiedotus uudesta sopimuksesta sisäi- sesti, tarvittaessa käyttöönottoprojektin läpivienti

• toimittajien johtaminen, seuranta sekä toimittajayhteistyön kehittäminen

• sopimusmuutoksista sopiminen ja niistä tiedottaminen

• tilaukset ja toimitusten valvonta yleisellä tasolla

• maksuliikenteeseen liittyvä ohjeistus (tieto laskuntarkastajille, jos sopimukseen kuuluu esi- merkiksi laskutukseen liittyvää raporttien seurantaa ja näihin liittyviä sanktioita)

• ongelmatilanteiden käsittely (reklamaatiot ja sanktioiden soveltaminen)

• hankinnan yhteyshenkilönä toimiminen kilpailuttamisessa ja onnistumisen arviointi uutta kilpailutusta valmistellessa

Tätä työtä kirjoittaessa nimetyt sopimusvastaavat ovat saaneet perustiedot tehtävästä, ja heille on tarkoitus järjestää koulutuksia sen jälkeen, kun johto on nimennyt loputkin olemassa oleville han- kintasopimuksille – tavoitteena vuoden 2020 aikana. Näissä koulutuksissa on tarkoitus hyödyntää materiaalina tämän työn teoriaosuutta ja reklamaatiokaavioita sekä niihin liittyen ohjeistaa rekla- mointien teko ja arkistoimiskäytännöt.

7.5 Hankintojen pääprosessit

Hankintaprosessikokonaisuus sijoittuu organisaation prosessihierarkiassa ydinprosessien toimin- taa tukeviin prosesseihin. Vaikka kyseessä on kokonaisuuden kannalta varsin pieni tukiprosessi- kokonaisuus, sillä on kaupungin taloudellisen suorituskyvyn kannalta yllättävän paljon merkitystä. Hankintaprosessit, mukaan lukien reklamaatioprosessi, liittyvät jokaiseen pää-, ala- ja tukiproses- siin, jossa käytetään ulkopuolelta ostettavia tavaroita ja palveluita. Seuraavassa tarkastelen opin- näytetyön rajauksen mukaisesti hankintalain kynnysarvot ylittävien hankintojen prosesseja, mutta on muistettava, että reklamaatioprosessi soveltuu sellaisenaan myös pienhankintoihin – sopimus- kaudellahan toimitaan pääosin sopimuslainsäädännön mukaan.

Kotkan kaupungin Hankintaperiaatteet -hankintaohjelmassa (24, 2019) on tunnistettu ja prosessi- karttana kuvattu seuraavat hankinnan pääprosessit (päävastuutahot suluissa):

• hankintojen strateginen suunnittelu (johto)

• hankinnan suunnittelu (hankintatoimi ja substanssi yhdessä)

• hankinnan kilpailutus (hankintatoimi)

• hankinnan käyttöönotto (substanssi)

• sopimuksen aikainen toiminta (substanssi)

Näistä ensimmäinen vastaa toiminnoiltaan ja tavoitteiltaan luvussa 6 esiteltyä Rendonin hankinto- jen kokonaissuunnittelun prosessia, ja strategisena prosessina sen ohjaaminen kuuluu ylemmän johdon vastuulle. Yksittäisen hankinnan suunnittelu on hankintatoimen taktisen tason prosessi si- sältäen hankinnan valmisteluvaiheen toiminnot (esimerkiksi tarpeen arvioinnin, hankinnan arvioi- dun arvon määrittämisen, markkinakartoitukset, hankintamenettelyn valinnan, hankinnan kohteen tuotteistamisen ja vertailuperusteiden valinnan), siinä missä hankinnan toteutusprosessi on taas puhtaasti operatiivinen kilpailutuksen läpivientiprosessi. Rendonin mallissa hankinnan käyttöönotto ja sopimuksen aikainen toiminta on yhdistetty sopimushallinnon prosessiksi, mutta selkeyden vuok- si oli mielestäni perusteltua eriyttää nämä omiksi prosesseikseen. Reklamaatioprosessi sijoittuu sopimuksen aikaisen toiminnan prosessin ala- tai tukiprosessiksi.

Mielestäni haastavaksi hankinnan sopimuskauden aikaisten prosessien kuvaamisen tekee se, että tukipalveluna hankintatoimi ei voi määritellä vastuualueen tai toimintayksikön sopimuskauden ai- kaisia prosesseja, vaan niiden kuvaaminen kuuluu kunkin yksikön omalle vastuulle. Esimerkiksi kaupungin palvelutuotannon prosessit, joissa myös käytetään ulkopuolisia palveluntuottajia, kuu- luvat näihin. Tätä työtä kirjoitettaessa Kotkan kaupungilla on käynnissä koko organisaation kattava prosessien kuvaamisprojekti, jossa jokainen toimintayksikkö kuvaa varsin itsenäisesti prosesse- jaan – onkin toimintayksiköiden vastuulla, että linkitykset tässä työssä kuvattuun reklamaatiopro- sessiin tunnistetaan. Seuraavassa alaluvussa tarkastelen hankintaprosessien suunnittelussa tun- nistamaani prosessiverkostoa.

7.6 Reklamaatioprosessi osana prosessiverkostoa

Ennen kuin siirryn tarkastelemaan varsinaista reklamaatioprosessia, on tarkasteltava sen sijoittu- mista prosessien verkossa sekä sen liityntöjä muihin prosesseihin (kuva 14). Prosessien tarkastelu

verkkona on tässä kohtaa perusteltua reklamaatioprosessin asemoitumisen kanssa: se on olennai- nen osa jokaista pää-, ali- ja tukiprosessia, joissa käytetään ulkopuolelta hankittavia palveluita tai tavaroita. Seuraavissa kappaleissa ja kuvassa 14 esittelen oman näkemykseni reklamaatioproses- sin asemoitumisesta tavara- ja palveluhankintoihin ja ostoon liittyvien prosessien verkostossa.

Kaikkien ydin- ja tukiprosessien alaisesta reklamaatioprosessista on yhteys hankintatoimen, lakiyk- sikön ja taloushallinnon prosesseihin. Mielestäni se, että reklamaatioprosessi liittyy tiiviisti palvelu- tuotannon prosesseihin, puoltaa myös reklamaatioprosessin läpivientivastuun kuulumista kunkin sopimuksen sopimusvastaavalle tai sopimusvastaaville. Tällöin voidaan varmistua reklamaatiopro- sessin tehokkuudesta ja esimerkiksi reklamaatioiden sisällön asiatarkkuudesta.

Kuva 14 Reklamaatioprosessi on olennainen osa kaupungin palvelutuotannon prosessien toimin- tavarmuuden ja tehokkuuden ylläpitoa.

Hankintatoimen osalta yhteys liittyy hankinnan suunnitteluprosessiin (edellisen sopimuskauden on- nistuminen ja reklamaatiot uuden sopimuksen suunnittelun apuna) ja hankinnan kilpailutusproses- siin (reklamaatiot perusteena soveltumattoman tarjoajan tarjouskilpailusta poisrajaamisessa). Näissä prosesseissa ei yleensä tarkastella yksittäisiä reklamointeja vaan reklamaatioita kokonai- suutena. Poikkeuksena tietenkin tilanteet, joissa olennainen sopimusrikkomus on ollut niin vakava, että se on johtanut välittömästi yhden reklamaation jälkeen sopimuksen purkamiseen.

Lakiyksikön prosesseihin reklamaatioprosessi liittyy näkemykseni mukaan selkeimmin silloin, kun sopimusrikkomuksesta haetaan vahingonkorvauksia joko sopimuskumppaneiden välisin neuvotte- luin tai oikeusteitse. Edellä mainittujen lisäksi hankintatoimen ja lakiyksikön yhteys reklamaatiopro-

sessiin voi liittyä avustamiseen esimerkiksi yksittäisen reklamaation teossa, oikeussuojakeinon so- veltamisessa tai sopimuksen purkamisessa/irtisanomisessa.

Taloushallinnon prosesseihin reklamaatioprosessi liittyy suoraan osto- ja myyntilaskuprosessien kautta. Mikäli suoritusvirheestä tehdään reklamaatio, on tilaajalla oikeus pidättyä maksusuorituk- sesta eli jättää ostolasku odottamaan virheen korjaamista joko osittain tai kokonaan. Myyntilasku- prosessi liittyy sopimussakkojen perimiseen, mikäli sopimussakkoa peritään, tehdään siitä lasku- tusmääräys, jonka jälkeen laskutus siirtyy kaupungin sisäisistä prosesseista ulkopuolisen palvelun- tarjoajan myyntilaskuprosessiin. Luonnollisesti saapuneita maksuja myös seurataan, jolloin talous- hallinnon prosesseilla on välillinen liittymäpinta reklamaatioprosessiin.

7.7 Kaikkiin prosesseihin liitettäväksi soveltuvat reklamaatioprosessikuvaukset

Seuraavissa prosessikaavioissa olen käyttänyt Kotkan kaupungin prosessiohjeistuksen mukaisia notaatioita. Uimaratakaaviolla kuvataan prosessin eteneminen päätasolla, toimintoihin liitettävillä käytännön toimintaohjeilla avataan ja täsmennetään niiden sisältöä. Malliksi olen valinnut pysty- uimaradat, jotta prosessit pysytään näyttämään mahdollisimman ehjinä opinnäytetyön formaatissa. Kuvaamani prosessikaaviot ovat geneerisiä malleja, joita voidaan tarvittaessa täydentää esimer- kiksi logistiikan osalta soveltuvissa prosesseissa, esimerkkinä varaston tilaus – toimitus -prosessi. Prosessikaavioihin on sisällytetty tilaajan oikeussuojakeinot, joita voidaan käyttää samanaikaisesti tai vaihtoehtoisesti prosessin aikana. Kuten kuvassa 14 on esitetty, syöte prosessiin tulee aina palvelutuotannon tai tukitoimintojen prosesseista. Varsinaista kuntalaispalauteprosessia ei kau- pungilla vielä ole käytössä, mutta tässä se on huomioitu esimerkinomaisesti yhtenä kanavana reklamaatioprosessin syötteille. Kotkan kaupungilla tunnistamani reklamaatioprosessin roolit ovat sopimusvastaava, toimittaja/palveluntuottaja, laskuntarkastaja/hyväksyjä, tavaran/palvelun käyt- täjä/vastaanottaja, hankintapäällikkö (tai muu xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxx) ja lakimies. Kuten prosessi- kuvaamisessa yleensäkin nämä ovat prosessiin liittyviä rooleja, useassa roolissa voi prosessin ai- kana toimia sama henkilö. Selkeyden vuoksi kuvaamisessa käytetään kuitenkin kahta ammattinimi- kettä, hankintapäällikkö ja lakimies. Nämä voitaisiin tietenkin korvata esimerkeiksi rooleilla han- kinta-ammattilainen ja lakiasiantuntija.

7.7.1 Reklamaatioprosessi, virheen korjaamis-, ja luontoissuoritusvaatimus sekä maksu- suorituksesta pidättäytyminen

Kuva 15 Reklamaatioprosessin perusmalli, virheen korjaus onnistuu

Kuvassa 15 on reklamaatioprosessin perusmalli – virhe huomataan, reklamoidaan ja korjataan. Kuvauksessa on käytetty tiedosto -symbolia korostamaan kirjallista reklamaatiota ja kirjallista vas- tausta siihen. Prosessikuvaus sisältää seuraavat tilaajan oikeussuojakeinot: virheen korjaamis- vaatimus, luontoissuoritusvaatimus ja maksusuorituksesta pidättäytyminen.

Prosessi alkaa laskuntarkastajan tai -hyväksyjän aloitteesta, tavaran/palvelun käyttäjän/vastaanot- tajan aloitteesta tai aloite voi tulla suoraan kuntalaiselta erilaisten palautekanavien kautta. Yleisin tapaus näistä on keskimmäinen vaihtoehto, jossa aloitteentekijänä taustalla voi olla myös kuntalai- nen tai muu palvelun loppukäyttäjä, joka reklamoi kaupungin työntekijälle. Tämä taas välittää rekla- maation eteenpäin reklamaatioehdotuksena sopimusvastaavalle. Täsmennyksellä ”uusi” koroste- taan sitä, että kaikista samaan kohteeseen liittyvistä virheistä on tehtävä omat reklamaationsa. Reklamaatioehdotus – varsinainen reklamaatio -vaihe on tärkeä, jotta voidaan varmistua, että toi- mittaja on toiminut sovitun vastaisesti ja virhe johtuu toimittajasta. Ilman tätä vaihetta voi läpi mennä aiheettomia reklamaatioita, joiden oikea kohde olisi esimerkiksi kaupungin oma palvelutuotanto.

Mikäli reklamaatioehdotus hylätään, on hyvä käytäntö tiiviisti perustella hylkääminen aloitteenteki- jälle, jotta tälle ei jää epäselväksi, miksei asia mennyt eteenpäin, ja jotta samasta aiheesta osat- taisiin jatkossa ohjata palautteet oikealle vastaanottajalle (esimerkkinä tilanne, jossa reklamaatio liittyykin kaupungin omaan palvelutuotantoon). Prosessin vaiheet ”tekee virheen korjaamisvaati- muksen (reklamaatio)”, ”vastaa reklamaatioon”, korjaa virheen/tekee luontoissuorituksen” ja ”onko virhe korjattu?” toistuvat niin monta kertaa, että virhe on korjattu. Tämän jälkeen tavaran/palvelun vastaanottaja tai käyttäjä kuittaa sopimusvastaavalle virheen korjatuksi ja laskuntarkastajalle an- netaan lupa maksaa lasku sovitusti. Prosessin lopuksi kaikki reklamaatioon liittyvä dokumentointi (vähintään itse reklamaatiot ja vastaukset niihin) arkistoidaan mahdollista myöhempää käyttöä var- ten. Tavoitteena on tulevaisuudessa ottaa käyttöön koko kaupungin tasolla yhdenmukainen sähköi- nen järjestelmä reklamaatioviestinnälle ja -arkistoinnille, aluksi reklamaatiot tallennetaan sopimuk- sesta vastaavan toimintayksikön tai vastuualueen verkkolevylle.

7.7.2 Reklamaatioprosessi, sopimussakko, hinnanalennus ja sopimuksen purkaminen

Seuraavassa, perustapausta yksityiskohtaisemmassa reklamaatioprosessikaaviossa (kuvat 16 - 17) käydään läpi tilanne, jossa virheen korjaus ei onnistu. Prosessi on pituutensa vuoksi jaettu kahteen osaan tarkastelua varten. Virheen korjaamisvaatimuksen, luontoissuoritusvaatimuksen ja maksusuorituksesta pidättäytymisen lisäksi kaavio sisältää seuraavien oikeussuojakeinojen sovel- tamisen: sopimussakko, hinnanalennus ja sopimuksen purkaminen.

Kuva 16 Reklamaatioprosessi, useita oikeussuojakeinoja käytössä, osa 1

Kuva 17 Reklamaatioprosessi, useita oikeussuojakeinoja käytössä, osa 2

Prosessi alkaa (kuva 16) samalla tavalla kuin edellä esitetty prosessi. Jos reklamaatio tehdään, sopimuskumppani vastaa siihen kirjallisesti ja virheen korjaustoimenpiteet alkavat. Vihreällä reu- nalla on kuvattu reklamaation teon jälkeen käynnistyvä sopimussakon perimisen osaprosessi, joka kulkee virheen korjaamisesta erillisenä. Koska sopimussakko on yhteisesti sopimuksen tekovai- heessa hyväksytty, selkeässä suoritushäiriötapauksessa riittää sen käyttöönotosta ilmoittaminen sopimuskumppanille.

Sopimussakon perimisen osaprosessi päättyy siihen, että sopimuskumppani maksaa sopimussa- kon (kuva 17). Varsinainen reklamaatioprosessi jatkuu samaan virheenkorjaamiskierrokseen kuin perusprosessissakin sillä erotuksella, että nyt mukana on ”olennainen virhe?” -kohta: jos toimittaja ei pysty korjaamaan virhettä ja virhe on olennainen, reklamaatioprosessi päättyy sopimuksen pur- kamiseen. Jos virhe ei taas ole olennainen, on sopimusvastaavalla oikeus vaatia hinnanalennusta tai hyvitystä, mikäli kaupan kohde on jo maksettu. Todellisuudessa virheen korjausyrityksiä voi olla useampiakin kuten kuvan 15 prosessissa. Mikäli toimittaja hyväksyy hinnanalennusvaatimuksen, lähettää se uuden laskun, joka tiliöidään ja hyväksytään. Prosessin loppuosa on sama kuin kuvan 15 prosessilla. Vahingonkorvausprosessi on liitetty mukaan prosessiliittymänä, koska se on varsi- naisesta reklamaatioprosessista erillinen, myöhemmin käynnistyvä prosessi.

7.7.3 Reklamaatioprosessi, sopimuksen purkaminen ja kateosto

Seuraavassa reklamaatioprosessikaaviossa (kuvat 18 - 19) tarkastellaan tilannetta, jossa virheen korjaaminen ei onnistu ja tilaaja käyttää virheen korjaamiseen kolmannelta osapuolelta hankittavaa kateostoa. Selkeyden vuoksi tästä prosessista on jätetty pois sopimussakko, mutta sitä voidaan soveltaa myös kateoston yhteydessä. Prosessi alkaa vastaavalla tavalla kuin aiemmatkin rekla- maatiotapaukset. Mikäli toimittaja ei pysty korjaamaan virhettä tai korjausyritys epäonnistuu, arvioi- daan johtaako virhe sopimuksen purkamiseen. Mikäli sopimus päädytään purkamaan, sopimus- vastaavan on arvioitava, ylittääkö uusi, korvaava hankinta hankintalain kynnysarvon. Mikäli hankin- nan arvo ylittää kynnysarvot, päättyy reklamaatioprosessi ja hankinta siirtyy takaisin hankintatoi- men vastuulla olevaan kilpailutusprosessiin.

Jos hankintasopimusta ei pureta tai hankinnan arvo jää alle kynnysarvon, sopimusvastaava ilmoit- taa kateosto-oikeuden käyttämisestä sopimuskumppanille. Kun kolmas osapuoli on toimittanut ka- teostona hankitun tavaran, sopimusvastaava laskuttaa sopimusta rikkoneelta alkuperäisen hankin- nan ja kateoston erotuksen. Jos kyseessä on palveluhankinta, laskutetaan alkuperäiseltä sopimus- kumppanilta virheellisen palvelun tilalle hankittu palvelu.

Kun reklamaatioehdotuksen tehnyt tavaran/palvelun käyttäjä/vastaanottoja kuittaa virheen korja- tuksi, päättää sopimusvastaava prosessin arkistoimalla reklamaatiodokumentit. Mikäli virheestä päätetään hakea vahingonkorvausta, siirrytään vahingonkorvausprosessiin, kuten aiemmissakin reklamaatioprosessiversioissa.

Kuva 18 Reklamaatioprosessi, kateosto, osa 1

Kuva 19 Reklamaatioprosessi, kateosto, osa 2

8 JOHTOPÄÄTÖKSET

Tämän opinnäytetyön tavoitteena oli tutkia julkisen hankintayksikön sopimushallintaan olennaisesti liittyvää sopimus- ja hankintajuridiikkaa suoritushäiriöiden hallintakeinojen näkökulmasta ja sovel- taa tutkimustulokset käytännön reklamaatioprosesseiksi toimeksiantajan käyttöön. Lisäksi tehtyä tutkielmaa voidaan hyödyntää toimeksiantajan sisäisissä ohjeistuksissa ja koulutusmateriaaleissa. Työssä nostettiin esille myös sopimusvastuuhenkilöiden rooli hankintasopimusten elinkaaren aikai- sessa toteuttamisessa, koska pelkät prosessikaaviot ilman johdon ja henkilöstön aktiivista osallis- tumista toimittajaseurantaan eivät edesauta reklamointikäytäntöjen juurtumista. Jotta varsinainen tutkimus ja sen perusteella tehdyt vuokaaviot eivät jäisi irrallisiksi käytännöstä, taustoitettiinkin case-osiossa toimeksiantajan reklamaatiohallintaan liittyvää nykytilannetta ja tarkasteltiin proses- sien rajapintoihin liittyviä riskejä sekä reklamaatioprosessin suhdetta muihin organisaation proses- seihin.

Tehdyn lainopillisen tutkimuksen perusteella voidaan todeta, että kun hankintasopimus on huolel- lisesti valmisteltu ja sopimuksen toteutumista seurataan sekä tarvittaessa reklamoidaan kirjallisesti, mahdollistaa sopimuslainsäädäntö hankintayksikölle useita keinoja vaatia toimittajaa korjaamaan tai korvaamaan virheensä. Mikäli reklamoinneista huolimatta tilanne ei korjaannu, sopimuslainsää- däntö tarjoaa hankintayksikölle myös mahdollisuuden irtisanoa tai purkaa kelvottomaksi paljastu- neen sopimuskumppanin kanssa tehty sopimus – olennaista on kuitenkin se, että hankintayksikkö pystyy todentamaan tapahtuneen suoritushäiriön tai suoritushäiriöiden vakavuuden. Julkisen han- kintayksikön juridiset keinot hallita suoritushäiriöitä ovat siis yhtä laajat kuin yksityissektorinkin yrityksillä B2B -kaupassa.

Opinnäytetyön luvuissa 2 - 5 on annettu lainopillista lähdeaineistoa monipuolisesti hyödyntämällä vastaukset ensimmäiseen viiteen tutkimuskysymykseen:

1. Miten suoritushäiriöriskit ja sopimusvastuut huomioidaan sopimustekstissä?

2. Xxxxxxxxx on hyvä hankintasopimus reklamaatioiden ja sopimusriskien näkökulmasta?

3. Mitä ovat oikeussuojakeinot – mitä tehdä, kun toimittaja ei toimi kuten pitäisi?

4. Miten ja mitkä lait asettavat reunaehtoja sekä toimittajalle että tilaajalle?

5. Miten toteutuneet suoritushäiriöt vaikuttavat seuraavan tarjouskilpailun valmisteluun?

Ensisijaiset julkisen sektorin hankintasopimuksiin vaikuttavat lait ovat hankintadirektiivi (2014/24-

/EU) ja käyttöoikeussopimusdirektiivi (2014/23/EU), laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeuksista (1397/2016) sekä erityisaloilla laki vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimi- vien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016). Näiden lisäksi on subs- tanssilakeja, jotka liittyvät hankinnan kohteeseen sekä julkisen sektorin toimintaa ohjaavia lakeja, kuten hallintolaki (434/2003) ja laki viranomaisten toiminnan julkisuudesta (621/1999). Varsinaisen sopimuskauden näkökulmasta hankintoja ohjaavia olennaisimpia lakeja ovat tavarahankintoja kos- keva kauppalaki (355/1987), laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1929) eli oikeustoi- milaki ja soveltuvissa hankinnoissa laki tilaajan selvitysvelvollisuudesta ja vastuusta ulkopuolista työvoimaa käytettäessä (1233/2006) eli tilaajavastuulaki. Nämä kaikki säädökset asettavat suoria tai epäsuoria reunaehtoja sekä toimittajalle että tilaajalle joko hankintasopimuksen kilpailuttamis- vaiheessa tai sopimuskaudella. Kauppalain osalta on kuitenkin huomioitava, että se on tahdonval- taista lainsäädäntöä, jonka asettamia reunaehtoja voidaan sopimusehdoilla muuttaa.

Koska opinnäytetyön tavoitteena oli sopimusvastuiden ja suoritushäiriöiden hallintakeinojen tarkas- telu julkisen hankintayksikön näkökulmasta, tutkimuksessa selvitettiin, missä tapauksissa hankinta- laki erityislakina syrjäyttää sopimusoikeudellisen lainsäädännön tai periaatteet. Tutkimuksen pe- rusteella seuraavia sopimusoikeudellisia periaatteita on rajoitettu hankintalain säännöksillä: pää- täntävapaus, valintavapaus ja muotovapaus. Päätäntävapautta rajoittaa hankintalain 14 luvun 125

§, jossa todetaan, että hankintamenettely voidaan keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Toisin sanoen päätös tehdä sopimus on tehtävä ennen kilpailutuksen aloittamista. Valinta- vapautta rajoittaa hankintalain 1 luvun 3 §:n periaate yritysten tasapuolisesta ja syrjimättömästä kohtelusta: kaikki kynnysarvot ylittävät hankinnat on kilpailutettava, soveltuvat tarjoajat on rajattava etukäteen ilmoitetuin soveltuvuusvaatimuksin ja hankintapäätös on tehtävä tarjouspyynnössä edeltä kuvatuin perustein. Hankintayksiköllä on siis vapaus tietyissä rajoissa määritellä, minkälai- sen sopimuskumppanin se haluaa, mutta täysin vapaata valintamahdollisuutta ei ole. Muotovapau- den taas syrjäyttää hankintalain 14 luvun 128 §, jolla edellytetään kirjallista sopimusta. Näiden li- säksi hankintalaki asettaa rajoituksia EU-kynnysarvon ylittävien hankintasopimusten tai kansallisen kynnysarvon ylittävien, hankintalain liitteen E mukaisten palvelu- tai käyttöoikeussopimusten muu- toksille.

Tutkimuksen perusteella huolellisesti valmistellulla julkisten hankintojen tarjouspyynnöllä on hyvin suuri merkitys sopimuskauden yhteistyön onnistumiselle. Koska julkiselle hankinnalle on ominaista prosessin etupainotteisuus, jossa hankintasopimuksen lopullinen sisältö määritellään pääosin jo