Julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuudet
Julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuudet
Xxxxxxx Xxxxxxxx
Itä-Suomen yliopisto Kauppatieteiden laitos 5212301 Pro gradu -tutkielma, Laskentatoimi ja yritysjuridiikka 26.03.2024
Ohjaaja: Xxxxx Xxxxxxxxxx xxxxx.xxxxxxxxxx@xxx.xx
Itä-Suomen yliopisto, Yhteiskuntatieteiden ja kauppatieteiden tiedekunta Kauppatieteiden laitos
Kauppatieteiden maisterin koulutusohjelma
Xxxxxxxx, Pietari: Julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuudet Opinnäytetutkielma, ix–63 sivua
Tutkielman ohjaaja, yliopistonlehtori Xxxxx Xxxxxxxxxx Maaliskuu 2024
Asiasanat: Julkiset hankinnat, sopimus, sopimuksen muuttaminen.
Työssä tutkitaan sitä, kuinka julkisia hankintasopimuksia voidaan muuttaa ja kuinka ne eroavat ta- vanomaisista sopimuksista. Sopimusoikeudellisesti sopimus velvoittaa osapuoliaan ja hankintalaki säätelee siitä, kuinka julkisia hankintasopimuksia voidaan muuttaa. Tavoitteena on tuottaa selkokie- linen tutkielma, jota sekä hankintayksiköt että tarjoajakentällä toimivat toimittajat voivat hyödyntää. Päätutkimuskysymyksenä on: millaiset sopimusmuutokset ovat mahdollisia julkisilla hankintasopi- muksilla. Alatutkimuskysymyksenä on: kuinka julkiset hankintasopimukset eroavat tavanomaisista sopimuksista. Työ keskittyy kotimaisiin varallisuusoikeudellisiin hankintasopimuksiin, joita koskettaa julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettu laki (1398/2016). Työ on luonteeltaan lainopillinen ja se keskittyy hankintalain sekä siihen liittyvien oikeustapausten tulkintaan.
Julkisia hankintasopimusmuutoksia koskevan sääntelyn pohjalta tutkielmassa päädytään johtopää- tökseen, että vaikka kansalliset kynnysarvot ylittäviä hankintasopimuksia voi pääsääntöisesti muut- taa keskinäisin neuvotteluin, hankintalain 136 § määrää sopimusmuutoksista EU kynnysarvot ylittä- vien sekä liitteen E mukaisten kansalliset kynnysarvot ylittävien sopimusten kohdalla. Xxxxxxxxx si- sältää tiukkaa sääntely sen suhteen, mikä katsotaan kielletyksi, eli olennaiseksi muutokseksi, ja mikä sallituksi muutokseksi. Lainkohdan vuoksi hankintayksikön pitää käytännössä ennustaa ja enna- koida mahdollisia muutostarpeita jo hankintaa suunnitellessaan, joka on kuitenkin erittäin hanka- laa, ellei jopa mahdotonta. Hankintayksiköiden on kuitenkin pyrittävä sisällyttämään sopimuksiinsa ne todennäköiset ja epätodennäköisetkin varaumat, jotka hankintayksikkö tulkitsee voivansa koh- data sopimuskaudella, sillä lainkohta ei anna kovin paljon vaihtoehtoja sopimuksen muuttamiselle.
SISÄLLYS
Lähteet iv
Lyhenteet ja keskeiset käsitteet ix
1 Johdanto 1
1.1 Johdatus aiheeseen 1
1.2 Tutkimuskysymykset ja rajaukset 3
1.3 Tutkimusmenetelmät 5
1.4 Kirjoittajasta 6
2 Julkiset hankinnat 7
2.1 Julkisten hankintojen sääntelyn perusta 7
2.2 Hankintalainsäädännön keskeiset tavoitteet ja periaatteet 10
2.3 Hankinnat ilman kilpailuttamista sekä poikkeukset kilpailuttamisvelvoitteesta 13
3 Sopimuksen tekeminen 16
3.1 Mitä tarkoitetaan sopimuksella 16
3.2 Mikä on julkinen hankintasopimus 17
3.3 Julkisten hankintasopimusten erityispiirteet 19
3.3.1 Merkittävimmät eroavaisuudet perinteisiin sopimuksiin 19
3.3.2 Hankintamenettely osana hankintasopimuksen syntymistä 20
3.3.3 Vaatimus erillisestä kirjallisesta asiakirjasta 23
3.3.4 Odotusaika 25
3.4 Sopimuksen toteutumisen seuranta 26
4 Sopimusten muuttaminen sopimuskaudella 27
4.1 Sopimusten sitovuus 27
4.2 Julkisten hankintasopimusten muutoksia koskeva sääntely 28
4.3 EU hankinnat ja liitteen E mukaiset hankinnat 30
4.3.1 Olennainen sopimusmuutos 30
4.3.2 Succhi di Frutta –tapaus C-496/99 33
4.3.3 Pressetext –tapaus C-454/06 34
4.3.4 Wall –tapaus C-91/08 35
4.3.5 Belgacom –tapaus C-221/12 36
4.3.6 Finn Frogne –tapaus C-549/14 39
4.3.7 Olennaisuuden arviointi ja sen merkitys 41
4.4 Sallitut sopimusmuutokset ja niiden ilmoitusvelvollisuus 44
4.5 Muut, kuin EU-kynnysarvon ylittävät sopimukset 50
4.5.1 Kansalliset kynnysarvot ylittävien hankintojen sopimusmuutokset 50
4.5.2 Sopimusmuutokset suorahankinnassa 51
4.6 Hankintojen valvonta 53
4.6.1 Valvovat viranomaiset 53
4.6.2 Asianosaisen muutoksenhaku 54
4.6.3 Laiminlyöntien seuraamukset 55
5 Johtopäätökset 57
Lähteet
Kirjallisuus
Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, Italian requests for preliminary rulings: a difficult dialogue between national courts and the CJEU, European procurement & public private partnership law review, vol. 10, no.3 (2015), s. 149-163.
Xxxxxxx, Xxxx, Ukrainan sodan vaikutus hankintasopimuksiin, Edilex toimitus, 2022. [xxxxx://xxx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/00000] (21.3.2024)
Xxxxxx, Xxxx, European public procurement reform: main innovations in the public sector directive – a preliminary assessment, 2005.
Xxxxxxx, Xxxxxxx, Hankintasopimuksen muuttamisen sallittavuus, Defensor Legis 3/2014, s. 448-464
Xxxxxx, Xxxxxxx, An overview of the CJEU’s current approach towards the application of the underly- ing treaty principles governing concessions: Does the new concessions directive reflect the court’s progressive functional methodology and provide for legal certainty? Teoksessa European procure- ment & public private partnership law review, vol. 10, no. 4, (2015), s. 273-285.
Eskola, Saila – Kiviniemi, Eeva – Krakau, Tarja – Ruohoniemi, Erkko, Julkiset hankinnat, 3. uudistettu painos, Xxxx Xxxxxx Oy 2017. (Saila ym. 2017)
Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx, Termination of a public contract – lifting the veil on Art. 73 of 2014/24 di- rective, Public procurement law review, issue 5, 2017, s. 1-19.
Hemmo, Xxxx – Xxxxx, Xxxx, Sopimusoikeus, Xxxx Xxxxxx verkkokirjahylly.
Xxxxxxx, Xxxxx – Järvensivu, Xxxxx – Xxxxxxxx, Keijo – Kyläkallio, Xxxxx, Yrityksen asiakirja- ja sopi- musopas, Xxxx Xxxxxx Oy 2024. (Hietala ym. 2024)
Xxxxxxxx, Xxx, Mitkä metodit? Yleisen oikeustieteen julkaisuja 17, Helsinki, 2011. [xxxxx://xxxxx.xxx- xxxxx.xx/xxxxxx/xxx/xxxx/xxxxxxxxxx/00000000-00x0-0xx0-00x0-0x0x0xxxx00x/xxxxxxx] (11.3.2024)
Xxxxxxxx, Xxx, Julkisten hankintojen avulla vaikuttaminen ei ole ongelmatonta, Akateeminen talous- blogi, 2.10.2020 [xxxx://xxxx.xxx-xxxx.xx/?xx0000]
Xxxxxxxxxxxx, Xxx – Xxxxxxxxx, Janne, Anatomy of public procurement, VATT Working papers 118, Val- tion taloudellinen tutkimuskeskus, Helsinki 2019.
Xxxxxxxxxx, Xxxxx, Julkiset hankinnat, teoksessa Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxxx Xxxx-Xx- xxxxx – Xxxxx Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxx – Xxxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxxxxxx – Xxxx Xxxxxx – Xxxxx Xxxxx- xxx, Yritysoikeus, neljäs uudistettu painos, Xxxx Xxxxxx Oy verkkokirjahylly.
Xxxxxxxxx-Xxxxx, Xxxx – Xxxxxx, Xxxxx, Julkiset hankinnat: käsikirja, 1. uudistettu painos, Edita 2008.
Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Xxx – Xxxxxxxx, Peetu
– Xxxxxxxxx, Arash – Xxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxx, Salla, Julkiset hankinnat, kokonaisvolyymi ja datan hyödyntäminen, Valtioneuvoston selvitys- ja tutkimustoiminnan julkaisusarja 2021:46, Valtioneuvos- ton kanslia, Helsinki 2021. (Merisalo ym. 2021)
Xxxxxxxxx, Xxxxx (toim.), Oikeustieteellinen opinnäyte – Artikkeleita oikeustieteellisten opinnäyttei- den vaatimuksista, metodista ja arvostelusta. Edilex Kirjat 16.2.2016. [xxx.xxxxxx.xx/xxxxxx/00000]
Xxxxxxx, Xxxxx, Sopimuksen syntyminen ja vahingonkorvausvastuu sopimusneuvotteluissa, 2022, Xxxx Xxxxxx Oy.
Männistö, Katariina, Sopimusmuutoksista johtuva uudelleenkilpailuttamisvelvoite taloudellisuuspe- riaatteen näkökulmasta tarkasteltuna, kilpailuoikeudellinen vuosikirja, 2019, s. 145-161.
Nenonen, Xxxx, Oikeussuojaa koskevat vaatimukset julkisissa hankinnoissa. Oikeustiede Jurispru- dentia XLV:2012 s. 61-138.
Xxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxxx yleiset hankintaohjeet, 3. uudistettu painos, Kuntaliitto, 2010.
Xxxxxxx, Xxxxxx, Modification of public contracts: Transposition and interpretation of the new EU di- rectives, teoksessa European procurement & public private partnership law review, Vol. 10, No. 1 (2015), s. 25-49.
Xxxxxxx, Xxxxx – Pohjonen, Xxxx, Hankintojen kilpailuttaminen ja sopimusehdot, 6. uudistettu painos, Printon, 2015.
Xxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Mika – Huikko, Xxxxxxxxx – Ukkola, Xxxxxx, Hankintojen kilpailuttaminen,
7. uudistettu painos, Printon 2017. (Pekkala ym. 2017)
Puisto, Xxxxx, Laittomat suorahankinnat, kilpailuoikeudellinen vuosikirja, 2019, s. 163-187.
Xxxxxxxx, Xxxxxx, Good contracting authorities can predict the future: a note on Xxxx Xxxxxx, teok- sessa European papers, vol. 2, No 1, 2017, s. 441-423.
Xxxxxx, Xxxx – Xxxxxxxx, Tomi, Euroopan unionin oikeus, 2. uudistettu painos, Xxxx Xxxxxx Oy, Hel- sinki, 2020.
Saarnilehto, Ari, Sopimusoikeuden perusteet, 7. uudistettu painos, Almat Talent Oy, 2009.
Xxxxxxxxxxx, Xxx – Xxxxxx, Vesa, III Sopimus, teoksessa Saarnilehto, Xxx – Xxxxxx, Xxxx – Xxxxx, Xxxx – Xxxxx, Xxxx – Xxxxxx, Xxxxx – Xxxxx-Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxx, Xxxx –Xxxxxxxx, Xxxxx –Xxxxx- xxx, Xxxx, Varallisuusoikeus, Xxxx Xxxxxx Oy, 2012.
Xxxxxxxxxx, Kirsi-Marja – Lampinen, Xxxxx, Voidaanko julkisia hankintasopimuksia muuttaa ko- ronavirusepidemian takia? 30.3.2020 [xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxx- sia-muuttaa-koronavirusepidemian-takia/] (5.2.2024)
Siikavirta, Xxxxxxxx, Julkisten hankintojen perusteet, 1. painos. Edita 2015.
Xxxxxx, Xxxxxx, Julkisten hankintojen EU-lainsäädännön perusteet, Defensor Legis, 2/2013, s. 259- 269.
Xxxxxxxxxxx, Xxxx – Määttä, Xxxxx, Julkisten hankintojen sääntely, 3. uudistettu painos, Meedia Zone OÜ, 2023.
Xxxxxxxx, Xxxxxxx X. Amendments of public works contracts after the award due to additional works and unforeseeable circumstances, teoksessa European procurement & public private part- nership law review, vol. 15, No.2 (2020), s. 108-124.
Virallislähteet
HE 108/2016 vp, Xxxxxxxxxxx esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi.
Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot palveluhankinnoissa, JYSE-ehdot, huhtikuu 2022, Valtion- varainministeriön julkaisuja 2022:23.
Julkisten hankintojen käsikirja 2023, Valtiovarainministeriön julkaisuja 2023. Valtioneuvoston hankintaohje 2023.
Vahva ja välittävä Suomi, pääministeri Xxxxxxx Xxxxx hallituksen ohjelma. Valtioneuvoston julkaisuja 2023:58.
Internetlähteet
Verkkosivustot
Julkisten hankintojen neuvontayksikkö [xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/0000/xxxxxxxxxxx- ja-julkiset-hankinnat] (5.2.2024)
Julkisten hankintojen neuvontayksikkö [xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxx- mus/hankintasopimustenmuuttaminen-sopimuskaudella] (17.2.2024)
Julkisten hankintojen neuvontayksikkö [xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxx- jen-periaatteet] (10.2.2024)
Julkisten hankintojen neuvontayksikkö [xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx- yleinen-laillisuusvalvonta/kilpailu-ja-kuluttajavirasto] (25.2.2024)
Lyhenteet ja keskeiset käsitteet
EU Euroopan unioni
Hankintadirektiivi Direktiivi 2014/24/EU julkisista hankinnoista ja direktiivin 2004/18/EY ku- moamisesta
Hankintalaki Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) JHNY Suomen kuntaliiton julkisten hankintojen neuvontayksikkö
JYSE-ehdot Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot
KHO Korkein hallinto-oikeus
XXX Xxxxxxxxxxxxxx
SEUT Sopimus Euroopan unionin toiminnasta
1 Johdanto
1.1 Johdatus aiheeseen
Tutkielman aiheena ovat julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuudet. Julkisella hankin- nalla tarkoitetaan tavaroiden ja palveluiden ostamista, näiden vuokraamista sekä rakennusura- koiden toteuttamista, suunnittelemista ja valmistelemista. Hankintoja ovat myös palveluja koske- vat käyttöoikeussopimukset ja esimerkiksi suunnittelukilpailujen toteuttaminen.1 Julkisen hankin- nan ensisijainen tavoite on hankkia tarkoituksenmukaista laatua mahdollisimman pienin kustan- nuksin.2 Julkisia hankkijoita niin sanotut hankintayksiköt. Hankintalain 5 §:n perusteella hankinta- lain alaisia hankintayksiköitä ovat valtion, kuntien ja kuntayhtymien viranomaiset, evankelis-lute- rilainen kirkko ja ortodoksinen kirkko sekä niiden seurakunnat ja muut viranomaiset, valtion lii- kelaitokset, julkisoikeudelliset laitokset sekä mikä tahansa hankinnan tekevä toimija silloin, kun se on saanut hankintaa varten tukea yli puolet hankinnan arvosta em. hankintayksiköiltä. Han- kintayksikkönä julkisoikeudelliset laitokset ovat esimerkiksi kunnan omistamia osakeyhtiöitä, joi- den tarkoituksena ei pääasiassa ole vain tuottaa liikevoittoa omistajilleen.3
Vaikka julkiset hankinnat ovat taloudellisesti hyvin merkittäviä, julkisten hankintojen kokonaisar- von laskentaan ei ole yleisesti vakiintunutta yksiselitteistä tapaa. Valtioneuvoston julkisia hankin- toja koskevassa tutkimuksessa todetaan, että julkisten hankintayksiköiden hankintojen kokonais- arvo pienhankinnat sekä hankintayksiköiden toisiltaan tekemät hankinnat mukaan lukien olivat tarkasteluvuonna 2018 yhteensä 47 miljardia euroa. Arvoon sisältyvät sekä kynnysarvon ylittä- vät, että sen alittavat ostot sekä yksityiseltä että julkiselta sektorilta.4
1 Julkisten hankintojen käsikirja 2023, s. 26.
2 Hyytinen, 2020.
3 Pekkala, ym. 2017, s. 90.
4 Merisalo ym. 2021, s. 135.
Kilpaillun markkinan näkökulmasta on tarkasteltava kuitenkin sellaista ostojen kokonaisarvoa, josta on poistettu julkisyhteisöjen toisiltaan tekemien hankintojen arvo, joka oli 16 miljardia eu- roa tarkasteluvuonna 2018. Tällaisella rajauksella kilpailluilta markkinoilta ostettujen julkisten hankintojen kokonaisarvo on ollut 31 miljardia euroa tarkasteluvuonna 2018.5 OECD maissa jul- kisten hankintojen arvioidaan olevan 12 % bruttokansantuotteesta.6
Euroopan unionin sisämarkkinapoliittisesti julkisten hankintojen avaaminen vapaalle kilpailulle on ollut tärkeää. Julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annetussa laissa (1397/2016), myöhemmin hankintalaki, säädetään kyseisen lain soveltamisalaan kuuluvien toimi- joiden hankintojen kilpailuttamismenettelyistä sekä niihin liittyvistä oikeusturvakeinoista. Tekni- siä peruspalveluita koskee vesi- ja energiahuollosta sekä liikenteen ja postipalvelujen alalla toimi- vien yksiköiden hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1398/2016) annettu laki, myöhemmin erityisalojen hankintalaki. Puolustus- ja turvallisuushankinnoissa sovelletaan julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annettua lakia (1531/2011), myöhemmin PuTu-laki. Erityisalojen han- kintalaki sekä PuTu-laki sisältävät hankintalakia vastaavat yleiset periaatteet, joita on täydennetty kyseisiä toimialoja koskevilla erikoissäädöksillä ja esimerkiksi erityisalojen hankintalakia sovelle- taan vain kyseisillä erityissektoreilla toimiviin hankintayksiköihin.7
Koronavirusepidemian alettua sekä Ukrainan sodan vuoksi julkiset hankintasopimukset ehtoi- neen ovat nousseet yhteiskunnalliseen keskusteluun. Eri alojen toimijat ovat ajautuneet tilantee- seen, jossa on jouduttu tarkastelemaan, kuinka koronavirusepidemia ja sen aiheuttamat toimen- piteet, kuten esimerkiksi erilaisten yleisötapahtumien rajoittaminen sekä julkisten tilojen kuten koulujen, työpaikkojen tai kaupunkien sulkeminen ja karanteeniin asettaminen vaikuttavat liike- toimintaan ja sopimusten toteutumiseen. 8
5 Merisalo ym. s. 136.
6 Xxxxxxxxxxxx – Xxxxxxxxx, s. 2.
7 Kuoppamäki, julkisten hankintojen kansainvälisestä sääntelystä.
8 Voidaanko julkisia hankintasopimuksia muuttaa koronavirusepidemian takia? xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xx/xxx- daanko-julkisia-hankintasopimuksia-muuttaa-koronavirusepidemian-takia/.
Yhä useammat sopimukset ovat käyneet raskaiksi ja jopa kohtuuttomiksi ylläpitää toimittajille epävakaiden markkinoiden vuoksi, mutta toimittajat ovat törmänneet tilanteisiin, jossa he ovat saaneet havaita, ettei sopimusten muuttaminen ole vastaavaa, kuin tavanomaisten yksityisen puolen sopimusten.9 Lähtökohtana sopimusoikeudessa on kuitenkin sopimusten sitovuus, ns. ”pacta sunt servanda” -periaate, jonka mukaisesti sopimuksen syntymisen jälkeen kaikki sopi- muksen ehdot ovat sopijaosapuoliaan sitovia, eli ne antavat oikeuksia ja asettavat velvoitteita so- pijaosapuolille, eikä sopimuksesta voi perääntyä tai vetäytyä.10 Julkisten hankintasopimustenkin tulee sopimuskaudella vastata kilpailutusten ehtoja myös olosuhteiden muuttuessa haastavim- miksi tai epävakaiksi. Tästä syystä hankintalainsäädännössä säädetään, millä edellytyksillä han- kintasopimusta voidaan sen voimassaoloaikana muuttaa.11
Hankintalain 136 § toimii lähtökohtana, kun arvioidaan, onko hankintasopimuksen muuttaminen sopimuskaudella sallittua. Hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei hankintalain 136 §:n mukaan saa EU-kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mu- kaisissa palveluhankinnoissa taikka käyttöoikeussopimuksissa muuttaa sopimuskauden aikana olennaisesti ilman hankintalain mukaista uutta hankintamenettelyä. Tämän johdosta voimme tulkita, että sananmukaisesti olennaiset muutokset hankintasopimuksiin ovat lähtökohtaisesti kiellettyjä. Hankintalain 136 §:n 2 momentti sisältää tilanteet, joissa muutoksia taas voidaan yleissäädöksestä poiketen tehdä.12
1.2 Tutkimuskysymykset ja rajaukset
Tutkielmassa keskitytään tutkimaan sitä, kuinka julkisia hankintasopimuksia voidaan muuttaa ja kuinka julkiset hankintasopimukset eroavat tavanomaisista sopimuksista. Eritoten tutkitaan sopi- musmuutoksia hankintalainsäädännön, direktiivien ja oikeuskäytännön suhteen. Tutkielmassa
9 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Julkisten hankintojen neuvontayksikön ohjeistus, Koronavirus ja julkiset hankinnat. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/0000/xxxxxxxxxxx-xx-xxxxxxxx-xxxxxxxxx.
10 Hietala ym. 2024, luvussa 2 sopimusten laatiminen, kohta 2.1 sopimusten sitovuus.
11 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Hankintasopimus, Hankintasopimusten muuttaminen sopimus- kaudella xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx- nen-sopimuskaudella.
12 Backman, 2022.
arvioidaan sallittujen sopimusmuutosten rajaa ja muutostarpeeseen johtaneita olosuhteita: mikä katsotaan kielletyksi ja mikä hyväksytyksi muutokseksi.
Tutkimuksella pyritään tuottamaan selkokielinen tutkielma, sekä asiaan olennaisesti liittyvää tie- toa niin hankintoja tekeville hankintayksiköille, hankintayksiköissä työskenteleville hankinta-asi- antuntijoille, kuin kilpailutuksiin osallistuvalle tuotteen ja/tai palvelun tarjoajalle. Tavoitteena on myös lisääntynyt ja syvällisempi henkilökohtainen ymmärrys, jota voin jalostaa omassa ammatis- sani.
Päätutkimusongelma:
• Millaiset sopimusmuutokset ovat mahdollisia julkisilla hankintasopimuksilla?
Alatutkimusongelma:
• Kuinka julkiset hankintasopimukset eroavat tavanomaisista sopimuksista?
Tutkielma ei käsittele vesi- ja energiahuollon, liikenteen ja postipalvelujen alalla toimivien yksiköi- den hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista annettua lakia 1398/2016, myöhemmin erityisalo- jen hankintalaki, tai sen alaisia sopimuksia, eikä julkisista puolustus- ja turvallisuushankinnoista annettua 1531/2011, myöhemmin PuTu-laki, ja sen alaisia sopimuksia. Näiden lakien soveltami- sen lähtökohtana on tiettyjen niissä säädettyjen toimialojen hankinnat sekä se, ettei toiminta ole kyseisillä aloilla täysin avointa kilpailulle. Nämä kaksi lakia eroavat merkittävillä tavoilla hankinta- laista ja niihin kohdistuvat täysin eri oikeustapaukset ja eriävä oikeuskäytäntö poikkeavan sään- telyn vuoksi. Tutkimuksen ulottaminen niihin laajentaisi työtä merkittävällä tavalla. PuTu-laki ei myöskään sisällä sääntelyä sen perusteella tehtyjen hankintasopimusten muuttamisesta.
Tutkielmassa keskitytään hankintalain soveltamisalan piiriin kuuluviin kotimaisiin varallisuusoi- keudellisiin hankintasopimuksiin, eikä tutkielmassa tutkita erilaisia sopimustyyppejä tai tavan- omaisen sopimusoikeuden periaatteita syvällisesti. Tutkielmassa ei tutkita muiden kuin hankin- talain mukaisten julkisten hankintasopimusten sisältö- ja muotovaatimuksia, eli ei esimerkiksi pienhankintoja, jotka jäävät hankintalain ulkopuolelle. Tutkielmassa ei myöskään tutkita julkisen hankinnan hankintamenettelyprosessia kuin sopimuksen muodostumisen näkökulmasta.
1.3 Tutkimusmenetelmät
Työ painottuu pääasiassa hankintalain ja siihen liittyvien oikeustapausten tulkintaan, joten lähes- tymistapana on oikeusdogmaattinen, eli lainopillinen tutkimustapa. Lainoppi on oikeudellisia tekstejä tutkiva tulkintatiede ja sille olennaisia ovat tulkinta-, punninta-, ratkaisu- ja oikeusläh- denormit. Lainopissa tutkitaan oikeusnormeja ja keskeisenä menetelmänä on tulkinta.13
Lainopin tutkimusmenetelmässä siirrytään oikeuslähteistä ja oikeustapauksen tosiseikoista tul- kintakannanottoon. Oikeustapausten tosiasioita ei esitetä objektiivisina totuuksina, vaan on sel- vitettävä mitkä faktat ovat oikeudellisesti merkityksellisiä. Tosiasiat edellyttävät tulkintaa.14 Lain- opin on perinteisesti katsottu selvittävän oikeussääntöjen sisältöä, toisin sanoen tulkintaa, oi- keusperiaatteiden punnintaa eli yksittäisen oikeusperiaatteen ratkaisun todentamista sekä oi- keussäännösten systematisointia. 15
Lähteinä työssä käytetään voimassa olevaa lainsäädäntöä, kyseisten lakien esitöitä, aikaisempia voimassa olleita hankintoja koskevia lakeja, kotimaisia oikeustapauksia, EU tuomioistuimen ta- pauksia ja tulkintoja, aihekirjallisuutta, aihetta koskevia artikkeleita ja muutamia erittäin kattavia verkkosivuja. Merkittävimpiä lähteitä ovat työssä käsiteltävät EU oikeustapaukset sekä niiden tul- kinnat, joihin kansallinen lainsäädäntö pohjautuu. Samalla tavalla kansallinen oikeuskäytäntö, pääasiassa markkinaoikeuden päätökset, nojaavat voimakkaasti näihin keskeisiin EU oikeusta- pauksiin ja niistä juonnettuihin tulkintoihin.
Tutkielma rakentuu siten, että johdantoluku sisältää johdattelun aiheeseen sekä julkisten han- kintojen taustatietoa ja antaa selityksen sille, miksi aihe on kiinnostava ja miksi asian tutkiminen on tarpeellista. Xxxxxxxxx kysymyksenasettelun jälkeen toisessa pääluvussa luodaan katsaus julkisten hankintojen lainsäädännölliseen perustaan ja lainsäädännön taustaan. Luvussa käsitel- lään hankintalainsäädännön historian ja nykytilan lisäksi sen tavoitteet ja periaatteet, eli tutki- taan, miksi kyseinen lainsäädäntö on olemassa. Kolmannessa luvussa käsitellään julkista hankin- tasopimusta kokonaisuutena. Mikä julkinen hankintasopimus on, miten se syntyy, mitkä ovat sen
13 Hirvonen, 2011, s. 36.
14 Xxxxxxxx, 2011, s. 38.
15 Kolehmainen, 2016, s. 114.
erityispiirteet ja miten sellainen eroaa ns. tavanomaisesta sopimuksesta. Neljännessä luvussa paneudutaan tutkielman ydinasiaan, eli julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuuksiin. Luvussa luodaan katsaus voimassa olevaan hankintasopimusten muutoksia koskevaan lainsää- däntöön ja siihen, mitkä seikat ovat johtaneet sopimusmuutoksia sääntelevien lainkohtien voi- maan saattamiseen. Luvussa käsitellään seikkaperäisesti ne tapaukset, milloin hankintasopi- musta ei voida muuttaa, sekä ne edellytykset, joilla niitä tosiasiallisesti voidaan muuttaa. Luku sisältää myös selostuksen siitä, miten julkisia hankintasopimuksia ja niiden muutoksia valvotaan, ja mitä seuraamuksia sääntelyn rikkomuksilla voi olla. Viidennessä luvussa tehdään yhteenveto edellisten lukujen havainnoista ja vastataan johdannossa esitettyihin tutkimuskysymyksiin.
1.4 Kirjoittajasta
Työskentelen tämän työn kirjoittamisen aikaan hankinta-asiantuntijan tehtävissä ja olen työsken- xxxxxx julkisten hankintojen parissa useita vuosia. Xxxx työskennellyt muun muassa sellaisen toi- mijan palveluksessa, joka tarjoaa kymmenille erilaisille julkisen sektorin toimijoille julkisten han- kintojen palvelua kilpailuttamisesta sopimushallintaan. Tämän vuoksi olen työurani aikana to- teuttanut hyvinkin paljon luonteeltaan erilaisia hankintoja, monelle erilaiselle hankintayksikölle ja törmännyt myöskin hyvin haastaviin sopimuksia koskeviin ongelmatapauksiin, joita olen ollut asiantuntijan roolissa selvittämässä ja ratkaisemassa.
Kilpailuttamani hankinnat ja niitä koskevat sopimukset ovat vaihdelleet niin pienten tavarahan- kintojen, kuin kymmenien miljoonien eurojen arvoisten kokonaisuuksien välillä ja lukumäärälli- sesti olen toteuttanut tutkielman kirjoittamisen hetkellä n. 150 hankintakokonaisuutta hankinta- asiantuntijan roolissa. On toki huomionarvoista, ettei yhtäkään hankintaa toteuteta yksin, ja han- kinnat toteutetaan yhdessä substanssiasiantuntijoiden ja tilaajan muiden edustajien kanssa.
Tuon paikka paikoin tässä työssäni esille omia kokemuksiani julkisiin hankintasopimuksiin liit- tyen, jonka kautta toivon lukijan saavan konkreettisemman käsityksen siitä, mitä käsiteltävänä olevat seikat käytännössä voivat tarkoittaa.
2 Julkiset hankinnat
2.1 Julkisten hankintojen sääntelyn perusta
Suomen hankintalainsäädäntö on alusta saakka perustunut EU:n asettamiin direktiiveihin sekä Maailman Kauppajärjestön (WTO) laatimaan julkisia hankintoja koskevaan GPA-sopimusasiakir- jaan. Ensimmäiset eurooppalaiset julkisia hankintoja koskevat direktiivit ovat 1970-luvulta, jotka otettiin käyttöön korruptoituneen ja järjestäytyneen rikollisuuden hallussa olevien rakennus- markkinoiden hillitsemiseksi. Yritysten oli vaikeaa päästä hankkeisiin mukaan ja todellisen va- paan kilpailuympäristön uupuminen nosti julkisten hankintojen hintoja merkittävästi.16 Kansain- välisen sääntelyn lähtökohtana on ollut protektionismin torjuminen markkinoiden avaaminen. Valtiot ovat perinteisesti pyrkineet suuntaamaan hankintansa oman maansa yrityksille, tavoittee- naan esimerkiksi työllisyyden turvaaminen. Sääntelyllä tavoiteltiin kilpailukykyisempiä sisämark- kinoita Euroopassa.17
Vuonna 1985 julkaistu EY:n sisämarkkinatoimintaa analysoinut komission valkoinen kirja kuiten- kin totesi, että jäsenmaiden toiminta ei muuttunut julkisia hankintoja koskevien direktiivien vuoksi merkittävällä tavalla. Tästä johtuen 1992 julkaistiin uusi lainsäädäntöohjelma direktiiviuu- distuksineen, joka on kattanut kaikki keskeiset palvelujen, tavaroiden, työvoiman ja pääomien, liikkuvuuteen liittyvät alat.18
Rajojen yli tapahtuva kaupanteko on komission suorittaman tutkimuksen mukaan lisääntynyt EU:n alueella huomattavasti ja unionin alueen julkiset hankinnat kattavatkin arviolta 25 % koko alueen bruttokansantuotteesta. Komission tutkimuksessa myös todetaan, että hankintayksiköi- den maksamat hinnat ovat laskeneet keskimäärin 34 % ja tutkimuksen mukaan jo viiden pro- senttiyksikön lasku hinnassa säästääkin yli 70 miljardia euroa EU:n laajuisesti.19
16 Pekkala ym. 2017, s. 24; Xxxxxx, 2005 s.5–6.
17 Kuoppamäki, 2020, julkisten hankintojen kansainvälisestä sääntelystä.
18 Siikavirta, 2015, s. 25.
19 Xxxxxx, R, 2005, s. 6.
Ennen Suomen ETA- ja EU-jäsenyyttä hankintoja koskeva sääntely Suomessa ei koskenut kuin valtion hankintoja. Vielä 1990-luvulle tultaessa joissain kunnissa oli määritelty, että tavaroita ja palveluita oli ensisijaisesti ostettava oman kunnan yrityksiltä ja se koettiin kunnan työllisyyttä edistävänä ja yritystoimintaa tukevana toimintana. Tämä kuitenkin johti siihen, että monet oman kunnan yritykset alkoivat tarjota hyödykkeitään kalliimmalla. Suomessa pyrittiin kaiken kaikkiaan suosimaan kotimaista ja huomattavista ulkomailta tehtävistä hankinnoista edellytettiin ulkomais- ten hankintojen neuvottelukunnan lausuntoa.20 Vuoden 1992 sekä sitä seuranneiden direktii- viuudistusten jälkeinen sääntely on hyvin yksityiskohtaista ja uusimmat direktiivit, eli hankintadi- rektiivi 2014/24/EU ja erityisalojen hankintadirektiivi 2014/25/EU astuivat voimaan vuoden 2016 aikana. Direktiivien perusteella EU-alueella tietyn kynnysarvon ylittävät julkiset hankinnat on avattava kilpailulle, jotta taataan kaikille EU-alueen tarjoajaehdokkaille kansalaisuudesta riippu- maton, syrjimätön ja tasapuolinen kohtelu. Direktiivit asettavat julkisille hankkijoille velvoitteen ilmoittaa hankinnoistaan avoimesti. 21
Direktiivien pohjalta säädettiin nykyinen hankintalaki, laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeus- sopimuksista 1397/2016, joka astui voimaan 1.1.2017. Nykyisessä hankintalaissa on huomioitu aiempaa enemmän markkinaoikeuden ja korkeimman hallinto-oikeuden tulkintoja sekä erityi- sesti Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntöä.22
Hankintojen jaottelu ja lain soveltamisala on kolmitasoista ja määräävä tekijä on hankinnan arvo, joka tarkoittaa hankintalain 27 §:n 1 momentin mukaan ”hankinnasta suurinta maksettavaa ko- konaiskorvausta, ilman arvonlisäveroa”. Tästä käytetään myös nimitystä hankinnan ennakoitu arvo. Arvoa laskettaessa on kyseisen säädöksen mukaan huomioitava kaikki hankintaa koskevat seikat, optiot, palkkiot ja maksut. Hankintalain 30 § sisältää määräykset siitä, kuinka arvo tulee laskea. Jos hankinta toteutetaan osissa, kaikki osat on otettava huomioon laskettaessa kokonais- arvoa.23 Ennakoidun arvon perusteella selvitetään, ylittyykö jokin hankintalaissa säädetty kynnys- arvo, jotka määrittelevät hankintalain soveltamisen rajat. Kynnysarvot otettiin käyttöön vuoden
20 Pekkala – Pohjonen, 2015, s. 32.
21 Kuoppamäki, 2020, EU:n direktiivit.
22 Xxxxxxx ym. 2017, s. 25.
23 Kuoppamäki, 2020, Hankinnan kokonaisarvon laskeminen.
2007 hankintalain uudistuksen yhteydessä, koska jokaisen hankinnan ulottaminen kilpailuttamis- velvoitteen piiriin koettiin kohtuuttoman raskaaksi ja aikaa vieväksi jo aikaisemman lainsäädän- nön aikana.24 Kansallisten kynnysarvojen alle jääviin hankintoihin, eli pienhankintoihin, ei sovel- leta hankintalakia.25 Pienhankintoihin hankintayksiköt voivat soveltaa omia ohjeistuksiaan, mutta niiden on täytettävä EU:n perustamissopimuksen vaatimukset avoimuudesta ja syrjimättömyy- destä. 26 Hankintaa ei saa kuitenkaan jakaa sillä tavalla osiin, että menettelyllä pyrittäisiin välttä- mään keinotekoisesti hankintalain säännösten soveltaminen. Tämä hankintalain 31 §:n mukai- nen ”pilkkomiskielto” ei luonnollisesti tarkoita, etteikö hankintaa saisi kilpailuttaa järkevissä osissa. Kielto on nimenomaisesti asetettu hankintalain kiertämistä silmällä pitäen. 27
Hankintalaki jaottelee kynnysarvot kansallisiin kynnysarvoihin ja EU kynnysarvoihin. Hankintalain 25 §:n mukaisesti kansalliset kynnysarvot ovat 60 000 € tavara- ja palveluhankinnoissa, 150 000 € rakennusurakoissa ja esimerkiksi liitteen E mukaisissa sosiaali- ja terveyspalveluja koskevissa hankinnoissa 400 000 €.28
Hankintalain 26 § säätää EU-kynnysarvoista, jotka ovat kansallisia kynnysarvoja merkittävästi suuremmat. Tavara- ja palveluhankintojen kynnysarvot ovat 134 000 € mikäli hankintayksikkö on valtion keskushallintoviranomainen, mutta 207 000 € muille hankintayksiköille. Rakennusurakoi- den EU kynnysarvo on 5 186 000 €. EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sovelletaan hankinta- lain 26 §:n 2 momentin mukaan hankintalaissa olevia EU-hankintoja koskevia säädöksiä, jotka poikkeavat hankintalain kansallisista säädöksistä muun muassa menettelytapojen sisällön ja määräaikojen suhteen.
24 Kuusniemi-Laine–Xxxxxx, 2008, s. 42.
25 Siikavirta, 2015, s. 135.
26 Kuoppala, 2020, Kynnysarvot alittavat hankinnat.
27 Kuoppala, 2020, Pilkkomiskielto.
28 Tyhjentävää listausta varten ks. hankintalain 25 §.
2.2 Hankintalainsäädännön keskeiset tavoitteet ja periaatteet
Hankintalain 2 §:n 1 momentissa mainitulla tavalla lain tavoitteena on tehostaa julkisten varojen käyttöä sekä edistää laadukkaiden ja innovatiivisten hankintojen tekemistä ja turvata tarjoajien tasapuoliset mahdollisuudet tarjota tuotteitaan ja palveluitaan julkisen sektorin toimijoille. 2 §:n 2 momentin perusteella hankintayksiköiden on järjestettävä hankintatoimintansa siten, että han- kinnat voidaan toteuttaa mahdollisimman taloudellisesti, laadukkaasti ja suunnitelmallisesti hyö- dyntäen olemassa olevia kilpailuolosuhteita ja ympäristö- ja sosiaaliset näkökohdat huomioiden. 2 §:n 3 momentin mukaisesti hankintayksiköiden on toteutettava hankintansa tarkoituksenmu- kaisina kokonaisuuksina ja hankinnat on pyrittävä järjestämään sillä tavalla, että pienet ja keski- suuret yritykset sekä muut vastaavat yhteisöt pääsevät tasapuolisesti osallistumaan tarjouskil- pailuihin muiden tarjoajien kanssa.
Hankintoja koskevat yleiset periaatteet on todettu hankintalain 3 §:ssa, jonka mukaan hankin- tayksiköiden on kohdeltava sekä hankintamenettelyyn osallistuvia, että muitakin toimijoita tasa- puolisesti ja syrjimättömästi ja hankintayksikön on toimittava avoimesti ja suhteellisuuden vaati- mukset huomioon ottaen.29 Hankintojen avaaminen kilpailulle perustuu SEUT 18 artiklan kansa- laisuuteen perustuvan syrjinnän kieltoon, jonka mukaan rajoitus, joka estää tai haittaa jäsenvalti- oiden välillä tehtävää kauppaa, voidaan katsoa kielletyksi sen näennäisestä syrjimättömyydestä huolimatta. 30 Tästä juontuu ensiksi hankintalainsäädännön tasapuolisen kohtelun vaatimus joka käytännössä tarkoittaa sitä, että tarjouspyyntö sekä muut hankinta-asiakirjat tulee laatia siten, etteivät hankinnan kohteen määrittely ja vaatimukset aseta tarjoajia epätasa-arvoiseen ase- maan. Vaatimus edellyttää, että tarjoajien soveltuvuuden sekä jätettyjen tarjousten arvioinnissa hankintayksikön ennakkoon asettamat vaatimukset koskevat kaikkia tarjoajia. Toisiinsa rinnas- tettavissa olevia tapauksia ei voi kohdella eri tavoilla eikä erilaisia tilanteita kohdella samalla ta- voin, ellei tällainen kohtelu ole objektiivisesti perusteltua. 31
30 Raitio–Xxxxxxxx, 2020, Julkisten hankintojen normatiivinen tausta ja keskeiset tavoitteet, julkisten han- kintojen taustalla olevat periaatteet.
31 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Mikä on julkinen hankinta? Hankintojen periaatteet. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx.
Toinen hankintoja koskeva keskeinen periaate on avoimuus. Avoimuusperiaatteen mukaisesti hankintaa koskevia tietoja ei tule salata tarpeettomasti, hankinnasta tulee ilmoittaa julkisesti, hankintapäätöksestä tiedotetaan tarjouskilpailuun osallistuneita ja, että kaikki hankintaa koske- vat asiakirjat ovat lähtökohtaisesti julkisia. Avoimuusperiaatteen toteutumista rajoittavat käytän- nön tasolla tietyt salassapitovelvoitteet, jotka on yksilöity viranomaisten toiminnan julkisuudesta annetussa laissa (621/1999).32
Kolmanneksi hankintoja koskettaa syrjimättömyyden ja yhdenvertaisen kohtelun periaate, jonka mukaan kaikkia tarjoajia ja tarjoajaehdokkaita on kohdeltava samalla tavalla. Erityisesti ehdok- kaiden tai tarjoajien kansalaisuus tai sijoittautuminen johonkin jäsenvaltioon tai Euroopan ta- lousalueelle ei saisi vaikuttaa päätöksentekoon. Syrjimättömän kohtelun vaatimus edellyttää myös, että eri paikkakunnilta olevia tarjoajia kohdellaan tasapuolisesti oman lähialueen yritysten kanssa. Syrjimättömyysperiaatteen on tulkittu tarkoittavan, että hankinnalle asetetut vaatimuk- set eivät saa olla paikallisuutta tai tiettyä aluetta suosivia.33 Syrjimättömyysperiaatteen noudatta- misen valvonta edellyttääkin edellä mainitun avoimuusperiaatteen noudattamista, että viran- omaiset kykenevät varmistumaan siitä, että hankintayksikön menettely on syrjimätöntä.34
Sisämarkkinakontekstissa korostetaan myös suhteellisuusperiaatetta, joka edellyttää, että han- kintamenettelyssä esitetyt vaatimukset ovat oikeassa suhteessa tavoiteltavan lopputuloksen kanssa. Tämä tarkoittaa sitä, että esimerkiksi tarjoajien soveltuvuutta koskevia ehtoja asetetta- essa on huomioitava hankinnan luonne ja sen kokonaisarvo. Tarjouspyynnön sisällön, hankinta- menettelyn ehtojen ja hankinnan vaatimusten tulee olla oikeassa suhteessa hankinnan laatuun nähden. Tämä tarkoittaa esimerkiksi sitä, etteivät hankintayksiköt saa asettaa liian korkeita liike-
32 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Mikä on julkinen hankinta? Hankintojen periaatteet. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx.
33 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Mikä on julkinen hankinta? Hankintojen periaatteet. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx.
34 Raitio–Xxxxxxxx, 2020, Julkisten hankintojen normatiivinen tausta ja keskeiset tavoitteet, julkisten han- kintojen taustalla olevat periaatteet.
vaihtovaatimuksia tarjouskilpailuun osallistuville toimittajille.35 EU-tuomioistuimen mukaan suh- teettomilla säännöillä aiheutetaan rasitteita, joilla on kohtuuton lopputulema. Suhteellisuusperi- aate edellyttää esimerkiksi sitä, että tarjoajille annetaan mahdollisuus täydentää jättämiään tar- jouksia. 36
Julkisia hankintoja ohjailee voimakkaasti myös taloudellisuusperiaate. Tarjouskilpailun voittajaksi on valittava kokonaistaloudellisesti edullisimman tarjouksen tehnyt tarjoaja. Syrjivänä on pidet- tävä erilaisia hankintakieltoja tai muita vastaavia seikkoja, eli hankinnoissa ei voida estää tai vai- keuttaa tuontitavaroiden vapaata liikkuvuutta.37 Tämä tarkoittaa hankintalain 71 §:n mukaisesti sitä, ettei hankinnan kohdetta kuvatessa saa mainita tiettyä valmistajaa, tiettyä alkuperää olevia tuotteita ja tavaroita, eikä siinä saa viitata tavaramerkkiin, patenttiin, tuotetyyppiin, alkuperään tai esimerkiksi erityiseen tuotantomenetelmään. Asiaa käsiteltiin jo Euroopan yhteisöjen tuomio- istuimen asiassa 45/87 (22.9.1998), jossa Euroopan yhteisöjen komissio nosti kanteen Irlannin valtiota vastaan julkisia rakennusurakoita koskevien sopimusten tekomenettelyvalintojensa vuoksi. Asiassa oli kysymys vesijohtoverkon parantamista koskevasta urakasta, jossa vaadittiin, että urakassa käytettävien putkien on oltava varustettu todistuksella siitä, että ne vastaavat Irlan- nin teollisen tutkimus- ja standardoimislaitoksen mukaista irlantilaista 188-1975 standardia.
Urakka-asiakirjoista kävi ilmi, ettei hankintayksikkö hyväksy muita samaa standardia vastaavia turvallisuus-, teho- ja luotettavuustakeita antavia standardeja. Komissio totesi, että jäsenvaltioi- den on kiellettävä sellainen menettely, että asiakirjoissa edellytettäisiin tietyn valmistajan tai tiet- tyä alkuperää olevia tuotteita paitsi, jos samaan asiayhteyteen liitetään ilmaisu ”tai vastaava”, ei- vätkä hankintaviranomaiset voi muulla tavalla kuvata sopimuksen kohdetta riittävän tarkasti. Ir- lannin katsottiin rikkoneen Euroopan talousyhteisön perustamissopimuksen 30 artiklaa, jonka tavoitteena on ollut poistaa rajoitteet yhteisön sisäisessä kaupassa.
35 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Mikä on julkinen hankinta? Hankintojen periaatteet. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxx-xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxxx.
36 Raitio–Xxxxxxxx, 2020, Julkisten hankintojen normatiivinen tausta ja keskeiset tavoitteet, julkisten han- kintojen taustalla olevat periaatteet.
37 Raitio–Xxxxxxxx, 2020, Julkisten hankintojen normatiivinen tausta ja keskeiset tavoitteet, julkisten han- kintojen taustalla olevat periaatteet.
Julkisten hankintojen merkitys poliittisena välineenä, esimerkiksi ympäristöajattelun suhteen on myös alkanut saada painoarvoa. Tämä ilmenee käytännössä tarjousten valinta- ja vertailuperus- teissa. Nimenomaisesta ympäristöajattelusta siirryttiin kuitenkin nopeasti sitä laajempaan, kai- ken inhimillisen toiminnan kestävyyttä korostavaan toimintaan ja julkisissa hankinnoissa on alettu vaatimaan hankintojen kestävyyttä ja sosiaalista oikeudenmukaisuutta.38 Asiaa korostettiin hankintadirektiiviuudistuksessa, jossa ympäristö- ja sosiaaliset näkökulmat nostettiin erityisesti esille. Uudistuksen tavoitteena oli luoda tehokkaampia edellytyksiä julkisten hankintojen strate- giseen käyttämiseen ympäristöpolitiikan ja sosiaalisen politiikan välineenä ja sosiaalisesti kestä- vät hankinnat ovat sidoksissa Eurooppa 2020-strategian visioihin. Ympäristö- ja sosiaaliset paino- tukset pohjautuvat Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 11 artiklaan, jonka perus- teella ympäristönsuojelua koskevat vaatimukset on sisällytetty unionin politiikan ja toiminnan määrittelyyn sekä toteuttamiseen kestävän kehityksen edistämiseksi. Direktiivi on luonut pohjan mahdollisuudelle huomioida näitä näkökulmia hankintamenettelyn eri vaiheissa mutta unionin tuomioistuin on ratkaisuissaan39 todennut, että niiden on liityttävä hankinnan kohteeseen. 40
2.3 Hankinnat ilman kilpailuttamista sekä poikkeukset kilpailuttamisvelvoit- teesta
Hankintalain soveltamisalan piiriin kuuluvista hankinnoista, joissa ei kuitenkaan syystä tai toi- sesta käytetä kilpailutusta, käytetään nimitystä suorahankinta. Suorahankinnassa hankintayk- sikkö suorittaa hankinnan ilman tarjouspyyntöjä tai tarjouskilpailua järjestämättä. Hankintalaissa eritellään yksityiskohtaisemmin suorahankintojen hyväksyttävät perusteet. Yleisesti ottaen, suo- rahankinnat ovat mahdollisia, kun hankinta on arvoltansa vähäinen, tavaran tai palvelun laatu sekä hintataso ovat yleisesti tiedossa ja hankinta kyetään tekemään poikkeuksellisen edullisesti esimerkiksi toiminnan lopettamisen yhteydessä, tai hankittavaa tavaraa ei yksinkertaisesti ole
38 Raitio–Xxxxxxxx, 2020, Julkisten hankintojen normatiivinen tausta ja keskeiset tavoitteet, julkisten han- kintojen taustalla olevat periaatteet.
39 Ks. esim. C-513/99: hankintayksikkö sai asettaa linja-autojen päästöihin liittyviä kriteereitä valintaperus- teeksi.
40 Ukkola, 2013, s. 263.
saatavissa muualta, hankinta on välttämätön ennalta arvaamattomasta syystä johtuneen äärim- mäisen kiireen vuoksin tai kilpailun ollessa muutoin epätarkoituksenmukaista.41
Markkinaoikeus käsittelee vuosittain noin 15 suorahankinta-asiaa ja laittomien suorahankintojen vuotuiseen keskiarvoon suhteutettuna voidaan todeta, että noin kaksi kolmasosaa markkinaoi- keudessa käsiteltävistä suorahankinta-asioista katsotaan laittomiksi suorahankinnoiksi. Asiaan liittyvässä tutkimuksessa42 todetaan, että yleisin syy laittomalle suorahankinnalle on ollut luulo siitä, että hankinnan arvo olisi jäänyt alle kansallisten kynnysarvojen.43
Suorahankintojen kokonaismäärää on haastavaa arvioida, jonka vuoksi paljastumisen todennä- köisyyttä ei voida todentaa. Hilman tilastojen mukaan suomessa tehtiin vuosina 2013-2017 keski- määrin 279 suorahankintailmoitusta vuodessa. Ilmoitukset ovat kuitenkin vapaaehtoisia, joten ne muodostavat erittäin todennäköisesti murto-osan kaikista suorahankinnoista. 44
Hankintasääntelyn ulkopuolelle jäävät erikseen mainitusti poikkeuksena sellaiset hankinnat, joi- hin ei sovelleta tavaroiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta koskevia EU:n perusperiaatteita ja jotka on poistettu hankintadirektiiveistä sekä näin ollen myös Suomen hankintalainsäädännöstä. Tällaisia hankintoja ovat esimerkiksi kynnysarvot alittavat hankinnat, maan tai rakennusten han- kinta, tutkimus- ja kehittämispalvelut, tv- ja radio-ohjelmien hankinta, sekä arvopaperipalve- lut.45Listaus ei ole täysin tyhjentävä.46
Hankintalain 15 §:n mukaan hankintalakia ei myöskään sovelleta hankintaan, jonka hankintayk- sikkö tekee sidosyksiköltään. Tällaisista hankinnoista käytetään myös termejä in-house hankinta,
41 Oksanen, 2010, s. 34.
42 Puisto, 2019, Kaavio 1: Yleisimmät laittomat suorahankinnat markkinaoikeuden tapauskäytännössä 2010-luvulla, s. 169.
43 Puisto, 2019, s. 169.
44 Puisto, 2019, s. 182.
45 Pekkala, ym. 2017, s. 102–126.
46 Ks. hankintalaki 8 § – 18 §.
tai sidosyksikköhankinta. Kunta, eli hankintayksikkö, voi tilata esimerkiksi omalta rakennusviras- toltaan, eli sidosyksiköltä, tietyn omistamansa kiinteistökohteen korjaustyön kilpailuttamatta hankintaa.47
Hankintalain 16 §:n perusteella hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle jäävät myös sellaiset palvelut ja tuotteet, jotka hankintayksikkö hankkii toiselta hankintalain alaiselta hankintayksi- költä, taikka muulta sellaiselta tarjoajalta, jolle on lailla, asetuksella tai hallinnollisella määräyk- sellä annettu yksinoikeus hyödykkeen toimittamiseen. Mikäli esimerkiksi jokin hankintayksikkö vastaa keskitetysti ja kansallisesti jonkin palvelun tuottamisesta, tällaisia palveluita on mahdol- lista hankkia ilman kilpailutusta.48
Kaikkia julkisia hankintoja koskevat kuitenkin samat syrjimättömyyden ja avoimuuden perusperi- aatteet. Hankintaprosessi ja sopimuksen tekeminen tulee toteuttaa julkisesti, jolloin kaikilla sopi- muksesta kiinnostuneilla tarjoajilla on mahdollisuus osoittaa kiinnostuksensa hankintaa koskien. Syrjimätön ja avoin menettelytapa ei kuitenkaan varsinaisesti ole sidonnainen julkisen hankin- nan tarjouskilpailuun ja näitä periaatteita on noudatettava myös sellaisissa hankinnoissa, jotka on rajattu hankintalain soveltamisalan ulkopuolelle. Hankintayksiköillä on myös oikeus laatia si- säisiä hankintaohjeistuksia ja heidän tulee toimia niiden mukaisesti. Hankintayksiköiden on kui- tenkin noudatettava myös muussa lainsäädännössä olevia velvoitteitaan, joita on asetettu hallin- tolaissa, kuntalaissa ja virkamieslainsäädännössä.49
47 Kuusniemi-Laine – Xxxxxx, 2008, s. 30; Xxxxxxx ym. 2017, s. 150.
48 Kuusniemi-Laine – Xxxxxx, 2008, s. 30.
49 Xxxxxxxxx-Xxxxx – Xxxxxx, 2008, s. 42–43; Xxxxxxx ym. 2017, s. 45-49.
3 Sopimuksen tekeminen
3.1 Mitä tarkoitetaan sopimuksella
Sopimuksia tehdään perinteisesti hyvin erilaisilla tavoilla ja hyvin erilaisiin tilanteisiin, joten on hyvin vaikeaa määritellä tarkasti, mitä sopimuksella oikeustieteessä tarkoitetaan. Se on perintei- sesti määritelty muodollisesti kahden tai useamman toisiansa edellyttävän oikeustoimen yhdis- telmäksi. Oikeustoimella tarkoitetaan tahdonilmaisua, jolla perustetaan, kumotaan, muutetaan tai siirretään varallisuusoikeuksia.50 Vaikka määritelmä on väljä, se kattaa suurimman osan sopi- muksista. Tämä määritelmä sopii kuitenkin hyvin yhteen varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1929) annetussa laissa, eli oikeustoimilaissa säännellyn sopimuksen syntymistavan kanssa. Oikeustoimilain määritelmässä sopimus syntyy kahden oikeustoimen, tarjouksen ja vastauksen avulla. Sopimus voi kuitenkin syntyä myös muullakin tavalla. Sopimus -sanalla on ainakin kolme merkitystä. Sillä voidaan tarkoittaa sopimuksen tekemistä, eli sitä, että asiasta sopivat osapuolet tulevat oikeudellisesti sidotuksi sopimukseen. Toiseksi sopimus voi tarkoittaa sopijaosapuolten välisiä velvoitteita sekä niitä vastaavia oikeuksia. Kolmanneksi sanalla sopimus viitataan asiakir- jaan, joka sisältää tehdyn sopimuksen ehdot. 51
Suomessa ei kuitenkaan ole yleislakia sopimuksista eikä varallisuusoikeudellista sopimusta ole määritelty lainsäädännössä.52 Keskeisinä sopimusoikeudellisina lakeina pidetään edellä mainit- tua oikeustoimilakia, jossa säädetään sopimuksen syntymisestä, valtuutuksesta ja sopimusten kohtuullisuudesta, kauppalakia (355/1987) joka koskee irtaimen tavaran tai sitä koskevan palve- luksen kauppaa, kauppakaarta, jossa säädetään tavarakaupan ehdoista sekä kuluttajansuojasta annettua lakia (38/1978). Käytännössä sovelletaan oikeuskäytännön kautta syntyneitä yleisiä so- pimusoikeudellisia periaatteita.53
50 Mäenpää, 2022, s. 187.
51 Saarnilehto, 2009, s. 3.
52 Mäenpää, 2022, s. 176.
53 Hietala ym. 2024, luvussa 2 sopimusten laatiminen, kohta 2.5 normit.
Tahdonilmaisuun perustuvassa sopimuskäsityksessä sopimuksen sitovuutta perustellaan sillä, että sopimukseen ryhtyneet osapuolet ovat luoneet sopimuksen sisällön ja velvoitteet itse, ja he ovat tahtoneet sopimuksen sitovan heitä. Tämän ongelmaksi muodostuvat kuitenkin tilanteet, joissa tahdonilmaisu ei vastaa antajansa todellista tahtoa, esimerkiksi erehdystilanteissa. Samoin passiivisuuden synnyttämät sopimussidonnaisuudet, kuten konkludenttisuus on hankalaa pe- rustella nimenomaisesti tahdonilmaisuun perustuvaksi, joten tahdonilmaisuun perustuvan sopi- muskäsityksen rinnalle on rakennettu erilaisia luottamukseen perustuvia käsityksiä, joissa huo- mio on kiinnitetty vastaanottajan perusteltuun luottamukseen tahdonilmaisun sisällöstä. Tah- donilmaisu on herättänyt perustellun ja vilpittömään mieleen perustuvan odotuksen ilmaisun sitovuudesta ja tulevasta velvoitteiden täyttämisestä.54 Velvoitteensa laiminlyövää osapuolta uh- kaavat yleensä haitallisena pidettävät seuraamukset, eli oikeudelliset sanktiot, kuten vahingon- korvaukset.55 Suomen varallisuusoikeuden systematiikka perustetaankin sopimusvastuun sekä sopimuksenulkoisen vastuun erotteluun, sillä säädännäisessä oikeudessa tämä vastuumuo- toerottelu perustetaan vahingonkovauksista annetun lain (412/1974) 1 luvun 1 §:n säädökseen siitä, että ”vahingon korvaamiseen on sovellettava tämän lain säännöksiä. Tämä laki ei kuiten- kaan koske, ellei tässä tai muussa laissa toisin säädetä, sopimukseen perustuvaa tai muussa laissa säädettyä korvausvastuuta”. 56
3.2 Mikä on julkinen hankintasopimus
Hankintasopimuksen määritelmä löytyy hankintalaista. Hankintalain 4 §:n mukaan hankintasopi- muksella tarkoitetaan sellaista kirjallisessa muodossa tehtyä sopimusta, joka on tehty yhden tai useamman hankintalaissa määritellyn hankintayksikön ja yhden tai useamman tarjouksen teh- neen toimittajan välillä ja jonka tarkoituksena on rakennusurakan toteuttaminen, irtaimen tava- ran hankinta taikka palvelun suorittaminen.57
54 Mäenpää, 2022, s. 189-191.
55 Saarnilehto–Annola, ym. 2012, luvussa 1. Xxxxxxxx, kohdassa sopimuksen tehtävistä, sitovuuden synnyt- täminen.
56 Mäenpää, 2022, s. 53.
57 Pekkala ym. 2017. s. 81.
Hankintalain 128 §:n mukaan hankintayksikön on tehtävä hankintapäätöksen jälkeen hankinta- sopimus ja hankintasopimus syntyy erillisen kirjallisen sopimuksen tekemisellä. Hankintasopi- mus on hankinnan tehneen hankintayksikön sekä hankintamenettelyssä valituksi tulleen toimit- tajan välinen asiakirja. Asiakirja on tyypillisesti erillinen sopimusasiakirja, mutta hankintasopi- mukseksi katsotaan myös hankintayksikön laatima ja allekirjoittama kirjallinen tilaus, joka sisäl- tää riittävät ehdot toimituksesta tai viittauksen hankintamenettelyssä käytettyihin asiakirjoihin, kuten tarjouspyyntöön ja tarjoukseen, joista toimitusta koskevat seikat käyvät ilmi.58
Sopimussuoritusten taloudellista arvoa voidaan pitää hankintasopimuksen keskeisenä element- tinä. Sopimuksesta tulee siten saada vastiketta, eli siitä maksetaan rahallinen korvaus tai se oi- keuttaa muuhun hankintayksikön myöntämään taloudelliseen hyötyyn, jolloin esimerkiksi myös vaihtokaupoissa voi olla kysymys hankintasopimuksesta. Hankintasopimuksesta voi olla kyse jopa sellaisessa tilanteessa, jossa palvelua tarjotaan veloituksetta hankintayksikölle. Taloudelli- sen suorituksen lisäksi hankintasopimuksen määritelmä edellyttää myös sopimuskumppanin vastasuoritusta, joka perustuu hankintadirektiivin perustelukappaleeseen, jonka mukaan se ei pyri sääntelemään kaikkia julkisten varojen käyttömuotoja, vaan pelkästään sellaisia tapauksia, joissa julkista rahaa käytetään vastikkeellisten rakennusurakoiden, tavaroiden tai palvelujen hankkimiseen. Tämän vuoksi rakennusurakat sekä tavaroiden ja palveluiden hankkiminen kuulu- vat hankintalainsäädännön soveltamisalaan riippumatta siitä, minkä muotoisilla sopimuksilla niitä hankitaan, eikä hankkiminen edellytä edes omistusoikeuden siirtoa hankintayksikölle, esi- merkiksi leasingsopimukset. Eräänä tunnusmerkkinä pidetään myös sopimukseen perustuvaa täytäntöönpanokelpoisuutta tuomioistuimessa, jonka perusteella hankintalainsäädännön ulko- puolelle jäävät lupien myöntäminen tai lakiin perustuvat velvoitteet. Toimiluvat eroavat hankin- tasopimuksista sillä tavalla, että hankintasopimuksissa määrätään niistä sitovista velvoitteista, joiden mukaan kyseisten hyödykkeiden toimittamiseen ja toteuttamiseen sovelletaan hankin- tayksikön määrittelemiä vaatimuksia, jotka ovat oikeudellisesti täytäntöönpanokelpoisia.59
58 Pekkala ym. 2017. s. 527.
59 Eskola ym. 2017, s. 43.
3.3 Julkisten hankintasopimusten erityispiirteet
3.3.1 Merkittävimmät eroavaisuudet perinteisiin sopimuksiin
Perinteisessä sopimusoikeudessa sopimusvapautta pidetään keskeisenä periaatteena, joka tar- koittaa sitä, että sopimusosapuolet voivat vapaasti päättää sopimuksen sisällöstä välillään. Sopi- musvapauden elementtejä ovat: sopimuksen päätäntävapaus, sopimuskumppanin valinnanva- paus, sopimuksen tyyppivapaus, sopimuksen sisältövapaus, sopimuksen muotovapaus ja sopi- muksen purkuvapaus.60 Tämän vuoksi muutoksistakin voi perinteisen sopimusoikeuden näkö- kulmasta sopia periaatteiden mukaisesti melko vapaasti, joskin epäselvyyksien välttämiseksi eh- doista kannattaa sopia kirjallisesti sopimuksella. Tietynlaisten sopimusten osalta on säädetty muotomääräys niitä koskevissa erityislaeissa, jolloin luonnollisesti noudatetaan erikoislain sään- nöstä. Esimerkiksi kiinteistön kauppa on maakaaren mukaan tehtävä kirjallisessa muodossa.61
Julkisissa hankintasopimuksissa sopimusoikeudellista sopimusvapautta on kavennettu merkittä- vällä tavalla, jonka tarkoituksena on varmistaa hankintoja koskevien oikeusperiaatteiden, erityi- sesti tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimusten, toteutuminen. Hankintamenettely on prosessina hankintasopimuksen kannalta kumulatiivinen, eli tarjouspyynnön laadinta on jo osal- taan hankintasopimuksen laadintaan liittyvää prosessia, joka täydentyy hankintamenettelyssä tarjoajien tarjouksilla.62 Sopimusvapautta rajoittaa myös valittu hankintamenettely, jonka mukai- sena hankintayksikön on toteutettava koko hankintansa, eikä hankintasopimus voi sisällöllisesti poiketa alussa valitusta hankintamenettelystä. Hankintayksikkö on sidottu valitsemaansa hankin- tamenettelyyn eikä menettelytapaa voida muuttaa kuin keskeyttämällä hankinta ja käynnistä- mällä hankinta jollakin toisella menettelytavalla uudelleen.63
Kilpailutettavaan hankintakokonaisuuteen ja -sopimukseen sisältyvät seikat voivat rajata hankin- tayksikön mahdollisuuksia käyttää tiettyä hankintamenettelyä. Esimerkiksi palvelusopimukset,
60 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 519.
61 Hemmo–Hoppu, luku 6.
62 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 522.
63 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 521.
joilla hankitaan asiantuntijapalveluita, ovat hyvin tavallisesti sellaisia, jotka voivat muodostaa to- siasiallisesti puitejärjestelyn, mikäli palvelusopimus sisältää neuvottelunvaraisia kohtia tai palve- lusopimus mahdollistaa tarjouspyyntö–tarjous -mekanismilla tehtävät hankinnat sopimuskau- della.64
Käytännön tasolla sopimusvapaus toteutuu tarjouspyynnön laadinnan yhteydessä, jossa hankin- tayksiköllä on laaja harkintavalta määritellä hankinnan kohde sekä hankintaa koskevat ehdot va- litsemallaan tavalla. Jättämällä tarjouksen hankintamenettelyn aikana tarjoajat sitoutuvat han- kintailmoituksessa ja tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin ja ehtoihin. Tarjoajien on hyväk- syttävä tarjouksessaan kaikki hankinnan toteuttamiseen liittyvät vaatimukset sekä hankintayksi- kön esittämät sopimusehdot eivätkä esitetyt ehdot eivät ole neuvoteltavia kysymyksiä. Mikäli tar- joaja kuitenkin jättää varaumia tarjouksessaan tarjouspyynnössä esitettyihin vaatimuksiin, on tarjous hankintalain mukaisesti suljettava tarjouskilpailusta tarjouspyynnön vastaisena. Tästä syystä, mikäli tarjoaja kokee hankintaan liittyvät ehdot epäedullisiksi tai jopa kohtuuttomiksi, ei tarjoajan kannata jättää tarjousta lainkaan.65Hankintasopimus on hankintailmoituksen, tarjous- pyynnön ja voittaneen tarjouksen yhteenlaskettu tulos. Täten hankintasopimus ei ole varsinai- sesti sopimusneuvottelujen tulos, vaan hankintamenettelyn tulos.66
3.3.2 Hankintamenettely osana hankintasopimuksen syntymistä
Hankintamenettelyn alussa hankintayksikkö määrittelee tarjouspyyntöön haluamansa tuotteen, palvelun tai urakan sisällön ja siihen liittyvät kaikki vaatimukset ja ehdot, joilla on merkitystä tar- jouksen tekemisessä ja palvelun tai tuotteiden hinnoittelussa. Tarjoukset tehdään tarjouspyyn- nön mukaisesti ja ne käsitellään tarjouspyynnössä esitettyjen vaatimusten ja ehtojen mukaisesti ja vertaillaan tarjouspyynnössä ilmoitettujen perusteiden mukaan.67
64 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 521.
65 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 522.
66 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 525.
67 Eskola ym. 2017, s. 327.
Hankintayksikön keskeisenä tehtävänä on määritellä selkeästi hankinnan kohde, hankinnan laa- juus sekä hankintaa koskevat laatuvaatimukset. Näiden seikkojen osalta tarjouspyynnössä on oltava hankinnan kohteen määrittelyyn liittyvät tiedot, kuten palvelun sisällön selkeä kuvaus tai esimerkiksi tavarahankintaan liittyvät tekniset ja laadulliset vaatimukset. Hankintayksiköllä on laaja harkintavalta määritellessään hankinnan kohdetta ja hankinnalle tuleekin asettaa mahdolli- simman tarkkoja toiminnallisia, laadullisia ja teknisiä vaatimuksia. Hankinnan kohteen määritte- lyssä on kuitenkin otettava huomioon tasapuolisen ja syrjimättömän kohtelun vaatimus: oikeus- käytännössä on hankinnan kohteen määrittelyn osalta puututtu tilanteisiin, joissa hankintayksi- kön menettely on ollut tarjoajia syrjivää tai yhtä tarjoajaa suosivaa.68
Työssäni olen havainnut, että tällaiset syrjivät tai tiettyjä tarjoajia suosivat ehdot ovat tyypillisesti määrätietoinen tavaramerkkiin viittaaminen vähimmäisvaatimuksena tai referenssi- ja kokemus- vaatimusten asettaminen perusteettomasti sillä tavalla, että vain yksi alan (haluttu) toimija voi vaatimukset täyttää. Tällaisissa tapauksissa tilaajaa on tiedotettava, perusteluineen, ettei toimin- tatapa ole hyväksyttyä ja ohjattava vaatimuksia sallivampaan suuntaan.
Hyvin keskeisesti tarjouspyynnöllä on määriteltävä myös sopimuskausi jo etukäteen, eikä sopi- muskauden pituudesta voida neuvotella enää jälkikäteen hankintapäätöksen jälkeen. Hankinta- sopimus voi olla voimassa tietyn määräajan tai jopa toistaiseksi, eikä hankintalaki suoraan aseta selkeitä rajoja sopimuskaudelle, joskin poikkeuksellisesti esimerkiksi puitejärjestely voi olla voi- massa hankintalain 42 §:n mukaan enintään neljä vuotta, mutta hankinnan kohteen sitä perus- tellusti edellyttäessä puitejärjestely voi olla kestoltaan myös pidempi. Hankintasopimuksen sopi- muskausi ei voi kuitenkaan olla rajoittamaton, vaikka toistaiseksi voimassa olevaan sopimukseen ei määritelläkään sopimuskauden päättymistä. Sopimuskausi ei voi olla ikuinen, sillä se rikkoisi hankintalaissa olevaa kilpailuttamisvelvollisuutta.69
Käytännössä hankintasopimukset on järkevää kilpailuttaa uudelleen säännöllisin väliajoin, kilpai- lun ja muuttuvien markkinoiden hyödyntämiseksi. Ja mikäli hankintasopimuksen kesto on hyvin
68 Eskola ym. 2017, s. 327.
69 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 529.
pitkä, voi olla kyseenalaista, onko sopimus jatkuessaan todella hankintalain mukainen, sillä hyvin pitkäkestoinen sopimus ei yleisesti ottaen pysy sisällöllisesti muuttumattomana.70
Hankinnan kohteen määrittelyssä on huomioitava hankintaprosessin kaksivaiheisuuden peri- aate. Tarjouspyynnössä tulee selvästi esittää, mitkä seikat ovat hankinnan kohteeseen liittyviä hankintayksikön asettamia vähimmäisvaatimuksia ja mitkä ovat sellaisia tekijöitä, jotka hankin- tayksikkö huomioi varsinaisten tarjousten vertailussa.71
Tarjouspyynnössä on esitettävä selkeästi tiedot tarjoajien soveltuvuutta koskevat vaatimukset, kuten esimerkiksi taloudellista ja rahoituksellista tilannetta sekä yrityksen kokemusta, eli refe- renssejä, koskevat vaatimukset. Soveltuvuuteen liittyvien esitettyjen vaatimusten perusteella yri- tykset voivat arvioida omaa kyvykkyyttään ja mahdollisuuksiaan menestyä kyseisessä tarjouskil- pailussa. On myös olennaista tunnistaa, että hankintayksiköt eivät tarjoajan soveltuvuutta arvioi- dessaan voi pääsääntöisesti käyttää muita kuin tarjouspyynnössä ennalta ilmoitettuja tietoja.72
Tarjouspyynnössä tulee ilmoittaa ne keskeiset sopimusehdot, joita hankinnassa ja sopimuskau- della tullaan noudattamaan, kuten esimerkiksi hintaan vaikuttavat sopimusehdot. Tarjouspyyn- nössä voidaan myös viitata julkisten hankintasopimusten tueksi laadittuihin erilaisiin valmiisiin sopimusmalleihin tai yleisiin sopimusehtoihin, joista käytetyimpiä ovat esimerkiksi julkisten han- kintojen yleiset sopimusehdot (JYSE Palvelut tai JYSE Tavarat) tai tietotekniikka-alan yleiset sopi- musehdot JIT 2015. Valmiita malleja tai yleisiä sopimusehtoja käytettäessä on kuitenkin muistet- tava tarkastaa sovellettavan mallin tai yleisten ehtojen soveltuvuus hankintayksikön kyseiseen hankintaan. Yleiset ehdot ovat luonteeltaan yleispäteviä, eivätkä kaikki niiden sisältämät ehdot ole välttämättä tarkoituksenmukaisia jokaisessa hankinnassa.73 Tarjouspyynnössä tyypillisesti
70 Valtioneuvoston hankintaohje, 2023, s. 189.
71 Eskola ym. 2017, s. 327.
72 Eskola ym. 2017, s. 359.
73 Eskola ym. 2017, s. 576-577.
edellytetään, että tarjoajan on hyväksyttävä sopimusehdot sellaisinaan. Hankintateknisesti sopi- musehdoista on mahdollista neuvotella lähinnä menettelyvalinnallisesti neuvottelumenette- lyissä.74
Hankintalain 115 §:n perusteella tarjouskilpailun tuloksista hankintayksikön on valittava koko- naistaloudellisesti edullisin tarjous. Xxx xxxxxxx, joka on joko hinnaltaan halvin, kokonaiskustan- nuksiltaan edullisin, tai hinta-laatusuhteeltaan paras. Hinta-laatusuhteen perusteella toteutet- tava arviointi on vertailuperusteineen liityttävä hankinnan kohteeseen ja hankintayksikön käyt- tämä kokonaistaloudellisen edullisuuden peruste sekä vertailuperusteet on esitettävä tarjous- pyynnöllä.
Hankintayksikön on joko valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous ja solmia sen perus- teella hankintasopimus, tai keskeytettävä hankinta. Hankintalain 125 §:n mukaan hankinnan voi keskeyttää vain todellisesta ja perustellusta syystä. Hankintalaki ei itsessään ota kantaa siihen, mikä on todellinen ja perusteltu syy, mutta kotimaisessa oikeuskäytännössä hyväksyttäviksi syiksi on katsottu esimerkiksi hankintayksikön rahoitustilanne, eli määrärahojen riittämättömyys, hankinnan kohteen tai tarpeen muuttuminen hankintamenettelyn aikana, hankintamenettelyssä tapahtunut ilmeinen virhe tai epäonnistunut tarjouspyyntö. Keskeytyksen perusteena voi olla myös se, ettei hankintamenettelyn aikana vastaanotettu yhtäkään tarjouspyynnön mukaista, vaatimukset täyttävää ja hyväksyttävää tarjousta. 75
3.3.3 Vaatimus erillisestä kirjallisesta asiakirjasta
Kuten edellä mainittu, hankintalain 128 §:n mukaan hankintasopimus syntyy vasta erillisen kirjal- lisen sopimuksen tekemisellä. Hankintasopimuksen varsinaisesta sisällöstä ei ole laissa erikseen säädetty. Lain mukaisesti, sopimus on virallisesti syntynyt vasta, kun se on allekirjoitettu. Varsi- nainen hankintaprosessi, eli hankintamenettely, päättyy hankintasopimuksen tekemiseen.76
74 Eskola ym. 2017, s. 383.
75 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Hankinnan keskeyttäminen. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xx- muutoksenhaku/hankinnan-keskeyttaminen.
76 Oksanen, 2010, s. 50; Xxxxxxx–Pohjonen, 2014, s. 26; Siikavirta, 2015, s.164–165.
Yleisistä sopimusten tekemiseen liittyvistä edellytyksistä ja toimenpiteistä on säädetty varalli- suusoikeudellisista oikeustoimista annetussa laissa (228/1929, oikeustoimilaki), jonka lähtökohta on tarjous–vastaus -mekanismiin perustuva sopimuksen muodostuminen. Oikeustoimilain 1.1
§:n mukaan tarjous sopimuksen tekemisestä ja sellaiseen tarjoukseen annettu vastaus sitovat tarjouksen tekijää ja vastauksen antajaa. Oikeustoimilaki ei kuitenkaan päde vastaavalla tavalla julkisten hankintojen sopimusten muodostamisessa ja toimii siten viimesijaisena tulkinnan läh- teenä julkisen hankintasopimuksen syntymistä koskevissa kysymyksissä.77
Hankintalaki määrää sopimuksen syntymisestä ja siihen lisätty säännös sopimuksen syntymi- sestä kirjallisesti ja erikseen on merkittävä seikka sopimus- ja vahingonkorvausoikeuden näkö- kulmasta. Mikäli hankintasopimus syntyisi jo hankintapäätöksen tiedoksiannolla, rinnastettaessa hankintapäätös tarjous-vastaus -mekanismin mukaiseksi sitovaksi vastaukseksi, hankintayksikkö joutuisi ongelmalliseen tilanteeseen hankintamenettelyn muutoksenhakumahdollisuuksien vuoksi.78 Muutoksenhakumahdollisuuden vuoksi markkinaoikeudella on mahdollisuus kumota hankintayksikön tekemä markkinaoikeuden virheelliseksi tulkitsema hankintapäätös ja velvoittaa hankintayksikköä korjaamaan virheellisen hankintamenettelynsä.79
Mikäli tarjous–vastaus -mekanismin tavoin hankintasopimuksen katsottaisiin syntyneeksi hankin- tapäätöksen yhteydessä, hankintayksikkö ei kykenisi täyttämään sopimusvelvoitteitaan sellai- sessa tapauksessa, jossa markkinaoikeus kumoaa hankintayksikön päätöksen. Tällöin hankin- tayksikön katsottaisiin syyllistyneen sopimusrikkomukseen, joka johtaa vahingonkorvausvastuu- seen hankintapäätöksessä valitulle tarjoajalle.80
Korkein hallinto-oikeus käsitteli hankintasopimuksen syntymistä tapauksessa KHO 27.1.2017, 315/17 (muu päätös). Liikennöintipalveluja koskevassa hankinnassa hankintayksikön suunnitte- lupäällikkö oli suullisesti ilmoittanut tarjoajalle tämän tulleen valituksi. Tarjoaja oli ilmoituksen
77 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 519.
78 Pekkala ym. 2017. s. 528.
79 Pekkala ym. 2017. s. 527.
80 Pekkala ym. 2017. s. 528.
jälkeen ryhtynyt tuottamaan hankintasopimuksen kohteena olevia palveluja. Hankintayksikkö teki kuitenkin myöhemmin hankintaoikaisun, jolla se valitsi toisen tarjoajan sopimuskumppanik- seen ja hankinnan toteuttajaksi. Suullisen tiedon saanut tarjoaja valitti hankintapäätöksestä sillä sen mukaan hankintaoikaisua ei olisi voinut enää tehdä, koska hankintasopimus oli heidän näh- däkseen syntynyt suullisesti. KHO kuitenkin totesi, että hankintasopimus syntyy voimassa olevan hankintalainsäädännön mukaisesti nimenomaan kirjallisella ja allekirjoitetulla sopimusasiakir- jalla. Tarjouspyynnössä oli myös hyvin selvästi todettu, että hankintasopimus syntyy vasta kun hankintapäätös on saanut lainvoiman ja osapuolet ovat allekirjoittaneet sopimuksen. XXX ja KHO olivat yksimielisiä siitä, että koska kirjallista hankintasopimusta ei oltu vielä tehty, hankin- tayksiköllä oli ollut oikeus hankintaoikaisu. Valitus hylättiin.
3.3.4 Odotusaika
Julkisissa hankintasopimuksissa eräänä erityispiirteenä on myös se, että hankintalain 129 §:n mukaan EU-kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa hankintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua siitä, kun ehdokas tai tarjoaja on saanut tai hänen katsotaan saaneen tiedoksi päätöksen ja valitusosoituksen. Odotusajasta ei ole lainkohdan mukaan mahdollista poiketa edes pakottavista tai ennalta arvaamattomista hankintayksiköstä riippumattomista syistä.
Hankintalain 129 §:n perusteella odotusaikaa ei kuitenkaan sovelleta suorahankinnassa kynnys- arvoista huolimatta. Hankintayksikkö voi kuitenkin sinänsä vapaehtoisesti julkaista 131 §:n mu- kaisesti erillisen suorahankintaa koskevan ilmoituksen. Mikäli tällainen ilmoitus julkaistaan, han- kintasopimus voidaan tehdä aikaisintaan 14 päivän kuluttua ilmoituksen julkaisemisesta. Käytän- nössä siis myös suorahankinnan kohdalla voi tulla kyseeseen lähes odotusaikaa vastaava järjes- tely, vaikka kysymys ei ole nimenomaisesti odotusajasta. Hankintalain 141 §:n mukaisesti, jos hankintayksikkö on tehnyt hankinnasta suorahankintaa koskevan ilmoituksen hankintalain mu- kaisesti, hankintalakia ja sen noudattamista valvovat viranomaiset eivät voi puuttua hankintaso- pimuksen sitovuuteen ja toteutumiseen jälkikäteen.81
81 Eskola ym. 2017, s. 576-577.
3.4 Sopimuksen toteutumisen seuranta
Hankintayksikön tulee valvoa sopimuksensa toteutumista sopimuskaudella ja ryhtyä korjaaviin toimenpiteisiin, mikäli ongelmia ilmaantuu. Kilpailutusprosessin lopputulokseen tyytymätön tai jopa lainvastaista toimintaa epäilevä asianomainen, eli esimerkiksi tarjouskilpailussa hävinnyt tarjoaja, voi hakea muutosta hankintayksikön tekemään ratkaisuun tekemällä valituksen markki- naoikeudelle. Asianomainen tarjoaja voi myös hakea hankintaoikaisua hankintayksiköltä vastaa- vin perustein ja hankintayksiköllä on mahdollisuus omatoimisesti korjata päätöstään hankintaoi- kaisulla. Käytännössä oikaisuvaatimusta voi vaatia, tai valituksen tai hankintaoikaisuvaatimuksen voi tehdä hankintamenettelyssä pois suljetut ehdokkaat taikka hankintamenettelyn aikana tar- jouskilpailun hävinneet tarjoajat tietyn määräajan kuluessa.82
Hankintalainsäädännön lähtökohta on perinteisesti ollut se, että hankintasopimuskauden aikana toimitaan yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden mukaisesti ja hankintayksikön ja toimitta- jan välisessä suhteessa on toimittu oikeustoimilain säännösten ja yleisten sopimusoikeudellisten oppien mukaisesti. Vaikka hankintasopimuksen syntyminen poikkeaa yleisistä sopimusoikeuden opeista, on sopimuskauden aikana noudatettu oikeustoimilain ja osin myös kauppalain (27.3.1987/355) mukaisia menettelyjä muun muassa sopimuksen mukaisten velvoitteiden täyttä- misessä, sopimuksen sitovuuden tulkinnassa, reklamaatioissa sekä sopimuksen irtisanomisessa ja purkamisessa.83
82 Oksanen, 2010, s. 60; Xxxxxxx ym. 2017. s. 565-569.
83 Pekkala ym. 2017. s. 532.
4 Sopimusten muuttaminen sopimuskaudella
4.1 Sopimusten sitovuus
Sopimusoikeuden pääsääntönä pidetään sitä, että sopimus on pidettävä. Jo sopimuksen käsit- teeseen kuuluu, että sopijaosapuolet ovat velvoitettuja noudattamaan tekemäänsä sopimusta ja sopimuksen sitovuuden periaatetta voidaan pitää sopimusoikeuden ja jopa koko oikeusjärjestyk- sen kulmakivenä. Sopimus sitoo osapuoliaan niin kauan kuin se on voimassa, ja yleensä voimas- saolo päättyy, kun sopimuksen mukaiset velvoitteet on kaikkien sopijaosapuolten osalta täytetty. Sopimus voi myös olla voimassa tietyn määrätyn ajan, jonka kuluttua sopimuksen sitovuus lak- kaa. Toistaiseksi voimassa oleva sopimus päättyy, kun jokin sopijaosapuoli irtisanoo sopimuksen ja mahdollinen irtisanomisaika on kulunut loppuun.84
Sopimuskaudella voidaan kuitenkin ajautua tilanteeseen, jossa olosuhteet ovat muuttuneet sillä tavalla, ettei sopimus enää hyödytä sopijaosapuolta, tai se on vähintään muuttunut alkuperäistä aikomusta epäedullisemmaksi. Tällaisista epäedullisista muutoksista huolimatta sopimus sitoo sopijaosapuoliaan, vaikka tapahtumat etenevät toisella tavalla, kuin sopijaosapuoli oli sopimusta solmiessaan kuvitellut. Vaikka muuttuneilla olosuhteilla ei ole sopimusoikeudellisesti merkitystä sopimuksen sitovuuteen, se ei kuitenkaan tarkoita sitä, etteivätkö sopijaosapuolet voisi sopia asi- oista uudelleen. Sopijaosapuolet voivat yksimielisesti korvata tekemänsä sopimuksen uudella tai sopia muutoksista voimassa olevaan sopimukseen. Sinänsä sopijaosapuolilla on tämä oikeus, vaikka olosuhteet eivät olisi muuttuneet lainkaan. Muutoksiin voi myös varautua jo sopimusta tehdessä, jolloin siihen voidaan ottaa ehtoja, joiden nojalla sopimusta on muutettava olosuhtei- den mukana. Etukäteen voidaan määritellä ne syyt, jotka johtavat sopimuksen tai sen sisältä- mien ehtojen tarkistamiseen. Ehtojen suhteen on kuitenkin tarkkoja, sillä avoimet ja tulkinnanva- raiset ehdot voivat johtaa siihen, etteivät sopijaosapuolet pääse yksimielisyyteen muutoksesta.85
84 Saarnilehto, 2009, s. 161-164.
85 Saarnilehto, 2009, s. 179-182.
Olosuhteiden muutoksiin on mahdollista varautua myös siten, että sopimukseen sisällytetään ehto siitä, että osapuolet ryhtyvät muutosten vuoksi neuvottelemaan uudelleen sopimuksen eh- doista. Tällaiset ns. renegotiations -ehdot eivät vielä yleisimmin velvoita sopijaosapuolia suostu- maan uuteen sopimusehtoon tai ehdon muuttamiseen.86 Sopimuksessa on myös voitu sopia esi- merkiksi siitä, että muutoksista sovitaan aina kirjallisesti, mutta tämä ei sido osapuolia myöhem- min. Esimerkiksi suullisesti sovitut muutokset ovat aivan yhtä päteviä sopimusoikeudellisesta nä- kökulmasta ja muutoksista on myös saatettu sopia ilman, että toinen osapuoli on kiinnittänyt asiaan riittävästi huomiota, esimerkiksi sähköpostitse.87
4.2 Julkisten hankintasopimusten muutoksia koskeva sääntely
Ennen nykyistä vuoden 2017 hankintalakia Suomessa ei vielä ollut kansallista lainsäädäntöä han- kintasopimuksien muuttamisesta tai niiden siirtämisestä sopimuskauden aikana. EU-tuomioistui- men ja kansallisten tuomioistuinten tapausten perusteella voitiin kuitenkin todeta, että hankinta- sopimusten olennainen muuttaminen oli kielletty. Olennaisuuden rajaa oli kuitenkin arvioitava näiden oikeustapausten perusteella, eikä asiasta ollut ohjeistavaa säädöstä.88
Nykyinen hankintalaki jaottelee aikaisempia lakeja selvemmin toisistaan olennaiset, eli kielletyt sopimusmuutokset, sekä muut kuin olennaiset, eli sallituiksi katsottavat sopimusmuutokset.
Olennaisten sopimusmuutosten tulkinta ja niitä koskevat kriteerit pohjautuvat unionin tuomiois- tuimen oikeustapauksiin.89 Sopimusten muuttamisesta säädetään hankintalain pykälässä 136 § ja sitä sovelletaan pykälän 1 momentin mukaan nimenomaisesti EU-kynnysarvot ylittäviin han- kintoihin sekä kansalliset kynnysarvot ylittäviin liitteen E mukaisiin palveluhankintoihin ja käyttö- oikeussopimuksiin. Liitteen E mukaisia hankintoja ovat tiivistetysti sosiaali- ja terveyspalvelujen hankinnat, sekä eräät muut palveluhankinnat, joihin kuuluu mm. yhteiskunnallisia ja uskonnolli- sia palveluja. Liitteen E mukaisille hankinnoille ei kuitenkaan ole EU kynnysarvoja, vain pelkäs- tään kansalliset kynnysarvot.
86 Saarnilehto – Annola, 2012, luvussa 6. Sopimuksen sitovuus, kohta sopimuksen muuttaminen.
87 Hietala ym. 2024, luvussa 2. Sopimusten laatiminen, kohta 2.2.5 Sopimuksen täyttäminen.
88 Eskola ym. 2017, s. 579.
89 Pekkala ym. 2017. s. 535.
Hankintalain 136 pykälää ei kuitenkaan sovelleta kansalliset kynnysarvot ylittäviin tavaroihin, pal- veluihin ja rakennusurakoihin. Markkinaoikeuden tapauksessa MAO:854/17 markkinaoikeus to- tesi, että hankintasopimuksen muuttamista koskevaa hankintalain 136 §:n säännöstä on kysei- sen hankintalain pykälän sanamuodon mukaisesti sovellettava vain EU-kynnysarvot ylittäviin hankintoihin sekä kansalliset kynnysarvot ylittäviin liitteen E mukaisiin palveluhankintoihin ja käyttöoikeussopimuksiin. Mainitun säännöksen ei näin ollen ollut XXX:n mukaan katsottava ole- van sovellettavissa käsillä olevaan kansalliseen hankintaan jo sen sananmuotojensa vuoksi.
Hankintoja koskevassa oikeuskäytännössä on käsitelty usein tilanteita, jotka liittyvät hankintayk- sikön ja toimittajan väliseen sopimuskauden aikaiseen toimintaan tapauksissa, joissa sopimusta on ollut tarvetta muuttaa, tai sitä on haluttu muuttaa.90 Oikeuskäytännössä on korostunut se, missä määrin hankintasopimuksiin voidaan tehdä muutoksia ilman, että alkuperäinen hankinta muuttuu olennaisesti ja taustalla on EU:n perusperiaatteiden noudattaminen sekä hankintayksi- köiden toiminnan merkittävä vaikutus markkinoihin.91
Hankintasopimuksien muutoksia koskeva sääntely korostaa sopimuksien ennakollisen suunnit- telun tärkeyttä tarjouspyyntöä laadittaessa. Hankintayksikön kannalta kysymys on sopimusstra- tegisista valinnoista ja muutosten vaikutuksista on linjattu Euroopan unionin tuomioistuimessa. Tapaukset ovat vaikuttaneet kansalliseen oikeuskäytäntöön ja sittemmin myös hankintadirektii- vin kautta voimassa olevaan hankintalakiin.92 Edellä mainittujen seikkojen vuoksi voidaan tehdä karkeasti jako kahteen ja kategorisoida tässä vaiheessa hankintasopimukset joko EU-kynnysar- vot ylittäviin sekä liitteen E mukaisiin hankintoihin, tai muihin sopimuksiin. 136 §: ulkopuolelle jäävien muiden sopimusten muuttamisen edellytyksiä tulee arvioida eri tavalla.
90 Ks. asiat C-454/06 Pressetext ja C-91/08 Wall.
91 Pekkala ym. 2017. s. 533s.
92 Voutilainen–Määttä, 2023, s. 535.
4.3 EU hankinnat ja liitteen E mukaiset hankinnat
4.3.1 Olennainen sopimusmuutos
Hankintalain 136 §:n 1 momentin perusteella hankintasopimusta tai puitejärjestelyä ei EU-kyn- nysarvot ylittävissä, tai kansalliset kynnysarvot ylittävissä liitteen E mukaisissa palveluhankin- noissa taikka käyttöoikeussopimuksissa saa olennaisesti muuttaa ilman hankintalain mukaista uutta hankintamenettelyä koko sopimuskauden aikana.
Hankintalain 136 §:n 1 momentti sisältää luettelon siitä, mikä katsotaan olennaiseksi sopimus- muutokseksi. On kuitenkin huomionarvoista, että luetellut olennaisten muutokset eivät ole tyh- jentävä, vaan suuntaa antava luettelo. 136 §:n 1 momentin 1 kohdan lähtökohtana on, ettei han- kintasopimusta voida muuttaa sillä tavalla, että mikäli muutos olisi kuulunut alkuperäiseen han- kintamenettelyyn, muutkin kuin alkuperäiset tarjoajat olisivat voineet tai halunneet osallistua hankintamenettelyyn.
Omassa työssäni olen havainnut, että tällaisia muutoksia voivat tyypillisesti olla esimerkiksi alku- peräisen toimituspäivän tai -ajankohdan muuttaminen olennaisesti myöhäisemmäksi. Joillekin tarjoajille kireä aikataulu tai toimitusajan osuminen epäsuotuisaan ajankohtaan on voinut hyvin- kin olla ratkaiseva tekijä hankintaan osallistumiselle.
Samoin hyvin tyypillisiä ovat työssäni olleet esimerkiksi asiantuntijapalvelujen henkilövaihdokset. Alkuperäisellä tarjouspyynnöllä on voinut olla vaatimus tietyn tasoisesta asiantuntijasta, esimer- kiksi kokemuksen ja koulutuksen suhteen, mutta sopimuskaudella asiantuntija vaihtuu syystä tai toisesta, usein irtisanoutumisen vuoksi, ja kovin usein sopimuskumppani esittää aikaisemman asiantuntijan tilalle henkilöä, joka ei ole kokemus- ja koulutustasoltaan sillä tasolla, kuin tarjous- pyynnössä ja sopimuksessa on edellytetty. Tilaajalle tämä voi kuitenkin joskus olla sivuseikka tai jopa asia, jota he eivät noteeraa millään tavalla. Korvattavaa henkilöä voidaan myös esittää siten, ettei kokemus- ja koulutustaso käy selvästi ilmi, jolloin tilaaja voi jopa erehdyksessä hyväksyä täl-
laisen henkilövaihdoksen tietämättä, että tämän johdosta on tapahtunut olennainen sopimus- muutos, sillä monelle tarjoajalle alkuperäisen tarjouspyynnön kokemus- ja koulutustaso on voi- nut olla este jättää tarjous.
136 §:n 1 momentin kohdan 2 mukaan olennaisena muutoksena pidetään myös tilannetta, jossa ”hankintasopimuksesta tai puitejärjestelystä tulee tehdyn muutoksen jälkeen taloudellisesti edul- lisempi sopimuskumppanille sellaisella tavalla, jota alkuperäisessä hankintasopimuksessa tai puitejärjestelyssä ei ole määritetty”.
Peilaten omaa työkokemustani, tällainen tapaus voi tapahtua, kun alkuperäisellä tarjouspyyn- nöllä ja hankintasopimuksella ei esimerkiksi ole sovittu hinnanmuutoksista. Mikäli hinnanmuu- toksista ei ole sovittu, toimittajalla ei ole oikeutta muuttaa hintojaan, vaan palvelut ja/tai tavarat on toimitettava tarjotuin hinnoin. Sopimuskaudet voivat kuitenkin olla hyvin pitkiä ja toimittajiin itseensä kohdistuu hinnanmuutospaineita heidän omien tavarantoimittajiensa ja kulurakenteen muutosten vuoksi. Toimittaja voi myös tavoitella parempaa taloudellista tilannetta. Tämän takia hankintayksikkö voisi, sinänsä loogisesti ja jopa kohtuullisesti toimiakseen, hyväksyä toimittajan esittämiä hinnanmuutoksia sopimuksen vastaisesti, aiheuttaen olennaisen sopimusmuutoksen.
136 §:n 1 momentin kohdan 3 mukaan olennaisena ja näin ollen kiellettynä muutoksena pide- tään myös muutosta, joka ”laajentaa sopimuksen tai puitejärjestelyn soveltamisalaa huomatta- vasti.” Työssäni, tällainen tapaus tulee useimmin eteen, kun sopimuksen piiriin halutaan sisällyt- tää hankintamenettelyn ja sopimuksen solmimisen jälkeen uusia tuotteita, tuoteryhmiä ja/tai palveluja. Jokin toimittaja on havaittu hyväksi, jolloin haluttaisiin välttää kilpailuttamisen vaiva ja sisällyttää sopimukseen mahdollisimman paljon tuotteita ja/tai palveluja, joita tämä hyväksi ha- vaittu toimittaja toimittaa. Samoin voidaan ajatella, että samasta paikasta kannattaa tilata mah- dollisimman paljon, jolloin voidaan saavuttaa taloudellista ja logistista etua. Toimittajan näkökul- masta heidän intresseissäänhän on luonnollisesti myydä mahdollisimman paljon omia tuotteita ja palveluitaan, joten he voivat hyvin aktiivisestikin markkinoida lisäpalveluitaan tilaajalle.
136 §:n 1 momentin kohdan 4 mukaan olennaisena pidetään muutosta, jossa ”sopimuskump- pani, jonka kanssa hankintayksikkö on alun perin tehnyt sopimuksen, korvataan uudella sopi- muskumppanilla.” Kohta on sinänsä yksiselitteinen, että hankintasopimusta ei voida siirtää toi- mittajalta toiselle vapaasti, eli sopimuksilla ei voi esimerkiksi käydä kauppaa toimittajien kesken. Samoin hankintayksikkö ei saa siirtää sopimusta toiselle esimerkiksi sen perusteella, että aikai- sempi toimittaja lopettaa toimintansa. Työssä käsitellään myöhemmin sallittua sopimuskumppa- nin muutosta.
Hallituksen esityksen HE 108/2016 mukaan Hankintalain 136 § on sisällöltään uusi verrattuna ai- kaisempiin hankintalakeihin ja säännös perustuu hankintadirektiiviin, johon säännökset tulivat mm. Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytäntötapauksista.93 Hallituksen esityksen mu- kaan pykälä perustuu hankintadirektiivin 72 artiklaan ja käyttöoikeussopimusten direktiivin 43 artiklaan. Hankintadirektiivin 72 artiklan 4 kohta määrittelee, millaisia muutoksia pidetään olen- naisina muutoksina ja minkä luontoisten muutosten pitäisi näin ollen johtaa uuteen hankintame- nettelyyn.94
Hallituksen esitys toteaa, että ”hankintasopimukseen tai puitejärjestelyyn sen voimassaoloaikana tehtyä muutosta pidetään merkittävänä muutoksena, jos hankintasopimus tai puitejärjestely on sen seurauksena luonteeltaan huomattavasti erilainen alun perin tehtyyn sopimukseen verrat- tuna.”95 Hallituksen esitys viittaa Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisuihin C-496/99, P Suc- chi di Frutta (EU:C:2004:236) ja C-454/06, Pressetext (EU:C:2008:351).96 Sekä direktiivi, että nykyi- nen hankintalaki pohjautuvatkin voimakkaasti näihin Euroopan unionin tuomioistuimen ratkai- suihin, sekä niitä vastaaviin tapauksiin, joista keskeisimmät käydään läpi seuraavaksi.
93 HE 108/2016 vp s. 226.
94 HE 108/2016 vp s. 226.
95 HE 108/2016 vp s. 226.
96 HE 108/2016 vp s. 226.
4.3.2 Succhi di Frutta –tapaus C-496/99
Euroopan unioni oli neuvoston asetuksella (1995) päättänyt elintarvikkeiden toimittamisesta eräisiin Keski-Aasian maihin. Elintarvikkeet tuli toimittaa tarjouspyynnön mukaisesti alueelle he- delmämehuina tai -hilloina. Vastikkeena toimitettavista elintarvikkeista tarjoajat saivat ennalta sovitun määrän vastaavia raaka-aineita EU:n varastoista, sekä korvauksen kuljetus- ja jalostus- kustannuksista. Tarjouspyynnön mukaan mehuja ja hilloja tuotettaisiin appelsiineista ja ome- noista. On huomionarvoista, että tarjouspyynnössä oli erikseen kerrottu, että sellaiset tarjoukset, jotka eivät täytä tarjouspyynnössä esitettyjä ehtoja, tai jotka sisältävät omia ehtojaan, voitaisiin hylätä.
Tapauksessa valituksen tehnyt CAS Succhi di Frutta XxX oli osallistunut alkuperäiseen tarjouskil- pailuun ja tarjoutunut toimittamaan omenamehua sekä omenamehutiivistettä, saadessaan vas- tineeksi omenaeriä. Succhi di Frutta ei kuitenkaan menestynyt tarjouskilpailussa vaan hävisi muille toimijoille. Tarjouskilpailun jälkeen komissio kuitenkin päätti antaa vastikkeena myös per- sikoita, aprikooseja ja nektariineja. Komissio perusteli päätöstään raaka-aineiden saatavuudella, varmistaakseen hankinnan toteutumisen.
Tarjouskilpailun hävinnyt Succhi di Frutta teki valituksen tarjouspyynnössä mainittujen hedel- mien korvaamisesta muilla hedelmillä. Valittanut osapuoli toimitti kuitenkin eriävät kolmannen osapuolen tuottamat laskelmat hedelmien muuntokertoimista. Asiaa käsitellyt unionin ensim- mäisen asteen tuomioistuin katsoi komission rikkoneen julkisia hankintoja koskevia avoimuus- periaatetta, yhdenvertaisuusperiaatetta, sekä tarjouskilpailua koskeneita siinä ilmoitettuja eh- toja, jonka vuoksi päätös on kumottava. Tuomioistuin katsoi, että tuotteista saatavan vastikkeen muuttaminen oli olennainen muutos.
Komissio kuitenkin valitti ratkaisusta Euroopan unionin tuomioistuimeen, joka hylkäsi valituksen todeten tarjouspyynnön ehdoista poikkeavien tarjousten hylkäämisen ehdon olevan olennainen. Tämän tulkinnan vuoksi hankintayksikkö ei voi muuttaa tarjouskilpailussa käytettyjä ehtoja, mi-
käli ehtojen muutokset johtaisivat sellaiseen lopputulemaan, jossa hankintamenettelyyn osallis- tuneet tarjouksen jättäneet tahot olisivat muutoksen vuoksi kyenneet jättämään merkittävällä tavalla erilaisen tarjouksen.
Tämän lisäksi tuomioistuin katsoi sopimuksen muutoksen olevan kielletty, mikäli se koskee mer- kittävää ehtoa ja tapahtuu sopimuksen solmimisen jälkeen. Tuotteiden maksutapaa koskeva ehto katsottiin tällaiseksi merkittäväksi ehdoksi. Kiellosta voidaan tuomioistuimen mukaan poi- keta vain silloin, mikäli poikkeamasta on alkuperäisen tarjouspyynnön ehdoissa ollut nimen- omainen maininta ja jonka yhteydessä on selkeästi kerrottu sellaiset seikat ja menetelmät, jonka perusteella tehtyä sopimusta on mahdollista myöhemmässä tapauksessa muuttaa. Tuomioistui- men mukaan komission kilpailutusmenettelyn jälkeisten sopimusmuutosten loukkaavan varsin- kin avoimuusperiaatetta ja yhdenvertaisuusperiaatetta.
Succhi di frutta -tapauksen on katsottu luoneen raamit sille, mikä on hankintayksikön liikkuma- vara kilpailutetun sopimuksen muuttamisessa. Tapauksessa keskeistä on tulkinta siitä, milloin kyseessä on merkittäväksi katsottava sopimusmuutos.97
4.3.3 Pressetext –tapaus C-454/06
Pressetext Nachrichtenagentur GmbH (jatkossa Pressetext) vastaan Itävalta (C-454/06) -tapauk- sessa Itävalta oli solminut sopimuksen eräistä tietokantapalveluista Pressetext yhtiön kanssa vuonna 1994. Sopimuksen yhtenä keskeisenä ehtona on ollut, että sopimus voitaisiin irtisanoa aikaisintaan vuonna 1999. Pressetext yhtiö perusti tytäryhtiön, jolle sopimus siirrettiin vuonna 2000 ja sopimuksen hinnoittelua muutettiin yhteisvaluutta euron mukaiseksi.
Alkuperäisessä tarjouskilpailussa mukana ollut yhtiö nosti asiasta kanteen. Yhtiön mukaan edellä mainitut muutokset ovat sellaisia, että hankinta olisi tullut kilpailuttaa kokonaan uudelleen. Ky- seisenä aikana voimassa olleen hankintalainsäädännön ja oikeustapausten mukaan sopimuksen
97 Pekkala ym. 2017. s. 534.
sopijaosapuolen muuttuminen katsotaan sellaiseksi olennaiseksi muutokseksi, että hankinta olisi tullut kilpailuttaa uudestaan.
Tuomioistuin kuitenkin katsoi sopimusmuutosten olleen tässä tapauksessa sallittuja. Pressetext yhtiö omisti tytäryhtiönsä kokonaan, vastasi sen rahoituksesta, hallinnosta ja taloudesta, sekä velvoitteista eli myös sen sopimusvelvoitteista. Sopijaosapuoli ei ollut tuomioistuimen mukaan käytännössä muuttunut. Tuomioistuimen mukaan hinnanmuutos on ollut luonteeltaan pieni ver- rattuna alkuperäiseen hintaan eikä hinnanmuutoksessa tehty muuta, kuin hintojen mukauttami- nen uuteen valuuttaan. Hinnanmuutosta ei pidetty olennaisena ja muutos katsottiin hyväksyttä- väksi.
Tuomioistuimen mukaan sellaista sopimukseen tehtyä muutosta voidaan pitää olennaisena, joka sisältää ehtoja, jotka olisivat mahdollistaneet sen, että alun perin tarjouksen tehneiden tarjoajien lisäksi joku muukin tarjoaja olisi voinut tehdä tarjouksen tai että joku muu kuin alun perin voitta- nut tarjous olisi voinut tulla valituksi. Muutosta pidetään olennaisena myös, jos sopimukselle li- sätään alkuperäisestä sopimuksesta selvästi eroavia palveluja. Olennainen muutos on kyseessä myös silloin, kun muutoksen vuoksi sopimuksesta tulee sopimustoimittajalle taloudellisesti edul- lisempi tavalla, josta ei oltu sovittu alkuperäisessä sopimuksessa. Pressetext-ratkaisu voidaan katsoa merkittäväksi sen suhteen, että ennen sitä viranomaisten katsotaan antaneen epäsuoraa ohjeistusta hankintasopimusten muutosmahdollisuuksista, jolloin tuomioistuimella katsottiin ol- leen vapaat kädet tulkita sitä, mikä katsotaan olennaiseksi muutokseksi.98
4.3.4 Wall –tapaus C-91/08
Tapauksessa oli kysymys Frankfurtin kaupungin yleisten käymälöiden huoltoa ja ylläpitoa koske- vasta käyttöoikeussopimuksesta. Sopimus tehtiin 2004. Vastikkeena toimittajalla oli oikeus ke- rätä käyttömaksuja, sekä oikeus käyttää kaupungin mainospaikkoja toimintansa mainostami- seen muille. Sopimustoimittaja halusi sopimuskauden alussa vaihtaa alihankkijaansa. Olennaista tapauksessa oli se, että hankintamenettelyn aikana toimittaja oli maininnut tarjouksessaan, että
98 Xxxxxxx, x. 448.
heidän alihankkijanaan toimii tämä tietty nimetty yritys, joka käytännössä toteuttaa sopimuskau- den aikaisen toiminnan kokonaan. Sopimuksen mukaan alihankkijaa voitiin vaihtaa ainoastaan Frankfurtin kaupungin suostumuksella. Frankfurtin kaupunki kuitenkin hyväksyi alihankkijan vaihtamisen, mutta halusi ennen tätä neuvotella sopimuksen sisällöstä uuden alihankkijan kanssa.
Ongelmana tässä tapauksessa on se, että tosiasiallinen toimittaja vaihdettiin ja hankintasopi- muksen ehdot neuvoteltiin uudestaan. Asian ennakkoratkaisukysymyksenä oli, että edellyttä- vätkö EU:n oikeusperiaatteet uutta julkista ja avointa tarjousmenettelyä sellaisessa hankintasopi- muksen muutoksessa, jossa vaihdetaan tarjouskilpailussa nimenomaisesti mainittua alihankkijaa toiseen. On huomionarvoista, että tuomiolauselma korostaa kyseessä olevan EU:n hankintadi- rektiivien soveltamisalan ulkopuolella olevasta palvelukonsessio, eli käyttöoikeussopimus. Xxx- xxxxxxxxxxxx mukaan sopimus saattoi kiinnostaa myös muussa jäsenvaltiossa kuin Saksan liit- totasavallassa sijaitsevia yrityksiä, joten avoimuuden ja syrjimättömyyden periaatteiden mukai- sesti neuvottelut olisi tullut toteuttaa avoimesti ja sopimus olisi tullut kilpailuttaa uudelleen. Ta- paus kuitenkin palautettiin kansalliseen tuomioistuimeen arvioitavaksi.
Tapauksessa on ennakkoratkaisukysymyksen lisäksi olennaista se, että unionin tuomioistuimen mukaan kansallisissakin hankinnoissa on huomioitava Euroopan unionin oikeuskäytännön mu- kaiset julkisia hankintoja koskevat periaatteet, eli tasapuolisuus, syrjimättömyys, avoimuus ja suhteellisuus, jotta tarjoajat voivat varmistua siitä, että sopimusehdot on laadittu selvällä ja yksi- selitteisellä tavalla.99
4.3.5 Belgacom –tapaus C-221/12
Tapauksessa käsiteltävänä on ollut käyttöoikeussopimus, jossa neljän belgialaisen kunnan muo- dostama yhteenliittymä luovuttivat kaapeliverkkojen välityksellä tapahtuvien televiestintäpalvelu- jen oikeudet ilman tarjouskilpailua kyseistä järjestelyä varten perustetulle Telenet NV –yhtiölle 50
99 Aschieri, 2015, s. 156.
vuodeksi. Kunnat saivat pienen osuuden perustetusta yhtiöstä ja toimittaja puolestaan yksityisoi- keuden televiestintäpalveluiden välittämiseen kyseisissä verkoissa sekä oikeuden multimediapal- veluiden tarjoamiseen. Kuntayhtiöt perustivat kuitenkin välittömästi tämän jälkeen toisen uuden yhtiön, jonka avulla kuntayhtiöt alkoivat tarjota televisiopalveluita omistamassaan kaapeliver- kossa.
Toimittaja Telenet ei hyväksynyt tilannetta, vaan syytti kuntayhtiöiden rikkovan välillään solmit- tua sopimusta, vaatien kanteessaan tuomioistuinta asettamaan kiellon, joka kieltäisi yhtiötä har- joittamasta kyseistä liiketoimintaa. Osapuolet kuitenkin neuvottelit kanteen vireillä ollessa sovin- nosta. Kuntayhtiöt ja Telenet sopivat, että Telenetin yksinoikeus kaapeliverkoissa tapahtuvaan toimintaan on voimassa alkuperäisessä sopimuksessa kuvatulla tavalla kyseisen sopimuksen so- pimuskauden loppuun saakka, sovintohetkellä 38 vuoden ajaksi. Sovinnossa sopimukseen myös määriteltiin erityisiä käyttökorvauksia ja verkon laajentamiseen ja parantamiseen liittyviä seik- koja. Näiden lisäksi sovittiin myös yksinoikeuksista suorittaa televisiopalveluiden lisäksi erilaisia internet- ja puhelinpalveluja, jolloin myös kuntien omistamia televisiopalveluita siirrettiin Tele- netin omistukseen korvausta vastaan.
Tämä lopullinen sovinto ja sen pohjalta laadittu sopimus nosti Telenetille maksettavaa korvaus- summaa merkittävästi. Sovintomenettelyn aikana Belgacom niminen yhtiö oli kuitenkin tarjon- nut kuntayhtiöille toteuttavansa vastaavan palvelun edullisemmin, kuin tämä lopullinen korvaus- summa tuli lopulta olemaan. Belgacom valitti kuntien tekemästä päätöksestä Belgian tuomiois- tuimeen ja valituksessaan se vetosi erityisesti EU:n kansalaisten vapaaseen oikeuteen sijoittua EU-alueelle, oikeuteen harjoittaa liiketoimintaa tai ammattitoimintaa toisessa jäsenvaltiossa ja palvelujen vapaaseen liikkuvuuteen EU-alueella.
Kuntayhtiöt puolustautuivat, ettei kyseessä ollut syrjimättömyysperiaatteen loukkaaminen, sillä kuntayhtiöillä oli näkemyksensä mukaan ollut sopimuksen tekemiseen sitä kilpailuttamatta oi- keat ja perustellut syyt, kuten alkuperäisen sopimuksen mukaiset Telenetin etuoikeudet ja etu- osto-oikeudet, joiden sivuuttaminen voisi johtaa oikeudenkäyntiin ja merkittäviin vahingonkor- vauksiin. Belgian tuomioistuin pyysi ennakkoratkaisua Euroopan unionin tuomioistuimelta. Pyyn- nössään Belgian tuomioistuin esitti seuraavat kysymykset:
1) Voiko jonkin tietyn EU maan yritys vedota kotimaansa tuomioistuimessa EU:n perussopimuk- sien periaatteisiin sellaisessa hankinta-asiassa, joka toteutetaan täysin kyseisessä kotimaassa, eikä hankinta kuulu minkään direktiivin soveltamisalaan.
2) Voiko kyseisessä tapauksessa saavutettu ratkaisu ja sovintosopimus olla sellainen seikka, jonka vuoksi sopimuksen tekeminen ilman hankintamenettelyä voisi olla sallittua, ottaen huomi- oon sovintosopimuksen se, että täytäntöönpanokiellosta voisi seurata merkittäviä taloudellisia tappioita tilaajalle ja toimitushäiriöitä palvelun vastaanottajille.
3) Onko Unionin lainsäädännössä rajoituksia ja vaatimuksia sovintosopimukselle sisällöllisesti, vai voiko sovintosopimuksessa sopia muistakin seikoista, kuin sellaisista seikoista, jotka ovat ol- leet alkuperäisessä sopimuksessa.
Vastauksena ensimmäiseen kysymykseen unionin tuomioistuin katsoi yrityksen voivan vedota EU:n perussopimuksien periaatteisiin kansallisessa hankinta-asiassa, mikäli hankintaan liittyy ra- jat ylittävä intressi. Intressin olemassaolon tarkastelu on kansallisen tuomioistuimen tehtävä, mutta EU-tuomioistuin totesi kyseessä olevassa tapauksessa kansallisen tuomioistuimen jo sel- vittäneen asiaa itsenäisesti. Kansallinen tuomioistuin päätyikin toteamaan, että asiassa on rajat ylittävä intressi, sillä perusteella, että sopimuksella oli huomattavaa taloudellista arvoa, jonka vuoksi avoimuusperiaatetta tulee soveltaa, vaikka kaikki asianosaiset olisivatkin saman maan ra- jojen sisällä.
Vastauksessaan toiseen kysymykseen tuomioistuimen mukaan poikkeukseen oikeuttavia seik- koja ovat vain ja ainoastaan yleistä etua koskevat pakottavat syyt, eikä tapauksessa tuomioistui- men mukaan ollut tällaisia käsillä. Sovintosopimuksen riitautumisesta johtuvat taloudelliset tap- piot ja omistuksen arvon alentuminen eivät kosketa yleistä etua. Toimitushäiriöt ja -katkokset voidaan tuomioistuimen mukaan rinnastaa sopimuksen arvon alenemiseen. Vastaavaa arvon alenemiseen liittyvää perustelua oli tuomioistuimen mukaan sovellettava myös kolmanteen ky- symykseen ja väitteeseen, jonka mukaan sovintosopimuksen solmiminen oli odottamattoman teknisen kehityksen seuraamusta.
Ratkaisua on arvosteltu siitä näkökulmasta, että vaikka unionin tuomioistuin katsoi yrityksen voi- van vedota EU:n perussopimuksien periaatteisiin kansallisessa hankinta-asiassa, tuomioistuin ei kuitenkaan antanut kansallisille tuomioistuimille ja hankintaviranomaisille lainkaan opastusta sen suhteen, kuinka niiden tulisi soveltaa tätä käytännössä, varsinkin jos tällainen unionin tuo- mioistuimen ratkaisun mukainen rajat ylittävä intressi on epäselvä. Ylipäänsä unionin tuomiois- tuin on antanut selviä ja yksiselitteisiä ohjeita vain niissä oikeustapauksissa, joissa hankinta ylit- tää EU kynnysarvot. 100
4.3.6 Finn Frogne –tapaus C-549/14
Tapauksessa Tanskan valtio käynnisti neuvottelumenettelyllä hankintamenettelyn, jonka tarkoi- tuksena oli hankkia Tanskan pelastusviranomaisille viestintäjärjestelmä ylläpitopalveluineen use- aksi vuodeksi. Hankintayksikkönä oli Tanskan poliisin hätäviestintäkeskus.
Neuvottelumenettelyssä järjestelmän toimittajaksi valittiin Terma, jonka kanssa tehty sopimus oli arvoltaan 40–70 miljoonaa euroa. Arvoon vaikuttivat erilaiset optiot. Sopimuskaudella ilmeni kui- tenkin toimitusvaikeuksia, jotka estivät alkuperäisen sopimuksen toteuttamisen. Sopijaosapuolet kiistivät kukin olevansa vastuussa ongelmista. Osapuolet päätyivät neuvottelemaan sopimuksen sisältä uudelleen ja hankintasopimusta muutettiin siten, että se koski vain kahta radioviestintä- järjestelmää, arvoltaan yhteensä noin 4,7 miljoonaa euroa, sekä toimittajan vuokraamaa kahta vaihdekeskusta, arvoltaan noin 6,7 miljoonaa euroa. Muista vaatimuksista luovuttiin puolin toi- sin. Hankintayksikkö julkaisi ennen sopimuksen tekemistä Euroopan Unionin virallisessa leh- dessä ilmoituksen aikeestaan tehdä sopimus. Xxxx Xxxxxx A/S, jatkossa Frogne, valitti asiasta Tanskan julkisia hankintoja koskevaan valituslautakuntaan. Frogne ei ollut osallistunut alkuperäi- seen hankintamenettelyyn.
100 Xxxxxx, 2015, s. 285.
Frogne vaati sovintoratkaisun kaatamista, perustellen asiaa hankintayksikön velvollisuudella käynnistää uusi hankintamenettely, mikäli sopimukseen tehdään olennaisia muutoksia. Lauta- kunta hylkäsi Frognen toimeenpanokieltoa koskevan vaatimuksen, ja sovintosopimus solmittiin hankintayksikön ja toimittajan välillä. Frogne saattoi asian käsiteltäväksi tanskalaiseen tuomiois- tuimeen, joka kuitenkin hylkäsi valitukse. Tuomioistuimen mukaan sopimuksessa tapahtui olen- nainen muutos ja muutos rikkoi yhdenvertaisuus- ja avoimuusperiaatetta, mutta tuomioistuin katsoi, ettei hankintayksikön ja toimittajan tarkoituksena ollut kuitenkaan kiertää hankintalain- säädäntöä ja sopimus olisi tuomioistuimen mukaan voitu tehdä ilman erillistä ennakkoilmoi- tusta. Sopimusta täten voitu julistaa pätemättömäksi.
Asia eteni ylimpään tanskalaiseen tuomioistuimeen, joka pohti asiaa erityisesti kyseisenä aikana voimassa olleen aikaisemman hankintadirektiivin 2. artiklan soveltamisalan sekä Euroopan Unio- nin tuomioistuimen ratkaisukäytännön suhteen ja päätyi pyytämään Euroopan Unionin tuomio- istuimen ennakkopäätöksen. Euroopan Unionin tuomioistuin totesi, ettei sopimusta voida muut- taa ilman uutta hankintamenettelyä, mikäli sopimuksen muutetut ehdot ovat olennaisesti erilai- set, kuin sen alkuperäiset ehdot. Päätöksessään Unionin tuomioistuin kiinnitti huomiota erityi- sesti sopimuksen supistumiseen alkuperäisestä, joka voi tuomioistuimen mukaan tehdä sopi- muksen erittäin mielenkiintoiseksi myös sellaisille tarjoajille ja toimijoille, jotka eivät osallistuneet alkuperäiseen hankintamenettelyyn. Unionin tuomioistuin viittasi erityisesti tapauksiin C-454/06 (Pressetext) sekä C-91/08 (Wall), joiden perusteella se totesi, että mikäli muutos ei perustu alku- peräisessä sopimuksessa olleeseen yksiselitteiseen ehtoon, olennaisesti sopimusta muutetta- essa on järjestettävä uusi tarjouskilpailu.
Tuomioistuin totesi, että etenkin monimutkaisissa ja pitkissä hankinnoissa on suorastaan toden- näköistä, että sopimuskaudella tulee vastaan erilaisia häiriötilanteita. Häiriötilanteissa tehtävät sopimusmuutokset voivat sinänsä olla sallittuja, mikäli hankinta-asiakirjoihin sisällytetään jo alun perinkin tarkastuslausekkeet mahdollisten suoritushäiriöiden varalta. Mikä tahansa muutos, tai se että asiantila olosuhteet ylipäätään muuttuvat pitkässä sopimuksessa, ei sinänsä vielä ole sel- lainen olosuhde, jota huolellinen hankintayksikkö ei olisi voinut ennakoida.
Ratkaisun voidaan katsoa tiukentaneen hankintayksikön velvollisuutta varautua sopimuksessa erilaisiin suoritushäiriöihin, joita sopimuskaudella voi ilmetä.101 Ratkaisun on myös arvosteltu pa- kottavan hankintayksiköitä käytännössä mahdottomiin tekoihin, eli siihen, että niiden tulisi kyetä ennustamaan odottamattomatkin asiat, joita hankintasopimuskaudella voi ilmetä ja luoda sopi- musehto sitä varten.102
4.3.7 Olennaisuuden arviointi ja sen merkitys
Olennaisuuden arvioinnissa tulee tarkastella sitä, olisiko sopimus muutetussa muodossaan voi- nut houkutella muita tarjoajia. Asiaa on tarkasteltava potentiaalisten tarjoajien näkökulmasta. Tämän lisäksi on arvioitava, olisiko hankintamenettelyn lopputulos ollut erilainen, mikäli sen kohteena ollut sopimus olisi alun perin ollut muutetussa muodossaan. Käytännössä asiaa tulisi tarkastella sopimukseen johtaneessa hankintamenettelyssä saatujen tarjousten kokonaistalou- dellisen edullisuuden kautta. Olennainen muutos tulee kyseeseen, mikäli kokonaistaloudellisen edullisuuden perusteella arvioitujen tarjousten paremmuusjärjestys muuttuu tehtävän sopimus- muutoksen vuoksi. Tällaisen arvioinnin toteuttaminen on kuitenkin käytännössä hyvin haasteel- lista ja lopputulos voi yleisimmin ollakin se, ettei voida aukottomasti todentaa, etteikö sopimus- muutos olisi voinut vaikuttaa hankintamenettelyn lopputulemaan.103
Jo pelkkä sopimuskauden pidentäminen voi johtaa siihen, että hyödykkeitä hankintaan enem- män, kuin alun perin on ollut tarkoitus. Toisaalta, jo ilman sopimuskauden pidentämistäkin hyö- dykkeiden hankintamäärät voivat kasvaa, jolloin tulee kiinnittää huomiota siihen, ulotetaanko sopimuksen muutoksella sopimusta kattamaan sellaisetkin hyödykkeet, jotka eivät ole kuuluneet alkuperäiseen sopimuskokonaisuuteen. Tämän vuoksi muutosta arvioitaessa on olennaista ver- rata tapahtuvan muutoksen laajuuden suhdetta alkuperäisen sopimuskokonaisuuden laajuu- teen. Tämän lisäksi tulee pohtia sitä, kuinka muutos vaikuttaa sopimuskokonaisuuden taloudelli- seen tasapainoon. Olennaisen muutoksen raja täyttyy herkästi, mikäli muutos parantaa tarjoajan
101 Eskola ym. 2017, s. 584-586.
102 Ks. Raimundo, 2017.
103 Castrén, 2014, s. 454.
asemaa, jolla on enemmän vaikutusta tarjoajien yhdenvertaisen kohtelun kannalta, kuin hankin- tayksikön aseman parantumisella. Olennaisten muutosten kielto sekä olennaisuuden arviointi perustuvatkin pitkälti siihen näkemykseen, että mikäli sopimuksen ehtoja voitaisiin muuttaa il- man rajoituksia, kilpailuttamismenettelyllä ei olisi sinänsä mitään merkitystä. 104
Tilanteessa, jossa kaikki osapuolet sekä markkinat ovat tietoisia siitä, ettei julkisten hankintasopi- musten muutoksille olisi säädetty mitään rajoitteita, tarjoajilla ei olisi käytännössä mitään kan- nustinta tai pakotetta jättää sisällöltään tarkkoja ja täsmällisiä tarjouksia. Olosuhteet suorastaan kannustaisivat tarjoajia jättämään vain näennäisesti kilpailukykyisiä, esimerkiksi hinnaltaan hyvin alhaisia tarjouksia, joita ei kuitenkaan aidosti voitaisi toteuttaa jätetyssä muodossaan. Vastavuo- roisesti hankintayksiköillä ei olisi motiivia käyttää hankinnan suunnittelemiseen resursseja, koska hankinta eläisi ajan kanssa ja sopimuskokonaisuutta muutettaisiin aina tarpeen nous- tessa. Tämä voisi johtaa jopa siihen, että hankinnat alimitoitettaisiin suunnitteluvaiheessa tietoi- sesti, että ne saataisiin näyttämään kustannuksiltaan halvemmilta, kuin ne oikeasti ovat, joka edesauttaisi hankkeiden hyväksymistä.105
Muutoksen olennaisuuden kriteerien asettaminen on täten ollut tärkeää tarjoajien tasapuolisen kohtelun varmistamiseksi, jolloin kaikilla hankinnasta kiinnostuneilla tarjoajilla on tasapuolinen mahdollisuus ilmaista kiinnostuksensa hankintaa kohtaan ja kilpailla sopimuskokonaisuudesta avoimesti. Muutoksia arvioidessa onkin ensiarvoisen tärkeää kiinnittää huomiota siihen, onko muutoksen sopimisen todellisena tarkoituksena muuttaa sopimuskokonaisuuden keskeisiä eh- toja sillä tavalla, joka mahdollisesti syrjisi muita tarjoajia, tai siten, että muutos vaikuttaisi tarjo- ajien välisiin kilpailuolosuhteisiin.106 Muutosneuvottelut tulee käydä riittävän avoimesti, että voi- daan varmistua siitä, että esimerkiksi uudet hinnat ja ehdot ovat suhteessa avoimien markkinoi- den vastaaviin ehtoihin ja tasoon.107
104 Castrén, 2014, s. 454-455.
105 Xxxxxxx, 2015, s. 49.
106 Castrén, 2014, s. 454.
107 Xxxxxxx, 2015, s. 49.
Xxxxxxxxx luonnetta arvioitaessa tulee lisäksi kiinnittää huomiota sopimuskauden pituuteen sekä sopimuksen sisällön monimutkaisuuteen, jonka vuoksi tulee arvioida sitä, onko kaikilla tar- joajilla ollut tosiasiallisesti mahdollisuus ennakoida sopimuskaudella mahdollisesti tapahtuvia muutostarpeita. Mitä pidempiaikaisesta sopimuskokonaisuudesta onkin kysymys, sen haasteelli- sempaa tarpeiden arviointi tulee olemaan. Edellä mainittujen EU -tapausten sekä kotimaisen oi- keuskäytännön perusteella ei voida pitää perusteltuna sitä, että hankintayksiköt muokkaisivat sopimuksia muuttuvien olosuhteiden ja omien tarpeidensa mukaan, vaan hyväksyttävänä on pi- detty ensisijaisesti sopijaosapuolista riippumattomia ulkoisia olosuhteita. Tämän lisäksi on huo- mioitava, ettei sopimuskokonaisuuden muutos saa johtaa kyseisen hankintakokonaisuuden pe- rustavoitteiden sekä sen hyötyjen romuttamiseen. Sopimuksiin on mahdollista ja suorastaan suositeltavaa sisällyttää sopimusvaraumia, eli ehtoja siitä, kuinka sopimusta voidaan sopimus- kauden aikana tarkistaa. Lausekkeilta kuitenkin edellytetään avoimuus- ja yhdenvertaisuusperi- aatteen mukaisesti yksiselitteisyyttä ja selkeyttä, jolloin kaikilla tarjoajilla on ollut mahdollisuus huomioida muutosmahdollisuutensa kyseisten ehtojen perusteella. Mutta mikäli tällaiset ehdot on laadittu liian laveasti, lausekkeet katsotaan hyvin herkästi avoimuus- ja yhdenvertaisuusperi- aatteiden vastaiseksi.108 Erityisesti on kiinnitettävä huomiota siihen, että neuvottelumahdollisuu- den sisällyttäminen varaumaan katsotaan pääsääntöisesti yhdenvertaisuusperiaatteen vas- taiseksi.109
Julkisilla hankintayksiköillä ei käytännössä ole yksityiseen sektoriin verrattavia edellytyksiä puh- taasti tehokkaan hankintatoimen toteuttamiseksi. Tarjoajien syrjimättömän ja tasapuolisen koh- telun periaatteen voidaan katsoa saaneen ylivertaisen aseman muihin hankintalainsäädännön yleisiin tavoitteisiin ja periaatteisiin verrattuna ja sen edellytykset rajaavat merkittävästi hankin- tayksikön mahdollisuuksia muuttaa sopimuksiaan tarpeitaan vastaaviksi, joka puolestaan aiheut- taa merkittäviä taloudellisia ja juridisia riskejä hankintayksikölle.110 Kaikkiaan voidaan todeta, että sopimusmuutosten arvioinnissa on käytännössä kysymys tasapuolisen, yhdenvertaisen sekä
108 Castrén, 2014, s. 455.
109 Wangelow, 2020, s. 111.
110 Männistö, 2019, s. 161.
avoimen kohtelun varmistamisesta, jossa huomioidaan sopimuskokonaisuuden osapuolten sekä vallitsevien olosuhteiden ominaisuuksia.111
4.4 Sallitut sopimusmuutokset ja niiden ilmoitusvelvollisuus
Hankintalain 136 §:n 2 momentti määrittelee muutoksista, joita on mahdollista tehdä ilman, että niitä tulkitaan olennaisiksi muutoksiksi. 136 §:n 2 momentin kohdan 1 mukaan muutos voidaan tehdä, kun ”se perustuu hankintamenettelyn aikana tiedossa olleisiin ja hankinta-asiakirjoissa mainittuihin sopimusehtoihin tai niiden muuttamista koskeviin ehtoihin, niiden rahallisesta ar- vosta riippumatta, ja nämä ehdot ovat selkeät, täsmälliset ja yksiselitteiset, eivätkä ne muuta hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn yleistä luonnetta”.
Direktiivin johdanto-osassa, johon hankintalaki esitöineen pohjaa, todetaan, että hankintayksi- köllä tulisi olla mahdollisuus sopia sopimuskauden aikaisista mahdollisista muutostarpeista yksi- löidyillä sopimuksen tarkistuslausekkeilla tai optioehdoilla, mutta tällaiset lausekkeet eivät saa antaa hankintayksiköille rajatonta harkintavaltaa, eivätkä ehdot saa koskea muutoksia tai opti- oita, jotka muuttaisivat sopimuksen yleistä luonnetta.112
Tämä tarkoittaa sitä, että ehdot eivät saa kaikesta huolimatta aiheuttaa tilannetta, jossa hankin- tayksikkö ja tarjoaja voisivat, muuttaa sopimuksen keskeisiä ehtoja olennaisella tavalla keskinäi- sin neuvotteluin.113 Keskeistä direktiivin kirjauksen toteuttamisessa on myös se, että ehtojen on oltava hankintamenettelyyn osallistuvien tarjoajien tiedossa jo osallistumisvaiheessa ja että eh- dot ovat riittävän yksilöityjä, täsmällisiä ja selkeitä.114
Omassa työssäni tyypillisimmät tällaiset kohtaamani ehdot ovat nimenomaisesti optiolausek- keet, jotka tavallisesti koskevat sopimuksen jatkamista. Esimerkinomaisesti sopimus solmitaan
111 Castrén, 2014, s. 455.
112 Pekkala ym. 2017, s. 538-539.
113 Xxxxxxx ym. 2017. s. 539-540.
114 Pekkala ym. 2017. s. 539.
kiinteästi tietylle sopimuskaudelle, kuten kolmeksi vuodeksi, jonka jälkeen sopimusta on mahdol- lista jatkaa optiona määriteltyjä lisävuosia. Suurimmassa osassa kilpailuttamiani sopimuksia so- vitaan myös hinnanmuutosten mahdollisuuksista ja niiden mekaniikoista, sekä esimerkiksi tuot- teiden korvaamisesta uusilla tuotteilla.
136 §:n 2 momentin kohdan 2 mukaan muutos voidaan tehdä myös silloin, kun ”alkuperäisen sopimuskumppanin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimi- tuksia, jotka eivät sisältyneet alkuperäiseen sopimukseen, ja jos sopimuskumppanin vaihtami- nen ei ole mahdollista taloudellisista tai teknisistä syistä ja aiheuttaisi merkittävää haittaa tai kus- tannusten merkittävää päällekkäisyyttä hankintayksikölle.”
Edellytyksenä edellä mainittuun kuitenkin on, että tehdyn muutoksen arvo ei saa olla enemmän kuin 50% alkuperäisen sopimuksen arvosta. Mikäli muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvi- oidaan jokaista muutosta itsenäisenä, eikä muutoksen tavoitteen saa olla hankintalain velvoittei- den kiertäminen.115
Tyypillisimpiä tällaisia työssäni kohtaamia muutostarpeita ovat olleet rakennusurakoiden lisä- työt. Suuren rakennushankkeen lisätöiden osuus voi hyvinkin yksinään ylittää hankintalain kyn- nysarvot, mutta ei ole millään tavalla järkevää kilpailuttaa lisätöitä omana urakkanaan. Lisätöitä voivat aiheuttaa esimerkiksi saneerauskohteessa odottamattomat ja ennakoimattomat rakenne- vauriot, ennakoimattomat haitta-aineet (asbesti), uudiskohteissa tyypillisimmin rakennussuunni- telmien epätäydellisyys ja puutteet, tai aidosti huomioimattomat tarpeet, kuten esimerkiksi säh- köjärjestelmän oikea mitoitus.
136 §:n 2 momentin kohdan 3 mukaan muutos voidaan tehdä, kun ”muutoksen tarve johtuu olo- suhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida eikä muutos vaikuta hankin- tasopimuksen yleiseen luonteeseen.”
115 Pekkala ym. 2017. s. 541.
Lisäksi edellytyksenä on edellisen kohdan tavoin, että muutoksen arvo ei saa olla enempää kuin 50 prosenttia alkuperäisestä sopimuksen arvosta, eikä tavoitteena saa olla hankintalain kiertämi- nen.116 Muutos, jonka tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut ennakoida, voi käytännössä toteutua esimerkiksi lainsäädännön muuttuessa, jonka vuoksi han- kintasopimusta tulisi voida muuttaa uuden lainsäädännön mukaiseksi.117
Julkisten hankintojen yleiset sopimusehdot, tuttavallisemmin JYSE-ehdot, määrittelevät ylivoimai- sen esteen seuraavasti: ”Vapauttamisperusteeksi (force majeure) katsotaan sellainen hankinta- sopimuksen täyttämisen estävä ja hankintasopimuksen syntymisen jälkeen sattunut epätavalli- nen ja asiaan vaikuttava tapahtuma, jota sopijapuolten ei ole ollut syytä ottaa huomioon hankin- tasopimusta tehtäessä ja joka on sopijapuolista riippumaton, eikä sen estävää vaikutusta voida poistaa ilman kohtuuttomia lisäkustannuksia tai kohtuutonta ajanhukkaa. Tällainen tapahtuma voi olla sota, kapina, sisäinen levottomuus, viranomaisen suorittama pakko-otto tai takavarikko julkiseen tarpeeseen, tuonti- tai vientikielto, luonnonmullistus, yleisen liikenteen tai energiajake- lun keskeytys, lakko tai muu työselkkaus tai tulipalo tai muu vaikutuksiltaan yhtä merkittävä ja epätavallinen sopijapuolista riippumaton syy.”118
Työssäni olen huomannut, että tähän kohtaan toimittajat vetoavat erittäin usein, joskin monesti aiheetta. Aiheettomana mainitsisin sen, että usein toimittajan vastaanottama heidän tavarantoi- mittajansa hinnankorotus tai muu vastaava toimittajan alihankkijasta tai toimitusketjusta johtuva huolimattomuus tai poikkeama pyrittiin esittämään ylivoi-maisena esteenä, mutta tällaisia ei olla hyväksytty normaaleina aikoina.
Kuitenkin esimerkiksi koronaviruspandemian aikaan ehtoa sovellettiin aiheellisesti hyvinkin usein toimitusvarmuuden takaamiseksi, mutta toimittajien tuli perustella se erittäin tarkasti ja kattavasti. Samoin Ukrainan sodan syttyminen aiheutti merkittäviä mullistuksia oikeastaan kai- killa aloilla, jolloin sopimuksia tarkasteltiin jatkuvasti näitä ehtoja mukaillen. Varsinkin hinnan-
116 Pekkala ym. 2017. s. 542.
117 Pekkala ym. 2017. s. 543.
118 JYSE 2022 Palvelut, s. 22.
muutosehdoista poikkeaminen oli usein käsiteltävänä, sillä monien hyödykkeiden hinnat nousi- vat niin ripeästi, arvaamattomasti ja usein, etteivät toimittajat olisi voineet jatkaa elintärkeiden hyödykkeiden toimittamista maakunnassa, sillä toiminta olisi ollut voimakkaasti tappiollista kuu- kausia.
136 §:n 2 momentin kohdan 4 mukaan muutos voidaan tehdä, kun ” alkuperäinen sopimus- kumppani korvataan uudella sopimuskumppanilla 1 kohdan mukaisella yksiselitteisellä sopimuk- sen muuttamista koskevalla ehdolla tai alkuperäisen sopimuskumppanin asema siirtyy yhtiön rakennejärjestelyjen, yritysostojen, sulautumisten ja määräysvallan muutosten tai maksukyvyttö- myyden seurauksena kokonaan tai osittain toiselle toimittajalle, joka täyttää alun perin vahviste- tut laadulliset soveltuvuusvaatimukset edellyttäen, ettei tästä aiheudu muita olennaisia muutok- sia sopimukseen eikä tällä pyritä kiertämään tämän lain soveltamista.”
Markkinaoikeus on käsitellyt asiaa päätöksessään 3.4.2018 (207/18). Asiassa kunta, eli hankin- tayksikkö, oli vuonna 2007 tekemällään hankintapäätöksellä valinnut työterveyshuollon palvelun- tuottajaksi Riihimäen työterveys Ry:n ja niiden välille solmittiin sopimus toistaiseksi voimassa olevaksi.
Riihimäen työterveys Oy ry ja Finla Oy tekivät vuonna 2016 sopimuksen liiketoimintakaupasta, jolla Riihimäen työterveys ry:n liiketoiminta siirrettiin kaikkine velvoitteineen ja oikeuksineen, sekä työntekijöineen Finla Oy:lle.
Kilpaileva lääkäriasema Tuma Oy vaati markkinaoikeutta kumoamaan em. ratkaisun ja velvoitta- maan hankintayksikköä korjaamaan virheelliseksi katsomansa menettelyn.
Markkinaoikeuden mukaan muutos perustui yritysostoon ja yhdistyksen liiketoiminta oli kaikkine velvoitteineen ja resursseineen siirtynyt Finla Oy:lle. Markkinaoikeus myös totesi, että huomioi- den tarjouspyynnössä asetetut kriteerit, asiassa esitetyn selvityksen perusteella ei ollut todetta- vissa, että kunnan uusi sopimuskumppani olisi täyttänyt velvoitteet heikommin kuin alkuperäi- nen sopimuskumppani.
Sopimuskumppaneiden rakennejärjestelyt, yritysostot, sulautumiset yms. ovat sinänsä yksiselit- teisiä tämän kohdan perusteella, mutta näiden lisäksi tulee arvioida muitakin hankintasopimuk- sen toteuttamiseen liittyviä seikkoja. Tarjouspyynnöllä ja alkuperäisellä sopimuksella on voitu esimerkiksi esittää tiettyjä soveltuvuus ja kokemusvaatimuksia, joskin yritysten kohdalla koke- muksesta puhutaan referensseinä.
Markkinaoikeuden päätöksen 20.9.2018 (461/18) perusteella liiketoiminnan ostajalla oli oikeus vedota ostamansa yritystoiminnan referensseihin ja liikevaihtoon. Asiassa Kauhavan kaupungin kaupunginhallitus oli valinnut Nordic Electro Power Oy:n tarjouksen. Kaunisto-Yhtiöt Seinäjoki Oy kuitenkin valitti asiasta ja vaati hyvitystä kaupungilta, sillä perusteella, ettei valittu tarjoaja täytä hankintailmoituksessa esitettyjä soveltuvuusvaatimuksia. Voittaneen yhtiön tarjouksesta ilmeni, että se oli tarjouksessaan tukeutunut Vaasan Sähköasennus Oy:n talous- ja referenssitietoihin.
Nordic Electro Power Oy toimitti hankintayksilölle kauppakirjan, josta kävi ilmi, että Vaasan Säh- köasennus Oy on myynyt sähköurakointiliiketoimintansa täysin Nordic Electro Power Oy:lle.
Markkinaoikeus totesi valitusta arvioidessaan, että liikkeen luovutuksessa luovutuksen saajaa pi- detään lähtökohtaisesti luovuttajan seuraajana. Tarjoukseen liitetty kauppakirja todisti yhtiön ottaneen sähköurakointia koskeneen liiketoiminnan vastaan kokonaisuudessaan. Markkinaoi- keuden päätöksen mukaisesti ostaja saa vedota liiketoimintakaupan avulla hankkimansa liiketoi- minnan liikevaihtoon sekä sen referensseihin täyttääkseen tarjouspyynnön soveltuvuusvaati- mukset.
136 §:n 2 momentin kohdan 5 mukaan muutos voidaan tehdä, kun ”kyse on sellaisesta vähäar- voisesta sopimusmuutoksesta, joka alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankin- noissa sekä käyttöoikeussopimuksissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kyn- nysarvot, eikä vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen. Kohdassa tarkoitetun muutoksen arvo tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen palvelu- tai tavarahankintasopimuksen tai palveluja koskevan käyttöoikeussopimuksen arvosta ja 15 prosenttia alkuperäisen raken- nusurakkasopimuksen tai käyttöoikeusurakan arvosta. Jos 2 momentin 5 kohdassa tarkoitettuja muutoksia tehdään peräkkäin useampia, arvo arvioidaan peräkkäisten muutosten kumulatiivi- sen nettoarvon perusteella. ”
Vähäarvoisia sopimusmuutoksia koskien hankintayksiköllä on joustavimmat mahdollisuudet muuttaa sopimustaan. Taloudelliselta arvoltaan merkittävissä hankinnoissa kuitenkin jo pienikin sopimusmuutos voi ylittää hankintalain mukaiset kynnysarvot, vaikkei se ylittäisi lainkohdan 10 ja 15 prosentin enimmäisarvoja.119
Tämä kohta voi tulla kyseeseen, mikäli johonkin sopimukseen halutaan sisällyttää jotain sellaisia tuotteita ja/tai palveluita, joita sille ei ole aikaisemmin määritelty, mutta lisäys on arvoltaan vä- häinen. Xxx kohta on sinänsä sangen joustava. On huomioitava, että mikäli sopimusmuutokselle ei ole edellä mainittua 136 §:n 2 momentin mukaista muutosperustetta, sopimusmuutos katso- taan olennaiseksi ja olennainen sopimusmuutos toteutuessaan katsotaan laittomaksi suorahan- kinnaksi, ellei hankinnalle ole suorahankintaperustetta. Suorahankintaperusteen hyödyntämi- nen tosin vaatii hankintalain mukaisen suorahankinnan arvioinnin ja menettelyn toteuttamisen.
Hankintalain 58 §:n kohdan 9 mukaisesti hankintayksikön on julkaistava ilmoitus 136 §:n 2 mo- mentin 2 ja 3 kohdassa tarkoitetuissa muutoksissa, eli silloin, kun alkuperäisen sopimuskumppa- nin on tarpeen suorittaa lisätöitä tai -palveluja taikka ylimääräisiä tavarantoimituksia, ja silloin, kun muutoksen tarve johtuu olosuhteista, joita huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut enna- koida. Ilmoitusvelvollisuus on nykyisessä hankintalaissa ensimmäistä kertaa uutena ja hankinta- direktiivien uudistamisen yhteydessä komissio loi sopimusmuutosilmoituksille oman vakioilmoi- tuslomakepohjan HILMA:an. Ilmoituksessa tulee julkaista muun muassa kuvaus hankinnasta en- nen ja jälkeen muutoksen, muutoksesta aiheutuva mahdollinen hinnankorotus sekä kuvaus muutokseen johtaneista olosuhteista.120 On toki huomionarvoista, että edellä mainittua ilmoi- tusta ei tarvitse julkaista, kun muutos on perustunut hankintalain 136 §:n kohdan 1 mukaisesti alkuperäisiin hankintailmoituksessa ja sopimuksessa olleisiin ehtoihin.
119 Männistö, 2019, s. 160.
120 Pekkala ym. 2017. s. 549.
Hankintalain 137 §:n mukaan hankintayksikkö voi irtisanoa hankintasopimuksen päättymään, mikäli sopimukseen on tehty 136 §:n 1 momentissa tarkoitettu olennainen muutos, joka edellyt- tää uutta hankintamenettelyä. Käytännössä kyseinen tilanne voi toteutua, mikäli esimerkiksi so- pimukseen tulisi tehdä olennainen muutos toimittajasta johtuvasta syystä. Hankintayksiköllä on tällöin mahdollisuus irtisanoa sopimus päättymään välittömästi ja välttää riski siitä, että muutos tulkitaan laittomaksi suorahankinnaksi.121
Edellä mainittu hankintalain 137 § perustuu hankintadirektiiviin, jonka sananmuodot kuitenkin katsottiin hankaliksi ottaa osaksi kansallista sääntelyä sellaisenaan, joten hankintalaki sallii sen, että irtisanomisesta ja siihen liittyvistä seikoista on mahdollista sopia tarkemmin hankintasopi- muksella. 137 §:n mukainen irtisanomisoikeus on sen lisäksi, mitä hankintasopimuksella on muutoin irtisanomisesta sovittu. Kansallisen sääntelyn perusteella hankintayksikkö voi irtisanoa hankintasopimuksen, olennaisen muutoksen vuoksi, esimerkiksi tietyllä kohtuullisella irtisano- misajalla, eli ilman, että sopimusta irtisanottaisiin välittömin seuraamuksin.122
4.5 Muut, kuin EU-kynnysarvon ylittävät sopimukset
4.5.1 Kansalliset kynnysarvot ylittävien hankintojen sopimusmuutokset
Kuten edellä mainittu, hankintalaissa ei ole asetettu varsinaisia esteitä kansallisen kynnysarvon ylittävien hankintojen sopimusmuutoksia koskien ja hankintalain sopimusten muuttamista kos- kevat säädökset koskevat nimenomaisesti vain EU kynnysarvot ja liitteen E mukaiset kansalliset kynnysarvot ylittäviä hankintoja. Työ- ja elinkeinoministeriön luonnoksessa hallituksen esi- tykseksi hankintalain muuttamisesta 14.6.2019 esitettiin, että hankintalain 136 § ulotettaisiin myös kansallisiin hankintoihin.123 Näin ei kuitenkaan ole tapahtunut. Varsinaisen hallituksen esi- tyksen perustelut osion lausuntopalautteet luvussa mainitaan, että vaikkakin tarjoajia edustavat tahot kannattivat esitystä, hankintayksiköitä edustavat tahot, kuten Kuntaliitto, piti ehdotusta
121 Pekkala ym. 2017. s. 549.
122 Halonen, 2017, s. 9.
123 Työ- ja elinkeinoministeriön luonnos hallituksen esitykseksi hankintalain muuttamisesta 14.6.2019.
epätarkoituksenmukaisena. Xxxxxxxxxxx mukaan sillä tiukennettaisiin nykyistä soveltamiskäytän- töä ja ehdotuksesta luovuttiin saadun lausuntopalautteen perusteella.124
Korkein hallinto-oikeus on ratkaisussaan KHO 2009:88 (29.9.2009) ottanut kantaa asiaan. Ratkai- sussaan KHO katsoi tapauksessa sopimuksen olennaisia osia olevan muutettu, koska hankitta- vien palvelujen määrästä ja palvelujen hinnoista sovittiin kunakin vuonna erikseen. KHO totesi jokaisen tällaisen vuosittaisen sopimisen muodostavan oman hankintalain mukaisen hankinta- kokonaisuutensa, jota koski kilpailuttamisvelvollisuus. Tämän vuoksi kansallisten hankintojen so- pimusmuutosten kohdalla tulee lähinnä tarkastella sitä, muodostaako käsillä oleva muutos uu- den hankintakokonaisuuden.
Kansallisten hankintojen sopimusmuutosten kohdalla hankintayksikön tulee perehtyä huolelli- sesti muutospaineessa olevan hankintasopimuksen ehtoihin ja sen sanamuotoihin. Mikäli sopi- muksessa on kirjallisesti sovittu sen muuttamisen edellytyksistä ja muuttamisen mekaniikoista, tulee hankintayksikön ja sopimuskumppanin toimia kyseisten ehtojen puitteissa. Yleisesti ottaen sopimuksiin on usein kirjattu, että sopimuksen muutokset on tehtävä kummankin osapuolen kir- jallisella suostumuksella.125 Mikäli sopimuksessa ei ole kuitenkaan ole sovittu sopimuksen muut- tamisen edellytyksistä ja mekaniikoista, hankintayksikön tulee pohtia muutoksia tarkkaan ja muutoksista tulee neuvotella yhdessä palveluntuottajan kanssa ja pyrkiä löytämään sellaisia rat- kaisuja, joista on mahdollisimman vähän haittaa sopijaosapuolille.126
4.5.2 Sopimusmuutokset suorahankinnassa
Suorahankinnan soveltaminen on poikkeus kilpailuttamisvelvoitteesta. Suorahankinnassa han- kintayksikkö valitsee toimittajat ja neuvottelee näiden kanssa hankintasopimuksen ehdoista.
124 HE 244/2020 vp.
125 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Julkisten hankintojen neuvontayksikön ohjeistus, Sota Ukrai- nassa – vaikutukset hankintasopimuksiin. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/0000/xxxx-xxxxxxxxxx- vaikutukset-hankintasopimuksiin.
126 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Julkisten hankintojen neuvontayksikön ohjeistus, Sota Ukrai- nassa – vaikutukset hankintasopimuksiin. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/0000/xxxx-xxxxxxxxxx- vaikutukset-hankintasopimuksiin.
Hankintalaissa on kuitenkin määritelty hyvin tarkkaan, millä edellytyksillä suorahankintoja voi- daan tehdä. Hankintayksiköllä on perusteluvelvollisuus ja näyttötaakka siitä, että suorahankin- nan käyttämiselle asetetut edellytykset ovat täyttyneet. Valituksen suorahankinnasta voi laittaa vireille kuka tahansa, ketä asia olennaisesti koskee.127
Markkinaoikeuden tapauksessa MAO:101/21 käsiteltiin suorahankintasopimuksen sopimusmuu- tosmahdollisuutta. Asiassa Helsingin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirin kuntayhtymä, jäljempänä hankintayksikkö, teki suorahankinnan 21.9.2020 koronavirus--analytiikkaan tarvittavien tilojen ja laitteistojen sekä niiden tukitoimien vuokraamisesta SYNLAB Suomi Oy:n, jäljempänä toimittaja, kanssa kymmeneksi kuukaudeksi. Sopimuksen arvoksi on ilmoitettu 100 miljoonaa euroa, eli hankinta ylittää liitteen E mukaiset kansalliset kynnysarvot, joita hankintalain 136 § koskee.
Keskeistä asiassa oli se, että suorahankintapäätös on sisältänyt option jatkaa sopimusta vuoden 2021 loppuun saakka. Optiokauden pituus olisi ollut viisi kuukautta ja optio käytettäisiin, mikäli vuokrasopimuksen käyttäminen olisi kyseisellä hetkellä edelleen välttämätöntä. Markkinaoikeus katsoi, ettei hankintaa ole tehty sellaisena kuin se on määritelty valituksenalaisessa hankintapää- töksessä, eli sen voimassaoloajan osalta vain siinä laajuudessa kuin sopimuksen tekeminen on ollut ehdottoman välttämätöntä. Markkinaoikeus totesi, että varsinaisen sopimuskauden jäl- keistä viiden kuukauden optiokautta ei voitu enää pitää ehdottoman välttämättömänä.
Markkinaoikeus päätyi edellä mainituilla perusteilla toteamaan, että hankintayksikkö oli menetel- lyt hankintoja koskevien oikeusohjeiden vastaisesti optiokautta koskien. Tästä seuraa johtopää- tös, että vaikka suorahankintasopimuksessa oli tehty hankintalain 136 §:n 2 momentin 1 kohdan mukainen sallittu sopimusmuutosvaraus, suorahankinnoissa tällaista muutosta ei kuitenkaan sallita, sillä suorahankinta on toteutettava aina siinä määrin, kuin on ehdottoman välttämätöntä suorahankinnan hetkellä. Suorahankintaso-pimuksiin ei tämän tulkinnan valossa tule siten tehdä varsinaisia muutoksia, vaan muutostarpeita on arvioitava aina uutena itsenäisenä suorahankin- tana.
127 Eskola ym. 2017, s. 243.
4.6 Hankintojen valvonta
4.6.1 Valvovat viranomaiset
Hankintalain 139 §:n mukaan Kilpailu- ja kuluttajavirasto, myöhemmin KKV, valvoo hankintalain noudattamista ja jokainen, joka katsoo hankintayksikön menetelleen lain vastaisesti, voi tehdä sille toimenpidepyynnön menettelyn lainmukaisuuden tutkimiseksi. KKV voi ottaa toimivaltaansa kuuluvan asian tutkittavakseen myös oma-aloitteisesti. Valvonnan tarkoituksena on ensisijaisesti puuttua täysin lainvastaisesti tehtyihin suorahankintoihin, eli suorahankintoihin, joissa ei ole noudatettu lainkaan esimerkiksi ilmoitusvelvollisuutta, sekä muihin merkittäviin menettelyltään karkeasti virheellisiin tai hankintalain periaatteiden vastaisiin hankintoihin.128
Toimivaltansa perusteella KKV voi antaa hallintolain 53 §:n mukaisesti hallinnollista ohjausta, eli kiinnittää hankintayksikön huomion virheelliseen menettelyyn ja antaa huomautuksen. Hankin- talain 140 §:n perusteella KKV voi myös kieltää hankintayksikköä panemasta hankintapäätöstä täytäntöön kokonaan tai osittain, mikäli KKV katsoo hankintayksikön tehneen suorahankinnan lainvastaisesti ja perusteettomasti. Kieltoa ei tosin voi määrätä, jos hankintaa koskien on jo tehty kirjallinen hankintasopimus.
Hankintayksikkö voi KKV:n selvitystoimenpiteiden aikana antaa KKV:lle kirjallisen sitoumuksen olla panematta virheelliseksi katsottua hankintapäätöstä täytäntöön. Tällöin KKV voi päättää lo- pettaa asian selvittämisen. Mikäli tarkasteltavana oleva hankinta on EU-kynnysarvot ylittävä, tai liitteessä E tarkoitettu kansalliset kynnysarvot ylittävä hankinta ja asiassa on jo tehty hankintaso- pimus, KKV voi hankintalain 141 §:n nojalla esittää markkinaoikeudelle: tehottomuusseuraamuk- sen määräämistä, seuraamusmaksun määräämistä, sopimuskauden lyhentämistä taikka tehdyn hankintapäätöksen kumoamista, sillä edellytyksellä, että KKV on esittänyt myös tehottomuusseu- raamuksen määräämistä. Esitys on kuitenkin tehtävä kuuden kuukauden kuluessa hankintasopi- muksen tekemisestä eikä KKV voi tehdä esitystä, mikäli asia on jo vireillä markkinaoikeudessa
128 Julkisten hankintojen neuvontayksikkö, Hankintojen yleinen laillisuusvalvonta, Kilpailu- ja kuluttajavi- rasto. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxxx-xxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxxxxxx/xxxxxxxx-xx-xx- luttajavirasto.
esimerkiksi valituksen johdosta. Samoin esitystä ei voi tehdä, mikäli hankintayksikkö on tehnyt suorahankintaa koskevan ilmoituksen, joskin ilmeisen puutteellinen tai virheellinen suorahankin- tailmoitus ei estä esityksen tekemistä.
Hankintoja koskevaa valvontaa suorittaa myös Valtioneuvoston oikeuskansleri. Laki valtioneu- voston oikeuskanslerista 25.2.2000/193, oikeuskanslerin tehtävänä on muun muassa valvoa vi- ranomaistoimintaa ja muuta julkista toimintaa, eli oikeuskanslerilla on toimivalta valvoa yleisesti lainmukaisuutta julkisissa hankinnoissa. Kansalaiset voivat tehdä oikeuskanslerille kantelun vi- ranomaisen toiminnasta, jota epäilevät lainvastaiseksi. Oikeuskansleri voi myös ottaa asian tut- kittavakseen oma-aloitteisesti. Hallinnollisen ohjauksen lisäksi oikeuskansleri voi määrätä toimi- tettavaksi esitutkinnan, tai nostaa syytteen vakavien lainvastaisuuksien kohdalla.
4.6.2 Asianosaisen muutoksenhaku
Hankintalain 145 §:n perusteella se, jota asia koskee, voi saattaa hankintaa koskevan asian mark- kinaoikeuden käsiteltäväksi tekemällä asiassa valituksen. 146 §:n mukaan valituksella voidaan saattaa markkinaoikeuden käsiteltäväksi hankintalaissa tarkoitettu hankintapäätös, tai hankin- tayksikön jokin muu hankintamenettelyn aikana tekemä ratkaisu, jolla on vaikutusta asianosai- sen asemaan. Asianosaisena on tyypillisimmin tarjoaja, tai tarjoajaehdokas.
Hankintalain 147 §:n perusteella valitus on tehtävä kirjallisena 14 vuorokauden kuluessa siitä, kun asianosainen on saanut tiedon hankintaa koskevasta päätöksestä valitusosoituksineen. Vali- tuksen voi kuitenkin tehdä viimeistään kuuden kuukauden kuluessa siinä tapauksessa, että han- kintapäätös tai valitusosoitus on ollut olennaisesti puutteellinen. 147 §:n 4 momentin mukaan, mikäli hankintayksikkö on julkaissut suorahankintaa tai sopimusmuutosta koskevan ilmoituksen hankintalaissa tarkoitetulla tavalla, valitus on tehtävä 14 vuorokauden kuluessa ilmoituksen jul- kaisusta.
147 §:n 5 momentin perusteella, mikäli 4 momentissa tarkoitettua ilmoitusta ei ole julkaistu, suo- rahankintaa koskeva valitus on tehtävä 30 päivän kuluessa jälki-ilmoituksen tekemisestä, tai mi- käli jälki-ilmoitustakaan ei tehdä, kuuden kuukauden kuluessa siitä, kun hankintasopimus on
tehty. 148 §:n mukaan muutosta hakevan asianomaisen on ilmoitettava kirjallisesti hankintayksi- kölle asian saattamisesta markkinaoikeuden käsiteltäväksi.
Edellä mainitut hankintalain muutoksenhakua koskevat säädökset perustuvat Euroopan parla- mentin ja neuvoston direktiivin 2007/66/EY sekä neuvoston direktiivien 89/665/ETY ja 92/13/ETY muuttamisesta julkisia hankintoja koskeviin sopimuksiin liittyvien muutoksenhakumenettelyjen tehokkuuden parantamiseksi annettuun direktiiviin 207/66/EY, eli oikeussuojadirektiiviin. Muu- toksenhakuoikeuden lähtökohtaisena edellytyksenä on katsottu olevan osallistuminen tarjouskil- pailuun. Xxxxxx toimija ei ole tehnyt tarjousta, hänen on erittäin vaikeaa osoittaa, että hänellä on tosiasiallinen tarve riitauttaa hankintapäätös, tai että tehty hankintapäätös loukkaa tai saattaa loukata hänen etujaan. Vaatimuksesta voidaan kuitenkin poiketa, mikäli toimija on jättänyt osal- listumatta tarjouskilpailuun hankintayksikön menettelyn vuoksi. Käytännössä tämä toteutuu kahdella tapaa: joko hankintayksikkö ei ole järjestänyt tarjouskilpailua, tai hankintayksikkö on määritellyt tarjouskilpailun ehdot niin syrjivästi, ettei toimija ole voinut jättää tarjousta.129
4.6.3 Laiminlyöntien seuraamukset
KKV:n esityksestä määrättyä seuraamusta on käsitelty esimerkiksi markkinaoikeuden tapauk- sessa MAO:70/2023. Tapauksessa KKV on esittänyt, että markkinaoikeus määrää hankintayksi- kön maksamaan seuraamusmaksuna 35 000 euroa. KKV itsessään otti asian tutkittavakseen saa- mansa toimenpidepyynnön johdosta. Asiassa Isokyrön kunta oli ostanut koulukuljetuksia kilpai- luttamatta hankintaa ja julkaisematta asiassa suorahankintailmoitusta. Hankintayksikkö oli selvi- tyksensä perusteella ollut siinä käsityksessä, että markkinaehtoisen joukkoliikenteen palveluja voi hankkia ilman kilpailuttamisvelvollisuutta. Hankinnan kokonaisarvo on ollut 1,6 miljoonaa eu- roa.
KKV:n mukaan menettelyvirhe on vaikuttanut merkittävällä tavalla muiden mahdollisten tarjo- ajien oikeussuojan toteutumiseen ja katsoi suorahankinnan olevan menettelyltään karkeasti vir- heellinen ja rikkovan kaikkein vakavimmalla tavalla julkisia hankintoja koskevaa lainsäädäntöä.
129 Nenonen, 2012, s. 101.
Tehokas oikeussuoja ja hankintalainsäädännön tavoitteiden toteutuminen on KKV:n mukaan edellyttänyt seuraamusmaksun määräämistä. 35.000 euron suuruinen seuraamusmaksu on las- kettu ottaen huomioon menettelyn virheellisyyden taso sekä hankintasopimuksen arvo ja sen luonne.
KKV:n selvityksen vuoksi hankintayksikkö sopi sopimuksen päättämisestä ennakoitua aiemmin. Alkuperäinen sopimuskausi oli tehty elokuulle 2024 saakka ja olisi jatkunut tämän jälkeen tois- taiseksi voimassa olevana, mutta sopijaosapuolet muuttivat sopimusta siten, että se oli voimassa vuoden 2022 loppuun saakka. Markkinaoikeus ei kuitenkaan antanut merkitystä sille, että sopi- mus päätettiin ja että hankintayksikkö ilmaisi aikomuksensa kilpailuttaa hankinnan. Markkinaoi- keus määräsi KKV:n esittämän seuraamusmaksun 35 000 euroa perustellen, että seuraamus- maksussa on kyse rangaistusluonteisesta hallinnollisesta seuraamuksesta, eikä hankintayksikön virhettä voitu pitää erityisen vähäisenä.
Markkinaoikeus voi hankintalain 154 §:n perusteella määrätä hyvinkin laajasti erilaisista seuraa- muksista, mikäli se katsoo hankintayksikön menetelleen hankintalain vastaisesti. Markkinaoikeus voi kumota hankintayksikön päätöksen osittain tai kokonaan, kieltää hankintayksikköä sovelta- masta virheellistä menettelyä ja/tai sopimusta, velvoittaa hankintayksikön korjaamaan virheelli- sen menettely, määrätä hankintayksikkö maksamaan hyvitysmaksun asianosaiselle, määrätä hankintayksikölle tehottomuusseuraamuksen, määrätä hankintayksikön maksamaan valtiolle seuraamusmaksun taikka lyhentää sopimuskauden päättymään määräämänään ajankohtana.
Markkinaoikeus voi myös hankintalain 161 §:n nojalla asettaa hankintalain mukaisen kiellon tai velvoitteen noudattamisen tueksi uhkasakon. Uhkasakosta säädetään tarkemmin uhkasakko- laissa (1113/1990). Hankintalain 169 §:n perusteella hankintalain vastaisesti toiminut hankintayk- sikkö on vahingonkorvausvastuussa asianosaiselle, jolle lainvastaisesta menettelystä aiheutuu vahinkoa. Vahingonkorvausasiat käsittelee käräjäoikeus.
5 Johtopäätökset
Kuten johdannossa selvitettiin, julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuudet ovat olleet kansallisella tasolla viime vuosina puhuttanut aihe. Erilaisten globaalien poikkeustilanteiden vuoksi markkinat ovat olleet hyvin epävakaita ja aiheuttaneet muutos- ja sopeutuspaineita voi- massa oleviin sopimuksiin. Ilmiö on kuitenkin ollut tapetilla myös sen vuoksi, että toimittajat ovat joutuneet huomaamaan, ettei sopimusten muuttaminen ole ollutkaan helppoa, tai edes mahdol- lista.
Tästä johdettiin tutkielman päätutkimuskysymys: millaiset sopimusmuutokset ovat mahdollisia hankintasopimuksilla. Jo päätutkimuskysymys on rakentunut siten, että se vihjaa, etteivät julkiset hankintasopimukset ole aivan samanlaisia, kuin tavanomaiset sopimukset. Tästä johdettiin ala- tutkimusongelman: kuinka julkiset hankintasopimukset eroavat tavanomaisista sopimuksista.
Johdantoluvun jälkeen luotiin katsaus julkisten hankintojen yleiseen luonteeseen ja niiden lain- säädännölliseen perustaan työn toisessa luvussa. Tällä pyrittiin kertomaan lukijalle se, mitä julki- set hankinnat varsinaisesti ovat, miksi niitä säädellään, kuinka niitä säädellään ja ketä sääntely koskee. Kolmannessa luvussa syvennyttiin julkisen hankintasopimuksen olemukseen; siihen mitä julkinen hankintasopimus on, mitkä ovat sen erityispiirteet, kuinka se rakentuu ja miten se eroaa tavanomaisista sopimuksista. Neljännessä luvussa pureuduttiin varsinaiseen aiheeseen, eli jul- kisten hankintasopimusten muuttamiseen. Luvussa käsiteltiin sääntelyn nykytila, seikat, jotka ovat johtaneet sääntelyn voimaan tulemiseen sekä tapauksia, jotka vaikuttivat merkittävästi sääntelyn syntymiseen.
Vastaaminen tutkielman tutkimusongelmiin voidaan aloittaa alatutkimusongelmasta: kuinka jul- kiset hankintasopimukset eroavat tavanomaisista sopimuksista. Kuten tutkielmassa todettiin, pe- rinteisessä sopimusoikeudessa sopimusvapaus on keskeinen periaate, josta julkisilla hankintaso- pimuksilla on kuitenkin poikettu merkittävällä tavalla. Sopimusvapauden elementtejä on kaven- nettu merkittävällä tavalla, että varmistuttaisiin hankintoja koskevien oikeusperiaatteiden, eli ta- sapuolisen kohtelun vaatimuksen, syrjimättömyyden, avoimuuden ja suhteellisuuden toteutumi- sesta.
Julkisen hankintasopimuksen syntyä ohjaa pääasiassa valittu hankintamenettely ja siihen liittyvät seikat, joten sopimusvapaus toteutuu lähinnä tarjouspyyntöä laatiessa, joka on käytännössä ai- noa kohta, jolloin hankintayksiköllä on suhteellisen vapaat kädet päättää siitä, mitä he ovat hank- kimassa, sekä hankittavaan kohteeseen liittyvistä ehdoista. Tarjoajien on tarjouksessaan sitou- duttava hankintayksikön esittämiin ehtoihin eikä ehdoista neuvotella, ellei kyseessä ole neuvot- telumenettely.
On huomionarvoista, että vaikka hankintayksikkö voi tässä kohtaa kohtuullisen vapaasti määri- tellä, mitä se haluaa ostaa, hankintayksikkö ei kuitenkaan voi vaatia tarjouksia esimerkiksi ha- luamistaan tuotemerkeistä, vaan tarjouskilpailuun on sallittava käytännössä kaikki vertailukelpoi- set tuotteet ja tavaramerkit.130 Esimerkinomaisesti, mikäli halutaan ostaa tablettitietokoneita, hankintayksikkö ei voi lähtökohtaisesti vaatia esimerkiksi Applen iPadeja, vaan tarjouskilpailussa on määriteltävä vaatimustasot esimerkiksi tablettitietokoneen suorituskyvyn, näyttökoon ja tal- lennustilan avulla, jolloin hankintayksikön on hyväksyttävä kaikki sellaiset tarjoukset, jotka täyttä- vät tällaiset edellä mainitut vaatimukset tuotemerkkiin katsomatta.
Hankintayksikkö ei myöskään voi vaikuttaa varsinaisesti siihen, kenet se sopimuskumppanikseen valitsee. Tarjouskilpailussa on hyväksyttävä kaikki sellaiset tarjoajat, joiden tarjous on tarjous- pyynnön mukainen ja kun tarjoajat täyttävät tarjouspyynnöllä esitetyt soveltuvuusvaatimukset.
Tarjoajille voi sinänsä asettaa erilaisia soveltuvuusvaatimuksia, esimerkiksi kokemusvaatimuksia, mikäli niillä on merkitystä hankinnan kannalta.
Tarjouskilpailun tuloksista hankintayksikön on valittava kokonaistaloudellisesti edullisin tarjous. Hankintasopimus on lopulta hankintailmoituksen, tarjouspyynnön ja voittaneen tarjouksen yh- teenlaskettu summa. Hankintalaki myös vaatii, että hankintasopimukset on tehtävä kirjallisessa muodossa, erillisenä asiakirjana ja se tulee voimaan vasta, kun molemmat osapuolet ovat sen allekirjoittaneet.
130 Ks. hankintalaki 71 § ja esim. MAO:H236/2022.
Vastataksemme päätutkimusongelmaan: Millaiset sopimusmuutokset ovat mahdollisia julkisilla hankintasopimuksilla, käsittelimme hankintalain 136 §:aa, joka ohjaa sopimusmuutoksia hyvin täsmällisesti. Artikla kuitenkin koskee vain EU kynnysarvot ylittäviä hankintoja sekä liitteen E mu- kaisia kansallisen kynnysarvon ylittäviä hankintoja. Kuten todettu, liitteen E mukaisilla hankin- noilla ei kuitenkaan ole EU kynnysarvoja.
Tämä kansallinen sääntely pohjaa merkittävällä tavalla EU hankintadirektiiviin sekä EU tuomiois- tuimen oikeustapauksiin ja käytännössä näiden EU tapausten voidaan katsoa ohjaavan hankinta- sopimusten muutosmahdollisuuksia voimakkaimmin. Muutoksia koskevan sääntelyn lähtee kui- tenkin ennemminkin siitä, että se määrittelee laajasti, mikä on kiellettyä. Kuten edellä todettu, kielletty sopimusmuutos on sellainen muutos, joka on olennainen ja olennainen muutos on sel- lainen, että mikäli muutos olisi kuulunut alkuperäisen hankinnan ehtoihin, joku muukin, kuin vain alkuperäiset tarjoajat olisi voinut tai halunnut osallistua tarjouskilpailuun. Tämä on sinänsä erittäin tulkinnanvarainen seikka siitä näkökulmasta, että asiaan voi vaikuttaa hyvin pienikin ja epäolennaiselta tuntuva seikka. Tarjoajakohtaisesti tämä on subjektiivista. Lisäksi tulee arvioida, olisiko hankintamenettelyn lopputulema voinut olla erilainen, mikäli muutettava sopimus olisi ollut osa alkuperäistä hankintamenettelyä muutettavassa muodossaan. Olennainen muutos tu- lee kyseeseen, mikäli esimerkiksi saatujen tarjousten paremmuusjärjestys muuttuisi. Olennais- ten muutosten kielto sekä olennaisuuden arviointi perustuukin siihen näkemykseen, että mikäli sopimuksen ehtoja voitaisiin muuttaa vapaasti, kilpailuttaminen menettelynä menettäisi merki- tyksensä. Tilanteessa, jossa kaikki osapuolet ovat tietoisia muutosvapaudesta, tarjoajilla ei olisi mitään intressejä jättää sisällöllisesti oikeita ja täsmällisiä tarjouksia ja he olisivat suorastaan pa- kotettuja jättämään alihintaisia, näennäisesti kilpailukykyisiä tarjouksia pärjätäkseen kilpailu- asetelmassa. Vastaavasti hankintayksiköillä ei olisi intressejä suunnitella hankintaa riittävällä ta- solla etukäteen, sillä sopimuskokonaisuutta muutettaisiin aina lennosta ja tarpeen vaatiessa.
Muutoksia arvioitaessa tuleekin kiinnittää huomiota EU:n perussopimuksen mukaisiin tavoittei- siin ja vaatimuksiin, muun muassa tasapuolisen kohtelun ja avoimuuden vaatimuksiin ja kes- keistä on arvioida, onko muutoksen sopimisen tarkoituksena muuttaa sopimuskokonaisuuden keskeisiä ehtoja sillä tavalla, että se mahdollisesti syrjisi muita tarjoajia, tai siten, että muutos vai-
kuttaisi tarjoajakentän kilpailuolosuhteisiin. Muutoksen luonnetta puntaroidessa tulee myös kiin- nittää huomiota sopimuskauden pituuteen ja siihen, onko kaikilla tarjoajilla ollut tosiasiallinen mahdollisuus ennakoida sopimuskaudella mahdollisesti tapahtuvia muutoksia.
Mahdollisia muutoksia ovat käytännössä sellaiset muutokset, jotka ovat olleet tiedossa hankinta- menettelyn aikana ja ne ovat olleet osa hankinta-asiakirjojen ja sopimuksen ehtoja, mutta sillä edellytyksellä, etteivät ne muuta hankintaa olennaisesti toisenlaiseksi. Ammatillisesta näkökul- mastani olen kuitenkin aina pohtinut tätä muutosmahdollisuutta siitä näkökulmasta, että voi- daanko todella puhua kategorisesti sopimuksen muuttamisesta, mikäli sovelletaan jotain ehtoa, joka sopimukseen on alun perinkin kuulunut. Esimerkiksi, muutetaanko sopimusta, mikäli sopi- musta jatketaan optiokaudelle perussopimuskauden jälkeen? Hankintalain näkökulmasta ky- seessä on muutos.
Sallittuja muutoksia ovat myös lisätilaukset tapauksissa, kun alkuperäisen toimittajan on tarpeen toimittaa lisätöitä, -palveluita tai tavarantoimituksia ja sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista perustellusta syystä. Muutokset ovat myös mahdollisia sellaisten poikkeuksellisten olosuhteiden vallitessa, joihin huolellinen hankintayksikkö ei ole voinut varautua, eikä muutos vaikuta hankintasopimuksen yleiseen luonteeseen. Muutos voidaan myös tehdä, mikäli sopimus- kumppani vaihtuu sellaisen ehdon perusteella, joka on ollut alkuperäisessä hankintasopimuk- sessa tai, kun sopimuskumppanin asema siirtyy rakennejärjestelyjen, yritysostojen yms. hankin- talaissa hyväksytyksi katsottujen rakennemuutosten vuoksi toiselle toimijalle, eikä muutoksesta aiheudu muita olennaisia muutoksia.
Sallittuna muutoksen katsotaan myös sellainen muutos, joka on arvoltansa vähäinen ja alittaa liitteessä E tarkoitettuja palveluja koskevissa hankinnoissa kansalliset kynnysarvot tai muissa hankinnoissa EU-kynnysarvot, eikä se vaikuta sopimuksen yleiseen luonteeseen. Muutoksen arvo tulee olla pienempi kuin 10 prosenttia alkuperäisen sopimuksen arvosta tai 15 prosenttia alkuperäisen rakennusurakan arvosta.
Ammatillisen kokemukseni perusteella voin kuitenkin todeta, että valtaosa tarjoajista ja sopimus- kumppaneista ei ole millään tavalla vihkiytynyt hankintalain sisältöön ja harmillisen harvoin edes
itse allekirjoittamansa sopimuksen asiasisältöön. Toimittajakenttä ei lähtökohtaisesti ole tietoi- nen siitä, miten tarkasti muutoksista säädetään ja lähtöolettama viestinnässä on ollut, että hei- dän näkemyksensä mukaan kaikesta voitaisiin neuvotella.
Nähdäkseni pohtimisen arvoista on myös se, että ajaudutaanko tiukalla muutossääntelyllä sii- hen, että kun hyvin tarpeellinenkin muutos voidaan katsoa olennaiseksi, joka tarkoittaa hankin- takokonaisuuden uudelleenkilpailuttamista, aikataulun vuoksi voi kuitenkin tulla suorahankinta kyseeseen. Monet hankinnat ovat käytännössä sellaisia, ettei hankittavan palvelun tai tuotteiden toimitusta yksinkertaisesti voi lopettaa kesken kaiken olennaisen muutoksen tultua esille. Toki tällaisissa tapauksissa suorahankinta on usein perusteltavissakin.
Kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa muutokset ovat kansallisen oikeuskäytännön pe- rusteella mahdollisia huomattavasti laajemmin, joskin esimerkiksi Suomen kuntaliiton julkisten hankintojen neuvontayksikkö (JHNY) vetoaa tässäkin tutkielmassa käsiteltyyn Belgacom -tapauk- seen, jossa EU tuomioistuimen mukaan EU oikeuden periaatteet ulottuisivat sellaisiin kansallisen kynnysarvon ylittäviin hankintoihin, joissa on rajat ylittävä intressi.131 Tapausta on myös kritisoitu siinä kontekstissa, että EU tuomioistuin ei samassa yhteydessä antanut lainkaan ohjeistusta sen suhteen, kuinka tätä rajat ylittävää intressiä tulisi kansallisesti soveltaa.132 Onkin siten ilmeisen tulkinnanvaraista, mikä katsotaan aidoksi ja riittäväksi rajat ylittäväksi intressiksi, hankinnan ja sitä koskevan muutoksen tulee mitä ilmeisimmin olla merkittävä kansainvälisellä tasolla.
Tyhjentävän vastauksen löytäminen ei ole ollut mahdollista, vaan seikka on kansallisten hankin- tojen osalta vielä rahtusen tulkinnanvarainen. Kallistun omassa tulkinnassani markkinaoikeuden tulkintakannan puolelle, JHNY:n kannan sijaan. Kansalliset kynnysarvot ylittävissä hankinnoissa noudatellaan sopimuksessa olevia ehtoja ja toimitaan niiden puitteissa. Mikäli muutosten edelly- tyksistä ei ole kirjallisesti sovittu, tulee hankintayksikön tarkastella tilannetta tarkasti yhteistyössä sopimuskumppanin kanssa ja pyrkiä molempia tyydyttävään ratkaisuun.
131 Julkisten hankintojen neuvontayksikön Case-keskiviikko: Sopimusmuutokset hankintalain mukaan, webcast, 13.5.2020. xxxxx://xxx.xxxxxxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/xxxxx/xxxx/Xxxx-xxxxx- viikko%2013.5%202020%20esitysaineisto.pdf.
132 Ks. Xxxxxx, 2015.
On myös tarpeellista huomioida se seikka, että sopimusmuutokseenhan ei sinänsä tarvitse suos- tua. Muutoksia on tähän asti tutkielmassa käsitelty siitä näkökulmasta, että molemmat osapuo- let tunnistavat muutoksen tarpeen ja tekevät yhteistyötä. Sopimuksessa voi olla ehtoja koskien muutosneuvotteluita ja omaa työhistoriaani peilaten sopimusehdoissa on yleisesti sovittu siitä, että muutosmenettelyyn tai ratkaisuun tyytymätön osapuoli voi irtisanoa sopimuksen tietyllä irti- sanomisajalla. Tyypillisesti irtisanomisajalla noudatetaan sopimusehtoja sellaisena, kuin ne olivat ennen muutosta. Neuvottelut voivat myös riitaantua jopa siihen pisteeseen, että erimielisyydet ratkaistaan oikeusteitse. Käytännössä jokaisessa tekemässäni sopimuksessa on ollut ehto siitä, että sopimusta koskevat riidat ratkaistaan ensisijaisesti yhteisin sopimusneuvotteluin, ja tämän jälkeen tilaajan kotipaikkakunnan käräjäoikeudessa ensimmäisenä oikeusasteena.
Muutossääntelyyn on hankalaa antaa kehittäviä kommentteja, sillä oikeuskäytäntö on käytän- nössä vain ja ainoastaan tiukentanut muutosmahdollisuuksien liikkumavaraa ajan saatossa ja yleinen kansallinenkin lainsäätäjien tahtotila on, että sääntelyn ulottamista kansallisiinkin han- kintoihin on jo tutkittu ja työ mitä ilmeisimmin jatkuu. Hankintalainsäädäntö yleisestikin on lä- hinnä tiukentunut ja uusin hallitusohjelmakin133 visioi hankintayksiköille vain lisää vaatimuksia, eikä suinkaan lievennä niitä. Tämän vuoksi hankintayksiköiden hallinnollinen taakka tulee vain kasvamaan ja tarjoajat tulevat tarvitsemaan aina vain enemmän asiantuntemusta ja tukea julki- sia hankintoja koskien. Byrokraattisuutta ei kuitenkaan lievennä sekään, että asiasta tulisi tehdä selkokielisiä oppaita ja koulutuksia, tai että esimerkiksi tämänkin työn aiheena olevat sopimus- muutosmahdollisuudet ja niiden sääntely tulisi esittää sopimusasiakirjoissa vielä seikkaperäi- semminkin. Loppujen lopuksi asia kiteytyy siihen, ovatko sopimuskumppanit todella lukeneet so- pimuksen täysin ja perehdytetäänkö esimerkiksi sijaiset tai uudet, korvaavatkin työntekijät sellai- siin sopimuksiin?
Olisi hyvin mielenkiintoista tutkia, kuinka muut EU maat ovat implementoineet hankintadirektii- vit omaan kansalliseen lainsäädäntöönsä ja kuinka nämä maat säätelevät hankintasopimusten
133 Ks. Valtioneuvoston julkaisuja 2023:58, Vahva ja välittävä Suomi, pääministeri Xxxxxxx Xxxxx hallituksen ohjelma, luku 6. Xxxxxx kaava, kohta 6.2 reilumman kilpailun Suomi.
muutoksia. Lainsäädännöllinen viitekehys ja maan tavat vaihtelevat merkittävällä tavalla EU mai- den välillä ja kyseisten maiden sopimuksia koskeva lainsäädännön voidaan katsoa olevan kansal- lisesti hyvin merkittävässä asemassa, joka on johtanut siihen, että EU:n hankintasäädöksiä on tulkittu erilaisilla tavoilla kussakin maassa. Hankintasopimukset ovat Suomessa yksityisoikeudel- lisia sopimuksia, mutta esimerkiksi Ranskassa, Espanjassa, Irlannissa ja Italiassa ne kuuluvat jul- kisiin sopimuksiin.134
Lopputulemana voidaan todeta, että muutoksia koskeva sääntely joka tapauksessa johtaa siihen, että hankintayksikön pitäisi pystyä ennustamaan ja ennakoimaan kaikkia mahdollisia muutostar- peita ja riskiseikkoja hankintaa suunnitellessaan ja tarjouspyyntöä laatiessaan. On kuitenkin hy- vin ilmeistä, että tämä on erittäin hankalaa, ellei jopa mahdotonta. Hankintayksiköiden on kui- tenkin pyrittävä tekemään ennakoiva selvitystyö jo heti suunnitteluvaiheessa, jolloin sopimuk- seen voidaan sisällyttää ne todennäköiset ja epätodennäköisetkin varaumat, jotka hankintayk- sikkö tulkitsee voivansa kohdata sopimuskaudella.
134 Halonen, 2017, s. 4.