JULKISTEN HANKINTASOPIMUSTEN MUUTOSMAH- DOLLISUUKSIEN SÄÄNTELY SOPIMUSKÄSITYKSEN ILMENTÄJÄNÄ

JULKISTEN HANKINTASOPIMUSTEN MUUTOSMAH- DOLLISUUKSIEN SÄÄNTELY SOPIMUSKÄSITYKSEN ILMENTÄJÄNÄ

Maisteritutkielma Lapin yliopisto

Oikeustieteiden tiedekunta Varallisuusoikeus

Xxxxx Xxxxxxxxxx (0344 957)

2018

Lapin yliopisto, oikeustieteiden tiedekunta

Työn nimi: Julkisten hankintasopimusten muutosmahdollisuuksien sääntely sopimuskäsityksen ilmentäjänä

Tekijä: Xxxxx Xxxxxxxxxx

Opetuskokonaisuus ja oppiaine: Varallisuusoikeus

Työn laji: Maisteritutkielma

Sivumäärä: XII + 88 Vuosi: 2018 Tiivistelmä:

Julkisten hankintojen kohteet monimutkaistuvat jatkuvasti. Esimerkkejä tällaisista monimut- kaisista julkisista hankinnoista ovat laajat tietojärjestelmähankinnat, sosiaali- ja terveyden- huollon palvelujen kokonaisulkoistukset sekä uusien rahoitusratkaisujen avulla toteutetut inf- rastruktuurihankkeet.

Yksityisellä sektorilla vastaava ydintoimintojen ulkoistaminen ulkopuoliselle tuottajalle on joh- tanut tarpeeseen kehittää sopimusajattelua. Sopimusajattelun kehittämiseen ovat johtaneet erityisesti pitkien ja monimutkaisten kestosopimusten asettamat haasteet. Tämän kehityksen seurauksena sopimus hahmotetaan perinteisestä sopimusajattelusta poiketen. Xxxx Xxxxx- nen (nyk. Karhu) on kutsunut perinteistä sopimusmallia pistemäiseksi sopimuskäsitykseksi, jolle ovat ominaisia tarkkaan rajatut ja toisilleen vastakkaiset oikeudet ja velvollisuudet, joista on sovittu kattavasti etukäteen. Prosessimaiseksi sopimuskäsitykseksi Pöyhönen puolestaan kutsuu sopimusta, jossa sen asialliset, ajalliset ja henkilölliset elementit voivat päättyä sopi- mussuhteessa eri aikoina ja eri tavoilla ilman tarkkarajaisia synty- ja päättymishetkiä.

Julkisten hankintojen sopimusmuutoksia koskevien Euroopan unionin tuomioistuimen ennak- koratkaisujen analyysin pohjalta tutkielmassa todetaan julkisten hankintojen sopimuskäsityk- sen vastaavan pistemäistä sopimuskäsitystä. Julkisten hankintasopimusten sopimuskäsitys lä- hestyy jopa ns. täydellistä sopimusta, jollaisen laatimista oikeuskirjallisuudessa on lähtökoh- taisesti pidetty mahdottomana. Oikeuskäytännössä luotu sopimusmuutossääntely ja sen il- mentämä sopimuskäsitys on sittemmin siirretty sellaisenaan julkisia hankintoja sääntelevään direktiiviin 2014/24.

Hankintayksikön on haastavaa arvioida sopimusaikana tapahtuvia muutostarpeita kattavasti etukäteen. Lainsäädäntö ja oikeuskäytäntö puolestaan sallivat sopimusmuutokset julkishan- kinnoissa sopimuskauden aikana vain tarkkaan määritellyissä tilanteissa. Tällöin hankintame- nettelyistä on vaarana tulla kohtuuttoman monimutkaisia ja niiden kustannukset voivat nousta suhteettoman korkeiksi.

Näiden vaarojen välttämiseksi tutkielmassa ehdotetaan sopimusmuutossääntelyn lieventä- mistä erityisesti osakekaupan ja liiketoimintakaupan tällä hetkellä hyvin selkeän erottelun osalta. Lisäksi sopimusmuutossääntelyssä tulisi soveltaa suhteellisuusperiaatetta erityisesti silloin, kun sopimusyhteistyö on tarkoitus päättää osapuolten yhteisellä sopimuksella.

Avainsanat: julkiset hankinnat, varallisuusoikeus, sopimusoikeus, laki julkisista hankinnoista

Muita tietoja:

Suostun tutkielman luovuttamiseen Rovaniemen hovioikeuden käyttöön X

Suostun tutkielman luovuttamiseen kirjastossa käytettäväksi X

Suostun tutkielman luovuttamiseen Lapin maakuntakirjastossa käytettäväksi -

(vain Lappia koskevat)

SISÄLLYS

LÄHTEET V

Kirjallisuus V

Lainsäädäntö X

Oikeustapaukset XI

EU-tuomioistuin XI

Julkisasiamies XI

KKO XI

KHO XII

Markkinaoikeus XII

1 JOHDANTO 1

2 SOPIMUSOIKEUDEN KANTAVAT PERIAATTEET 7

2.1 Sopimuksen käsite 7

2.2 Periaatteet sopimusoikeudessa 9

2.2.1 Sopimusvapauden periaate 9

2.2.2 Sopimuksen sitovuuden periaate 11

2.3 Tahto- ja luottamusteoria sopimusoikeudessa 12

2.4 Sopimuksen sosiaalista ulottuvuutta korostavat teoriat 14

2.5 Sopimuksen prosessikäsitys 15

2.6 Nykyisen sopimusoikeuden kehityslinjoja Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx mukaan 19

2.7 Suhdesopimus nykyaikaisen sopimuskäsityksen ilmentäjänä 21

2.8 Esimerkkejä sopimusmuutoksista 23

2.8.1 Yksipuoliset sopimusmuutokset 24

2.8.2 Lakiin tai olosuhteiden muuttumiseen perustuva sopimusmuutos 25

2.8.3 Uudelleenneuvottelua ja taloudellista liikavaikeutta koskevat ehdot 26

2.8.4 Kolmannelle taholle annettu valta päättää sopimusmuutoksista 27

2.8.5 Sopimuksen konkludenttinen muuttaminen 28

2.9 Kansainväliset ja eurooppalaiset pyrkimykset sopimusoikeuden yhdenmukaistamiseksi. 28

3 SOPIMUSMUUTOSTEN SÄÄNTELY JULKISISSA HANKINNOISSA 32

3.1 Mikä on julkinen hankintasopimus? 32

3.2 Hankintasopimus julkis- ja yksityisoikeuden leikkauspisteessä 36

3.3 Euroopan Unionin yleiset oikeusperiaatteiden vaikutus julkisiin hankintoihin 39

3.4 Julkisten hankintojen sääntely Euroopan unionin perussopimuksissa 42

3.5 Vuoden 2014 hankintadirektiivi 44

3.6 Vuoden 2016 hankintalaki 48

3.7 Sopimusmuutoksille asetetut rajoitukset Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä 50

3.7.1 Succhi di Fruta –tapaus C-496/99 50

3.7.2 Pressetext –tapaus C-454/06 53

3.7.3 Wall –tapaus C-91/08 60

3.7.4 Belgacom –tapaus C-221/12 65

3.7.5 Finn Frogne –tapaus C-549/14 69

4 JULKISTEN HANKINTOJEN SOPIMUSAJATTELUN KEHITTÄMISTARPEITA 74

4.1 Julkisten hankintojen kehityssuuntia 74

4.2 Julkisten hankintasopimusten sopimusajattelun syntyhistoria 76

4.3 Julkisten hankintasopimusten ominaispiirteet 77

4.4 Julkisiin hankintasopimuksiin liittyvän sopimusajattelun kipupisteitä 79

5 LOPUKSI 84

LÄHTEET

Kirjallisuus

Arrowsmith 2014

Xxxxxxxxxx, Xxx. The Law of Public and Utilities Procurement: Regulation in the EU and UK. Sweet & Maxwell. London, 2014.

Bishop 1983

Xxxxxx, Xxxxxxx. The Contract-Xxxx Xxxxxxxx and the Economics of Insurance. Journal of Legal Studies 2/1983. Sivut 241-266.

Bovis 2012

Xxxxx, Xxxxxxxxxxx X. EU Public Procurement Law. Elgar European Law. Cheltenham, 2012.

Brown 2014

Xxxxx, Xxxxxx. Case Comment. The application of EU Treaty principles to the grant of a service concession for the use of publicly-owned cable networks in Belgium: Case C- 221/12 Belgacom. Public Procurement Law Review 2/2014. Sivut 46-50 osiossa News and Analysis.

Brown 2017

Xxxxx, Xxxxxx. Case Comment. Whether a new tendering procedure is required when a public contract is amended under a settlement agreement: the EU Court of Justice ruling in case C-549/14 Finn Frogne A/S. Public Procurement Law Review 1/2017. Sivut 5-10 osiossa News and Analysis.

Castrén 2014

Xxxxxx, Xxxxxxx. Hankintasopimuksen muutoksien sallittavuus. Defensor Legis 3/2014. Referee-artikkeli. Sivut 448-464.

Coase 1960

Xxxxx, Xxxxxx X. The Problem of Social Cost. Journal of Law and Economics 1960. Sivut 1-44.

DCFR

Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law. Draft Common Frame of Reference (DCFR).

EK:n kilpailuselvitys 2018

Elinkeinoelämän keskusliiton kilpailuselvitys. Markkinat auki. Reilua kilpailua ja yh- teistyötä julkisiin palveluihin. Toukokuu 2018.

Ellickson 1989

Xxxxxxxxx, Xxxxxx X. The Case for Coase and Against ”Coasenism”. The Yale Law Jour- nal 3/1989. Sivut 611-630.

Eskola et al. 2017

Eskola, Saila – Kiviniemi, Eeva – Krakau Tarja – Ruohoniemi, Erkko. Julkiset hankin- nat. Xxxx Xxxxxx. Helsinki, 2017.

Eurooppa 2020

Euroopan komission tiedonanto Eurooppa 2020. Älykkään, kestävän ja osallistavan kas- vun strategia. Julkaistu 3.3.2010.

Halonen 2016

Xxxxxxx, Xxxxx-Xxxxx. Sovintosopimus ja sopimusmuutos julkisessa hankinnassa (C- 549/14 Finn Frogne). Oikeustieto 5/2016. Kommentoituja oikeustapauksia EU-tuomio- istuimesta. Sivut 4-7.

HE 247/81 vp.

Hallituksen esitys eduskunnalle oikeustoimen kohtuullistamista koskevaksi lainsäädän- nöksi.

HE 218/94 vp.

Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi kuluttajansuojalain 3. ja 4. luvun, varallisuusoi- keudellisista oikeustoimista annetun lain 36 §:n, huoneenvuokralain 5 §:n ja maanvuok- ralain 4 §:n muuttamisesta.

HE 108/2016 vp.

Hallituksen esitys eduskunnalle hankintamenettelyä koskevaksi lainsäädännöksi.

Hemmo 2003 a

Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus I. Talentum. Helsinki, 2003.

Hemmo 2003 b

Xxxxx, Xxxx. Sopimusoikeus II. Talentum. Helsinki, 2003.

HILMA hankintailmoitusten tilastot. [xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx/xx/xxxx/xxxxxxxx]. Luettu 27.4.2018

Häyhä 2004

Xxxxx, Xxxx. Sopimusoppi ja rauenneet edellytykset. Lakimies 7-8/2004. Sivut 1437- 1448.

ICC

ICC Force Xxxxxxx Xxxxxx and Hardship Clause 2003. ICC Publications 650. [xxxx://xxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxx/xxxxxxxx/xxx/Xxxxx_Xxxxxxx_Xxxxxxxx_Xxxxxx.xxx] (13.4.2018)

Joutsamo 2000

Xxxxxxxx, Xxxx. Funktionaalinen rakenne ja Julkiset hankinnat. Teoksessa Xxxx Xxxxxxxx

– Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxx. Eurooppaoikeus. Gummerus Oy. Jyväskylä, 2000.

Kaisto 2009

Xxxxxx, Xxxxx. Varallisuusoikeus ja julkiset hankinnat. Oikeustiede – Jurisprudentia. 2009:XLII. Referee-artikkeli.

Kaisto 2015

Xxxxxx, Xxxxx. Oikeustoimiopin perusteet. Helsingin seudun kauppakamari. Helsinki, 2015.

Kiiha 2002

Xxxxx, Xxxxxx. Yritystoiminnan ulkoistaminen ja sopimusvastuu. Talentum Media Oy. Helsinki, 2002.

Koivisto 2014

Koivisto, Ida. Julkisen vallan rajoilla. Lakimies 5/2014. Sivut 675-694.

Komission vihreä kirja julkisten hankintojen uudistamisesta

Komission vihreä kirja julkisten hankintojen politiikan uudistamisesta kohti tehokkaam- pia eurooppalaisia hankintamarkkinoita. Julkaistu 27.1.2011.

Komission vihreä kirja etenemisestä kohti eurooppalaista sopimusoikeutta

Komission vihreä kirja toimintavaihtoehdoista etenemiseksi kohti kuluttajia ja yrityksiä hyödyttävää eurooppalaista sopimusoikeutta. Julkaistu 1.7.2010.

Kronström 2017

Xxxxxxxxx, Sanna. Hankintapäätös ja hankintakertomus. Teoksessa Xxxxxx, Annamari – Xxxxxxxxx, Sanna – Xxxxxx, Xxxxx – Xxxx, Xxxxx. Julkiset hankinnat. Edita. Helsinki, 2017.

Kuoppamäki 2012

Xxxxxxxxxx, Xxxxx. Uusi kilpailuoikeus. Sanoma Pro Oy. Helsinki, 2012.

Kurkela 2003

Xxxxxxx, Xxxxx X. Globalisoitunut sopimuskäytäntö ja sopimusoikeudelliset periaatteet. Xxxxx Xxxxx Oy. Helsinki, 2003.

Lielahti-Kokemäki ratahankkeen internet-sivut

Lielahti-Kokemäki ratahankkeen internet-sivut osoitteessa: [xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx- xxxxx.xx/xxxxxxxx-xxxxxxxx#.XxxXxXx-xXX]. Luettu 24.5.2018.

Lohi 2009

Lohi, Tapani. Velvoittautumistoimet ja dispositiotoimet. Edita Publishing, Helsinki. Edilex-artikkeli, julkaistu 29.1.2009. Sivut 53-93.

Länsi-Pohjan Yhteisyritys Oy:n sopimusluonnos 19.5.2017

Sopimusluonnos saatavilla internet-osoitteessa: [xxxx://xxx.xxxxx.xx/xxxxx/xxxxxxxxxxx- mus-luonnos-19-5-2017_viimeisin-versio.pdf]. Luettu 17.7.2018.

Macaulay 1963

Xxxxxxxx, Xxxxxxx. Non-contractual Relations in Business: A Preliminary Study. Amer- ican Sosiological Reviw 1/1963. Sivut 55-67.

MacNeil 1974

XxxXxxx, Xxx X. The Many Futures of Contract. Southern California Law Review 1974. Sivut 691-816.

MacNeil 1978

XxxXxxx, Xxx X. Contracts: Adjustments of Long-term Economic Relations Under Clas- sical, Neoclassical, and Relational Contract Law. Northwestern University Law Review 1978. Sivut 854-905.

MacNeil 1981

XxxXxxx, Xxx X. Economic Analysis of Contractual Relations. Its Shortfalls and the Need for a “Rich Classificatory Apparatus”. Northwestern University Law Review 1981. Sivut 1018-1063.

Mikkilä 2012

Xxxxxxx, Xxxxxx. Xxxx Xxxxxx sopimusmallit ja ratkaisu KKO 2010:23 teoksessa Oikeus ja kritiikki 3. Kohteena Xxxx Xxxxxx uusi varallisuusoikeus. Xxxxxx Xxxxxxx ja Xxxxxx Xxxx (toim.). Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekunnan julkaisuja. Helsinki, 2012. Sivut 61-110.

Xxxxxxxxx 1956

Xxxxxxxxx, X. X. Sopimusvapauden käsitteestä. Lakimies 1956. Suomalaisen lakimies- yhdistyksen aikakausjulkaisu. Sivut 601-612.

Mäenpää 2003

Xxxxxxx, Xxxx. Hallinto-oikeus. WSOY. Helsinki, 2003.

Määttä 1998

Xxxxxx, Xxxxx. Epätäydellinen sopimus. Teoksessa Xxxx Xxxxxxxxxx ja Xxxxx Xxxxxx (toim.) Näkökulmia oikeustaloustieteeseen 2. Lakimiesliiton Kustannus. Helsinki, 1998.

Määttä 2012

Määttä, Tapio. Systeemiajattelu uuden varallisuusoikeuden ongelmanratkaisuvoiman perustana teoksessa Oikeus ja kritiikki 3. Kohteena Xxxx Xxxxxx uusi varallisuusoikeus. Xxxxxx Xxxxxxx ja Xxxxxx Xxxx (toim.). Helsingin yliopiston oikeustieteellisen tiedekun- nan julkaisuja. Helsinki, 2012. Sivut 113-142.

Norros 2018

Xxxxxx, Xxxx. Velvoiteoikeus. Xxxx Xxxxxx Oy. Helsinki, 2018.

Nystén-Haarala 1998

Nystén-Haarala, Soili. The Long-term Contract. Contract Law and Contracting. The Finnish Lawyers Publishing. Jyväskylä, 1998. Diss.

Nystén-Haarala 1999

Nystén-Haarala, Soili. Sopimusoikeus ja sopimusten hallinta. Lakimies 2/1999. Sivut 199-209.

Pohjonen 2000

Pohjonen, Soile. Pari- ja liikesuhteet. Lakimies 6/2000. Sivut 884-901.

Pohjonen 2017

Xxxxxxxx, Xxxx. Hankintasopimuksen tekeminen. Xxxxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxx, Xxxxxxxxx –Ukkola, Xxxxxx. Hankintojen kilpailuttaminen. Tietosanoma. Helsinki, 2017.

Poulsen 2012

Xxxxxxx, Xxxx Xxxxxx. The possibilities of amending a public contract without a new competitive tendering procedure under EU law. Public Procurement Law Review 5/2012. Sivut 167-187.

Pöyhönen 1988

Xxxxxxxx, Xxxx. Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu. Suomalaisen la- kimiesyhdistyksen julkaisuja A-sarja n:o 179. Vammala, 1988. Diss.

Pöyhönen 2003

Xxxxxxxx, Xxxx. Uusi varallisuusoikeus. Talentum. Helsinki, 2003.

Raitio 2013

Xxxxxx, Xxxx. Eurooppaoikeus ja sisämarkkinat. Talentum Media. Helsinki, 2013.

Rantatunnelin internet-sivut

Tampereen Rantatunnelin internet-sivut osoitteessa: [xxxxx://xxxxxxxxxxxx.xxxxxxxxxx- xxxxx.xx/] luettu 24.5.2018

Ratkaisujen Suomi

Pääministeri Xxxx Xxxxxxx hallituksen strateginen ohjelma 29.5.2015. Valtioneuvoston jul- kaisusarja 10/2015.

Rawls 1971

Xxxxx, Xxxx. A Theory of Justice. Oxford University Press. Bristol 1971.

Saarnilehto et al.

Xxx Xxxxxxxxxxx – Xxxx Xxxxxx – Xxxx Xxxxx – Xxxx Xxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxx Xxxxx-Xxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxxx (toim.). Varalli- suusoikeus. Sanoma Pro Oy. Helsinki, 2012.

Sandel 2012

Xxxxxx, Xxxxxxx X. Oikeudenmukaisuus. HS Kirjat. Helsinki, 2012.

Siikavirta 2015

Xxxxxxxxxx, Xxxxxxxx. Julkisten hankintojen perusteet. Edita Publishing. Porvoo, 2015.

Telaranta 1960

Telaranta, K. A. Erehdys oikeustoimiopin perusongelmana. Vammala, 1960. Suomalai- sen lakimiesyhdistyksen julkaisuja, A-sarja, nro 63.

Telaranta 1990

Telaranta, K. A. Sopimusoikeus. Lakimiesliiton kustannus. Vammala, 1990.

Tepora 2013

Xxxxxx, Xxxxx. Rahoitusmuodot ja vakuudet. Lakimiesliiton kustannus 2013.

Tepora – Hakkola – Kaisto 2016.

Xxxxxx, Xxxxx, Xxxxxx, Xxxxx ja Xxxxxxx, Esa. Esinevakuudet. Kauppakamari, 2016.

Tolonen ja Siivonen 2017

Xxxx Xxxxxxx ja Xxxx-Xxxxxx Xxxxxxxx. Palvelukonsessioon sisältyvä riski toimittajan riski uusimman oikeuskäytännön valossa. Defensor Legis 3/2017. Sivut s. 337-352.

Tolonen 2000

Xxxxxxx, Xxxxx. Varallisuusoikeuden periaatteet. Teoksessa Varallisuusoikeuden kanta- vat periaatteet. Xxx Xxxxxxxxxxx (toim.). Vantaa, 2000.

Trepte 2004

Xxxxxx, Xxxxx. Regulating Procurement. Understanding the Ends and Means of Public Pro- curement Regulation. Oxford University Press. New York, 2004.

Ukkola 2012

Xxxxxx, Xxxxxx. Hankintalainsäädännön käsitteet ja systematiikka Euroopan unionin si- sämarkkinaoikeudessa. Lisensiaattitutkielma. Helsingin yliopisto, 2012.

Ukkola 2017

Xxxxxx, Xxxxxx. EU-Oikeuden yleiset oikeusperiaatteet. Kirjassa Xxxxx Xxxxxxx – Xxxx Xxxxxxxx – Xxxxxxxxx Xxxxxx – Xxxxxx Xxxxxx. Hankintojen kilpailuttaminen. Tietosa- noma. Helsinki, 2017.

Ukkola 2018

Xxxxxx, Xxxxxx. Julkisten hankintojen sisältövaatimuksista valittaminen. Edita Pub- lishing. Helsinki. Edilex-artikkeli 31.1.2018. Referee –artikkeli.

Voutilainen 2017

Xxxxxxxxxxx, Xxxx. Teoksessa Xxxxx Xxxxxx ja Xxxx Xxxxxxxxxxx. Julkisten hankintojen sääntely. Kauppakamari, 2017.

Wilhelmsson 2008

Xxxxxxxxxxx, Xxxxxx. Vakiosopimus ja kohtuuttomat sopimusehdot. Talentum. Hel- sinki, 2008.

Lainsäädäntö

Julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamisesta an- nettu direktiivi 92/50/ETY.

Euroopan parlamentin ja neuvoston direktiivi 2014/24/EU julkisista hankinnoista. Asuinhuoneiston vuokraamisesta annettu laki (481/1995)

Avioliittolaki (234/1924) Kauppalaki (355/1987) Kuluttajansuojalaki (38/1978)

Laki julkisista hankinnoista (348/2007)

Laki julkisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016) Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (228/1929) Liikehuoneiston vuokraamisesta annettu laki (482/1995) Maanvuokralaki (258/1966)

Oikeustapaukset

EU-tuomioistuin

43/75 (Defrenne vs. Sabena) C-262/88

C-331/88 C-450/93 C-13/94 C-55/94 C-137/94 C-139/95 C-409/95 C-249/96 C-81/98 C-275/98 C-324/98 C-399/98 C-469/99 C-280/00 C-231/03 C-454/06 C-91/08 C-221/12 C-161/13 C-549/14

Julkisasiamies

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus tapauksessa C-496/99

Julkisasiamies Xxxxxxxx Xxxxxxx ratkaisuehdotus asiassa C-496/99 24. lokakuuta 2002.

Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus tapauksessa C-454/06

Julkisasiamies Xxxxxxxx Xxxxxxxx ratkaisuesitys asiassa C-454/06, pressetext Nachrich- tenagentur GmbH vastaan Republik Österreich (Bund), APA-OTS Originaltext-Service GmbH ja APA Austria Presse Agentur registrierte Genossenschaft mit beschränkter Haftung.

KKO

KKO 1977 II 76

KKO 2006:71

KKO 6.9.2007 nro 1857

KKO 2011:6

KKO 2016:10

KHO

KHO 2009:88

KHO 2010:20

KHO 27.1.2017/315, muu päätös KHO 2017:179

Markkinaoikeus

MaO 125/14 MaO 421-426/14 MaO 433/15 MaO 175/16 MaO 254/17

1 JOHDANTO

Julkisiin hankintoihin kohdistuu jatkuvasti kasvavaa mielenkiintoa niin Suomessa kuin Euroo- passakin. Vuonna 2013 julkisiin hankintoihin käytettiin Euroopan unionin jäsenvaltioissa rahaa noin 1786 miljardia euroa.1 Myös Suomessa julkisen sektorin hankinnat ovat taloudellisesti merkittäviä. Pelkästään hankintalainsäädännön tarkoittamia laissa säädetyt kynnysarvot ylittä- viä hankintoja tehtiin Suomessa vuonna 2015 lähes 24 miljardilla eurolla ja vuonna 2016 yli 25 miljardin euron arvosta. Kaikkiaan hankintalain tarkoittamia hankintoja ilmoitettiin HILMA- järjestelmässä vuoden 2015 aikana lähes 18 000 kappaletta ja vuonna 2016 aikana yli 17 300 kappaletta.2 Kaikkiaan julkisten hankintojen arvo Suomessa on vuositasolla arvioitu olleen vuonna 2013 noin 34 miljardia euroa ja sen osuuden bruttokansantuotteesta olleen noin 18 pro- senttia.3

Samalla julkiset hankinnat nähdään sekä kotimaisella että eurooppalaisella tasolla keinona edis- tää mitä moninaisimpia yhteiskuntapoliittisia tavoitteita. Hankintadirektiivin 2014/24 valmis- teluaineistoon kuuluvassa komission vihreässä kirjassa EU:n julkisten hankintojen uudistami- sesta julkisia hankintoja koskevilla säädöksillä katsottiin voitavan edistää ympäristönsuojelua, resurssi- ja materiaalitehokkuutta, torjua ilmastonmuutosta, edistää innovaatioiden syntymistä, edesauttaa sosiaalisten tavoitteiden saavuttamista sekä parantaa eurooppalaisten yritysten pää- syä kolmansien maiden markkinoille. Lisäksi hankintamenettelyjä kehittämällä voidaan vih- reän kirjan mukaan vähentää korruptiota, kehittää laadukkaampia julkisia palveluita, parantaa pienten ja keskisuurten yritysten asemaa sekä edistää sisämarkkinoiden toimintaa. 4 Pääminis- teri Xxxx Xxxxxxx keväällä 2015 asetetun hallituksen ohjelmassa hankintalainsäädännön uudis- taminen mainitaan välineenä muun muassa hyvinvoinnin tukemiseen, suomalaisen ruuan osuu- den lisäämiseen julkisissa hankinnoissa sekä vapaan kilpailun ja pk-yrittäjyyden edistämiseen. Myös innovatiivisten hankintojen osuudelle julkisista hankinnoista on ohjelmassa asetettu oma tavoitteensa.5

1 HE 108/2016 vp, s. 5.

2 HILMA -järjestelmän tilastot vuosilta 2015 ja 2016.

3 HE 108/2016 vp, s. 5.

4 Komission vihreä kirja julkisten hankintojen uudistamisesta, s. 3-4.

5 Ratkaisujen Suomi, s. 11, 14-15, 20, 25 ja 27.

Samalla julkisten hankintojen kohteet ja hankintamenettelyt ovat muuttuneet jatkuvasti moni- mutkaisemmiksi. Hankintalainsäädännön uudistamista koskevan hallituksen esityksen yleispe- rusteluissa todetaankin, että yhä harvemmin on käsillä tilanne, jossa hankintayksikkö ostaa markkinoilta selkeästi etukäteen määritettävissä olevan tuotteen yhdeltä tarjouskilpailun kautta valikoituneelta toimittajalta. Esityksessä myönnetään, että nykyään tehtävät julkiset hankinnat muodostuvat järjestelyistä, joissa hankkijoita tai rahoittajia on useita, hankinnan kohdetta on haastavaa määritellä etukäteen ja sopimusosapuolina on useita eri yksityis- tai julkisoikeudel- lisia toimijoita. 6

Yhtenä esimerkkinä tällaisista monimutkaistuvista julkisista hankinnoista ovat esimerkiksi eri- tyisesti sosiaali- ja terveydenhuollossa tehdyt kokonaisulkoistukset, joissa yksityinen yritys siirtyy vastaamaan esimerkiksi tietyn terveysaseman, sairaalan tai jopa kokonaisten kuntien palvelutuotannosta. Laajimmilleen tämän kaltainen ulkoistaminen on viety 2017 vuoden lo- pulla päätetyssä Länsi-Pohjan sairaanhoitopiirin yhteisyrityssopimuksessa, jossa koko sairaan- hoitopiirin sekä merkittävä osa sen jäsenkuntien sosiaali- ja terveyspalveluita siirtyi Mehiläinen Oy:n muodostaman ryhmittymän ja sairaanhoitopiirin omistaman yhteisyrityksen vastuulle. Vuosien 2018-2032 väliselle ajalle solmitun sopimuksen arvo vuositasolla on n. 74 miljoonaa euroa, joten koko sopimuksen arvo on miljardiluokkaa.7

Julkisten hankintojen kohteiden jatkuvaan monimutkaistumiseen törmätään myös esimerkiksi erilaisissa järjestelmäkehityshankinnoissa, joista merkittävin kotimainen esimerkki on Helsin- gin ja Uudenmaan sairaanhoitopiirissä suoritettu Apotti-tietojärjestelmähankinta. Apotti-järjes- telmän hinnaksi markkinaoikeus on arvioinut hankintayksikön ilmoituksen pohjalta noin 430 miljoonaa euroa. Hankintamenettelyn monimutkaisuutta ja tarjoajien intressin suuruutta kysei- sessä hankinnassa kuvaa hyvin se, että markkinaoikeus on käsitellyt kyseistä hankintaa kym- menessä eri päätöksessään, joista Korkein hallinto-oikeus on lisäksi antanut yhden päätöksen.8 Lisäksi on syytä mainita erilaisten julkisten rakennushankkeiden monimutkaistuminen erityi- sesti erilaisten uusien rahoitusratkaisujen käyttämisen seurauksena. Kotimaisia esimerkkejä jul- kisten rakennushankkeiden monipuolistuneista rahoitusratkaisuista ovat Lielahti-Kokemäki - ratahanke9 ja Tampereen rantatunneli-hanke10.

6 HE 108/2016 vp, s. 15.

7 Länsi-Pohjan Yhteisyritys Oy:n sopimusluonnos 19.5.2017, s. 13 ja 15.

8 Markkinaoikeuden päätökset MaO 125/14 MaO 421-426/14, MaO 433/15, MaO 175/16, MaO 254/17 ja Kor- keimman hallinto-oikeuden päätös KHO 2017:179.

9 Lielahti-Kokemäki ratahankkeen internet-sivut.

10 Rantatunnelin internet-sivut

Yksityisellä sektorilla kehitys, jossa yrityksen aiemmin itse hoitama toiminto siirretään toisen, ulkopuolisen yrityksen hoidettavaksi, eli ulkoistetaan, on alkanut 1980-luvun lopulla. Ensim- mäinen merkittävä liiketoimintasopimus, jossa käytettiin outsourcing- eli ulkoistaminen -ter- miä, oli Eastman Kodakin atk-osaston siirtäminen IBM:n ja DEC:n hoidettavaksi vuonna 1989. Tämän jälkeen 90-luvulta alkaen ulkoistaminen on yritysmaailmassa laajennut jatkuvasti uu- sille alueille.11

Yksityisellä sektorilla laajeneva pyrkimys ulkoistaa jopa yrityksen ydintoimintoihin kuuluvia toimintoja on samalla johtanut tarpeeseen kehittää sopimusajattelua. Ulkoistamissopimukset ovat synnyttäneet uudenlaisen, monimutkaisten kestosopimusten sopimustyypin, jossa muun muassa sopimuksen syntyminen, mahdollisuudet sopimuksen muuttamiseen sopimussuhteen aikana ja sopimusvastuut sekä sopijaosapuolta että kolmatta osapuolta kohtaan hahmotetaan perinteisestä sopimusoikeudellisesta ajattelusta poiketen. Tämän vuoksi sopimusajattelu yksi- tyisten välisissä sopimuksissa on kehittynyt suuntaan, joka paremmin kykenee huomioimaan taloudellisessa toimintaympäristössä ja sopimuskohteissa tapahtuneet muutokset.12

Tässä tutkielmassa perinteisenä sopimusoikeuden mallina ja -ajatteluna pidetään sitä, mitä Xxxx Xxxxxxxx (nyk. Karhu) väitöskirjassaan Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu kutsuu pistemäiseksi sopimusmalliksi. Tälle sopimusmallille ominaisia ovat tarkkaan rajatut, toisilleen vastakkaiset sopimussuhteen oikeudet ja velvollisuudet, sopimussuhteen tarkka sekä ajallinen että asiallinen rajautuminen ja kunkin sopimuksen hahmottaminen omana kokonai- suutenaan osapuolten mahdollisesta aiemmasta sopimushistoriasta riippumatta. Uutena sopi- musmallina tässä tutkielmassa puolestaan pidetään niitä sopimusmalleja, jotka Pöyhönen ryh- mittelee sopimuksen prosessimallin käsitteen alle. Prosessimallille ominaista on tarkastella so- pimussuhdetta asiallisen, ajallisen ja henkilöllisen ulottuvuuden kautta siten, että nämä elemen- tit kehittyvät ja päättyvät sopimussuhteessa eri aikoina ja eri tavoilla ilman tarkkarajaisia synty- tai päättymishetkiä. 13

Samankaltaisia jäsennyksiä perinteisen ja uuden sopimusajattelun mukaisesta sopimuskäsityk- sestä on esittänyt tutkimuksissaan myös muun muassa Xxxxxx Xxxxxxxxxxx kuvatessaan sopi- musoikeuden kehitystä viidellä vastinparilla, jotka ovat: sisältöneutraalisuus – sisällöllisyys,

11 Kiiha 2002, s. 1, 5-6.

12 Kiiha 2002, s. 14-15.

13 Pöyhönen 2003, s. 145.

staattisuus – dynaamisuus, vastakkainasettelu – yhteistoiminta, atomistisuus –kollektiivisuus sekä abstraktisuus – henkilösidonnaisuus. Vastinpareista ensimmäisen osan Xxxxxxxxxxx xxx- xxx kuvaavan perinteistä ajattelua ja jälkimmäisen osan puolestaan sopimusoikeuden nykyistä kehityssuuntaa. Perinteisen irtaimen kauppaan rakentuvan jäsennystavan soveltamista pitkä- kestoisiin liike-elämän sopimuksiin on problematisoinut myös Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx omissa tut- kimuksissaan. Vastaavan kaltaisia jäsennyksiä nykyaikaisten monimutkaisten ja syvään yhteis- työhön tähtäävien sopimusten olemuksesta on esitetty myös tutkimussuuntauksessa, jossa ny- kyaikaisia sopimuksia luonnehditaan suhdesopimuksiksi.14

Tutkielmani tutkimuskysymys on, millainen on julkisten hankintasopimusten sopimusajattelu, joka on löydettävissä sopimusmuutoksia koskevista ennakkoratkaisuista ja lainsäädännöstä. Tutkimuskysymys on merkittävä, koska yksityisten yritysten välisisten sopimussuhteiden mo- nimutkaistumiseen on reagoitu sopimusajattelua kehittämällä, on tärkeää analysoida, miten jul- kisiin hankintoihin liittyvä sopimusajattelu on kyennyt vastaamaan vastaavaan kehitykseen jul- kisen sektorin hankinnoissa. Julkisiin hankintoihin liittyvän sopimusajattelun selvittämiseksi analysoin tutkielmassani hankintasopimusten muutoksille asetettuja rajoituksia, jotka seuraavat unionin hankintalainsäädännöstä ja toisaalta erityisesti Euroopan unionin tuomioistuimen rat- kaisukäytännöstä. Näin syntynyttä kuvaa julkisten hankintasopimusten sopimusajattelusta ver- taan Pöyhösen ja Xxxxxxxxxxxxx esittämiin sopimusmalleihin sekä niin sanottuun suhdesopi- musmalliin sen selvittämiseksi, millaiseksi julkisten hankintasopimusten sopimusajattelua voi- daan oikeudellisesti luonnehtia.

Hankintalainsäädäntö on luonteeltaan menettelytapalainsäädäntöä, joka rajoittaa perinteistä so- pimusvapauden alaa erityisesti sopimuskumppanin valinnan ja muotovapauden osalta. Sen si- jaan sopimuksen sisältöön liittyviin kysymyksiin sovelletaan lähtökohtaisesti yleisiä sopimus- oikeudellisia periaatteita, jos lainsäädännössä ei ole joiltain osin poikettu tästä pääsäännöstä. Rajaan tarkasteluni tämän vuoksi erityisesti sopimusmuutoksia koskeviin säädöksiin ja ennak- koratkaisuihin, koska niillä on kiinteä yhteys sopimuksen sisältöön, ja niissä laajemman sopi- musvapauden vuoksi tutkimustulokset ovat paremmin vertailukelpoisia yksityisten yritysten keskenään tekemiin ulkoistamissopimuksiin, joissa sopimusvapaus muodostaa edelleen vahvan pääsäännön.

14 Wilhelmsson 2008, s. 7-15. Lyhyt esitys Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx väitöstutkimuksesta on Nystén-Haaralan artik- keli Lakimies-lehdessä, Nystén-Haarala 1999. Suhdesopimuksista tiivistetysti esimerkiksi Kiiha 2002, s. 27-38.

Tutkielman keskeisinä lähteinä ovat toisaalta voimassaolevan oikeuden, erityisesti Euroopan Unionin julkisia hankintoja koskevat normit ja Unionin tuomioistuimen sopimusmuutoskysy- myksissä antamat ennakkoratkaisut. Koska työ keskittyy voimassaolevan oikeuden tulkitsemi- seen analysoimalla lainsäädäntöä ja ennakkoratkaisuja, tutkielman metodina on lainopillinen eli niin sanottu oikeusdogmaattinen metodi.

Tutkielma rakentuu siten, että toisessa pääluvussa määrittelen ensin sopimuksen käsitteen ja sopimusoikeudelliset kantavat periaatteet. Tämän jälkeen toisessa pääluvussa luon katsauksen sopimusoikeudellisiin malleihin keskittyen erityisesti uudempaan sopimusajatteluun, jossa so- pimus jäsennetään kehittyvänä prosessina solmimisensa jälkeen staattisena olemassa olevan oi- keussuhteen sijasta. Tältä osin keskityn tutkielmassani tarkastelemaan erityisesti Xxxx Xxxxx- sen väitöskirjassa vuodelta 1988 esittämään sopimuksen prosessikäsitystä. Lisäksi tutkielman toisessa pääluvussa tarkastelen yksityisten oikeussubjektien välisissä sopimuksissa käytettyjä tyypillisiä sopimusmuutoslausekkeita ja –ehtoja, joilla olosuhteiden muutoksiin pyritään niissä varatutumaan. Toinen pääluku päättyy lyhyeen katsaukseen sopimusmuutosten käsittelyyn yleiseurooppalaisessa sopimusoikeudessa.

Tutkielman kolmannessa pääluvussa käsittelen julkista hankintasopimusta sopimuksen erityis- tyyppinä, erityisen sopimusoikeuden alana. Määrittelen luvussa ensin julkinen hankintasopi- muksen sellaisena, kuin se ymmärretään julkisia hankintoja säätelevässä lainsäädännössä. Tä- män jälkeen tarkastelen tutkielmassani lyhyesti julkisen hankinnan sijoittumista julkisoikeuden ja yksityisoikeuden leikkauspisteeseen. Tämän jälkeen etenen tarkastelussani niihin Euroopan Unionin oikeuden yleisperiaatteisiin, joilla on vaikutusta julkisten hankintojen sääntelyyn. Yleisperiaatteista tarkasteluni etenee perussopimusten kautta hankintadirektiivin sisältämän sääntelyn analyysiin sopimusmuutosten osalta. Euroopan unionin lainsäädännön jälkeen luon lyhyen katsauksen siihen, kuinka Unionin oikeus on implementoitu julkisia hankintoja koske- vien sopimusmuutosten osalta kansalliseen lainsäädäntöömme. Viimeisenä analysoin tutkiel- mani kolmannessa luvussa laajasti ne Euroopan Unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisut, joissa sopimusmuutoksiin on otettu kantaa.

Tutkielmani neljännessä luvussa teen yhteenvedon toisessa ja kolmannessa luvussa tehdyistä havainnoista. Neljännen luvun ensimmäisessä alaluvussa esitän käsitykseni niistä kehityssuun- nista, joihin julkiset hankinnat yhä enenevässä määrin ovat siirtymässä, sekä niistä haasteista,

joita tähän kehitykseen liittyy. Toisessa alaluvussa teen katsauksen julkisten hankintasopimus- ten sopimusajattelun taustalla vaikuttavasta historiasta ja hankintasääntelyn tavoitteista. Nel- jännen luvun kolmannessa alaluvussa teen toisen ja kolmannen pääluvun perusteella johtopää- tökset julkisten hankintojen sopimuskäsityksestä vertaamalla yksityisten oikeussubjektien kes- kenään tekemiä sopimuksia ja niihin liittyvää sopimusajattelua julkisiin hankintamenettelyihin liittyvään sopimusajatteluun, joka on todennettavissa lainsäädännön ja ennakkoratkaisujen poh- jalta. Neljännen pääluvun viimeisessä alaluvussa esitän huomioita niistä ongelmista, joihin edellisessä alaluvussa esitetty julkisten hankintojen sopimusajattelu johtaa. Lisäksi teen alalu- vussa lege ferenda –tyyppisiä ehdotuksia ongelmien ratkaisemiseksi.

2 SOPIMUSOIKEUDEN KANTAVAT PERIAATTEET

2.1 Sopimuksen käsite

Sopimusta oikeustieteellisenä käsitteenä voidaan luonnehtia useilla eri tavoilla. Erilaisten sopi- mustyyppien runsaudesta johtuen tyhjentävää määritelmää sopimuksen käsitteelle on vaikeaa antaa. Sopimuksen käsitettä on lähestytty oikeustieteellisessä tutkimuksessa esimerkiksi tarkas- telemalla sopimuksen, oikeustoimen ja tahdonilmaisun keskinäisiä suhteita. Yleistäen sopi- musta voidaan pitää vähintään kahden toisiaan edellyttävän oikeustoimen yhdistelmänä15 tai toisaalta sopimusta ja oikeustoimea voidaan käyttää jopa synonyymeinä toisilleen16.

Eräänlaisessa sopimuksen perusmallissa, jonka esimerkiksi oikeustoimilaki (229/1929) tuntee, sopimuksen synnyttävät kaksi toisiinsa liittyvää oikeustoimea, tarjous ja siihen annettu hyväk- syvä vastaus. Antamallaan tarjouksella tarjoaja velvoittautuu toimimaan tarjouksessaan eritte- lemällään tavalla tarjouksen hyväksynyttä osapuolta kohtaan. Yksinkertaisimmillaan tarjous voi olla esimerkiksi henkilön A lupaus maksaa 1000 euroa tarjouksen hyväksyneelle osapuo- lelle B jostakin määrätystä irtaimesta esineestä. Mikäli B hyväksyy tarjouksen, sen antaja A luovuttaa mainitun rahasumman B:lle ja puolestaan luovuttaa tarjouksessa tarkoitetun irtaimen esineen A:lle. Toisaalta on mahdollista, ja usein tavallista, että A:n vaikkapa kirjallisella asia- kirjalla antama tarjous sisältää useita erilaisia ehtoja. Ehdoissa A velvoittautuu toimimaan tie- tyllä tavalla, jos B puolestaan velvoittautuu A:ta kohtaan vaikkapa luovutukseen, panttaukseen ja vapauttamaan tämän aiemmasta velasta. Tällöin B:n hyväksyvä vastaus merkitsee sitoutu- mista useisiin erilaisiin disponointeihin.17

Sopimuksen käsitettä kaikessa sen moninaisuudessa ei kuitenkaan voida tyydyttävällä tavalla luonnehtia vain tämän tarjous-vastaus –mallin kautta. Sopimuksen voidaan katsoa syntyvän pä- tevästi myös osapuolten tosiasiallisen toiminnan kautta, hiljaisesti eli ns. konkludenttisesti. Joissakin tapauksissa sitoumuksen antaneita osapuolia puolestaan on useita, jolloin sopimusta voidaan luonnehtia tosiasioiden kokonaisuudeksi, jonka perusteella sidonnaisuus on syntynyt kahden tai useamman henkilön välille. Joissain tapauksissa pätevä sopimus voi syntyä jopa toi- sen osapuolen passiivisuuden kautta.18

15 Lohi 2009, s. 59, Xxxxxx 2015, s. 25 ja Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 309.

16 Pöyhönen 2003, s. 1 ja Hemmo 2003 a, s. 11. Hemmo käyttää oikeustointa ja sopimusta jopa synonyymeina toisilleen, eikä pidä niiden välisen erottelun tekemistä kovinkaan merkittävänä, Hemmo 2003 a, s. 11.

17 Kaisto 2015, s. 327 ja Lohi 2009, s. 60-61.

18 Näin esimerkiksi Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 309-310.

Sopimuksen käsitteeseen liitetään erityisesti arkisissa puhetilanteissa, mutta joissain tapauk- sissa jopa lakitekstissä sopimusoikeuden näkökulmasta virheellisiä käsityksiä. Sopimus voi- daan samaistaa allekirjoitettuun asiakirjaan, joka sisältää esimerkiksi ehtoja, joissa määritel- lään, mitä tehty sopimus koskee, ketkä ovat sen osapuolia, millaisia velvollisuuksia ja oikeuksia siihen kuuluu ja milloin sopimus päättyy tai miten se on irtisanottavissa.19 Kuten edellä on käy- nyt ilmi, sopimuksen syntyminen ei laissa säädeltyjä poikkeuksia lukuun ottamatta edellytä kir- jallista muotoa20, vaan pätevä sopimus voi syntyä suullisesti tai esimerkiksi osapuolten tosiasi- allisen toiminnan välityksellä. Sopimuksen samaistaminen kirjalliseen dokumenttiin jättää huo- miotta myös sen tosiasian, että sopijaosapuoli voi täyttää esimerkiksi oman tiedonantovelvolli- suutensa suullisestikin annetuilla tiedoilla sopimuskohteesta. Tämän velvollisuuden täyttämi- sellä puolestaan on sopimukseen liittyviä vaikutuksia, esimerkiksi vahingonkorvausvelvolli- suuden näkökulmasta. Sanottu ei tietenkään tee tyhjäksi sitä, että sopimusasiakirjalla on usein merkittävä rooli todisteena riitatilanteissa. Tästä ei kuitenkaan seuraa, että sopimus itse pitäisi samaistaa sopimusasiakirjaan. Esimerkiksi sopimusasiakirjan katoamisesta ei seuraa sen päte- mättömyys, vaikka todistelu voikin tällöin vaikeutua.21

Nykyaikaisen sopimuskäsityksenä näkökulmasta virheellisenä käsityksenä on pidettävä myös sitä aiemmin vahvasti vallinnutta periaatetta, jonka mukaan pätevä sopimus edellyttäisi osapuo- lilta nimenomaista tahtoa sopimuksen tekemiseen ja tämän tahdon yksiselitteistä ilmaisemista. Kuten edellä on mainittu, myös osapuolten passiivisuus22 tai yhteisellä toiminnan kautta annettu hiljainen hyväksyntä voi synnyttää pätevän sopimuksen ilman nimenomaista, yksiselitteistä tahdonilmaisua. Yksiselitteisen tahdonilmaisun merkitys sopimuksen syntymisen edellytyk- senä on kyseenalaista esimerkiksi niissä tapauksissa, joissa tarjoukseen annettu vastaus ei ole- kaan perusmuotoinen hyväksyvä vastaus, vaan sisältää jonkin tarjoukseen nähden poikkeavan ehdon. Mikäli tarjoaja ei reagoi tähän muutokseen, hän voi tulla sidotuksi tähän tarjouksestaan poikkeavaan sopimusehtoon. 23 Sama koskee myös tilanteita, joissa molemmat sopijaosapuolet käyttävät sopimuksessa omia, keskenään ristiriitaisia vakiosopimusehtoja24. Huomionarvoista on myös se, että oikeustoimilain 1.2 §:n mukaan lukua sovelletaan vain, mikäli tarjouksesta, vastauksesta, kauppa- tai muusta tavasta ei muuta johdu.

19 Sopimus -sanan tulkinnoista mm. Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 310.

20 Poikkeuksena tästä pääsäännöstä on muun muassa maakaaren pakottava säännös kiinteistökaupan kirjallisesta muodosta, MK 2:1.1.

21 Hemmo 2003 a, s. 12.

22 Kaisto 2015, s. 155-156, Hemmo 2003 a, s. 13.

23 Hemmo 2003 a, s. 118-119, Kaisto 2015, s. 364-368.

24 Hemmo 2003 a, s. 171-172, Kaisto 2015, s.428-429.

Tämän tutkielman aiheen kannalta sopimuksen ja toisaalta oikeustoimen välisen erottelun sy- vällinen pohtiminen tässä yhteydessä ei ole tarpeellista. Hankintalainsäädännöstä ilmenevä läh- tökohtana on, että julkinen hankintasopimus on tehty kirjallisesti (hankintalaki 4 § 1 mom 1- kohta). Toisaalta hankintalainsäädäntö edellyttää, että ainakin laissa määrättyjen kynnysarvojen ylittävien hankintojen osalta hankinnat on suoritettu tiettyjä, tarkastikin määriteltyjä menette- lyjä käyttäen. Voidaan siis perustellusti todeta, että julkinen hankintasopimus edellyttää synty- äkseen lukuisia toisiaan seuraavia, moniin muihin hankintoihin verrattuna erittäin tarkasti sään- neltyjä ja yleisesti ottaen tarkasti dokumentoituja oikeustoimia. Merkille pantavaa on myös se, että tämän tutkielman kolmannessa luvussa käsiteltävistä ennakkoratkaisuista ilmenee, kuinka julkisia hankintoja koskevissa oikeustapauksissa kiistakysymykset liittyvät ennen kaikkea teh- dyn sopimuksen sisältöön, tuon sisällön tulkintaan sekä kysymykseen siitä, onko tuolla sopi- muksella loukattu kolmannen osapuolen oikeuksia. Oikeustoimiopilliset kysymykset sopimuk- sen pätevyydestä tai pätemättömyydestä sinänsä eivät ole olleet esimerkiksi Euroopan unionin tuomioistuimen tai edes kansallisessa hankinta-asioita käsittelevässä tuomioistuimessa, mark- kinaoikeudessa oikeusriidan kohteina.25

2.2 Periaatteet sopimusoikeudessa

2.2.1 Sopimusvapauden periaate

Sopimusoikeuden yhtenä perustavanluonteisen periaatteena on pidetty sopimusvapauden peri- aatetta.26 Ensimmäiset viittaukset sopimusvapauteen sisältyivät jo roomalaiseen oikeuteen, mutta varsinaisesti ajatus nykymuodossaan on peräisin 1600-luvulta, jolloin sillä oli voimakas luonnonoikeudellinen tausta. 1800-luvun klassisessa englantilaisessa varallisuusoikeudessa ko- rostetiin voimakkaasti sopimusten sitovuuden periaatetta yhdessä sopimusvapauden periaatteen kanssa. Jokainen oikeussubjekti vastasi tekemistään vapaaehtoisista sitoumuksista. Yhteiskun- nan puuttuminen vapaasti tehtyjen sopimusten sisältöön esimerkiksi kohtuullistamisen kautta ei ollut soveliasta. Sopimusten osapuolet tiesivät itse parhaiten, millaiseen sopimukseen olivat sitoutuneet, eikä valtion tullut puuttua näihin sitoumuksiin muutoin kuin varmistamalla, että sopimusta noudatettiin täsmällisesti. Yleistäen voidaan todeta, että sopimusvapauden ajatuksen

25 Hankintalain mukaiseen julkiseen hankintaan liittyviä oikeustoimia ja niiden vaikutusta hankintasopimuksen pätemättömyyteen on käsitellyt yksityiskohtaisesti Kaisto 2008, s. 170-183.

26 Hemmo 2003 a, s. 69-70 ja tässä viitatut lähteet.

taustalla on käsitys oikeussubjektin kyvystä vapaaseen tahdonmuodostukseen ja tämän tahdon käyttämisestä. 27

Sopimusvapaus on perinteisesti jaettu Muukkosen tutkimuksiin perustuen kuuteen eri element- tiin: 1) päätäntävapauteen, 2) vapauteen valita sopimuskumppani, 3) tyyppivapauteen, 4) sisäl- tövapauteen, 5) muotovapauteen ja 6) purkuvapauteen.28 Hemmo on jaotellut kuusi sopimusoi- keudellista perusvapautta uudelleen siten, että hän erottaa purkuvapauden muista vapauksista ja jakaa viisi muuta vapautta oikeuksiksi päättää tehdäänkö sopimusta, kenen kanssa sopimus tehdään ja minkä muotoisena sopimus tehdään (tyyppi-, sisältö- ja muotovapaus). Sopimuksen päättämisoikeutta Xxxxx pitää eritasoisena oikeutena sen vuoksi, että siinä kyse toimenpi- teestä, joka johtuu vastapuolen sopimusrikkomuksesta, sillä pyritään jo päätetyn sopimuksen mukaisten oikeuksien toteuttamiseen tai sillä pyritään minimoimaan sopimussuhteen jatkumi- sesta aiheutuvaa vahinkoa. Vaihtoehtoisesti sillä voidaan pyrkiä painostamaan myös sopimus- kumppania tilanteessa, jossa sopimuksen jatkamista entisillä ehdoilla ei pidetä enää järke- vänä.29

Sopimusoikeuden kehitys on kulkenut kohti rajoitetumpaa sopimusvapauden aluetta. Viime vuosikymmeninä on enenevässä määrin katsottu tarpeelliseksi rajoittaa sopimusvapautta eri ta- voin. Esimerkkejä tällaisista sopimustyypeistä ovat esimerkiksi monet kuluttajakaupassa tehtä- vät sopimukset, joissa sopimusvapautta on joiltakin osin rajoitettu kuluttajansuojalain (38/1978) säädöksillä heikomman osapuolen, yksityisen kuluttajan suojaksi. Toisaalta vastaa- via rajoituksia sisältyy myös tämän tutkielman kohteena olevaan hankintalainsäädäntöön, jossa sopimusmuutoksien mahdollisuutta on rajoitettu sopimusvapauden osalta merkittävästi kol- mannen osapuolen, kilpailevien tarjoajien tai potentiaalisten tarjoajien suojaamiseksi myöhem- min tässä tutkielmassa tarkemmin esiteltävillä tavoilla. 30

Erään merkittävän poikkeuksen sopimusvapauden pääsääntöön erityisesti päätäntävapauden ja sopijakumppanin valintaan liittyvä vapauden osalta muodostaa sopimuspakko. Sopimuspakko on tila, jossa osapuolen on tehtävä sopimus jokaisen sitä haluavan kanssa, jollei sopimukseen liity sellaisia erityisiä riskejä, jotka estävät sopimuksen solmimisen. Sopimuspakko rajoittaa

27 Tolonen 2000, s. 27-28 ja 81.

28 Muukkonen 1956, s. 607-608.

29 Hemmo 2003 a, s. 76.

30 Hemmo 2003 a, s. 77.

myös mahdollisuutta irtisanoa sopimus. Sopimuspakko liittyy yleensä tilanteisiin, jossa sopi- musosapuolella on toimialallaan monopoli tai siihen verrattava asema. Usein sopimuspakon alaiset palvelut ovat julkisia palveluja, välttämättömyyspalveluita tai palveluja, jotka mielletään tällaisiksi. Esimerkkejä tällaisista palveluista ovat esimerkiksi sähköjakelu, viestintäverkkojen käyttö ja kunnallistekniset palvelut, kuten vesi- ja viemäriverkostoon liittyminen ja niiden käyttö.31

2.2.2 Sopimuksen sitovuuden periaate

Toisena vahvana sopimusoikeudellisena pääsääntönä on pidetty pacta sunt servanda –periaa- tetta. Sopimuksen sitovuuden periaate muodostaa vastinparin sopimusvapauden periaatteelle. Sopimuksen sitovuus antaa sopijaosapuolille mahdollisuuden ennakoida toisen osapuolen toi- mintaa sopimussuhteessa. Sitovuudesta seuraa, että osapuoli voi siihen perustuen vaatia vir- heellisen, puutteellisen tai viivästyneen suorituksen täyttämistä uudella suorituksella tai sen korvaamista hinnanalennuksella sekä sen ohella tai sijasta aiheutuneiden vahinkojen korvaa- mista viimekädessä tuomioistuimessa nostetulla kanteella.32

Periaatteen on katsottu suojaavan erityisesti heikompaa sopijaosapuolta vahvemman osapuolen yksipuolisilta muutosvaatimuksilta. Sopimuksen lähtökohtainen sitovuus suojaa osapuolia toi- sen osapuolen yksipuolisilta pyrkimyksiltä muuttaa sopimusta haluamallaan tavalla. Sopimuk- sen vapaa muutettavuus johtaisi tilanteeseen, jossa osapuolet voisivat yksipuolisilla ilmoituk- silla päättää niistä sopimusehdoista, joihin ne haluavat sitoutua, ja muotoilla tätä kautta sopi- muksesta sellaisen kuin haluavat. Lopputulosta ei luultavimmin voitaisi hyvällä tahdollakaan kuvata sopimukseksi, vaan lähinnä sarjaksi yksipuolisia ja oikeudellisesti merkityksettömiä tahdonilmaisuja.33

Sopimuksen sitovuudesta voidaan kuitenkin yleisessä sopimusoikeudellisessa järjestelmässä poiketa joissakin tilanteissa. Yleisin tilanteista, joissa sopimusta voidaan yksipuolisella tah- donilmaisulla muuttaa, on tilanne, jossa alkuperäisessä sopimuksessa on ollut tätä koskeva ehto. Ääritilanteessa muutosehto voisi koskea jopa sopimusta kokonaisuudessaan, jolloin lähestytään voimakkaasti edellä kuvattua sitomatonta sopimusta, jossa osapuolet voivat vapaasti muokata sitoumuksiaan haluamallaan tavalla. Tällaisen muutosehdon osalta arvioitavaksi nousee ehdon

31 Hemmo 2003 a, s. 77-80 ja 84-85.

32 Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 82.

33 Hemmo 2003 b, s. 6-7.

kohtuuttomuus esimerkiksi oikeustoimilain 36 §:n tai kuluttajansuojalain 4. luvun säädösten perusteella. Oikeustoimilain muuttamisesta annetun hallituksen esityksen yleisperusteluissa esimerkkeinä sopimusehdoista, joita aina pidetään lähtökohtaisesti kohtuuttomina, ovat erityi- sesti ehdot, joissa toiselle osapuolelle yksin annetaan valta päättää erilaisista sopimukseen koh- distuvista muutoksista. Esimerkkeinä tällaisista ehdoista hallituksen esityksessä mainitaan os- tajan sitominen tarjoukseen rajoittamattomaksi ajaksi, hinnankorotusehto, jonka toteutumisesta toinen osapuoli yksi päättää sekä luotonantajan oikeus yksinään päättää, onko asetettu vakuus riittävä. Kuluttajansuojalain 4. luvun muuttamista koskeneessa hallituksen esityksessä yksipuo- linen ja rajoittamaton oikeus muuttaa sopimusehtoja on mainittu eksplisiittisesti kohtuuttomana ehtona.34

2.3 Tahto- ja luottamusteoria sopimusoikeudessa

Sopimusoikeudellisia teorioita on eri aikakausina johdettu erilaisista päämääristä, tavoitteista ja markkinaolosuhteista käsin. Niillä on pyritty suojaamaan toisaalta vaihdannan varmuutta ja toisaalta sen sujuvuutta. Toinen klassisista 1800-luvulla syntyneistä sopimusmalleista on niin sanottu tahtoteoria tai –malli. Tämän mallin yksi merkittävä kehittäjänä oli Xxxxxxxxx Xxxx xxx Xxxxxxx (1779-1861), joka korosti kirjoituksissaan vapaan tahdon aikaansaamaa tahtoa sitoutua ja sen ilmaisemista sopimuskumppanille sopimuksen perustana. 35

Xxxxxxxx ajattelussa sopimusvastuun syntyperustana on oikeussubjektin todellinen tahto ja tästä tahdosta seuraava tahdonilmaus. Teoriassa sopimuksen sitovuus on seurausta vapaan tah- don käyttämisestä aiheutuneesta vastuusta. Sopimuksen syntyminen ja sen sisältö määräytyvät vapaiden tahtojen saavuttaman kompromissin kautta. Malli korostaakin voimakkaasti yksityis- autonomian merkitystä tahdonvapauden ohella sopimussuhteen syntymisessä.36

Malli edellytti kahden vapaan tahdon kohtaamista, mikä johti teoriassa systeeminsisäisiin on- gelmiin. Jos nimittäin tahdonilmaisuun liittyvän erehdyksen johdosta katsottaisiinkin toisen so- pijaosapuolen tahtoneen jotain muuta, kuin mitä hän ilmaisi, lopputuloksena olisi tilanne, jossa sopimus perustuisi yhden oikeussubjektin vapaaseen ja ilmaistuun tahtoon37. Tämän ajatuksen

34 HE 247/81 vp., s. 15 ja HE 218/94 vp., s. 12-13. Kts. myös Hemmo 2003 b, s. 13-15.

35 Pöyhönen 1988, s. 120-121.

36 Telaranta 1960, s. 50-51.

37 Telaranta 1990, s. 91.

seurauksena syntyi ongelmia sopimussitovuuden periaatteen suhteen. Millä edellytyksillä sopi- muksesta voitiin vapautua, jos esimerkiksi tehty kauppa ei ollutkaan sitä, mitä osapuoli oli ha- lunnut? Tämän vuoksi sitoumuksesta voitiin Xxxxxxxx mukaan vetäytyä vain, jos erehdys oli olennainen ja se koski sopimuksen kohdetta.38 Tällaisia olennaisia erehdyksiä Savignyn mu- kaan olivat esimerkiksi erehtyminen oikeustoimen toisesta osapuolesta tai siitä, oliko oikeus- toimessa kyseessä lahja vai laina. Sen sijaan erehtyminen esimerkiksi täyskultaisen tai kullatun esineen välillä ei ollut olennainen erehdys. Haastaviin tilanteisiin mallin sisäinen logiikka joutui myös silloin, jos molemmat sopijaosapuolet olivat kuvitelleet eli tahtoneet sopia jostakin muusta, kuin mistä he tosiasiassa olivat sopineet.39

Ilmeisistä ongelmistaan huolimatta tahtoteoria oli aikanaan, ja on yhä, velvoiteoikeudessa laa- jalti käytetty teoria. Mallin suurta suosiota selittänee muun muassa se, että se estää tarkoituk- settomien velvoitteiden syntymisen ja toisaalta suojaa sen syntyajankohtana sopimusoikeudel- liseksi ideaalitilanteeksi nähdyn laajan sopimusvapauden olemassaoloa korottamalla nimen- omaan tahdon pääsäännöksiksi, jonka mukaan sopimuksen sitovuutta ja siitä seuraavia velvoit- teita on arvioitava.40

Tahtoteorian mukaista sopimuskäsitystä on kritisoitu siitä, että tahdonilmaisun vastaanottaja ei voi luottaa siihen ilmaisuun, jonka hän on vastaanottanut, jos se ei vastaakaan sen antaneen sopijapuolen todellista tahtoa. Tämä puolestaan heikensi vaihdannan luotettavuutta ja suju- vuutta. Tahtoteorian kritiikin pohjalta syntyi luottamusteoria, jonka mukaan huolellisesti toi- miva sopimusosapuoli voi luottaa siihen tahdonilmaisun objektiivisesti havaittavaan ilmiasuun, jonka hän on vastaanottanut. Luottamusmallissa huolellisesti toimineen sopijaosapuolen sopi- muksen sitovuuteen kohdistuva luottamus nostettiin keskeiseksi ongelmanratkaisukriteeriksi. Luottamusteoria antaa siis voimakasta suojaa vilpittömässä mielessä toimineelle sopijaosapuo- lelle.41

Tarkasteltaessa sopimusoikeudellisia ongelmatilanteita, luottamusteoriassa ongelmanratkaisun perustaksi asettuu se, mitä sopijakumppani perustellusti käsittänyt toisen osapuolen tarkoitta- neen, riippumatta siitä, mikä on ollut sopijaosapuolen todellinen tahto. Mahdollisissa ongelma- tilanteissa luottamusteoriassa tarkastellaan ennen kaikkea sitä, olisiko sopijaosapuolen tullut

38 Telaranta 1990, s. 297-299.

39 Telaranta 1960, s. 53-54 ja 57-58.

40 Hemmo 2003 a, s. 17.

41 Telaranta 1960, s. 82.

käsittää, ettei annettu tahdonilmaisu vastaa toisen osapuolen todellista tahtoa tai että sen on täytynyt syntyä esimerkiksi kirjoitusvirheen seurauksena.42

Esimerkkejä tällaisista sopijaosapuolen vilpittömän mielen suojaa turvaavista säännöksistä on löydettävissä muun muassa oikeustoimilain kolmannesta luvusta. Esimerkiksi oikeustoimilain 32 §:ssä säädetään kirjoitus- tai muun virheen sekä viestiin välittämisessä tapahtuneen virheen vaikutuksesta sopimuksen sitovuuteen. Pykälän lähtökohtana on, että mainituista syistä virheel- linen tahdonilmaisu ei sido sen antajaa, jos tahdonilmaisun adresaatti tiesi tai hänen olisi pitänyt tietää ilmaisun virheellisyydestä. Pohjoismaisena yhteistyönä syntyneissä oikeustoimilaeissa on katsottu olevan nähtävillä ennen kaikkea luottamusteoriaan perustuva lähestymistapa oi- keustoimiin.43

2.4 Sopimuksen sosiaalista ulottuvuutta korostavat teoriat

Tahto- ja luottamusteorian ongelmina on pidetty niiden sitoutumista vapaasti toimivan, rajoi- tuksista vapaan, autonomisen yksilön tekemiin päätöksiin. Käytännössä nykyaikaisissa sopi- muksissa, joissa käytetään runsaasti vakiomuotoisia sopimusehtoja, sopimuskumppanien tie- toisuus sopimusehtojen sisällöstä on usein epätasapainoinen. Samaa on sanottava kuluttajaso- pimuksista, joissa kuluttajaosapuoli on usein yritykseen verrattuna huomattavasti heikommassa asemassa. Nämä taloudellisessa vuorovaikutuksessa tapahtuneet muutokset ovat sopimusoikeu- dessa johtaneet oikeudenalalla sen kehittymiseen siten, että se kykenee paremmin jäsentämään niitä muutoksia, jotka liittyvät sen piiriin kuuluviin ilmiöihin. Tämän kehityksen seurauksena on syntynyt uusi tapa jäsentää oikeustoimien osapuolten välisiä suhteita.44

Näiden muutosten pohjalta on ovat syntyneet mallit, jotka korostavat yhteisössä oikeudenmu- kaisena käytäntönä pidetyn toiminnan asemaa velvoiteoikeudessa. Teorioiden taustalla on näh- tävissä filosofi Xxxx Xxxxxxx yhteiskuntasopimusta koskeva ajattelu. Rawlsilaisen yhteiskunta- sopimuksen keskeinen ajatus on tietämättömyyden verhoon takana rakennettu yhteiskuntajär- jestys, jossa ihmiset sopivat sovellettavista laeista tietämättä mihin asemaan itse tuossa yhteis- kunnassa päätyvät. Xxxxxxx mukaan tämä johtaa väistämättä sellaisen yhteiskuntasopimuksen,

42 Telaranta 1960, s. 84-85.

43 Pöyhönen 1988, s. 205-206 sekä Hemmo 2003 a, s. 17-18.

44 Tahto- ja luottamusteorioiden ongelmista esimerkiksi Xxxxx 2003 a, s. 18-19.

sellaisen lainsäädännön luomiseen, jossa kaikilla ihmisillä on tasavertaiset mahdollisuudet riip- pumatta siitä, missä yhteiskunnallisessa asemassa henkilöt ovat.45

Sovellettaessa rawlsilaista yhteiskuntasopimusajattelua sopimusoikeudellisiin kysymyksiin, lähtökohtana on että yhteisöllisesti hyväksyttävän sopimuksen tulee olla sellainen, jota voidaan pitää oikeudenmukaisena, edustipa oikeussubjekti siinä kumpaa osapuolta tahansa. Tästä seu- raa tehtäville sopimuksille asetettavan tasapuolisuuden vaatimus. Näin keskeiseksi sopimuksen arvioinnin kriteeriksi asettuu kohtuus. Kriteeri antaa sopijaosapuolelle suojaa erityisesti tilan- teessa, jossa osapuolten on katsottava olevan keskenään epätasapainoisessa asemassa, esimer- kiksi toinen osapuoli on iso yritys ja toinen yksittäinen kuluttaja. Esimerkki kohtuutta korosta- vien sopimusmallien vaikutuksesta sopimusoikeuteen on esimerkiksi kuluttajansuojalaki, jossa eri tavoin pyritään suojaamaan kuluttaja-asiakasta vahvemmaksi sopijapuoleksi katsotun yri- tyksen toiminnalta. Merkityksellisenä säännöksenä tältä osin voidaan pitää esimerkiksi kulut- tajansuojalain 3. luvun 1 §:n säädöstä siitä, että elinkeinonharjoittaja ei kuluttajakaupassa saa käyttää kuluttajan kannalta kohtuutonta ehtoa. Toisen tyyppisenä, mutta selkeästi kohtuutta ja heikomman suojaa korostavana on pidettävä myös kuluttajansuojalain 7. luvun 34 §:n säädöstä sosiaalisesta suoritusesteestä. Sosiaalista ulottuvuutta korostavien sopimusmallien onkin kat- sottu olevan erityisesti hyvinvointiyhteiskuntien malleja, koska niissä pyritään voimakkaasti tasa-arvoon ja heikomman suojaamiseen. 46

2.5 Sopimuksen prosessikäsitys

Xxxx Xxxxxxxx on väitöskirjassaan Sopimusoikeuden järjestelmä ja sopimusten sovittelu jäsen- tänyt sopimuksiin liittyvää vastuuta kahden erilaisen mallin, pistemäisen sopimusvastuun ja prosessimaisen sopimusvastuun käsitteiden kautta. Pöyhösen mukaan pistemäiselle käsityk- selle sopimuksesta on ominaista nähdä sopimus kokonaisuutena, joka alkaa tiettynä ajanhet- kenä, kestää muuttumattomana voimassa sovitun ajan, minkä jälkeen se päättyy sovittuna ajan- kohtana. 47

45 Rawls 1971, s. 60-75 ja 112-113. Rawlsin ajattelun vaikutuksesta sopimusoikeuteen kts. Pöyhönen 1988, s.

170-171, Rawlsin yhteiskuntasopimusajattelusta yleisesti Sandel 2012, s. 160-164.

46 Pöyhönen 1988, s. 173-175, kts. myös Hemmo 2003 a, s. 19-20.

47 Pöyhönen 1988, s. 211-212, samoin Pöyhönen 2003, s. 145.

Tällaiselle sopimukselle on ominaista ensinnä sopimuksen jakamattomuus, siinä toisen osapuo- len oikeus on peilikuvamaisesti toisen osapuolen velvollisuus. Velvollisuuksien symmetrisyy- destä seuraa se, että pistemäisen ajattelun mukaista sopimusta ei voida jakaa osiin, joissa vel- vollisuudet ja oikeudet olisivat sitovuudeltaan tai merkitykseltään erilaisia.48

Toiseksi pistemäiselle sopimukselle tyypillistä on Pöyhösen mukaan sen pätevyyden tarkkara- jaisuus, se on asiallisesti rajautunut siinä määriteltyihin asioihin ja sillä on selkeä alkamis- ja päättymishetkensä. Tarkasti määriteltävissä olevasta pätevyydestä on seurauksena sopimusvas- tuiden päteminen joko molempiin osapuoliin tai ei kumpaankaan osapuoleen. Pistemäisessä sopimuksessa vastuu ei voi alkaa ennen sopimuksen solmimista ja se lakkaa välittömästi sopi- muksen mukaiseen suoritukseen tai muuhun saamisen lakkauttavaan seikkaan. Esimerkiksi so- pimuksenteon jälkeisille olosuhteille ei voida antaa merkitystä sopimusvastuun syntymisen suhteen. Näillä seikoilla voi olla merkitystä ainoastaan tulkittaessa sopimuksen sisältöä tai sel- vitettäessä sen solmimisajankohtaa.49

Kolmanneksi pistemäinen sopimus antaa oikeussuojaa vain sitovan sopimuksen perusteella. Sen on täytettävä sille asetetut muotovaatimukset, mikäli sellaisia on ja se on tehtävä oikeus- toimikelpoisuuden ja sopimusvapauden asettamien rajoitusten puitteissa, ennen kuin siihen pe- rustuen voi menestyksellisesti vaatia oikeuksiaan tuomioistuimessa.50

Koska kuvatulle pistemäiselle sopimusmallille on ominaista sen selkeä määriteltävyys, se on muutettavissa vain uudella sopimuksella, jossa edellä mainitut kolme tunnusmerkkiä, jakamat- tomuus, tarkkarajaisuus ja sitovuus arvioidaan jälleen itsenäisesti. Viimeiseksi pistemäiselle sopimukselle on Pöyhösen mukaan ominaista se, että se joko on pätevä tai se ei sitä ole, sen pätemättömyys on joko-tai –luonteista. Pätemättömään sopimukseen ei pistemäisessä sopimus- käsityksessä koskaan voi liittyä mitään siihen perustuvaa suojavaikutusta.51

Pöyhönen katsoo, että pistemäinen sopimuskäsitys on ominaista erityisesti tahtomallin mukai- selle sopimusajattelulle. Pöyhösen mukaan tämä on seurausta tahtoteorian yhteiskunta-ajatte- lusta, jossa sopimus nähdään yksityisoikeudellisten vapauspiirien leikkauksena, vapaiden tah- tojen välisenä kompromissina, jossa tämä tahto on ilmentynyt tiettynä ajanhetkenä annetuissa

48 Pöyhönen 1988, s. 212.

49 Pöyhönen 1988, s. 212-213.

50 Pöyhönen 1988, s. 213.

51 Pöyhönen 1988, s. 213.

vastakkaisissa toisiinsa liittyvissä tahdonilmaisuissa. Sinänsä Xxxxxxxx ei näe estettä, etteikö pistemäinen sopimuskäsitys sopisi myös luottamusteorian mukaiseen sopimusajatteluun. Täl- löin sopimuksen kannalta olennaista on määritellä se ajankohta, josta alkaen toiminta perustaa sopimusvastuun.52

Prosessimaiselle tavalle jäsentää sopimus on Pöyhösen mukaan puolestaan ominaista nähdä se muotoutuvana ja muuttuvana, sopijakumppaneitten välisenä vuorovaikutuksena, jossa sopi- musta ei voi kuvata kahden pisteen välisenä janana. Sopimusvastuiden alkaminen ja niiden päättyminen voivat olla vaiheittaisia ja tapahtua eri ajankohtina. Hahmotellessaan sopimuksen prosessikäsitystä Pöyhönen erottelee siitä kolme tarkasteltavaa elementtiä, asiallisen, ajallisen ja henkilöllisen ulottuvuuden.53

Xxxxxxxx on myöhemmin kehittänyt väitöskirjassaan esittämäänsä ajatusta sopimuksen pro- sessikäsityksestä kirjassaan Uusi varallisuusoikeus. Tuossa teoksessa Xxxxxxxx esittää ajatuk- sen, jonka mukaan perinteisen varallisuusoikeudellisen tarkastelun perustapauksen, kaupan, si- jaan tarkastelukohteeksi tulisi ottaa projekti. Pöyhösen mukaan projektissa yhdistyvät useiden eri oikeudenalojen kysymykset ja niitä tulee jäsentää näiden kysymysten, elementtien välisten suhteiden kautta. 54 Uudeksi varallisuusoikeudellisen tarkastelun perusjäsennykseksi Pöyhönen hahmottelee kirjassaan toimintaympäristön, kokonaisjärjestelyn, intressitahon ja riskiposition. Edellä esitetyistä prosessikäsityksen elementeistä ajallinen ulottuvuus liittyy erityisesti toi- minta- ja kokonaisympäristöön, henkilöllinen ulottuvuus erityisesti intressitahoihin ja asialli- nen ulottuvuus puolestaan luo keskeisellä tavalla tarkastelukohteeseen liittyvät riskipositiot.55

Ensimmäinen prosessimaisen sopimuskäsityksen elementeistä, asiallinen vastuu jakautuu usei- siin erilaisiin muuntuviin vastuisiin. Pöyhönen luettelee tällaisina vastuina kulujen korvausvas- tuun eli negatiivisen sopimusedun korvausvastuun, saadun hyödyn korvauksen, vastuun vasta- puolen oikeutettujen odotusten mukaisista kuluista, sopimushyödyn eli positiivisen sopimus- edun korvausvastuun sekä luontoissuoritusvastuun. Nämä vastuut ja niiden synnyttämät oikeus- vaikutukset muuttuvat Pöyhösen sopimuksen tunnusmerkkien ajallisesti muuttuessa erilaisissa keskinäisissä yhdistelmissä.56

52 Pöyhönen 1988, s. 213-214.

53 Pöyhönen 1988, s. 215-217.

54 Pöyhönen 2003, s. 153-155.

55 Pöyhönen 2003, s. 160.

56 Pöyhönen 1988, s. 218-220, Pöyhönen 2003, s 146-147.

Ajallisessa ulottuvuudessa on kysymys siitä, miten sopimuksen synty- ja päättymishetki hah- motetaan. Koska sopimusvastuuta ei prosessikäsityksessä hahmoteta joko voimassaolevana tai päättyneenä yhtenäisenä kokonaisuutena, myös sopimuksen ajallinen ulottuvuus voi olla osit- taista. Sopimusvastuu joiltakin osilta on voinut jo syntyä tai päättyä, mikä ei välttämättä päde toisen osa-alueen osalta. Tämä johtaa Pöyhösen mukaan siihen, että vastuuta on tarkasteltava suoraan suhteessa sille ominaisiin tunnusmerkkeihin. Esimerkiksi tiedonantovelvollisuus voi perustua neuvottelusuhteeseen, sopimussuhteessa lojaliteettivelvollisuuteen tai sopimusrikko- mukseen. Ajallisen ulottuvuuden vaikutus ulottuu myös siihen, miten on arvioitava uutta samo- jen osapuolten allekirjoittamaa sopimusasiakirjaa. Pistemäisessä sopimuskäsityksessä olisi hel- pompi tulkita tämän merkitsevän uuden sopimussuhteen alkamista ja vanhan päättymistä. Pro- sessimaisessa käsityksessä taas voidaan katsoa tämän uuden sopimuksen olevan osa jo aiemmin alkanutta sopimuskokonaisuutta, jossa esimerkiksi vanhan sopimuksen ehtojen voitaisiin kat- soa sitovan myös uudessa suhteessa. Lainsäädännössä esiintyvänä esimerkkinä prosessimaisen käsityksen mukaisesta tavasta hahmottaa sopimuksen ajallinen ulottuvuus Pöyhönen käyttää kuluttajansuojalain mukaista etämyynnin palauttamisoikeutta. Siinä osapuolten oikeudet ja vel- vollisuudet eivät kehity välittömästi täyteen mittaansa, vaan kuluttajalla on oikeus palauttaa hankkimansa haluamansa tuote laissa säädetyn ajan kuluessa. Pöyhösen mukaan sopimussuh- teen ajallisen elementin ilmentymä on myös se, kuinka myyjällä voi olla velvollisuus ylläpitää kohtuullista huoltoverkostoa myös sopimuksen tekemisen jälkeen, etenkin jos myyjä on näin kauppaa tehdessään luvannut.57

Sopimussuhteen henkilöllisen ulottuvuuden osalta sopimusta tulee tarkastella kummankin so- pijaosapuolen osalta erikseen. Sopimusvastuut eivät välttämättä muodosta toisilleen peilikuva- maisia oikeus-velvoite –vastinpareja. Esimerkiksi kuluttajakaupassa se, että kuluttaja-asiak- kaalla ei ole sopimussuhteessa velvoitteita, ei automaattisesti merkitse, että myös elinkeinon- harjoittajana toimiva myyjä olisi vapaa velvoitteistaan. Samoin alaikäisen tekemä työsopimus on Pöyhösen mukaan tehoton häneen kohdistuvien velvoitteiden osalta, mutta sen sijaan työn- antaja ei voi vedota tehottomuuteen niin kauan kuin alaikäinen täyttää häneen kohdistuvat vel- voitteet. Prosessikäsityksen mukainen sopimus voi ääritapauksessa ulottaa vaikutuksensa myös muihin kuin sopijaosapuoliin. Tästä esimerkkinä Xxxxxxxx käyttää avioliittolain (234/1929) elatusvelkaa koskevia säännöksiä.58

57 Pöyhönen 1988, s. 220-222.

58 Pöyhönen 1988, s. 224-226.

Kehittäessään sopimuksen prosessikäsitystä edelleen, Pöyhönen jatkaa asianosais- ja sivullis- suhteiden käsitteiden purkamista. Uudessa varallisuusoikeudessa Pöyhönen katsoo, että henki- lölliset ulottuvuudet itse asiassa kehittyvät aina kunkin riskipositiosta käsin, eivätkä staattisista asianosais- tai sivullissuhteista käsin. Näin jäsennetyssä varallisuusoikeudessa esimerkiksi uu- delleenneuvotteluvelvollisuudesta tulee Pöyhösen mukaan keskeinen osa sopimussidonnai- suutta, eikä poikkeuksellisesti ajankohtaistuva velvollisuus.59

Pöyhösen ajattelua sopimuksen eri ulottuvuuksien ja niihin liittyvien vastuiden syntymisestä ja päättymisestä prosessimaisesti on kritisoitu siitä, että se toisaalta irtaantuu kirjoitetusta laista oikeuslähteenä painottaessaan sopimussuhteiden kehittymistä vaiheittain ja toisaalta antaa oi- keustoimissa liikaa merkitystä tosiasiallisille tapahtumille annettujen tahdonilmaisujen sijaan. Tämä on nähty uhkana etenkin tuomioistuinratkaisujen ennakoitavuudelle ja yhdenvertaisuu- delle, joihin sillä on katsottu olevan heikentävä vaikutus.60

2.6 Nykyisen sopimusoikeuden kehityslinjoja Xxxxxx Xxxxxxxxxxxxx mukaan

Xxxxxx Xxxxxxxxxxx on Pöyhösen tapaan tutkimuksissaan jäsentänyt niitä kehityssuuntia, jotka vaikuttavat nykyaikaisessa sopimusoikeudessa. Xxxxxxxxxxx jakaa sopimusoikeuden ke- hityksen viiteen vastinpariin, jotka ovat: sisältöneutraalisuus – sisällöllisyys, staattisuus – dy- naamisuus, vastakkainasettelu – yhteistoiminta, atomistisuus – kollektiivisuus sekä abstrakti- suus – henkilösidonnaisuus.61

Ensimmäinen käsitepareista, sisältöneutraalius – sisällöllisyys liittyy Xxxxxxxxxxxxx mukaan siihen, kuinka sopimuksen sisällöllä on modernissa sopimusoikeudessa kasvava merkitys. Pe- rinteisessä sopimusoikeudessa katsottiin usein, ettei sopimuksen sisällöllä ole vaikutusta sen sitovuuteen. Sopimus on sitova, jos se on syntynyt pätevällä tavalla. Nykyään katsotaan kuiten- kin, että tietyt sopimusehdot voivat aiheuttaa sopimuksen pätemättömyyden, vaikka itse sopi- mus olisikin syntynyt pätevällä tavalla.62

Toiseksi Xxxxxxxxxxxxx mukaan sopimusoikeudessa on käynnissä kehitys, jonka seurauksena sopimus ymmärretään enemmän jatkuvasti kehittyvä suhteena, kuin staattisena tilana. Tämä

59 Pöyhönen 2003, s. 149 ja 175.

60 Määttä 2012, s. 122-123 ja Mikkilä 2012, s. 98.

61 Wilhelmsson 2008, s. 7.

62 Wilhelmsson 2008, s. 8.

näkökulma painottaa osapuolten jatkuvaa yhteistoimintaa perinteisen sopijaosapuolten vastak- kainasettelun sijaan. Tähän Xxxxxxxxxxxxx mukaan ei johtanut vain sosiaalisten elementtien korostuminen sopimusoikeudessa, vaan myös markkinoiden muutos suuntaan, jossa pitkäkes- toisten yhteistyösuhteiden merkitys korostuu jatkuvasti. Tätä kehityssuuntaa kuvaavat Xxx- xxxxxxxxxx mukaan vastinparit staattisuus – dynaamisuus ja vastakkainasettelu – yhteistoi- minta.63

Perinteisessä sopimusoikeuden sopijakumppaneita tarkasteltiin yksittäisinä subjekteina ja sopi- musta erillisenä kokonaisuutena, jolla ei ole yhteyttä samojen osapuolten mahdollisesti solmi- miin muihin sopimuksiin. Tämä atomistinen lähestymistapa on Xxxxxxxxxxxxx mukaan vähi- tellen muuttunut kollektiiviseksi tavaksi tarkastella sopimuksia. Kollektiivisessa lähestymista- vassa sopijakumppaneiden asema nähdään sillä tavoin epätasapainoisena, että tasapainoisen so- pimusaseman turvaamiseksi sopimuksia voidaan laatia siten, että toinen tai molemmat osapuo- let toimivat yhteisöjensä välityksellä. Kollektiivisessa tarkastelusta esimerkkinä toimii esimer- kiksi työoikeudessa jo pitkään tunnettu työehtosopimusjärjestelmä. Viime aikoina vastaavan- laista kehitystä on nähty myös muissa sopimusoikeuden alueissa, kuten kuluttajasopimusten sääntelyssä. Xxxxxxxxxxxxx mukaan myös riskin jakaminen koko sopimuskantaan on osoitus- kollektiivisen lähestymistavan kehittymisestä. Nykyään pidetään joissain tapauksissa hyväk- syttävänä sitä, että elinkeinonharjoittaja kantaa ankaramman vastuun riskistä, koska tällä on mahdollisuus jakaa riskiä koko tilauskantaan.64

Kollektiivisella lähestymistavalla sopimusoikeuteen on yhteys Xxxxxxxxxxxxx viimeiseen vas- tinpariin abstraktisuuteen ja henkilösidonnaisuuteen. Klassisessa sopimusoikeudessa katsottiin, että kuka tahansa saattoi toimia kumpana tahansa sopijaosapuolena, myyjänä tai ostajana. So- pimus oli tässä mielessä abstrakti. Uudemmassa lähestymistavassa on katsottu, että henkilöillä voi olla sopimussuhteissa erilaisia rooleja, jotka vaikuttavat heidän asemaansa sopimuksessa. Merkittävin esimerkki tällaisista rooleista on kuluttajan rooli. Tällainen sopijakumppanin rooli ei ole muutettavissa toiseksi samalla tavoin kuin klassisessa sopimusoikeudessa osapuolten ase- masta ajateltiin. Samanlainen rooli voi tietyissä tapauksissa olla myös esimerkiksi pienellä yri- tyksellä huomattavasti suuremman yrityksen alihankkijana, joskaan esimerkiksi kohtuullista- misen edellytykset eivät näissä tapauksissa näytä täyttyvän yhtä helposti kuin kuluttajasopi- musten osalta.65

63 Wilhelmsson 2008, s. 8.

64 Wilhelmsson 2008, s. 12-13.

65 Xxxxxxxxxxx 2008, s 14-15, Kiiha 2002, s. 30-33.

2.7 Suhdesopimus nykyaikaisen sopimuskäsityksen ilmentäjänä

Yhdysvaltalainen Xxx X. XxxXxxx on esittänyt, että erityyppiset sopimukset edellyttävät erilaisia sopimuksia. MacNeilin tutkimukset liittyvät oikeussosiologisesti painottuneeseen relational contracting –suuntaukseen, jossa on hahmoteltu kolme erilaista sopimusoikeuden kehitysvai- hetta. Ensimmäinen kehitysvaiheista on klassinen vaihe, jossa sopimukseen ei liity merkittävää sosiaalista kontekstia ja kaikista sen kannalta relevanteista seikoista on sovittu sopimuksessa sen solmimishetkellä.66 MacNeilin mukaan nyt olemme siirtyneet neoklassiseen vaiheeseen, jossa lähtöoletukset ovat samat kuin klassisessa sopimusoikeudessa, mutta jossa sopimusehdot joustavat mahdollistaen sen soveltumisen myös pitkäkestoisiin sopimussuhteisiin67. Nykyai- kaisten monimutkaisten kestosopimusten asettamiin tarpeisiin XxxXxxx pyrkii luomaan uuden sopimusjärjestelmän, suhdesopimuksen (relational contract).68

XxxXxxxxx ajattelu on saanut vaikutteita oikeussosiologista tutkimusta tehneeltä Xxxxxxx Xx- caulayltä69, joka on esittänyt, että varsinainen sopimus sääntelee vain pientä osaa talouselä- mästä. Xxxxxxxxx mukaan käytännössä sopimussuhteissa ei noudateta tarkkaan sopimuksen kirjallista muotoa eikä sopimusoikeudellisia periaatteita, vaan suhde toimii enemmänkin liike- elämän sosiaalisten normeihin tukeutuen.70 Tämän vuoksi myös mahdolliset konfliktitilanteet pyritään ratkaisemaan neuvottelemalla, eikä tuomioistuimiin turvautuminen ole välttämättä tar- peellistakaan, koska sosiaalisia normeja rikkovaa osapuolta kohtaavat oikeusjärjestyksen ulko- puoliset sanktiot, kuten kilpailuaseman heikkenemisen sekä vaikeudet solmia uusia sopimus- suhteita tulevaisuudessa. 71

Suhdesopimuksen olennaisiin piirteisiin kuuluu ensiksi sen pitkäkestoisuus. Kuten Pöyhösen sopimuksen prosessikäsityksessä, myös sopimuksen suhdekäsityksessä sopimussuhteen alka- mista ei voida kaikissa tilanteissa rajata ajallisesti yksiselitteisellä tavalla. Tietyissä tilanteissa suhteen voidaan katsoa alkavan jo sopimusneuvotteluihin ryhtymisestä. Joissakin tilanteissa merkitystä on annettava myös osapuolten aiemmin solmimille sopimuksille ja yhteydenotoille.

66 MacNeil 1974, s. 738-739, kts. myös Nystén-Haarala 1998, s. 19-20.

67 MacNeil 1978, s. 855.

68 MacNeil 1978, s. 884-885.

69 Näin esimerkiksi Nystén-Haarala 1998, s. 21 alaviite.

70 Macaulay 1963, s. 62-67.

71 MacNeil 1978, s. 891-892. Kotimaisessa kirjallisuudessa suhdesopimuksista ovat kirjoittaneet mm. Xxxxxx- Xxxxxxx 1998, s. 166 ja Kiiha 2002, s. 34. Sosiaalisista normeista liike-elämässä kts. myös Pohjonen 2000, s. 896.

Sopimusneuvottelujen jälkeen suhteeseen kuuluvaksi ajaksi katsotaan sopimuksen täyttämi- seen kuuluvan ajan lisäksi se aika, joka sijoittuu neuvottelujen käymisen ja sopimuksen täyttä- misen aloittamisen väliseen ajanjaksoon. Osapuolilla voi olla toisiaan kohtaan velvollisuuksia vielä sopimuksen täyttämisenkin jälkeen, kuten kilpailukielto tai salassapitovelvollisuus.72

Suhdesopimuksen tyypillisiin piirteisiin kuuluu toiseksi myös se, että se on luonteeltaan epä- täydellinen. Siinä missä klassisessa sopimusajattelussa pyrittiin lähtökohtaisesti määrittele- mään sopimuksessa sen sisältämät velvoitteet ja oikeudet hyvin yksityiskohtaisesti ja tarkasti ennen sopimuksen solmimista, suhdetyyppisessä sopimuksessa ne voidaan sopia puitesopimuk- sen kaltaisesti tai jotkin sopimusehdot voidaan jättää myöhemmin sovittaviksi. Toisaalta mitään estettä ei ole sille, että myös suhdetyyppisessä sopimuksessa määritellään vaikkapa toimitetta- vien tuotteiden laatuun liittyvät kysymykset hyvin yksityiskohtaisesti, mutta päätetään jättää toimitusmäärät tai jopa tarkemmat hinnat määrittelemättä. Samoin on mahdollista, että asioista sovitaan yksityiskohtaisesti, mutta myöhemmin sopimuksen täyttämisen aikana todetaan, että alun perin sovittua sopimusta tulee muuttaa.73

Merkille pantavaa sopimusajattelun kannalta on se, että itse asiassa kaikki sopimukset ovat luonteeltaan epätäydellisiä74. Täydellisen sopimuksen laatiminen edellyttäisi, että osapuolet ky- kenisivät ennen sopimuksen solmimista ennakoimaan kaikki sopimussuhteen kannalta olennai- set tapahtumat tulevaisuudessa, ja kykenisivät tämän tiedon pohjalta tekemään oikeita johto- päätöksiä siitä, mistä ja miten sopimuksessa on näistä seikoista sovittava. Reaalimaailmassa sopijaosapuolten mahdollisuudet tulevaisuuden ennakointiin ovat tietenkin rajallisia. Lisäksi on huomattava, että kaikki ne toimet, joihin ryhdytään erilaisten riskien vähentämiseksi tai poista- miseksi, aiheuttavat yleensä kustannuksia. Tästä seurauksena on, että mikäli riski on epätoden- näköinen tai kustannukset varautumisesta liian suuria, varautumiskustannukset ylittävät siitä saadun hyödyn. Tällöin sopimus jää tältä osin epätäydelliseksi. Sopimuksessa ei ole järkevää varautua riskeihin siten, että varautumisesta seuraavat kustannukset ylittävät siitä saatavan hyö- dyn.75

72 Tiivistetysti klassisen ja suhdesopimuksen tyypillisistä piirteistä MacNeil 1978, s. 738-739, suomalaisessa kir- jallisuudessa esim. Xxxxxx-Xxxxxxx 1998, s. 50-51 ja Kiiha 2002, s. 37.

73 MacNeil 1981, s. 1027-1028, kotimaisessa kirjallisuudessa esim. Nystén-Haarala 1998, s. 19-21, Kiiha 2002,

s. 38.

74 Bishop 1983, s. 242, Määttä 1998, s. 55.

75 Coase 1960, s. 3-8, Xxxxxxxxx 1989, s. 612-613, tiivistetysti Määttä 1998, s. 58-60.

Suhdesopimuksiin kolmantena tyypillisenä piirteenä kuuluu osapuolten välinen yhteistyö. Yh- teistyöstä ja siihen kiinteästi liittyvästä yhteisestä päämäärästä seuraa se, että myös sopimuk- seen liittyvää riskiä tulisi jakaa osapuolten kesken. Tämä ei tapahdu vain oikeudellisen säänte- lyn varassa, vaan nousee liike-elämän sosiaalisista normeista. Liiketoimintariskiä voidaan jakaa esimerkiksi pyrkimällä taloudelliseen tasapainoon sen jakamisessa, jakamalla sitä osapuolelle, joka paremmin voi vaikuttaa vahingon ehkäisemiseen tai mikäli tämä ei ole mahdollista, vastuu tulisi siirtää osapuolelle, jolla on parempi mahdollisuus hajauttaa riskiä. 76

Neljänneksi suhdesopimuksen olennaisiin piirteisiin kuuluu se, että niissä täsmällisten ja yksi- tyiskohtaisten ehtojen sijasta pyritään määrittämään prosessit tai rakenteet, joiden avulla sopi- mussuhde voi jatkua ja kehittyä myös muuttuvassa tilanteessa. Kuten todettua, suhdesopimuk- set ovat usein pitkäkestoisia. Niissä sopijaosapuolilla on usein pyrkimyksenä säilyttää sopimus- suhde myös mahdollisista sopimuksen täyttämiseen kohdistuvista erimielisyyksistä huolimatta. Pitkäkestoisessa yhteistyösopimuksessa sopimuksen päättyminen erimielisyyksien vuoksi voisi usein aiheuttaa molemmille osapuolille merkittäviä ongelmia, minkä vuoksi sitä pyritään vält- tämään. Tällä on vaikutuksensa muun muassa siihen, kuinka suhdesopimuksissa harjoitetaan konfliktinratkaisua. Suhdesopimuksia koskevien oikeusriitojen ratkaisemisessa perinteinen tuomioistuimessa tapahtuva riidanratkaisu on tämän vuoksi koettu yksistään riittämättömäksi. Ongelmaksi tuomioistuinkeskeisessä riidanratkaisussa on nähty erityisesti sen suuntautuminen menneeseen, jo tapahtuneeseen ja sitä, että siinä toinen osapuoli voittaa ja toinen häviää. Yh- teistyösuhteen jatkumisen kannalta katseen olisi riidanratkaisussakin oltava tulevaisuudessa ja sopimussuhteen jatkossa. Tämän vuoksi erilaiset välimies- ja sovittelumenettelyt ovatkin tulleet suositummiksi tavoiksi ratkoa liike-elämän sopimussuhteiden riitoja. 77

2.8 Esimerkkejä sopimusmuutoksista

Tarve sopimuksen muuttamiseen johtuu yleensä olosuhteiden tai muiden sopimukseen liitty- vien seikkojen muuttumisesta siten, että ne tekevät sopimuksesta toiselle osapuolelle epäedul- lisen. Tällöin ainakin toiselle sopijapuolelle syntyy halu joko muuttaa sopimusta tai irtautua siitä kokonaan. Tältä osin sopimuksen irtisanomisella ja sen muuttamisella on yhteys keske- nään. Sopijakumppani, joka ei voi irtautua sopimuksesta irtisanomalla sitä kohtuullisessa ajassa

76 MacNeil 1981, s. 1031-1032. Nystén-Haarala toteaa riskinjaon liittyvän suhdesopimuksen keskeisiin piirtei- siin, mutta esittää kysymyksen, mitä oikeastaan tarkoittaa oikeudenmukainen riskinjakaminen, Nystén-Haarala 1998, s. 35-36 ja 202.

77 Macaulay 1963, s. 64-65, MacNeil 1978, s. 891-892, yhteenvetoa edellisistä tekee esim. Kiiha 2002, s. 40-42.

tai kohtuullisilla kustannuksilla, voi pyrkiä muuttamaan sopimusta siten, että sille epäedullisia ehtoja muutetaan tavalla, joka poistaa tai lieventää osapuolelle haitallisia vaikutuksia. Sopi- muksen toinen osapuoli puolestaan voi tässä tilanteessa suostua muuttamaan sopimuksen sisäl- töä välttyäkseen sopimuksen irtisanomiselta ja mahdollisen uuden sopimuskumppanin etsimi- seltä.78

2.8.1 Yksipuoliset sopimusmuutokset

Sopimusehtojen muutosten arvioiminen on kokonaisarviointia, johon vaikuttaa sopimuksen ko- konaisuus. Yleisperiaatteina ehtojen kohtuuttomuuden arvioinnista voidaan todeta, että hyväk- syttäviä ovat yleisesti olleet selkeästi rajatut ehdot, jotka kohdistuvat vain osaan sopimusta. Toiseksi arvioinnissa on annettu merkitystä sille, kuinka keskeiseen sopimusehtoon muutos kohdistuisi. Xxxxxxxxxx kohtuuttomuuden arvioinnissa on punnittu kyseessä olevan alan tai sopimustyypin yleisiä käytäntöjä ja muita reaalisia argumentteja. Kohtuuttomuuteen liittyvää kokonaisarviointia suoritettaessa painoarvoa annetaan myös sille, olisiko huolellinen sopimus- kumppani voinut jo ennalta varautua muutoksiin sopimusta laadittaessa. Hyväksyttävänä ei siis ole pidetty sitä, että sopimusmuutoksilla paikataan sopimuksen laadintaan liittyvää huolimatto- muutta. 79

Kysymystä sopimusten yksipuolisesta muutosoikeudesta voitaisiin lähestyä myös niin sanot- tuun edellytysopin näkökulmasta. Mainitun opin mukaan tahdonilmaisu on pätemätön, jos sen antaja tietoisena näistä seikoista ei olisi lainkaan antanut kyseistä tahdonilmaisua. Nämä ilmai- sun edellytyksiin liittyvät seikat voivat liittyä joko tahdonilmaisun antamista edeltävään tai sitä seuraavaan aikaan. Tahdonilmaisun antamista edeltävään aikaan liittyvä erehdys voi olla käsillä esimerkiksi silloin, jos henkilö suorittaa toiselle rahasuorituksen siinä väärässä luulossa, että on tuolle toiselle mainitun summan velkaa. Esimerkkinä tilanteesta, jossa tahdonilmaisuun edelly- tyksiin liittyvien seikkojen puuttuminen kohdistuu tahdonilmaisun antamisen jälkeiseen aikaan, on esimerkiksi Korkeimman oikeuden ennakkoratkaisussaan käsittelemä tilanne, jossa henkilö A oli myydessään kiinteistön B:lle edellyttänyt, että he solmivat keskenään avioliiton. Kun mai- nittua avioliittoa ei koskaan solmittu ja B oli tästä ehdosta tietoinen kauppa tehtäessä, katsottiin kauppa mitättömäksi (KKO 1977 II 76). Edellytysoppi on ollut syntyajoistaan, 1800-luvun puolivälistä alkaen, oppina kiistanalainen. Siihen on kohdistettu kritiikkiä erityisesti sen vuoksi,

78 Hemmo 2003 b, s. 21-22.

79 Hemmo 2003 b, s. 15.

että tahdonilmaisun edellytyksenä olevia seikkoja on usein hankalaa objektiivisesti näyttää to- teen. Tämän vuoksi opin on katsottu heikentävän oikeusvarmuutta. Nykyään edellytysoppi on menettänyt merkitystään myös sen vuoksi, että useimmat sen kautta ratkaistaviksi tulevat ta- paukset voisi ratkaista esimerkiksi oikeustoimilain 36 §:n perusteella.80

Xxxxxxx tapa toteuttaa sopimuksen yksipuolinen muutosoikeus, on ottaa tästä ehto sopimuk- seen. Tämän ehdon on oltava yksilöityjä kohtia koskeva, rajattu ehto jonka puitteissa sopimusta voidaan muuttaa. Tyypillisimpiä tällaisista ehdoista lienevät esimerkiksi hinnankorotukseen oi- keuttavat indeksiehdot, joissa samalla ilmoitetaan ne reunaehdot, joiden vallitessa hintaa voi- daan tarkistaa, sekä se millä perusteella uusi hinta muodostuu. Oikeuskäytännössä tällaisen so- pimusehdon soveltamiseen on otettu kantaa erityisesti Korkeimman oikeuden ratkaisussa KKO 2016:10. Asiassa oli kysymys pankin oikeudesta korottaa korkomarginaalia sopimusehdon pe- rusteella. Tuomiossaan KKO katsoi, että sopimuslausekkeeseen perustuvaa oikeutta muutok- siin on tulkittava suppeasti siten, että ehdon soveltamisen edellytysten on nimenomaisesti käy- tävä ilmi alkuperäisestä sopimuksesta.81

2.8.2 Lakiin tai olosuhteiden muuttumiseen perustuva sopimusmuutos

Erityisen poikkeuksen sopimusvapauteen ja kohtuullisuusharkintaan perustuvasta oikeudesta sopimusmuutosehtojen laatimiseen muodostavat ne erityislait, joissa säädetään yksipuolisesta muutosoikeudesta. Tällaisia säädöksiä ovat esimerkiksi sähkömarkkinalain (588/2013) 26 a §:n hinnoittelua koskeva säännös ja vakuutussopimuslain (543/1994) 20 ja 20 a §:en säädökset so- pimuksien muuttamisesta. Tyypillistä laissa säädellyille sopimusmuutosehdoille on, että ne kohdistuvat aloille, joissa palveluntarjoajalla on tuotteessa luonnollinen monopoli ja siitä seu- raava sopimuspakko määrätyn palvelun tarjoamiseen. 82

Sopimuspuolen tarve ja toisaalta perusteltu syy saada tehdä sopimukseen muutoksia voi perus- tua myös olosuhteiden muuttumiseen. Esimerkiksi lainsäädännön muuttuminen, ulkopuolisesta tekijästä johtuva suorituseste tai osapuolen taloudellisen tilanteen heikkeneminen voivat muo- dostaa syyn muuttaa tehtyä sopimusta olosuhdemuutoksen perusteella. Jotta edellytykset sopi-

80 Telaranta 1990, s. 363-364 ja 372-374, Kaisto 2015, s. 272-275. Kuitenkin esimerkiksi Xxxxx edustaa näke- mystä, jonka mukaan nimenomaan pitkäkestoiset sopimukset tarjoavat mahdollisuuden soveltaa edellytysoppia, erityisesti tilanteissa, joissa edellytykset muuttuvat tahdonilmaisun antamisen jälkeen. Häyhä 2004, s. 1440-1441. 81 Hemmo 2003 b, s. 23-24, KKO 2016:10, kohdat 29-31.

82 Hemmo 2003 b, s. 24-25, Saarnilehto et al. 2012, s. 476.

musmuutokselle olosuhdemuutosperusteella olisivat olemassa, muutoksen on vaikutettava so- pijakumppanin toimintaan olennaisesti, muutoksen on oltava ennakoimaton, voittamaton eikä sen syntyyn ole saanut liittyä sopijaosapuolen tuottamusta. Olosuhdemuutoksista johtuviin so- pimusmuutostarpeisiin voidaan niihinkin varautua jo ennakolta sopimusehdoissa. Usein käy- tettyjä sopimusehtoja ovat ehdot, joissa esimerkiksi hinta esitetään arvonlisäverottomana ja so- pimusehdoissa todetaan, että palveluiden hintaan lisätään kulloinkin voimassaolevan verokan- nan mukaiset verot. 83

Yleisiä olosuhdemuutoksista johtuvia ehtoja ovat myös niin sanotut force majeure –ehdot, joilla pyritään varautumaan ennakoimattomiin ja sopijakumppanin vaikutusvallan ulkopuolella ole- viin tilanteisiin. Tällaisina tapahtumia on pidetty ulkoisista syistä johtuvia, osapuolen kannalta ennakoimattomana pidettäviä tilanteita, joita osapuoli ei olisi voinut kohtuudella välttää tai voittaa. Force majeure -tilanteen käsillä ollessa sopimuksen osapuoli vapautuu hänelle sopi- muksen sitovuuden periaatteen perusteella kuuluvasta vahingonkorvausvelvollisuudesta, mikä tämä ei pysty täyttämään tekemäänsä sopimusta. Kauppalaissa (355/1987) esimerkkejä tällai- sista tilanteista on otettu 27 ja 57 §:iin, joissa säädetään edellytyksistä, jolloin sopijaosapuolet voivat vedota voittamattomaan esteeseen. Tällaisina esteinä kauppalaki pitää muun muassa yleisen liikenteen tai maksuliikenteen keskeytystä tai muuta sellaista estettä, jota ei kohtuudella ole voitu voittaa eikä etukäteen ottaa huomioon.84

2.8.3 Uudelleenneuvottelua ja taloudellista liikavaikeutta koskevat ehdot

Etenkin pitkäkestoisissa sopimuksissa pyritään ennalta varautumaan mahdollisiin yllättäviin ti- lanteisiin nimenomaisilla sopimusehdoilla. Nämä ehdot voivat sisältää velvoitteen sopimuksen uudelleenneuvotteluun joiltakin osin (ns. renegotiations-ehto) tai määritellä suoritusesteitä, joi- den ilmaantuessa sopijaosapuolella on esimerkiksi oikeus pidättäytyä suorituksista tai vapautua vahingonkorvausvastuusta (taloudellista liikavaikeutta koskeva eli ns. hardship-ehto). 85

Parhaimmillaan uudelleenneuvotteluvelvoitteella voidaan joustavasti ratkaista niitä ongelmia, joita erityisesti pitkässä sopimussuhteessa voidaan kohdata. Toisaalta velvoitteen toimiminen

83 Hemmo 2003 b, s. 26-28

84 Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 491-492. Kansainvälinen kauppakamari ICC puolestaan määrittelee omissa vakioeh- doissaan Force Majeure –tilanteen tilanteeksi, joihin sopimuspuolet eivät voi vaikuttaa, jotka eivät olleet sopi- musta tehtäessä ennakoitavissa ja jotka estävät sopimuksen täyttämisen kokonaan tai osaksi tai tekevät sen koh- tuuttoman vaikeaksi, ICC.

85 Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 477-478, Hemmo 2003 b, s. 30-31,

edellyttää sopijaosapuolilta halua ja mahdollisuutta tehdä kompromisseja sopimussuhteessa. Tämä seikka on samalla uudelleenneuvotteluehdon keskeinen ongelma. Uudelleenneuvotte- luehto ei nimittäin aseta sopijaosapuolille muuta velvoitetta kuin neuvotella yllättävästä tilan- teesta ja sen vaikutuksista sopimukseen. Siitä ei sinänsä seuraa muutoksia niihin tekijöihin, jotka muuttuneessa tilanteessa vaikeuttavat usein vain toisen osapuolen sopimusvelvoitteiden täyttämistä. Toinen osapuoli voi neuvotteluissa vaatia pitäytymistä alkuperäisessä, mahdolli- sesti sille edulliseksi muuttuneessa, sopimuksessa ja kieltäytyä tekemästä muutoksia sopimuk- seen.86

Taloudellista liikavaikeutta koskeva ehto eroaa force majeure –ehdoista lähinnä siinä suhteessa, että ylivoimaisen esteen tilanteessa sopimuksen täyttäminen joiltakin osin tai kokonaisuudes- saan on mahdotonta. Liikavaikeutta koskevassa tilanteessa kysymys on tilanteesta, jossa sopi- musvelvoitteen täyttäminen on sinänsä mahdollista, mutta siitä aiheutuisi sopimusosapuolelle kohtuuttomia kustannuksia tai vaivaa. Liikavaikeutta koskevaa sääntelyä on löydettävissä muun muassa kauppalain 23 §:n 1 momentista, jossa myyjälle annetaan oikeus pidättäytyä suo- rituksesta, mikäli sopimuksen täyttäminen edellyttäisi myyjältä kohtuuttomia uhrauksia. Käy- tännössä liikavaikeutta koskevan ehdon ongelmana on se, että erilaisia liikavaikeuksia on vai- kea määritellä yksiselitteisesti ennakolta. Toisaalta varsinkin kotimaisessa oikeuskäytännössä odottamattomat olosuhteet, joissa hardship-ehtoa voitaisiin soveltaa, voidaan arvioida ja on ar- vioitukin kohtuuttoman ehdon sovittelun kautta.87

2.8.4 Kolmannelle taholle annettu valta päättää sopimusmuutoksista

Mikäli sopimus sisältää esimerkiksi edellisessä alaluvussa kuvatun uudelleenneuvotteluehdon tai liikavaikeus-ehdon, sitä voidaan tehostaa sopimalla, että ulkopuolinen, kolmas taho määrää sopimuksen muuttamisesta osapuolia sitovasti. Tämän kolmannen osapuolen tekemään päätök- seen ei liity muutoksenhakumahdollisuutta, joten sitä ei voi riitauttaa kuin poikkeuksellisesti esimerkiksi vetoamalla oikeustoimilain 36 §:n mukaiseen kohtuuttomuuteen.88

Kolmannelle taholle annettu valta päättää sopimusmuutoksista on erotettava varsinaisesta väli- tystuomiosta, jos sopimuksessa ei nimenomaisesti ole sovittu välimiesmenettelyn noudattami- sesta asiassa. Sopimusmuutoksista päättävän ulkopuolisen lienee kuitenkin suotavaa pyytää

86 Hemmo 2003 b, s. 32-33, kts. myös Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 478.

87 Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 478-479,, katso myös Hemmo 2003 b, s. 33-34.

88 Hemmo 2003 b, s. 35-36.

osapuolia lausumaan käsityksensä ratkaistavista asioista välitysmenettelyn tapaan. Ulkopuoli- selle taholle annettu valta päättää osapuolia sitovasti sopimusehtojen muutoksista merkitsee tietoisen riskin ottamista tilanteissa, joissa jompikumpi osapuolista vaatii sopimukseen muu- toksia. Kolmannen tahon päätösvallan rajoista ja kriteereistä, joihin päätös sopimusehtojen muuttamisesta perustuu, voidaan sopimusvapauden perusteella sopia alkuperäisessä sopimuk- sessa.89

2.8.5 Sopimuksen konkludenttinen muuttaminen

Sopimusvapauden periaatteen yksi osa-alue on sopimuksen muotovapaus. Näin ollen sopimuk- selta ei voida vaatia esimerkiksi kirjallista muotoa, mikäli niin ei ole sovittu tai pakottava lain- säädäntö ei tätä vaadi. Suullisen ja kirjallisen sopimuksen lisäksi sopijaosapuolten sopimustahto voi käydä ilmi tosiasiallisesta toiminnasta, jolloin kysymys on ns. konkludenttisesta sopimuk- sesta.90

Koska oikeudellisesti pätevä sopimus voi perustua myös osapuolten tosiasialliseen toimintaan, myös sopimuksen muuttamisen tulee olla tällöin mahdollista konkludenttisesti. Sopimuksen olemassaoloon hiljaisen hyväksynnän ja tosiasiallisen toiminnan kautta on suhtauduttu varauk- sellisesti. Sopimuksen syntymisen konkludenttisesti on yleensä katsottu vaativan vahvoja ja toisiaan tukevia perusteita. Näistä perusteiden voidaan katsoa soveltuvan myös niihin edelly- tyksistä, joilla sopimusmuutoksen voidaan katsoa syntyneen hiljaisen hyväksymisen kautta. 91

2.9 Kansainväliset ja eurooppalaiset pyrkimykset sopimusoikeuden yhdenmukaista- miseksi

Eri maiden toisistaan poikkeavat sopimusoikeudelliset säännökset ja niiden tulkinnat vaikeut- tavat kaupankäyntiä valtioiden rajojen ylitse. Tämän vuoksi muun muassa Euroopan unionissa on ollut pyrkimyksiä kehittää unioninlaajuista sopimusoikeudellista järjestelmää. Järjestelmän kehittämisen tavoitteena on ollut poistaa esteitä sisämarkkinoilta yritysten välisessä kaupan- käynnissä ja parantaa yksityisen kuluttajan mahdollisuuksia tehdä jäsenvaltioiden rajat ylittäviä hankintoja. Eräs näkyvä osoitus näistä pyrkimyksistä on ns. DCFR-asiakirja (Draft Common

89 Hemmo 2003 b, s. 35-36.

90 Hemmo 2003 b, s. 36, Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 367-368.

91 Konkludenttisen sopimuksen tunnusmerkkejä on käsitelty esimerkiksi Korkeimman oikeuden ennakkoratkai- suissa 2011:6 (kohta 7) ja 2006:71 (kohta 16). Konkludenttisen sopimuksen syntymisestä kts. Xxxxxxxxxxx et al. 2012, s. 384-385. Konkludenttisen sopimuksen muuttamisesta Hemmo 2003 b, s. 37-38.

Frame of Reference), on laaja, kymmenen kirjaa ja kaikkiaan lähes 5000 sivua sisältävä esitys, jota voidaan pitää eräänlainen akateemisena esityksenä eurooppalaiseksi velvoite- ja esine- oikeudeksi. Ehdotusta käsittelevä Euroopan Komission vihreä tarjoaa erilaisia vaihtoehtoja asi- assa etenemiseksi. Nämä vaihtoehdot vaihtelevat asetuksella säädettävästä ja näin ollen sellai- senaan kaikkia jäsenvaltioita velvoittavasta esine- ja velvoiteoikeudesta akateemisen asiantun- tijatyöryhmän julkaisemiseen sillä tarkoituksella, että se tarjoaa virikkeitä lainsäädännön kehit- tämiseen jäsenmaiden lainsäätäjille ja oikeustieteen opetukseen. Projektin nykytila lähenee lä- hinnä viimeksi mainittua vaihtoehtoa.92

DCFR-asiakirjassa sopimuksia käsittelevät kirjat kolme ja neljä. Näistä kolmannessa kirjassa keskitytään sopimusoikeuden yleisiin periaatteisiin ja neljännessä kirjassa puolestaan käsitel- lään sopimuksia, jotka joiltain osin poikkeavat pääsäännöistä. Tällaisia sopimuksia ovat esi- merkiksi erilaiset rahoitussopimukset ja kuluttajasopimukset. Sopimusmuutoksia ja niiden mahdollisuutta käsitellään lähinnä kolmannessa, sopimusoikeuden yleisiä periaatteita käsitte- levässä kirjassa. DCFR-asiakirja sopimusoikeuden osalta rakentuu kahdelle yleisperiaatteelle, toisaalta sopimusvapauden ja toisaalta sopimusten sitovuuden periaatteelle. Näistä lähtökoh- dista käsin sopijaosapuolet ovat vapaita neuvottelemaan myös sopimusmuutoksista niin halu- tessaan.93

Sopimusmuutoksia asiakirja ei sinänsä mainitse mallisäännöissään, mutta pohtii ensimmäisen kirjan johdanto-osan yleisiä periaatteita koskevassa osassa tilanteita, joissa sopimusmuutokset voivat nousta esille. Johdanto-osassa pohdiskellaan toisaalta sopimukseen pitämisen luoman luottamuksen keskeistä merkitystä sopimussuhteille, mutta toisaalta joustavuuden tarvetta eri- tyisesti sopimuksissa, joissa sopimusaika on pitkä. Sopimuksina, joissa joustavuudelle on eri- tyinen sijansa, ovat johdannon mukaan erityisesti palvelusopimukset. Palvelusopimusten osalta mallisäännöissä säädetään sopijakumppanille esimerkiksi velvoitteesta varoittaa toista sopija- osapuolta mahdollisista sopimuksen täyttämiseen liittyvistä häiriöistä.94

Pohdittaessa ”eurooppalaisen sopimusoikeuden”, esimerkiksi DCFR:n vaikutusta julkisiin han- kintoihin tai sopimuksiin ylipäätänsä, on syytä todeta, ettei DCFR-projekti ole edennyt eikä vaikuta etenevän tulevaisuudessakaan suuntaan, jossa olisi syntymässä jonkinlainen yhtenäinen

92 Komission vihreä kirja etenemisestä kohti eurooppalaista sopimusoikeutta, s. 2 ja 7-11.

93 DCRF, xxxxxxxx, kappale “The principle of binding force”.

94 DCFR, xxxxxxxx, kappaleet, “Exceptional change of circumstances” ja “Certainty or flexibility”. Velvollisuu- desta varoittaa sopimuskumppania suoritushäiriöistä, kts. DCFR IV C 2:108.

yhteinen eurooppalainen siviilioikeudellinen sääntely. Jo vuonna 2008 DCFR:ää osaltaan val- mistelleeseen Acquis Groupiin jäsenenä kuulunut Xxxxxx Xxxxxxxxxxx totesi, ettei tällaisesta kehityksestä ole olemassa merkkejä. Tämän jälkeen merkkejä yhtenäisen, eurooppalaisen sivii- lioikeuden luomisesta tai edes Xxxxxxxxxxxxx mahdollisena pitämän valinnaisen sopimusnor- miston syntymisestä ei kuitenkaan ole saatu.95

Toinen merkittävä pyrkimys sopimusoikeudellisten normistojen yhtenäistämiseen kansainväli- sesti ovat kansainvälisen sopimusoikeuden yhtenäistämiseen tähtäävän instituutin, UNI- DROIT:in (UNIDROIT tulee ranskan kielen sanoista Institut international pour l'unification du droit privé) tuottamat kansainvälisen kaupan mallisopimusehdot.96 Mallisopimusehtoja on tähän mennessä ilmestynyt jo neljä versiota, vuosina 1996, 2004, 2010 ja viimeisin vuonna 2016.97

DCFR:stä poiketen UNIDROIT:in ehdoissa sopimusehdoissa sopimusmuutokset huomioidaan esimerkiksi artiklojen 6.2.1, 6.2.2. ja 6.2.3. liikavaikeutta käsittelevissä ehdoissa. UNI- DROIT:in hardship –ehdot ovat kuitenkin melko tiukat. Lähtökohtana niissä on sopimuksen pitäminen myös odottamattomien vaikeuksien kohdatessa jompaakumpaa sopijaosapuolta. Lii- kavaikeus on ehtojen mukaan kysymyksessä tilanteessa, jossa tapahtumat vaikuttavat perusta- vanlaatuisesti sopijaosapuolten väliseen tasapainoon tilanteessa, joka on ilmennyt vasta sopi- muksen tekemisen jälkeen, jota huolellinen (reasonably) sopimuksen osapuoli ei ole voinut en- nakoida sopimusta tehtäessä, tapahtumat ovat vahingonkärsineen osapuolen kontrollimahdolli- suuksien ulkopuolelle ja riski ei ole ollut ennakoitavissa vahinkoa kärsineen osapuolen puolesta sopimussuhteen aikanakaan.98

Liikavaikeuden esiintymisestä sopimussuhteessa seuraa ehtojen mukaan neuvotteluvelvolli- suus. Tästä velvollisuudesta ei kuitenkaan itsessään seuraa sopijakumppanille velvollisuutta muuttaa sopimusehtoja. Mikäli neuvotteluissa ei kohtuullisessa ajassa saavuteta sopimusta, voi toinen osapuoli saattaa asian tuomioistuimen ratkaistavaksi. Sopimusehtojen mukaan tuomio- istuin voi havaitessaan kyseisessä tilanteessa olleen liikavaikeustilanteen, mikäli se on kohtuul- lista (reasonable), päättää sopimuksen, päättää muuttaa sen ehtoja tai muuttaa sitä siten, että osapuolten välinen tasapaino palautuu.99

95 Xxxxxxxxxx 2008, s. 22-23.

96 xxxxx://xxx.xxxxxxxx.xxx/xxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxx

97 UNIDROIT principles, s. 5.

98 UNIDROIT, article 6.2.2.

99 UNIDROIT, article 6.2.3.

Yhteenvetona niin UNIDROIT-periaatteiden kuin DCFR:n mallisopimusehtojen perusteella voidaan todeta, että sopimusoikeudessa on lopulta paljon yhteistä eri oikeusjärjestysten välillä. Kaikissa oikeusjärjestyksissä tunnistetaan samankaltaisia käsitteitä ja instrumentteja. Voidaan- kin todeta, kuten Xxxxx X. Kurkela, että erot eri oikeusjärjestysten välillä sopimusoikeudessa ovat usein melko vähäisiä. Tiet, joita kuljetaan, ovat samankaltaisia, samoin käsitteet, joita käy- tetään. Usein sopimustekniset ratkaisutkin muistuttavat Kurkelan mukaan toisiaan. Tämä ker- too siitä, että kaupankäynti tapahtuu yhä useammin vuorovaikutuksessa eri maiden, oikeusjär- jestysten ja kulttuurien välillä, jolloin myös vastaantulevat ongelmat ja niiden ratkaisut muis- tuttavat toisiaan.100

100 Kurkela 2003, s. 1.

3 SOPIMUSMUUTOSTEN SÄÄNTELY JULKISISSA HANKINNOISSA

3.1 Mikä on julkinen hankintasopimus?

Hankintadirektiivin (2014/24) artiklan 5-kohdassa määritellään hankintasopimus rahallista vas- tiketta vastaan tehdyksi kirjalliseksi sopimukseksi, joka on tehty yhden tai useamman taloudel- lisen toimijan ja yhden tai useamman hankintayksikön välillä ja jonka tarkoituksena on raken- nusurakan toteuttaminen, tavaroiden toimittaminen tai palvelujen suorittaminen. Lisäksi han- kintadirektiivin 2 artiklassa määritellään neljä erilaista hankintasopimustyyppiä, jotka ovat ra- kennusurakkasopimus, rakennusurakka, tavarahankintasopimus ja palveluhankintasopimus.

Hankintadirektiivin yksityiskohtaisesta säätämistavasta johtuen sen kansallisesti suomalaiseen lainsäädäntöön implementoiva hankintalaki ja siihen liittyvä hallituksen esitys noudattavat di- rektiivin määrittelyjä niin tarkasti, etteivät ne juurikaan tuo lisävalaistusta direktiivin määritel- miin nähden. Sikäli kun tällaisia täsmentäviä määrittelyjä hankintasopimuksen osalta kansalli- sessa lainsäädännössä tehty, ne on esitelty direktiivin käsittelyn yhteydessä.

Direktiivissä mainittu rahallinen vastike on ymmärrettävä laajemmin kuin pelkäksi rahassa suo- ritettavaksi vastikkeeksi. Direktiivin perusteluissa hankintasääntelyn todetaan koskevan vastik- keellista julkisten varojen käyttöä101. Perustelujen muotoilu avaa käytännössä rahallisen vastik- keen käsitettä artiklan muotoilua laajemmin. Oikeuskäytännön perusteella vastike voi olla ra- hasuorituksen lisäksi kysymyksessä myös silloin, kun julkisyhteisö antaa vastineeksi jotain, jolla ylipäätänsä on rahassa mitattava arvo102. Tällaisia tilanteita ovat muun muassa käyttöoi- keussopimustilanteet, jossa vastikkeen suorittaa osittain tai kokonaan joku muu kuin hankin- tayksikkö tai silloin kun hankintayksikkö alentaa vastineeksi toimittajan kannettavaksi tulevien hallinnollisten tai muiden maksujen määrää vastikkeeksi sopimussuorituksista103. Hankintaso- pimuksen käsitteen rajaamisen kannalta olennaista on, että hankintayksikkö saa omaa suoritus- taan vastaan myös jonkin suoritteen. Mikäli tällaista suoritetta ei lainkaan liity kyseiseen sopi- mukseen, vaan kyseessä on enemmänkin viranomaisen yritykselle maksama tuki, jonka edelly- tyksiä käsitellään SEUT artiklassa 107.

101 Hankintadirektiivin perustelukohta 4.

102 Myöhemmin tässä tutkimuksessa yksityiskohtaisemmin käsiteltävässä ns. Succhi di Fruta –ennakkoratkai- sussa (C-496/99) vastike suoritettiin erilaisina hedelminä.

103 Näin meneteltiin muun muassa tapauksessa C-399/98. Kyseessä olleessa hankinnassa tarjoaja oli saanut vasti- neeksi suorittamistaan kunnallisteknisistä töistä alennusta säädetyistä maksuista, jotka liittyivät rakennuslupaan.

Direktiivin hankintasopimusmääritelmässä mainitaan direktiivissä tarkoitetun hankintasopi- muksen olevan kirjallisessa muodossa. Kirjallinen muoto on määritelty myöhemmin toisessa artiklassa, kohdassa 19. Kohdan määritelmän mukaan kirjallisella muodolla tarkoitetaan sano- jen tai numeroiden yhdistelmää, joka on luettavissa, tuotettavissa uudelleen ja edelleen lähetet- tävissä. Erikseen määritelmässä todetaan sanotun koskevan myös sähköisessä muodossa tallen- nettuja tietoja, mihin viittaavat myös esimerkiksi maininta uudelleen tuottamisen mahdollisuu- desta. Kirjallisen muodon tarkoituksena on mahdollistaa sopimuksen sisällön myöhempi toden- taminen sekä mahdollistaa sopimukseen kohdistuva jälkikäteinen laillisuusvalvonta.104

Xxxxx Xxxxxx on pohtinut hankintasopimuksen kirjallisuusvaatimusta oikeustoimiopillisesta nä- kökulmasta. Xxxxxx katsoo, ettei hankintalainsäädännössä tarkoitetussa kirjallisen sopimuksen vaatimuksessa ole kyseessä määrämuotoisuuden vaatimus, kuten on vaikkapa maakaaren kiin- teistönkauppaa koskevan kirjallisuusvaatimuksen kohdalla. Näin ollen hankintasopimuksen te- keminen muuten kuin kirjallisesti ei siten automaattisesti aiheuttaisi sopimuksen pätemättö- myyttä. Kaisto pohtii samassa yhteydessä myös sitä, pitäisikö kirjallisuusvaatimuksesta johtaa se johtopäätös, että pätevän hankintasopimuksen tekeminen edellyttää allekirjoituksia. Xxxxxxx myös tähän kysymykseen on Xxxxxxx mukaan kieltävä. Vastausta puoltaa myös, se, että han- kintadirektiivissä ja hankintalainsäädännössä on painotettu sähköisten menetelmien käyttöä, jolloin varsinaista allekirjoitusta perinteisessä mielessä ei voida suorittaa, vaan allekirjoitus on sähköinen allekirjoitus. Sen sijaan hallituksen esitys hankintalaiksi torjuu mahdollisuuden, jonka mukaan pelkkä tarjous ja sen perusteella tehty hankintapäätös oikeustoimina synnyttäisi- vät yksistään pätevän sopimuksen ilman erillistä sopimusta.105

Vuoden 2016 hankintalaissa kirjallisen sopimuksen tekemisen merkitystä hankintapäätöksen syntyhetkenä on korostettu lisäämällä sopimuksen tekemistä koskevaan pykälään (aiemman lain 76 §, voimassa olevan lain 128 §) yksi sana: erillisellä. Tämä yleisistä sopimusoikeudelli- sista periaatteista poikkeava käytäntö johtuu muutoksenhaussa käytettävissä olevista oikeus- suojakeinoista. Mikäli sopimusta ei vielä ole tehty, voi markkinaoikeus käyttää muutoksenha- kuvaiheessa niin sanottuja reaalikeinoja, eli kumota hankintapäätöksen osaksi tai kokonaan, kieltää virheellisen menettelyn käyttämisen tai velvoittaa hankintayksikköä korjaamaan vir-

104 Voutilainen 2017, s. 31.

105 Hankintasopimuksen kirjallisesta muodosta ja allekirjoittamisesta pätevyyden edellytyksenä kts. Kaisto 2009,

s. 173-174, sopimuksen syntymisestä pelkän tarjouksen ja hankintapäätöksen perusteella kts. HE 108/2016 vp, s. 75-76 ja s. 223.

heellinen menettelynsä. Mikäli sopimus on jo tehty, markkinaoikeus voi määrätä hankintayksi- kölle seuraamukseksi ainoastaan hyvitysmaksun. Tämän vuoksi hankintasopimuksen syntymi- sellä vasta sopimuksen allekirjoittamisella on keskeinen merkitys julkisessa hankintasopimuk- sessa. Ennen kumottuun lakiin, lakiin julkisista hankinnoista (348/2007) vuonna 2010 tehtyä muutosta oikeustila oli se, että yleiset tuomioistuimet katsoivat hankintasopimuksen syntyneen pelkän hankintailmoituksen tiedoksiannolla, mistä seurauksena oli se, että hankintayksikkö saattoi päätökseen kohdistuneen muutoksenhaun jälkeen joutua vahingonkorvausvelvollisuu- teen sopijakumppaniaan kohtaan sopimusrikkomuksen vuoksi.106

Lakimuutoksen jälkeen tuomioistuimet ovat tulkinneet sopimuksen syntyajankohdan olevan vasta hankintasopimuksen allekirjoitushetki. Ratkaisussa KHO 27.1.2017/315 Korkein hal- linto-oikeus katsoi, että hankintayksikön virkamiehen tekemästä, puhelimitse suoritetusta han- kintailmoituksesta ja tilauksesta huolimatta sopimusta ei ollut syntynyt, koska sitä ei muun mu- assa ollut tehty lain edellyttämällä tavalla kirjallisesti. Kun tarjouspyyntöasiakirjassa oli todettu sopimuksen syntyvän vasta molempien osapuolten allekirjoittaman sopimuksen perusteella, oli hankintayksiköllä oikeus tehdä hankintaoikaisu ja valita toinen tarjoaja palvelun tuottajaksi.107 Linja noudattaa myös Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisua vastaavissa kysy- myksissä, joissa EU-tuomioistuin on nimenomaan suosittanut tulkintaa, jonka mukaan sopimus syntyy vasta erillisen kirjallisen asiakirjan allekirjoittamisella, koska vastakkaisella tulkinta vaikeuttaisi tarjoajien mahdollisuuksia tehokkaiden oikeussuojakeinojen käyttöön.108

Kysymys siitä, onko julkinen hankintasopimus ollakseen pätevä, tehtävä määrämuotoisena, kir- jallisena sopimuksena, on selkiytymätön. Edellä mainittu oikeuskäytäntö viittaisi tähän suun- taan, mutta toisaalta lopullista ratkaisua kysymykseen ne eivät anna. Korkeimman hallinto-oi- keuden käsittelemässä tapauksessa myös tarjouspyyntöasiakirjoissa oli ollut maininta sopimuk- sen syntyhetkestä, jolloin ratkaisua ei tehty vain lain ja sen esitöiden varassa. Oikeuskirjalli- suudessa painotetaan pykälän sanamuodon perusteella sopimuksen syntymistä vasta kirjallisen sopimuksen tekemisellä. Samalla painotetaan erillisen, säädettyjen odotusaikojen jälkeen teh-

106 Tuomioistuinten ratkaisukäytännöstä ennen lakimuutosta esim. KKO 6.7.2007 nro 1857 ja kirjallisuudessa esim. Eskola et al. 2017, s. 574, Xxxxxxxxx 2017, s. 259 ja Pohjonen 2017, s. 528.

107 Pohjonen 2017, s. 527-528, Eskola et al. 2017, s. 40. Lainsäädännön muutoksen jälkeisestä tuomioistuinten ratkaisukäytännöstä esimerkiksi KHO 27.1.2017/315, muu päätös. Toisaalta esim. Pohjonen toteaa, että hankinta- sopimus voisi olla yksinkertaisimmillaan vain hankintayksikön tekemä kirjallinen tilaus, jossa viitataan hankinta- menettelyn asiakirjoihin, Pohjonen 2017, s. 527.

108 C-81/98, kohdat 37-38.

tävän sopimuksen merkitystä sopimusrikkomuksista seuraavien vahingonkorvauksien välttä- miseksi, mikäli hankintapäätös muuttuisi muutoksenhaun vuoksi. Sen sijaan määrämuotoisuu- den vaatimukseen kirjallisuudessa ei suoraan oteta kantaa.109

Julkista hankintasopimusta määriteltäessä huomiota tulee kiinnittää myös sopimuksen osapuo- liin. Jotta kyseessä olisi hankintasopimus, siinä tulee olla vähintään kaksi osapuolta, kaksi oi- keussubjektia, kuten sopimuksissa yleensäkin. Hankintalainsäädännön soveltamisen edellytyk- senä on lisäksi, että ainakin yksi osapuolista on lainsäädännössä tarkoitettu hankintayksikkö. Hankintayksikön käsite on määritelty yksityiskohtaisesti sekä hankintadirektiivin 2 artiklan kohdissa 1-4 sekä hankintalain 5 §:ssä. Hankintayksikköjä ovat valtion, kuntien tai kuntayhty- mien viranomaiset, evankelis-luterilaisen tai ortodoksisen kirkon seurakunnat, valtion liikelai- tokset, muut lain tarkoittamat julkisoikeudelliset laitokset tai mikä tahansa hankinnan tekijä, jos se saa hankintaan tukea yli puolet edellä mainitulta hankintayksiköltä. 110

Sopimuksen osapuolten määritelmästä seuraa, että hankintalainsäädäntöä ei lähtökohtaisesti so- velleta hankintayksikön sisäisesti tekemiin sopimuksiin. Mikäli hankintayksikkö kuitenkin päättää jonkun hankinnan osalta tehdä hankintalain mukaisen hankinnan, on sen kohdeltava siihen osallistuvaa ehdokasta tai tarjoajaa, joka kuuluu oikeushenkilönä samaan hankintayksik- köön, kuten muitakin ehdokkaita tai tarjoajia. Näistä niin sanotuista in-house –hankinnoista säädetään hankintadirektiivin 12 artiklassa ja hankintalain 15 §:ssä.111

Direktiivin 2 artiklan mukaan julkisen hankintasopimuksen tunnusmerkkeihin kuuluu lisäksi sopimuksen tarkoitus, jonka on oltava rakennusurakoiden toteuttaminen, tavaroiden toimitta- minen tai palvelujen suorittaminen. Rakennusurakkasopimuksella tarkoitetaan sekä direktii- vissä että kansallisessa hankintalaissa erilaisia maa-, vesi- tai talonrakennustöiden ja niihin mahdollisesti liittyvien suunnittelutöiden kokonaisuutta, jotka on tarkemmin eritelty direktiivin liitteessä. Rakennusurakoihin kuuluvien hankintojen yksilöiminen ja erottaminen muista han- kinnoista on merkityksellistä sen vuoksi, että niitä koskevat sekä direktiivissä että kansallisessa lainsäädännössä eräitä muita hankintoja korkeammat kynnysarvot. Mikäli julkinen hankinta alittaa kynnysarvon, hankintalainsäädäntöä ei sovelleta tällaiseen hankintaan.

109 Eskola et al. 2017, s. 40, 574, Xxxxxxxxx 2017, s. 259 ja Pohjonen 2017, s. 527-528.

110 Hankintayksikön määritelmästä esimerkiksi HE 108/2016 vp, s. 74 sekä hankintadirektiivin perustelukoh- dasta.

111 HE 108/2016 vp, s. 100.

Tavarahankintasopimuksella tarkoitetaan direktiivin mukaan sopimusta, jonka tarkoituksena on tavaroiden ostaminen, vuokraaminen, leasing-vuokraaminen, osamaksukauppa osto-optiolla tai ilman optiota. Käsitteenä tavarahankinta on varallisuusoikeudellisesti laaja. Se ulottuu klassi- sen irtaimen esineen kaupasta aina leasingvuokraamiseen ja osamaksukauppaan, joita voitanee luonnehtia enemmänkin rahoitus- ja vakuusjärjestelyiksi112. Direktiivin tavarahankintasopi- muksen määritelmää voidaan luonnehtia siten, että se kattaa kaikki ne erilaiset tavat, joilla irtain esine voi siirtyä hankintayksikön hallintaan. Kiinteän esineen kauppa tai hankkiminen muulla tavoin hankintayksikön käyttöön puolestaan on rajattu hankintadirektiivin soveltamisalan ulko- puolelle 10 artiklan a-kohdassa. 113

Palveluhankintasopimus direktiivissä on määritelty negaation kautta. Tällaisia sopimuksia ovat kaikki ne sopimukset, jotka eivät lukeudu rakennusurakkasopimusten piiriin. Palveluhankinta- sopimuksiin liittyen direktiivin 10 artiklassa on lueteltu lukuisia palveluita, jotka eivät kuulu direktiivin soveltamisalaan. Tällaisia soveltamisalan ulkopuolelle jääviä palveluita ovat muun muassa asianajo- ja oikeudelliset palvelut sekä työsopimukset.

Hallituksen esityksessä hankintalainsäädännöksi hankintasopimuksen tunnusmerkkeihin katso- taan kuuluvaksi sen tuomioistuimessa tapahtuva toimeenpanokelpoisuus. Tältä osin vastaava sääntelyperusta on esitetty käyttöoikeussopimusdirektiivissä (2014/23), jossa hankintasopi- muksen tunnusmerkkinä erotuksena erilaisista luvista, joita viranomainen myöntää, on esitetty nimenomaan oikeudellinen täytäntöönpanokelpoisuus.114

3.2 Hankintasopimus julkis- ja yksityisoikeuden leikkauspisteessä

Julkisissa hankinnoissa oikeustoimien toisena osapuolena on välttämättä julkisyhteisö, viran- omainen. Tästä ei kuitenkaan seuraa, että julkiset hankinnat itsessään tulisi katsoa kuuluviksi julkioikeuden alueelle. Julkisen vallan käyttämisen tunnusmerkeiksi on vakiintuneesti katsottu kuuluvan esimerkiksi viranomaisen oikeus asettaa yksityisille velvollisuuksia tai rajoituksia, joita nämä viranomaisen yksipuolista päätöstä eivät joutuisi noudattamaan. Julkisessa vallassa ei ole kysymys sopimussuhteesta, vaan viime kädessä valta perustuu nimenomaisesti annettuun

112 Suomessa Korkeimman oikeuden ratkaisukäytännössä leasing-sopimuksia on luonnehdittu nimenomaan vuok- rasopimuksiksi kts. esim. ratkaisut KKO 130:1997, KKO 2008:53 ja KKO 2015:26. Luonnehdintaa on kuitenkin kritisoitu oikeuskirjallisuudessa, jossa on katsottu, että leasingvuokrasopimus tulisi katsoa rahoitusjärjestelyksi. Rahoitusleasing-sopimusten tyypillisistä piirteistä kts. esim. Tepora 2013, s. 134-136 tai Tepora – Kaisto – Hak- kola 2016, s. 520-521.

113 Hankintadirektiivin 2 artikla, kohta 8, 10 artiklan a-kohta.

114 Käyttöoikeussopimusdirektiivin perustelukohta 14 ja 15.

toimivaltasäännökseen, johon perustuen ja jonka rajoissa viranomaisen on toimittava. Myös julkisen vallan käytön organisoimista viranomaiseksi tai virkasuhteessa olevalle henkilölle kuu- luvaksi vallaksi on pidetty tämän vallan tunnusmerkkinä. Toisaalta hallinto-oikeudellisessa kir- jallisuudessa on huomautettu, ettei julkista tehtävää ole määritelty missään tyhjentävästi 115

Julkisia hankintojen osalta on vakiintuneesti katsottu, että tehdessään yksityisoikeudellisia so- pimuksia viranomainen myös sitoutuu niihin yksityisoikeudellisiin oikeuksiin ja velvoitteisiin, jotka sille tässä sopimuksessa kuuluvat. Hankintayksikön suorittaessa hankintoja tämän voi- daan siis katsoa tapahtuvan varallisuusoikeudellisten periaatteiden muodostaman viitekehyksen puitteissa. 116

Suorittaessaan hankintoja yksityinen voi tahdonautonomiansa perusteella päättää hankkia tuot- teen tai palvelun esimerkiksi aiemmin hyvin asian hoitaneelta sopimuskumppaniltaan. Samoin yksityinen oikeussubjekti voi suhteellisen vapaasti sopia sopimusosapuolensa kanssa niistä eh- doista, joita se haluaa sopimukseen sovellettavan. Mikäli tehty sopimus ei tyydytä yksityistä oikeussubjektia, tai hän haluaisi esimerkiksi tilata joitakin lisäpalveluita tai –tuotteita jo hank- kimiensa lisäksi, hän on sen sopimusvapautensa puitteissa oikeutettu tekemään, mikäli hän pää- see tästä sopimuskumppaninsa kanssa sopimukseen. Julkinen hankintayksikkö puolestaan ei voi toimia tällä tavoin. Julkisyhteisöllä ei ole yksityishenkilöä vastaavalla tavalla tahdonauto- xxxxxx000, esimerkiksi valitessaan sopimuskumppaneitaan, vaan sen tulee toimia hyvän hallin- non periaatteiden mukaisesti myös suorittaessaan hankintoja. Näistä hallintolaista ilmenevistä vaatimuksiin julkisia hankintoja koskevat ainakin periaatteet, jonka mukaan viranomaisen on toiminnassaan kohdeltava hallinnossa asioivia tasapuolisesti ja käytettävä toimivaltaansa yk- sinomaan lain mukaan hyväksyttäviin perusteisiin. Viranomaisen toimintojen avoimuus puo- lestaan antaa mahdollisuuden valvoa toiminnan lainmukaisuutta.

115 Mäenpää 2003, s. 16-18. Toisaalta esimerkiksi Koivisto on problematisoinut julkisen vallan perinteisiä tunto- merkkejä todeten, että julkista tehtävää ei ole määritelty missään tyhjentävästi, vaan sellaisena on pidetty tehtä- vää: ”Joka perinteisesti on kuulunut julkiselle hallinnolle tai joiden hoitaminen perustuu lakiin tai asetukseen.” Koivisto 2014, s. 682.

116 Mäenpää 2003, s. 193.

117 Esimerkiksi K.A. Telaranta on katsonut tahdonautonomian eli yksityisautonomian edellyttävän itsemääräämis- oikeuden olemassaoloa, jonka keskeinen muoto puolestaan on sopimusvapaus. Edelleen sopimusvapauden kes- keisinä ilmenemismuotoina ovat päätäntävapaus, sopimuskumppanin valintavapaus ja sisältövapaus. Näistä myö- hemmin esittävillä tavoilla julkisyhteisöjen osalta erityisesti sopimuskumppanin valintavapautta ja sisältövapautta on rajoitettu lainsäädännössä merkittävästi, Telaranta 1990, s. 11-12.

Toiseksi kilpailuoikeudellisessa kirjallisuudessa on kiinnitetty huomiota siihen seikkaan, ettei viranomaisilla ja muilla julkisen sektorin toimijoilla ole kaikissa olosuhteissa yrityksiin verrat- tavaa kannustinta kilpailuttaa hankintojaan. Kilpailuilla markkinoilla toimivan yrityksen han- kintatoimen tehottomuus johtaa yrityksen kilpailuasetelman heikkenemiseen ja jopa markki- noilta putoamiseen. Julkisilla hankintayksiköillä vastaavaa kannustinta ei ole, vaikka hallinnon tehostaminen ja määrärahojen niukkuus julkisia toimijoita tähän suuntaan toistuvasti ohjaavat- kin.118

Xxxxxxxxxx puolestaan on katsonut, että julkisten hankintojen sääntely on tarpeellista juuri sen vuoksi, että niihin kohdistuu poikkeuksellisen laajaa kiinnostusta. Siinä missä esimerkiksi yk- sityisen yrityksen tekemät hankinnat ja niiden onnistuminen kiinnostavat lähinnä yritysjohtoa ja osakkeenomistajia, julkisten hankintojen epäonnistuminen, erityisesti jos niihin liittyy vää- rinkäytöksiä, kiinnostaa laajasti myös suurta yleisöä. Siikavirta huomauttaa lisäksi, että julki- silla hankinnoilla on vaikutuksensa myös kansalaisten saamiin palveluihin, niiden laatuun ja rahoitukseen, joten niitä Xxxxxxxxxxx mukaan ymmärrettävistä syistä säädellään laintasoisesti toisin kuin yksityisten suorittamia hankintoja.119

Xxxxx Xxxxxx puolestaan huomauttaa, että julkinen hankintayksikkö ei toimi markkinoilla kuten yksityiset toimijat. Julkisella yhteisöllä on lisäksi samanaikainen vastuu kansalaisten hyvin- voinnista, mitä vastuuta yrityksillä puolestaan ei ole. Toisaalta julkisyhteisön suorittamien han- kintojen ensisijaisina vaikuttimina ovat joissakin tapauksissa monet muut kuin taloudelliset te- kijät, kuten esimerkiksi sosiaaliset tai poliittiset tekijät.120

Julkista valtaa käyttävän viranomaisen toimintaa markkinoilla niin ostajan kuin myyjänkin roo- lissa on siksi katsottu tarpeelliseksi säädellä erikseen erityisellä lainsäädännöllä. Hankintalain- säädäntö on luonteeltaan menettelytapalainsäädäntöä, jossa säädetään ennen kaikkea tasapuo- listen kilpailuolosuhteiden ja hankintaprosessien avoimuuden turvaamiseksi tietyistä menette- lyistä, joita hankintayksikköinä toimivien julkisyhteisöjen on hankinnoissaan noudatettava. Sen sijaan niihin kysymyksiin sopimussuhteessa, joita hankintalainsäädännössä ei käsitellä, sovel- letaan muuta lainsäädäntöä ja erityisesti hankintasopimusten sisällön osalta yleisiä varallisuus- oikeudellisia periaatteita.

118 Kuoppamäki 2012, s. 346-347.

119 Siikavirta 2015, s. 29.

120 Trepte 2004, s. 69.

Hankintamenettelyjen keskeisenä tarkoituksena, lukuisten muiden julkisille hankinnoille ase- tettujen tavoitteiden lisäksi, on tehostaa julkisten varojen käyttöä. Lisäksi julkisilla hankinnoilla voidaan hankintalain 2 §:n mukaan edistää laadukkaiden, innovatiivisten ja kestävien hankin- tojen tekemistä. Lisäksi mainitun pykälän 3 momentissa asetetaan tavoitteeksi mahdollistaa myös pk-yritysten osallistuminen hankintoihin. Vastaavia tavoitteita julkisille hankinnoille ase- tetaan myös hankintadirektiivin johdanto-osan perusteluissa.121

Tiivistetysti voidaan todeta, että hankintamenettelyillä pyritään suojaamaan eurooppalaisella tasolla sisämarkkinoiden toimivuutta ja estämään julkisten hankintojen aiheuttamien markki- nahäiriöiden syntyä. Tässä mielessä hankintalainsäädännössä on kysymys kilpailu- ja sisämark- kinaoikeudesta. Samalla julkiset hankinnat liittyvät julkisoikeudelliseen ja hallinto-oikeudelli- seen sääntelyyn erityisesti niiden menettelytapasääntelyn luonteen vuoksi.122

3.3 Euroopan Unionin yleiset oikeusperiaatteiden vaikutus julkisiin hankintoihin

Eurooppaoikeudelle on ominaista erilaisten oikeusperiaatteiden vahva vaikutus käytännön rat- kaisutoimintaan. Periaatteet vaikuttavat ensinnä eurooppaoikeuden primääri- ja sekundäärinor- mien tulkintaan. Nämä tulkinnat eivät nimittäin saa olla yleisten oikeusperiaatteiden vastaisia ja lainsäädäntöä, joka on ristiriidassa näiden periaatteiden kanssa, voidaan jopa vaatia kumot- tavaksi. Toiseksi jäsenvaltiolla on eurooppaoikeutta täytäntöön pannessaan velvollisuus nou- dattaa yleisiä oikeusperiaatteita. Tästä velvollisuudesta seuraa, että yleiset oikeusperiaatteet muodostavat keinon vastustaa jäsenvaltion toimenpiteitä, joilla eurooppaoikeudellinen lii- tyntä.123

Yleisiä oikeusperiaatteita ei kuitenkaan ole määritelty kirjoitetussa lainsäädännössä tyhjentä- västi, vaan Euroopan unionin tuomioistuin on nimennyt tiettyjä periaatteita yleisiksi periaat- teiksi omassa ratkaisutoiminnassaan. Tämän vuoksi yleiset oikeusperiaatteet ovat eurooppaoi- keudessa jossain määrin täsmentymättömiä. Esimerkkeinä yleisistä oikeusperiaatteista, joilla

121 Hankintadirektiivin johdanto-osa, perustelukappale 2.

122 Voutilainen 2017, s. 44.

123 Raitio 2013, s. 281-283 ja Joutsamo 2000, s. 86-87.

voidaan nähdä olevan liityntöjä julkisiin hankintoihin, voidaan mainita hyvän hallintotavan pe- riaate, hallintovallan väärinkäytön kielto, suhteellisuusperiaate, oikeus tehokkaisiin oikeussuo- jakeinoihin, omaisuudensuoja, pacta sunt servanda –periaate ja vilpittömän mielen suoja.124

Johtuen oikeusperiaatteiden täsmentymättömyydestä, edellä esitetystä luettelosta puuttuu esi- merkiksi syrjimättömyysperiaate, johon Euroopan unionin tuomioistuin toistuvasti viittaa kil- pailuoikeutta koskevissa ratkaisuissaan. Syrjimättömyysperiaatteen osalta viitataan usein suo- raan asiaa käsittelevään Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) artiklaan

18. Siitäkin huolimatta, että syrjimättömyysperiaate mainitaan nimenomaisesti perussopimuk- sessa, esimerkiksi Raitio katsoo sen olevan yleinen oikeusperiaate, jolla on läheinen liityntä esimerkiksi yhdenvertaisuusperiaatteeseen ja sitä kautta hyvää hallintoa koskeviin periaattei- siin.125

Eurooppaoikeudessa syrjimättömyysperiaatteella on laaja varsin laaja soveltamisala. Syrjintä- kielto estää jäsenvaltioita asettamasta omia kansalaisiaan toisiin EU-kansalaisiin verrattuna eriarvoiseen asemaan. Kun otetaan huomioon, että tämä koskee myös oikeushenkilöitä, periaate saa merkittävän aseman kilpailuoikeudessa. Näiltä osin se edesauttaa EU:n laajuisten sisämark- kinoiden syntymistä ja tukee niiden olemassaoloa, koska periaate estää toisesta EU-maasta tu- levien tavaroiden, henkilöiden, palvelujen ja pääomien suosimisen.126 Syrjimättömyysperiaat- teen käyttöalan laajuudesta kertoo se, että Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytän- nössä sen on lisäksi katsottu koskevan muun muassa tasa-arvoa työelämässä ja eri sosiaalitur- vajärjestelmissä.127 Syrjintäkieltoa on sovellettu myös sukupuoliseen tai seksuaaliseen suuntau- tumiseen liittyvissä työelämäkysymyksissä.128 Nyttemmin SEUT 18 artiklan mukaista syrjintä- kieltoa on täydennetty Amsterdamin sopimuksessa erillisellä rotuun, etniseen alkuperään, us- kontoon, vakaumukseen, vammaisuuteen, ikään tai sukupuoliseen suuntautumiseen perustuvan syrjinnän kiellolla, joka on nykyisin SEUT artiklana 19.

124 Esitetty luettelo ei ole kattava, vaan siihen on poimittu joitakin, osittain etäisestikin julkisiin hankintoihin liit- tyviä, oikeusperiaatteita lähinnä esimerkinomaisesti. Kattavamman luettelon eurooppaoikeudellista oikeusperi- aatteista on esittänyt esimerkiksi Xxxxxx 2013, s. 283-285.

125 Raitio 2013, s. 285, Arrowsmith 2014, s. 262.

126 Raitio 2013, s. 286-287 ja julkisten hankintojen näkökulmasta Arrowsmith 2014, s. 253-255.

127 Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä on käsitelty syrjintäkieltoa mm. miesten ja naisten sa- mapalkkaisuuteen liittyen (43/75, Defrenne vs. Sabena), sukupuolten tasa-arvoa vapaaehtoisissa työeläkejärjeste- lyissä (C-262/88 Barber ja C-139/95 Balestra), sosiaaliturvaa koskien (C-137/94 Xxxxxxxxxx) sekä virkasuhteissa (C-450/93 Kalanke ja C-409/95 Marshall).

128 Esimerkiksi tapaukset C-13/94 P v. S ja Cornwall County Council ja C-249/96 Grant.

Syrjimättömyysperiaatteen ohella keskeisiä kilpailuoikeuden alan oikeusperiaatteita, joita tois- tuvasti sovelletaan julkisia hankintoja koskevissa Euroopan unionin tuomioistuimen ratkai- suissa, ovat suhteellisuusperiaate ja avoimuuden vaatimus129. Jälkimmäinen periaate, avoimuu- den vaatimus on unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännössä ollut seurausta syrjintäkiellosta. Syrjimätöntä toimintaa esimerkiksi julkisiin hankintoihin liittyen on mahdotonta varmistaa, jos viranomaisilta ei edellytetä riittävää avoimuutta esimerkiksi erilaisten hankintamenettelyjen suorittamisessa, tarjouspyyntöjen saattamisessa tarjoajien tietoisuuteen tai muiden hankintaan liittyvien ilmoitusten antamisessa.130

Suhteellisuusperiaate on syrjimättömyysperiaatteen tavoin löydettävissä myös perussopimuk- sista, se on kirjattu Euroopan Unionista tehdyn sopimuksen (SEU) 5 artiklaan. Artiklan mukaan unionin toiminta ja muoto eivät saa ylittää sitä, mikä on tarpeen perussopimuksissa määritelty- jen tavoitteiden saavuttamiseksi. Suhteellisuusperiaatetta on sovellettu unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä jo 50-luvulla. Raitio katsoo, että toiminnan tai muodon suhteellisuutta voi- daan arvioida kolmen kriteerin perusteella:

1) Xxxx toimi hallinnon kannalta asianmukainen, tehokas ja sopiva suhteessa siihen päämää- rään ja tavoitteeseen, johon sillä pyritään?

2) Onko toimi tarpeellinen ja välttämätön erityisesti sen kohteen oikeuksien ja etujen kannalta?

3) Ovatko toimet oikeasuhtaisia, eli sisältävätkö ne yksityisen oikeushenkilön oikeuksien ra- joittamista ja pakkotoimia enemmän kuin on tarpeellista tavoitteiden saavuttamiseksi?131

Jotta toimenpide olisi suhteellisuusperiaatteen mukainen, tulee kaikkien edellä mainittujen kri- teerien täyttyä. Suhteellisuusperiaatetta sovelletaan yhdessä muiden oikeusperiaatteiden, kuten esimerkiksi syrjimättömyysperiaatteen kanssa. Tästä seuraa se, että suhteellisuusperiaatteen tulkinta on aina riippuvainen kustakin yksittäistapauksesta.132

Suhteellisuusperiaate kohdistuu unionin toimielimiin, jäsenvaltioihin ja yksityisiin tahoihin. Xxxxxx katsoo, että varhaisempi suhteellisuusperiaatteen tulkintalinja keskittyi ennen kaikkea

129 Raitio 2013, s. 713, Bovis 2012, s. 250.

130 Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisut asioissa C-275/98 Unitron Scandinavia, kohta 31 ja C-324/98, Telaustria, kohdat 60-61. Kts myös Bovis 2012, s. 250 ja Arrowsmith 2014, s. 268.-269.

131 Raitio 2013, s. 313-316. Kriteerien osalta Raitio viittaa erityisesti unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisuun tapauksessa C-331/88 Fedesa.

132 Raitio 2013, s. 316.

valtion ja yksityisten välisten suhteiden sääntelyyn, kun taas Maastrichtin sopimuksen jälkeisen oikeuskäytännön kohteena on yhä useammin ollut unionin toimielinten vallan rajoittaminen.

Julkisten hankintojen yhteydessä suhteellisuusperiaatteen soveltaminen on osa kilpailuoikeu- den alaan kuuluvaa periaatteen soveltamista. Suhteellisuusperiaatteetta on usein unionin tuo- mioistuimen kilpailuoikeudellisissa ratkaisuissa arvioitu sitä taustaa vasten, seuraako suhteelli- suusperiaatteesta hyväksyttävä peruste rajoittaa unionin perusvapauksia, tavaroiden, henkilöi- den, palveluiden ja pääomien vapaata liikkuvuutta joiltain osin.133

Perusvapauksiin liittyvien rajoitusten arviointiin unionin tuomioistuin on kehittänyt tapauk- sessa ns. Gebhard-testin samannimisen tapauksen C-55/94 yhteydessä. Mainitussa tapauksessa unionin tuomioistuin katsoi, että rajoitukset perusvapauksiin ovat sallittuja, jos niitä voidaan soveltaa ilman syrjintää, ne voidaan perustella yleiseen etuun liittyvillä pakottavilla syillä, jos ne takaavat niillä tavoiteltavan päämäärän toteuttamisen, eivätkä puutu perusvapauteen enem- pää kuin mikä on tarpeellista asetetun päämäärän saavuttamiseksi.134

3.4 Julkisten hankintojen sääntely Euroopan unionin perussopimuksissa

Lukuisten erilaisten julkisten hankintojen merkityksellisyyttä koskevien tavoitteiden, toivei- den, odotusten ja niistä seuranneiden lainsäädäntötoimien taustaa vasten on yllättävää, ettei EU:n perustamissopimuksissa julkisia hankintoja käsitellä nimenomaisesti mainiten lainkaan. Ainoana epäsuorana primäärioikeuden viittauksena julkisiin hankintoihin on pidetty Sopimuk- sessa Euroopan Unionin toiminnasta (SEUT) 37 artiklan 1-kohdassa olevaa mainintaa jäsen- maiden velvollisuudesta mukauttaa kaupallisia monopolejaan siten, että ne eivät tavaroiden ja palveluiden kaupassa syrji jäsenvaltioiden kansalaisia.135

Euroopan Unionin julkisia hankintoja koskeva lainsäädäntö, kuten myös oikeuskäytäntö, to- teuttavat käytännössä perussopimuksissa ilmaistua päämäärää turvata unioninlaajuisten sisä- markkinoiden olemassaolo ja häiriötön toiminta. Euroopan unionin tuomioistuin on maininnut tämän kaikkein keskeisimmäksi hankintadirektiiveissä asetetuksi tavoitteeksi. 136

133 Raitio 2013, s. 317-318.

134 C-55/94, kohta 37.

135 Näin katsovat esimerkiksi Joutsamo 2000, s. 502 ja Raitio 2013, s. 714.

136 C-454/06, kohta 31 ja julkisia hankintoja koskevien sopimusten tekomenettelyjen yhteensovittamista koskeva direktiivi 92/50/ETY, perustelukohta 20.

Julkisia hankintoja koskevalle EU-lainsäädännölle on ominaista, muun eurooppaoikeuden ta- paan, että merkittävä osa siitä on syntynyt Euroopan Unionin tuomioistuimen oikeuskäytän- nössä jo ennen niiden sääntelemistä direktiiveillä. Tämä koskee erityisesti sopimusmuutoksia koskevaa sääntelyä, joka on syntynyt käytännössä kokonaisuudessaan oikeuskäytännössä. Tämä oikeuskäytäntö on sittemmin hankintadirektiivissä 2014 kirjattu myös säädöstekstiin.137

Hankintadirektiivin johdanto-osan ensimmäisessä kohdassa todetaan, että direktiivin tarkoituk- sena on turvata SEUT:ssa ilmaistuja periaatteita. Näistä EU:n primäärioikeuden periaatteista johdanto-osa mainitsee erityisesti tavaroiden ja palveluiden vapaan liikkuvuuden sekä sijoittau- tumisvapauden periaatteet. Edellä mainituista periaatteista on puolestaan Unionin oikeudessa johdettu muun muassa yhdenvertaisen kohtelun, syrjimättömyyden, vastavuoroisen tunnusta- misen, suhteellisuuden ja avoimuuden periaatteet, jotka johdannossa mainitaan nimenomaisesti tällä direktiivillä suojeltavina oikeushyvinä.138

SEUT:n artikloista hankintadirektiivissä mainitaan erityisesti artiklat 53, 62 ja 114.139 Näistä artikloista merkittävin hankintalainsäädännön yhteydessä on artikla 114, jonka ensimmäisessä kohdassa viitataan suoraan SEUT 26 artiklaan, jossa säädetään Unionin sisämarkkinoista sekä tavaroiden, palveluiden, henkilöiden ja pääomien vapaasta liikkuvuudesta tämän markkinan si- sällä. Myös artiklat 53 ja 62 liittyvät sisämarkkinoiden häiriöttömän toiminnan turvaamiseen Unionin alueella.

Oikeuskirjallisuudessa on vakiintuneesti katsottu, että EU:n hankintalainsäädäntö sekundääri- oikeutena perustuu hankintadirektiivissä mainittujen artiklojen lisäksi SEUT:n artikloihin 34, 49 ja 56.140 Ensimmäinen artikloista, artikla 34 kieltää jäsenvaltioiden välisen tuonnin määräl- liset rajoitukset sekä toimenpiteet, joilla olisi vastaava vaikutus. Artiklassa 49 säädetään jäsen- maan kansalaisten oikeudesta sijoittautua vapaasti EU-alueella sekä oikeudesta harjoittaa lii- kettä ja ammattia toisessa jäsenvaltiossa. Viimeksi mainittu artikla, 56, puolestaan koskee pal- velujen vapaata liikkuvuutta EU-alueella.

137 Hankintadirektiivi, johdanto-osan kohta 1.

138 Hankintadirektiivi, johdanto-osan kohta 1.

139 Hankintadirektiivi, johdanto-osa.

140 Näin esimerkiksi Ukkola 2018, s. 4.

Xxxx Xxxxxxxx ja Xxxx Xxxxxx puolestaan katsovat, että EU:n hankintalainsäädäntö perustuu en- nen kaikkea SEUT artiklaan 18, jossa säädetään kansalaisuuteen perustuvasta syrjinnän kiel- losta. Joutsamo korostaa, että artiklassa kielletään kaikenlainen syrjintä, mikä laajentaa artiklan vaikutusaluetta huomattavasti. Raitio viittaa tässä yhteydessä paitsi Joutsamoon, niin myös EU- tuomioistuimen oikeuskäytäntöön, erityisesti ns. Altmark –tapaukseen (C-280/00), jossa syr- jinnän kieltoa on niin ikään tulkittu suhteellisen laajasti.141

Edellä käsitellyistä periaatteista merkittävimpinä julkisiin hankintoihin vaikuttavina periaat- teina eurooppaoikeudessa on pidetty syrjinnän kieltoa, siitä johdettua yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta. Mainitut periaatteet esiintyvät Euroo- pan Unionin tuomioistuimen sopimusmuutoksia koskevien ratkaisujen oikeusohjeina lähes poikkeuksetta.142

3.5 Vuoden 2014 hankintadirektiivi

Euroopan Unionin lainsäädännössä julkisissa hankinnoissa tehtäviä sopimusmuutoksia sään- nellään direktiivin 2014/24 72. artiklassa. Artiklan mukaan ilman uutta hankintamenettelyä hankintasopimusta voidaan sopimuskaudella muuttaa vain siinä säädeltyjen edellytysten täyt- tyessä.

Sopimusmuutoksia koskeva sääntely on uudessa hankintadirektiivissä lähestulkoon kokonaan uutta, aiempaan hankintadirektiiviin vuodelta 2004 ei vastaavaa sääntelyä sisältynyt. Ainoana sopimusmuutoksiin liittyvänä säädöksenä voidaan pitää edellisen hankintadirektiivin 31. artik- lan 4-kohdassa säänneltyä lisätöiden tilaamismahdollisuutta. Tarve säännellä sopimusmuutok- sia EU-tasoisesti on kuitenkin ilmiselvästi ollut olemassa jo aiemman direktiivin aikana. Tästä kertoo se tosiseikka, etteivät vuoden 2014 hankintadirektiivin sopimusmuutoksia koskeva 72. artikla sisältämät säännökset sinänsä tuo Unionin hankintaoikeuteen mitään uutta. Vastaavat olennaisen sopimusmuutosten kriteerit on nimittäin kehitetty EU-tuomioistuimen oikeuskäy- tännössä ilman nimenomaista normitukea.143

141 Joutsamo 2000, s. 37-39 ja 502, Raitio 2013 s. 713.

142 Joutsamo 2000, s. 502, Raitio 2013, s 713-14 ja Ukkola 2017, s. 39-41. Oikeuskäytännössä käytettyjen perus- teiden osalta kts. tämän tutkielman sopimusmuutoksien kriteereitä oikeuskäytännössä käsittelevä alaluku 3.6 ja siinä käsitellyt oikeustapaukset.

143 Arrowsmith 2014, s. 597.

Uuden hankintadirektiivin sopimusmuutoksia sääntelevä 72. artikla jakaantuu viiteen kohtaan ja niiden alakohtiin. Ensimmäinen kohdista käsittelee tilanteita, joissa sopimusmuutokset ovat mahdollisia. Tämä kohta jakaantuu viiteen alakohtaan. Artiklan toisessa kohdassa säädetään vähäisistä muutoksista ja kolmannessa kohdassa muutoksen merkittävyyden laskemisen perus- teena olevista hinnoista. Artiklan neljännessä kohdassa käsitellään tilanteita, jolloin muutoksia ainakaan ei ole pidettävä vähäisinä.

Artiklan viidennessä kohdassa puolestaan esitetään pääsääntö, jonka mukaan muiden kuin tässä artiklassa sallittujen muutosten tekeminen sopimukseen edellyttää uuden hankintamenettelyn suorittamista. Direktiivin yleisestä lähtökohdasta, kilpailun esteiden poistamisen ja tavaroiden ja palvelujen vapaan liikkuvuuden turvaamisen näkökulmasta pääsääntö on perusteltu. Käytän- nössä uudelleenkilpailutusvelvoite voi kuitenkin johtaa erikoisiin lopputuloksiin julkisia han- kintoja suoritettaessa, kuten myöhemmin tämän tutkimuksen luvussa 3 käsitellyistä oikeusta- pauksista ja luvusta 4 ilmenee.

Ensimmäinen mainitussa 72. artiklan 1-kohdassa säädetyistä muutosmahdollisuuksista koskee tilannetta, jossa sopimusmuutoksen mahdollisuudesta ja niistä edellytyksistä, jolloin sopimus- muutoksia voidaan suorittaa, on ilmoitettu alkuperäisissä hankinta-asiakirjoissa. Alkuperäisiin hankintadokumentteihin sisältyneiden muutosvarausten on oltava selkeitä, yksiselitteisiä ja täs- mällisiä. Hankinta-asiakirjoissa on lisäksi tullut ilmoittaa niistä olosuhteista, jotka aikaansaavat sopimusmuutoksen, mihin sopimuksen osiin niitä sovelletaan ja mikä on näiden muutosten luonne. Artiklan mukaan tyypillisesti tällaisia ehtoja ovat muun muassa hinnankorotuslausek- keet. Nämä muutokset eivät kuitenkaan saa muuttaa sopimuksen yleistä luonnetta toiseksi, kuin miksi se on alkuperäisissä asiakirjoissa ilmoitettu.144

Toiseksi sopimusmuutokset ovat direktiivin mukaan mahdollisia, jos ne johtuvat lisätöistä tai - palveluista, joiden kohdalla sopimuskumppanin vaihtaminen ei ole mahdollista. Direktiivin mukaisia esteitä sopimuskumppanin vaihtamiselle ovat esimerkiksi kumppaninvaihdoksesta ai- heutuvat päällekkäiset kustannukset hankintayksikölle, tekninen yhteensopimattomuus alkupe- räisellä sopimuksella hankittujen laitteistojen kanssa tai merkittävä muu haitta, joka sopimus- kumppanin vaihtamisesta aiheutuisi hankintayksikölle.

144 Hankintadirektiivi, 72. xxxxxxx, kohta 1 a).

Lisätöistä ja -palveluista aiheutuneita sopimusmuutoksia rajoittaa kuitenkin ehto, jonka mukaan nämä alkuperäiseen sopimukseen kuulumattomat lisätyöt ja -palvelut eivät saa nostaa sopimuk- sen arvoa 50 prosenttia enempää laskettuna alkuperäisen sopimuksen arvosta. Direktiivi rajoit- taa lisäksi useiden perättäisten sopimusmuutosten tekemistä lisätöiden ja -palvelujen perus- teella siten, että 50 prosentin sopimusarvon rajaa sovelletaan kuhunkin muutokseen. Lisäksi direktiivi kieltää eksplisiittisesti lisätöiden ja -palveluiden hankkimisen vain säännöksen kier- tämisen tarkoituksessa.145

Kolmanneksi sopimusmuutokset ovat sallittuja olosuhdemuutostilanteissa, joihin hankintayk- sikkö ei ole voinut huolellisellakaan valmistautumisella varautua. Olosuhdemuutoksista johtu- via sopimusmuutoksia rajoittavat kuitenkin direktiivissä säännökset siitä, etteivät sopimusmuu- toksen vaikutukset sopimuksen arvoon saa ylittää 50 prosenttia sen arvosta laskettuna. Edellä mainittu 50 prosentin muutosta alkuperäisen sopimuksen arvoon sovelletaan kuhunkin muu- tokseen erikseen.146

Lisätöiden- ja palveluiden sekä olosuhteiden muuttumisesta johtuvien muutosperusteiden koh- dalla direktiivissä on säädetty kielto ketjuttaa muutoksia direktiivin säädösten kiertämiseksi. Kielto estää sopimusmuutosten epäasiallisen ketjuttamisen, jolla käytännössä voitaisiin kiertää direktiivin rajoituksia, koska artiklassa mainitut arvot lasketaan alkuperäisen sopimuksen ar- vosta, pois lukien indeksillä korotetut hinnat.

Edellisiin alakohtiin, lisätöihin ja olosuhdemuutosperusteisiin muutoksiin liittyen direktiivissä säädetään lisäksi ilmoittamisvelvollisuudesta. Hankintayksiköllä on velvollisuus ilmoittaa näillä perusteilla suoritetuista muutoksista Euroopan unionin virallisessa lehdessä julkaistulla ilmoituksella. Tällä menettelyllä pyritään turvaamaan hankintamenettelyjen avoimuutta ja suo- jaamaan hankintamenettelyyn osallistuneita tai sitä harkinneita yrityksiä epäasiallisilta menet- telyiltä sopimusmuutoksia tehtäessä.

Neljäntenä sopimusmuutoksen perusteena direktiivissä mainitaan tilanteet, joissa sopimus- kumppani korvautuu kokonaan tai osittain uudella sopimuskumppanilla. Sopijaosapuolen vaih- dos voi direktiivin mukaan johtua esimerkiksi yrityskaupasta, fuusiosta, rakennejärjestelystä,

145 Hankintadirektiivi, 72. artikla, kohta 1 b).

146 Hankintadirektiivi, 72. xxxxxxx, kohta 1 c).

maksukyvyttömyydestä tai siitä on voitu sopia alkuperäisessä sopimuksessa artiklan 1 a –koh- dan mukaisesti. Alkuperäisen sopimusosapuolen sijaan tulleen kumppanin täytyy kohdan mu- kaan täyttää samat laadulliset vaatimukset kuin alkuperäisenkin osapuolen. Sopimuskumppanin vaihdostilanteesta on direktiivin mukaan kysymys myös silloin, jos hankintayksikölle on kan- sallisessa lainsäädännössä annettu mahdollisuus vastata suoraan sopijaosapuolen velvoit- teista.147 Esimerkiksi suomalaiseen kansalliseen lainsäädäntöön, hankintalakiin, tätä vaihtoeh- toa ei ole implementoitu.

Sopimusmuutosartiklan, artiklan 72. 2-kohdassa säädetään tilanteista, joissa hankintasopimuk- sen muutosperusteena voi olla sen vähäisyys. Peruste on luonteeltaan eräänlainen yleisperuste, johon pohjautuen sopimukseen voidaan tehdä muutoksia silloin, kun ne ovat sopimuskokonai- suuteen nähden vähäisiä.148 Direktiivissä vähäisyyttä on tulkittu siten, että vähäisellä muutok- sella tarkoitetaan muutosta, jonka arvo verrattuna alkuperäiseen sopimukseen on enintään 10 prosenttia muissa hankinnoissa ja enintään 15 prosenttia rakennusurakoita koskevissa sopimuk- sissa. Muutos ei myöskään saa ylittää niitä kynnysarvoja, jotka direktiivin neljännessä artiklassa on säädetty hankintojen kynnysarvoiksi.

Huomionarvoista on, että tämän kohdan perusteella sopimusta voidaan muuttaa silloinkin, kun muutokset koskevat jotakin artiklan neljännen kohdan tarkoittamaa merkittävää muutosta. Xxxxxxxxx vähäisyydestä huolimatta sopimusmuutokseen ei kuitenkaan ole oikeutta, mikäli se muuttaisi koko hankintasopimuksen tai puitejärjestelyn luonnetta.

Hankintadirektiivin 72. artiklan kolmannessa kohdassa säädetään niistä perusteista, joilla han- kintasopimuksen muutoksien rahallisia arvoja arvioidaan silloin, kun sopimukseen on sisälty- nyt indeksiehto hintamuutoksista. Kohdan mukaan edellisissä kohdissa tarkoitetut prosenttilu- vut tulee laskea indeksillä muutetusta arvosta.

Hankintadirektiivin 72. artikla sisältää sallittujen sopimusmuutosperusteiden lisäksi neljän- nessä kohdassa luettelon niistä tilanteista, jolloin hankintasopimuksen muutoksia ei ainakaan tule pitää vähäisinä. Tällaisia ovat muutokset, jotka jo alkuperäiseen hankintamenettelyyn si-

147 Hankintadirektiivi, 72. artikla, kohta 1 d).

148 Hankintadirektiivi, 72. artikla, kohta 1 e).

sältyneinä olisivat mahdollistaneet muidenkin kuin kilpailuun osallistuneiden tarjoajien osallis- tumisen siihen, olisivat mahdollistaneet muun kuin valitun tarjouksen hyväksymisen, tai olisi- vat yleisesti lisänneet hankintamenettelyyn osallistuneiden tarjoajien määrää.

Toiseksi direktiivissä muuna kuin vähäisenä sopimusmuutoksena pidetään tilanteita, joissa sen ehtoja muutetaan siten, että siitä tulee sopimuskumppanille taloudellisesti edullisempi tavalla, jota ei alkuperäisessä sopimuksessa ollut määritelty. Kolmanneksi kiellettyä on laajentaa sopi- muksen soveltamisalaa huomattavasti alkuperäiseen hankintamenettelyyn verrattuna. Neljän- neksi kiellettyä on korvata sopimuskumppani uudella sopimuskumppanilla muissa kuin direk- tiivissä edellä määritellyissä sopijaosapuolen rakenne- tai yritysjärjestelyistä tai yrityskaupoista johtuvista syistä. 149

Sopimusmuutoksien tarve on direktiivin perusteluosissa huomioitu kohdissa 109–111. Näissä kohdissa myönnetään toisaalta, että erityisesti pitkissä sopimuksissa hankintayksikkö voi joutua ennalta-arvaamattomiin tilanteisiin, joihin se ei ole voinut ennalta varautua. Perustelukohdan 109 mukaan tällöin tulee erityisesti huomioida valmisteluun käytettävien voimavarojen suhde hankintakohteen ennakoitavissa olevaan arvoon. Kyseessä on siis tietynlainen suhteellisuuspe- riaatteen ilmentymä. Kuitenkaan tämä periaate ei juurikaan vaikuta niihin keinoihin, joita han- kintayksiköllä on käytettävissään hankintamenettelyissä. Perustelukohdassa 111 säädetään lä- hinnä vähämerkityksisistä mahdollisuuksista sopia sopimuksessa esimerkiksi hinnan indeksiin sitomisesta tai esimerkiksi sen varmistamisesta, että tietyt tekniset laitteet ovat käyttökelpoisia protokollan tai teknisten muutosten jälkeen.

3.6 Vuoden 2016 hankintalaki

Vuoden 2014 hankintadirektiivi on implementoitu suomalaiseen oikeusjärjestykseen lailla jul- kisista hankinnoista ja käyttöoikeussopimuksista (1397/2016), hankintalailla. Hankintalaissa sopimusmuutoksista säädetään lain 136 §:ssä. Hankintalain hankintadirektiivin sopimusmuu- tosartiklaa vastaava pykälä poikkeaa artiklasta lähinnä rakenteeltaan, asiasisältö on molem- missa yhtä poikkeusta lukuun ottamatta sama. Hankintadirektiivin sääntelyn yksityiskohtai- suutta kuvaa myös se, että direktiivin artiklojen sisällön lisäksi myös hankintalakia koskevan

149 Hankintadirektiivi, 72. artikla, kohdat 4 a-d.

hallituksen esityksen yksityiskohtaiset perustelut on lähestulkoon kopioitu direktiivin peruste- lukohdista 109-111.150

Myös hankintalaissa sopimusmuutoksia koskeva sääntely on direktiivin tapaan uutta, aiemmin voimassaolleeseen, sittemmin kumottuun hankintalakiin (348/2007) ei sisältynyt juurikaan sääntelyä sopimusmuutoksia koskien. Ainoana tällaisena säädöksenä voidaan pitää kumotun hankintalain (348/2007) 28 §:ää, jossa säädettiin suorahankinnoista lisätilauksiin liittyen151. Mainitussa vanhan hankintalain 28 §:n 2 momentissa suorahankinnan edellytyksiksi säädettiin hankinnan liityntä aiemmin kilpailutettuun hankintaan, johon on ennalta arvaamattomista syistä sen toteuttamisen mahdollistamiseksi hankittava lisäpalvelu tai –urakka. Toisena edellytyksenä suorahankinnan suorittamiselle on, ettei hankinta ole erotettavissa alkuperäisestä hankinnasta aiheuttamatta hankintayksikölle huomattavaa haittaa. Lisäedellytyksenä suorahankinnalle on se, ettei sen arvo saa olla yli 50 %:a suurempi alkuperäiseen sopimukseen verrattuna. Edelleen pykälän kolmannessa momentissa suorahankinta alkuperäisen sopimuksen toimittajalta on mahdollista, mikäli tätä koskeva ehto on sisältynyt alkuperäiseen sopimukseen ja sopimukseen sisältyvän option arvo on sisällytetty aiempaan sopimukseen. Verrattaessa edellä kuvattua sään- telyä esimerkiksi voimassaolevan hankintalain sopimusmuutoksia koskevan 132 §:n 2 mom 2- kohdan mukaiseen sääntelyyn, voidaan todeta sääntelyn olevan käytännössä identtistä. Näin ollen jo kumottua sääntelyä on luonnehdittava sopimusmuutoksia koskevaksi sääntelyksi.

Kotimaisissa tuomioistuimissa sopimusmuutoksia julkisissa hankinnoissa käsitteleviä ratkai- suja on annettu joitakin kappaleita. Sopimusmuutoksien rajoja ei kotimaisessa oikeuskäytän- nössä ole kuitenkaan haettu lainkaan niin laajasti kuin Euroopan unionin tuomioistuimen rat- kaisukäytännössä on tehty. Ratkaisuissa 152

Hankintalain sopimusmuutoksia sääntelevä 136 § on hankintadirektiiviin 72. artiklaan nähden peilikuvamainen. Pykälän ensimmäisessä momentissa säädetään pääsäännöstä, jonka mukaan sopimusta ei sopimuskauden aikana saa olennaisesti muuttaa ilman uutta hankintamenettelyä,

150 Esimerkiksi direktiivin perustelukohdat 109 ja 111 on kopioitu hallituksen esitykseen sellaisenaan, HE 108/2016 vp, s. 227-228.

151 Jotkut tutkijat ovat esittäneet, ettei sopimusmuutossääntelyä olisi sisältynyt lainkaan aiempaan hankintalakiin. Tätä näkökantaa ovat edustaneet muun muassa Castrén 2014, s. 448 ja Halonen 2016, s. 5. Tätä kantaa on kui- tenkin pidettävä virheellisenä. Aiempaan hankintalakiin sisältyneet säädökset suorahankinnoista lisätilauksissa ovat itsestään selvästi sisällöllisesti sopimusmuutossääntelyä.

152 Esimerkkejä tällaisista ratkaisuista ovat muun muassa Korkeimman hallinto-oikeuden ratkaisut KHO 2009:88 ja KHO 2010:20.

mikä artiklassa on säädetty vasta viimeisenä. Pykälän toisessa momentissa puolestaan sääde- tään tilanteista, joissa sopimusmuutokset ainakin ovat olennaisia. Luettelo vastaa jopa sana- muodoiltaan direktiivin 72. artiklan 4-kohdan luetteloa.

Hankintalaissa 136 §:n kolmas momentti sisältää hankintadirektiivin 72. artiklan 1-kohdan säännökset siitä, milloin hankinta voidaan katsoa olevan sellainen, että se ei edellytä uuden hankintamenettelyn suorittamista. Direktiivin järjestyksestä poiketen sallittujen sopimusmuu- tosten enimmäisarvot verrattuna alkuperäiseen hankintaan sekä niiden laskentaperusteet on otettu pykälän momenteiksi neljä ja viisi.

3.7 Sopimusmuutoksille asetetut rajoitukset Euroopan unionin tuomioistuimen oikeus- käytännössä

3.7.1 Succhi di Fruta –tapaus C-496/99

Euroopan Unionin sopimusmuutoksia julkisissa hankinnoissa koskeva sääntely on kehitetty oi- keuskäytännössä. Yksi ensimmäisistä merkittävistä tapauksista, joissa Euroopan Unionin tuo- mioistuin on luonut rajoja sallituille sopimusmuutoksille, on tuomioistuimen 29.4.2004 antama tuomio tapauksesta C-496/99, eli niin sanotusta Succhi di Fruta –tapauksesta.

Asiassa oli kysymys neuvoston asetuksella 4.8.1995 päättämästä elintarvikkeiden toimittami- sesta Georgian, Armenian, Azerbaidžanin, Kirgisian ja Tadžikistanin väestölle. Päätös pantiin toimeen neuvoston asetuksella 2009/95, joka annettiin 18.8.1995. Elintarvikkeet toimitettiin tarjouspyynnön mukaisesti neuvoston asetuksessa tarkoitettuihin maihin esimerkiksi hedelmä- mehuina tai hilloina. Vastineeksi edellä mainitulle alueelle toimittamistaan elintarvikkeista tuottajat saivat sovitun määrän raaka-aineita EU:n interventiovarastoista. Lisäksi tuottajilla oli tarjouspyynnön mukaisesti mahdollisuus saada korvausta esimerkiksi kuljetus- ja jalostuskus- tannuksista. Tarjouspyynnön mukaisesti hedelmämehuja ja –hilloja oli tarkoitus tuottaa appel- siineista ja omenoista. Tarjouspyynnössä oli nimenomaisesti mainittu, että tarjoukset, jotka ei- vät täytä täydellisesti siinä mainittuja ehtoja, tai sisältävät joitakin muita ehtoja, kuin niitä, jotka tarjouspyynnössä on mainittu, voidaan hylätä. 153

Kantaja CAS Succhi di Fruta SpA (myöhemmin Succhi di Fruta) oli osallistunut tarjouskilpai- luun ja tarjoutunut toimittamaan 500 tonnia omenamehua (tarjouspyynnön erä nro 1) ja 500

153 C-496/99, kohdat 2-5, 8 ja 14.

tonnia 50 prosenttista omenamehutiivistettä (tarjouspyynnön erä nro 2) 12 500 tonnin ja 25 000 tonnin omenaeriä vastaan. Tarjouskilpailun voitti Trento Frutta SpA erän 1 osalta ja Loma GmbH erän 2 osalta. Loma GmbH oli tarjoutunut suorittamaan mainitun tarjouspyynnön 2 erän omenamehutiivistettä 13 500 tonnin omenaerää vastaan. Trento Frutta oli tarjouksessaan erän 1 osalta tarjoutunut vastineeksi omenamehun toimittamisesta ottamaan vastaan 8000 tonnia omenoita, tai mikäli ensiksi mainituista olisi pulaa, vastaavan määrän persikoita. 154

Tarjouskilpailun jälkeen komissio päätti 14.6.1996, että vastineeksi tarjouspyynnössä esitetty- jen erien toimittamisesta voidaan interventiovarastojen kautta antaa myös persikoita ja aprikoo- seja mikäli omenoista ja appelsiineista olisi varastoissa pulaa. Tätä päätöstä komissio muutti edelleen 22.7.1996 siten, että vastineeksi tarjouspyynnön mukaisista valmisteista voidaan antaa myös nektariineja, koska saatavilla olevien persikoiden ja nektariinien määrä ei ole riittävä han- kintatoimenpiteiden loppuunsaattamiseksi. Päätöstään komissio perusteli interventio- eli pois- vetämismenettelyn loppuvaiheella, jonka vuoksi tarjouspyynnössä esitettyjen raaka-aineiden määrät olivat vähäisiä. Tämän vuoksi komissio katsoi olevan välttämätöntä korvata tarjous- pyynnössä esitettyjä raaka-aineita toisilla, jotta hankinta ylipäätänsä voidaan saattaa loppuun.155

Tarjouskilpailun hävinnyt Xxxxxx di Fruta valitti komission tekemästä päätöksestä. Yritys nosti ensinnä sen toimeenpanoon liittyen kanteen Italian interventioasioista vastaavaa virastoa koh- taan Italialaisessa alioikeudessa, missä se vaati viraston tekemän päätöksen kumoamista. Li- säksi Xxxxxx di Xxxxx ilmoitti sen pyynnöstä komission maatalousasioista vastaavassa osastossa 6.9.1996 pidetyssä kokouksessa tyytymättömyyttä komission tekemään ratkaisuun erityisesti siltä osin, kun se koski tarjouspyynnössä mainittujen hedelmien korvaamista toisilla hedelmillä. Edelleen kantaja Succhi di Fruta piti komission käyttämiä eri hedelmien välisiä muuntokertoi- mia väärinä, mistä se toimitti elokuussa 1996 komissiolle Padovan yliopiston tekemät laskel- mat, joissa oli perehdytty eri hedelmien välisiin muuntosuhteisiin taloudellisessa käytössä.156

154 C-496/99, kohdat 15-17.

155 C-496/99, kohdat 20, 21 ja 23.

156 C-496/99, kohdat 26-28.

Xxxxxxxx muutti vastineeksi toimituksista annettujen eri hedelmien välisiä muuntokertoimia päätöksellään 6.9.1996. Succhi di Xxxxx haki tähän päätökseen muutosta valittamalla siitä unio- nin ensimmäisen asteen tuomioistuimeen 25.11.1996 ja päätöksestä 22.7.1996 kirjelmällä 9.4.1997. Tuomioistuimessa mainitut asiat yhdistettiin yhdeksi kokonaisuudeksi.157

Käsitellessään pääasiaa, mahdollisuutta muuttaa hankintasopimusta edellä kuvatulla tavalla, Unionin ensimmäisen asteen tuomioistuin totesi, että toteuttaessaan hankintaa komissio on rik- konut avoimuusperiaatetta, yhdenvertaisuusperiaatetta sekä tätä tarjouskilpailua koskenutta asetusta, minkä vuoksi päätös on kumottava. Edelleen tuomioistuin katsoi tuomiossaan, ettei komissio olisi saanut muuttaa tarjouskilpailun pohjana olleessa asetuksessa mainittuja sopimus- ehtoja niin olennaiselta osaltaan kuin tuotteista saatavan vastikkeen osalta ilman uuden tarjous- kilpailun järjestämistä.158

Komissio valitti ensimmäisen asteen tuomioistuimen ratkaisusta Euroopan Unionin tuomiois- tuimeen vaatien annetun tuomion kumoamista sekä Succhi di Frutan kanteen tutkimatta jättä- mistä tai toissijaisesti sen hylkäämistä. Unionin tuomioistuin hylkäsi vaatimuksen tutkimatta jättämisestä ja päätti käsitellä asian.159

Pääasian, sopimuksen muuttamisen osalta, Euroopan unionin tuomioistuin totesi tarjouspyyn- nössä olleen ehdon, jonka mukaan tarjous, joka poikkeaa tarjouskilpailussa esitetyistä ehdoista, tulevan hylätyksi. Tuomioistuimen mukaan tästä tulee tehdä se johtopäätös, että hankintayksik- kökään ei voi myöhemmin tekemällään päätöksellä muuttaa tarjouskilpailussa käytettyjä eh- toja, jos ehtojen muuttaminen johtaisi tilanteeseen, jossa tarjoajat olisivat voineet tämän seu- rauksena antaa kilpailussa merkittävästi erilaisen tarjouksen. Edelleen tuomioistuin totesi sopi- muksen muuttamisen tarjouskilpailuissa esitettyihin ehtoihin verrattuna olevan kiellettyä, jos se tapahtuu sopimuksen tekemisen jälkeen ja se koskee sopimuksen kannalta merkittävää ehtoa. Tällaisena merkittävänä ehtona tuomioistuin piti tuomiossaan tuotteiden maksutapaa koskevaa ehtoa. Kiellosta muuttaa hankinnan ehtoja tarjouskilpailussa määritellyistä ehdoista voidaan

157 C-496/99, kohdat 32 ja 34. Kantaja Succhi di Fruta perusteli aiempaa päätöstä koskevan kanteen myöhäistä nostoajankohtaa sillä, että se oli saanut asiasta tiedon vasta tammikuun lopussa 2017 välitoimimenettelyn yhtey- dessä.

158 C-496/99, kohdat 77 ja 81–82. Asiaa koskevassa prosessissa esitettiin eri vaiheissa lukuisia prosessiväitteitä, joihin tuomioistuin myös otti kantaa. Näiden väitteiden käsittely ei kuitenkaan ole tämän tutkielman keskeisenä tutkimuskohteena olevan pääasiaratkaisun ja sen perustelujen kannalta relevanttia, joten näitä väitteitä ei ole enem- mälti käsitelty tässä yhteydessä.

159 C-496/99, valitus, kohta 9.

tuomioistuimen mukaan poiketa ainoastaan siinä tapauksessa, että tästä on alkuperäisessä tar- jouspyynnössä ollut maininta, ja siinä on esitetty ne yksityiskohtaiset säännöt ja menettelylliset puitteet joiden perusteella sopimusta voidaan myöhemmin muuttaa.160 Päätöksessään tuomio- istuin katsoi alkuperäisen komission hankintamenettelyn päättymisen jälkeen tekemien sopi- musmuutosten loukkaavan erityisesti avoimuusperiaatetta ja yhdenvertaisuusperiaatetta.161

Sopimuksen mukaisten velvoitteiden täyttämisestä suoritettava korvaus on ehtona sillä tavoin olennainen, ettei sitä tule muuttaa ilman uutta kilpailutusta kuin tiukasti rajattujen ehtojen puit- teissa, kuten nyt voimassa olevassa hankintadirektiivissä tehdään162. Kyseisessä hankinnassa ilmeisiä ongelmia liittyi myös niihin muuntokertoimiin, joilla eri hedelmiä annettiin korvauk- sena hankinnassa toimitetuista tuotteista163. Mikäli näin ei olisi ollut, herää kuitenkin kysymys, olisiko sopimusmuutoksessa ollut lopulta kysymys mistään muusta kuin eräänlaisesta valuutta- kurssin muutoksesta? Vaihdon välineinä käytettäessä erilaiset hedelmät voitanee katsoa analo- gisesti erilaisiksi valuutoiksi, joilla on erilainen arvo, kuten eri valuutoillakin on. Asiassa rat- kaisuehdotuksen tehneen Xxxxxxxx Xxxxxxx mukaan keskeisenä erona eri hedelmien ja valuutto- jen välillä on se, että persikoilla ja omenoilla on erilainen käyttötarkoitus, toisin kuin eri valuu- toilla.164 Seuraavana käsiteltävässä Pressetext-tapauksessa valuuttakurssimuutos ja siitä seuran- nut hintojen pyöristäminen alaspäin puolestaan katsottiin sallituksi sopimusmuutokseksi

3.7.2 Pressetext –tapaus C-454/06

Asiassa oli kysymys Itävallan valtion ennen Euroopan unioniin liittymistään vuonna 1994 uu- tistoimisto APA:n kanssa tekemästä sopimuksesta. Sopimuksella sovittiin itävaltalaisten viran- omaisten oikeudesta käyttää uutisarkistopalveluita ja toisaalta välittää omia tiedotteitaan APA:n kautta tiedotusvälineiden saataville. Sopimus oli voimassa toistaiseksi, mutta siihen sisältyi ehto, jonka mukaan sitä ei saanut irtisanoa ennen vuoden 1999 loppua. Alkuperäiseen sopimuk- seen sisältyi myös indeksiin sidottu hinnankorotusehto.165

160 C-496/99, valitus, kohdat 116-118 ja 126.

161 C-496/99, valitus, kohdat 121-123, 125 ja 126.

162 Hankintadirektiivin 72. artiklan 1 b) ja 2 kohdat.

163 C-496/99, valitus, kohta 28.

164 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus asiassa C-496/99, kohta 74.

165 C-454/06, kohdat 10, 11 ja 13.

Syyskuussa 2000 APA perusti APA-OTS –nimisen, 100 prosenttisesti omistamansa tytäryh- tiön, jolle se siirsi kyseiseen sopimukseen liittyvät vastuut. APA ilmoitti asiasta Itävallan valti- olle, ja vakuutti ilmoituksessa APA-OTS:n vastaavan kaikista alkuperäiseen sopimukseen liit- tyvistä vastuista. APA:n ja sen tytäryhtiön välillä oli lisäksi tehty voittojen ja tappioiden siirtä- mistä koskeva sopimus.166

Siirtämällä sopimuksen tytäryhtiölleen ja ilmoittamalla siitä sopijapuolelleen, Itävallan valti- olle, APA suoritti sopijapuolen vaihdoksen uudelle sopimuskumppanille. Sopijaosapuolen vaihdoksia on säännelty joissakin erityislaeissa, joista suomalaisesta oikeusjärjestyksestä voi- daan mainita esimerkkeinä asuinhuoneiston vuokraamisesta annettu laki (481/1995), liikehuo- neiston vuokraamisesta annettu laki (482/1995) sekä maanvuokralaki (258/1966). Pääsääntönä on kuitenkin pidettävä sopijaosapuolten vaihdoksen tarkastelemista yleisten saamisoikeuksien ja velallisen vaihdosta koskevien periaatteiden mukaisesti. Tämä puolestaan edellyttää sopi- muksen erisuuntaisten velvoitteiden hajottamista osiinsa siten, että kunkin velvoitteen siirty- mistä tarkastellaan erikseen. Tällaista menettelytapaa noudatetaan myös DCFR:ssä ja UNI- DROIT:n periaatekokoelmissa.167

Oikeustoimiopillisesti tapahtuma voitaisiin jakaa osiin siten, että APA-OTS oli tapauksessa an- tamalla velvoittautunut suorittamaan sen mukaisia palveluita itävaltalaisille viranomaistahoille. Itävallan valtiolla voidaan siis katsoa olleen tilanteessa oikeus OTS:n tuottamaan palveluun. Itävallan valtiolle sopimuksessa syntyi puolestaan näitä palveluita vastaava maksuvelvoite. Velvoiteoikeudellisena peruslähtökohtana voidaan pitää sitä, että saamisoikeudet ovat aina siir- rettävissä. Saamisoikeuden siirto ei kuitenkaan tuota siirronsaajalle parempaa oikeutta kuin al- kuperäisellä saajalla oli.168

Suoritusvelvollisuuden osalta siirtokelpoisuus on lähtökohtaisesti rajatumpi. Erityisesti velan osalta velallinen ei voi vaihtaa tilalleen toista velallista ilman velkojan suostumusta. Velallisen vaihtuminen edellyttää, että uusi velallinen sitoutuu aiempaan velkasuhteeseen ja sen ehtoihin, Velkojan on myös hyväksyttävä tuo sitoutuminen ja vapautettava aiempi velallinen suoritus- velvollisuudestaan.169

166 C-454/06, kohdat 14-15.

167 Norros 2018, s. 359-360, DCFR III 5:301 ja UNIDROIT 9.3.7.

168 Norros 2018, s. 326-327 ja 330-331.

169 Norros 2018, s. 351-352 ja 354-355.

Vuonna 1994 tehtyä sopimusta muutettiin vuonna 2001 tehdyillä muutoksilla 2002 vuoden alusta lukien siten, että media-arkistojen ja artikkeleiden käytöstä peritty vuosimaksu pyöristet- tiin euroihin siirtymisen vuoksi 800 000 euroon, mikä vastasi 0,3 prosentin suuruista alennusta. Toiseksi osapuolet muuttivat sopimuksessa käytettyä vertailuindeksiä vastaamaan käytettävissä olevaa indeksiä. Kolmanneksi sopijaosapuolet sopivat tiedotteidenvälityspalveluiden hinnoista kiinteästi indeksiin sidotuista hinnoista poiketen siten, että vuoden 2002 osalta APA antoi hin- taan 2,94 prosenttia vastaavan ja vuoden 2003 osalta 1,47 prosenttia vastaavan alennuksen. Vuonna 2005 tehdyllä muutoksilla, jotka astuivat voimaan vuoden 2006 alusta, sopimusta muu- tettiin edelleen siten, että APA lisäsi antamansa alennuksen määrä ja alkuperäiseen sopimuk- seen sisältyneen irtisanomiskiellon voimassaoloaikaa pidennettiin vuoden 2008 loppuun saakka.170

Kantaja pressetext Nachrichtenagentur GmbH (jatkossa Pressetext) oli tarjonnut uutistoimisto- palveluitaan Itävallan valtiolle vuonna 2004, mutta tarjous ei ollut johtanut sopimukseen. Hei- näkuussa 2006 Bundeswergabeamtissa nostamissaan kanteissa Pressetext vaati, että valtion APA:n kanssa solmimat sopimusmuutokset vuosilta 2001 ja 2005 sekä vuonna 2000 suoritettu tytäryhtiöjärjestelystä johtunut muutos, joita kantaja piti tosiasiallisina hankintamenettelyinä, julistetaan laittomiksi.171

Bundeswergabeamt päätti tilanteessa pyytää Euroopan unionin tuomioistuimen ennakkoratkai- sua kaikkiaan seitsemään eri kysymykseen. Itävaltalaistuomioistuimen kysymykset käsittelivät ensiksi sitä, millaisia hankintasopimukseen tehtäviä muutoksia voidaan pitää uuden sopimuk- sen tekemisenä. Nämä kysymykset koskivat sitä onko palveluntarjoajan muuttuminen toiseksi sellainen muutos, jonka sopimusten tekoaikaan voimassaollut hankintadirektiivi172 kieltää, jos uusi palveluntarjoaja on täysin alkuperäisen palveluntuottajan omistuksessa, vaikka omistuksen pysyvyydestä ei olekaan takeita. Toiseksi tuomioistuin kysyi sopimusmuutoksiin liittyen, onko indeksiehtoon ja hintoihin tehtävillä muutoksilla merkitystä, jos ne johtuvat euroon siirtymi- sestä ja mikä merkitys asiassa on toistuvaan sopimukseen tehdyllä irtisanomiskiellon jatkami- sella kolmen vuoden ajaksi. Edellisiin kysymyksiin liittyen itävaltalainen oikeusistuin pyysi Euroopan unionin tuomioistuinta ottamaan kantaa myös siihen, edellyttävätkö edellä kuvatut

170 C-454/06, kohdat 17-23.

171 C-454/06, kohdat 24 ja 25.

172 Kyseessä oleva direktiivi oli direktiivi 92/50/ETY julkisia palveluhankintoja koskevien sopimusten tekome- nettelyjen yhteensovittamisesta.

menettelyt avoimuusperiaatteen tai jonkin muun periaatteen mukaisesti uuden tarjouskilpailun järjestämistä asiassa.173

Ennakkoratkaisussaan Euroopan unionin tuomioistuin katsoi, että julkista hankintaa koskevan sopimukseen tehtyä muutosta voidaan pitää avoimuuden ja yhdenvertaisuuden periaatetta rik- kovana uutena sopimuksena, jos nämä sopimusmääräykset ovat olennaisesti erilaisia, kuin al- kuperäisessä sopimuksessa olevat määräykset ja ne osoittavat osapuolten tahtoa neuvotella so- pimus uudelleen. Muutoksen olennaisuudelle tuomioistuin asettaa kolme kriteeriä. Olennainen muutos on ensinnä muutos, joka alkuperäisiin ehtoihin sisältyneenä ehtona olisi johtanut siihen, että tarjouskilpailuun olisi voinut osallistua muitakin tarjoajia, kuin ne, jotka siihen ovat osal- listuneet, tai jos muutetuista ehdoista olisi seurannut se, että alkuperäisessä hankintamenette- lyssä valituksi olisi tullut joku toinen tarjoaja. Toinen olennaisen muutoksen tunnusmerkki on se, miten se vaikuttaa sopimuksen laajuuteen. Olennaisessa sopimusmuutoksessa sopimuksen soveltamisala laajenee merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joita alkuperäisessä sopi- muksessa siihen ei sisältynyt. Kolmantena olennaisuuden kriteerinä sopimusmuutoksia koskien tuomioistuin pitää sitä, miten muutos vaikuttaa sopijaosapuolten keskinäiseen tasapainoon. So- pijakumppanien tasapainoa arvioitaessa tulee tarkastella sitä, hyödyttääkö alkuperäiseen sopi- mukseen tehty muutos sopijaosapuolena toimivaa yritystä. 174

Kyseessä olevassa tapauksessa Euroopan unionin tuomioistuin pohtii aluksi, onko asiassa ta- pahtuneessa sopijaosapuolen vaihdoksessa kyse sopimuksen olennaisesta muutoksesta. Unio- nin tuomioistuimen mukaan pääsääntöisesti sopijaosapuolen muutos on aina olennainen muu- tos. Poikkeuksen tähän pääsääntöön muodostaa vain se, jos alkuperäisessä sopimuksessa on ollut mahdollisuus määrätä tällaisesta ehdosta esimerkiksi alihankinnan puitteissa. Kyseisessä tapauksessa tuomioistuin kiinnitti kuitenkin huomiota siihen, että uusi sopijakumppani, APA- OTS on APA:n kokonaan omistama yhtiö, jossa se myös käytti päätösvaltaa. Lisäksi APA:n puolesta oli vakuutettu hankintaviranomaiselle, että tytäryhtiön perustaminen ei vaikuta millään tavoin sopimusvelvoitteiden täyttämiseen, vaan nämä velvoitteet tullaan täyttämään kuten en- nenkin. Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan tällainen muutos merkitsee asiallisesti sopi- jaosapuolen sisäistä uudelleenjärjestelyä, jossa ei ole kysymys sopimusmuutoksesta.175

173 C-454/06, kohta 27.

174 C-454/06, kohdat 34-37. Ks. myös Castrén 2014, s 454.

175 C-454/06, kohdat 40-45.

Tuomioistuin otti ennakkoratkaisussaan kantaa myös tilanteeseen, jossa alkuperäisen sopija- osapuolen tai sen muodostaman tytäryhtiön yhtiöosuudet luovutettaisiin sopimusaikana kol- mannelle osapuolelle. Unionin tuomioistuimen mukaan tällainen voisi muodostaa olennaisen sopimusmuutoksen. Kuitenkaan niin kauan, kuin tällaista ei ole tapahtunut tai siitä ei ole sovittu, sille ei tule myöskään antaa merkitystä asian ratkaisemisessa. Julkisasiamiehen ratkai- suehdotuksessa todetaan, että yleinen oikeusvarmuus vaatii sitä, että ratkaisut tehdään ex ante, oikeustoimen toteuttamishetkellä, eikä ennakoiden jotakin mahdollisesti myöhemmin tapahtu- vaa176. Viranomaisella ei unionin tuomioistuimen mukaan voi olla takeita siitä, etteikö palve- luntarjoajan kokoonpano muuttuisi sopimusaikana. Pörssissä noteerattavien yhtiöiden kohdalla muutokset yhtiön omistuspohjassa ovat jopa todennäköistä. Näin ollen tämä seikka ei tuomio- istuimen mukaan muuta pääsääntöä, jonka mukaan sopijaosapuolen sisäiset uudelleenjärjeste- lyt eivät ole olennaisia sopimusmuutoksia.177

Julkisasiamies Xxxxxxxx Xxxxxx perustelee ratkaisun lähtökohtana olleessa ratkaisuehdotukses- saan laajemmin sitä, miksi sopijakumppanin vaihdos on olennainen sopimusmuutos. Kokott katsoo, että korvattaessa sopijakumppani toisella yritysjärjestelyn kautta ilman hankintakilpai- lua, vertailua muihin tarjoajiin ei suoriteta missään vaiheessa eikä tämän toimittajan ole tarvin- nut kilpailla sopimuksesta prosessin aikana. Julkisasiamies katsoo, että tilanteissa, joissa han- kintasopimus annettaisiin yritykselle, joka ei ole osallistunut alkuperäiseen tarjouskilpailuun, on tämän vuoksi olemassa vaara hankintasäännösten kiertämisestä, kilpailun vääristymisestä ja uuden sopijakumppanin asettamisesta muita toimittajia parempaan asemaan.178

Julkisasiamies Kokott antaa asiassa merkitystä myös sille, millainen oikeushenkilö hankintayk- sikön sopijakumppani on. Jos julkisessa hankinnassa viranomaisen sopijakumppani on oikeus- henkilö, joka vastaa itsenäisesti sitoumuksistaan, ei muutoksilla sen osakkaiden kokoonpanossa ole sopimuksen suhteen olennaista merkitystä. Sen sijaan jos kyseessä on yhteenliittymä, jolla ei ole omaa itsenäistä oikeushenkilön asemaa, muutos yhteenliittymän osakkaissa on lähtökoh- taisesti aina olennainen sopimusmuutos. 179

Xxxxxxx Xxxxxxx on vuonna 2008 Defensor Legis –lehdessä julkaistussa artikkelissaan nostanut esille tuomioistuimen pressetext -ennakkoratkaisun merkityksen liiketoimintaa koskevien

176 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus tapauksessa C-454/06, kohta 64.

177 C-454/06, kohdat 46-52.

178 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus tapauksessa C-454/06, kohta 54.

179 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotus tapauksessa C-454/06, kohta 68-69.

transaktioiden kohdalla tapauksissa, joissa kohdeyritys on ollut sopijaosapuolena julkisissa hankintasopimuksissa. Castrén huomauttaa, että mainituissa tilanteissa yrityskauppa on ennak- koratkaisun perusteella mahdollista suorittaa osakekauppana, mutta ei liiketoimintakauppana, jossa luovutuksen kohteena olisi liiketoiminta, johon kuuluu sopimuksia julkisista hankin- noista.180

Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisua ja sen perustana ollutta julkisasiamies Kokottin ratkaisuehdotusta on syytä kritisoida tältä osin. Jos liiketoimintakaupan kohteena on toiminta, jonka osana on julkista hankintaa koskeva sopimus, joka on solmittu asianmukaisen hankinta- menettelyn perusteella, tuo sopimus on saavutettu syrjimättömissä, tasavertaisissa ja avoimissa kilpailuolosuhteissa. Mikäli tuon sopimuksen sisältänyt liiketoiminta luovutetaan kolmannelle osapuolelle, joka sitoutuu tehtyyn alkuperäiseen hankintasopimukseen, kuten yleisen sopimus- ten sitovuuden periaatteen mukaisesti on syytä olettaa, on syytä kysyä mikä tekee tästä sopi- mussuhteesta sellaisen, että on syytä olettaa sen lähtökohtaisesti johtavan hankintasäännösten kiertämiseen, kilpailun vääristymiseen tai asettavan uuden sopijakumppanin muita toimittajia parempaan asemaan? On tietenkin selvää, että liiketoimintakaupassa sopijakumppaniksi tulee oikeussubjekti, joka ei aiemmassa sopimuksessa ole tässä asemassa ollut, mutta tämäkään ei mielestäni aiheuta ongelmia sopimussuhteessa, mikäli sopimuksessa sitoudutaan sen täyttämi- seen ja uusi sopijakumppani täyttää alkuperäiset soveltuvuuskriteerit, esimerkiksi liikevaihdon, yrityksen johtohenkilöiden taustan osalta. Pyrkimykset kiertää esimerkiksi harmaan talouden, korruption tai rikollisen toiminnan estämiseksi julkisissa hankinnoissa annettuja säädöksiä lie- nee mahdollista torjua uutta hankintamenettelyä helpommin sopimusehdoilla, jotka edellyttävät myös mahdollista uutta sopijakumppania täyttämään vastaavat kelpoisuusvaatimukset ja sopi- musehdot kuin mihin alkuperäinen sopimuksen osapuoli oli sitoutunut. Hankintadirektiivissä tällaisia muutoksia ei kuitenkaan edelleenkään mahdollisteta181.

Esimerkiksi Xxxxxxx on katsonut kyseessä olevaan tapaukseen viitaten, tosin edellisen hankin- tadirektiivin sääntelyn voimassaollessa, että tilanteissa, joissa sopimuskumppanin vaihtumi- sesta johtuvat sopimusmuutokset rajoittuvat muutoin lähinnä teknisiin yksityiskohtiin, sopi- muskumppanin vaihtaminen ilman uutta hankintamenettelyä voisi olla mahdollinen. Hän huo- mauttaa, että nimenomaan pitkäkestoissa sopimuksissa esimerkiksi sopimuskumppanin insol- venssitilanteet voivat johtaa tilanteeseen, jossa sopimuskumppanin vaihtaminen on perusteltua

180 Castrén 2014, s. 457.

181 Hankintadirektiivi, 72. artikla 1 d) –kohta, hankintadirektiivin perustelukohta 110.

ilman uutta kilpailumenettelyä toiminnan jatkuvuuden turvaamiseksi, etenkin jos uusi sopimus- kumppani vastaa kaikista sopimuksen velvoitteista kuten alkuperäinenkin kumppani, eikä han- kintayksiköllä ole ollut vaikutusta sopijakumppanin vaihtumiseen. Toisaalta hän huomauttaa, että julkisia hankintoja koskevien direktiivien kaikkein keskeisin tehtävä on nimenomaan ra- joittaa hankintayksikön mahdollisuuksia sopimuskumppaniensa valintaan. Näillä rajoituksilla pyritään turvaamaan taloudellisten toimijoiden tasapuolinen kohtelu julkisissa hankinnoissa. Xxxxxxxxx mukaan mahdollisuus vaihtaa sopimuskumppania sopimuskauden aikana sisältää tä- män vuoksi hankintalainsäädännön kiertämisen riskin, minkä vuoksi sopimuskumppanin vaih- tamisen on oltava rajoitettua.182

Toiseksi Euroopan unionin tuomioistuin käsitteli ennakkoratkaisussaan muutetussa sopimuk- sessa tehtyjen hinnanalennusten ja indeksiehdon muutoksen olennaisuutta hankintasopimuksen kannalta. Ensin tuomioistuin totesi Succhi di Fruta –ratkaisuun viitaten, että hinnanmuutos on sopimuksen olennainen ehto. Toisaalta tuomioistuin katsoi, että kyseessä olevassa tapauksessa hinnanmuutos johtui euroon siirtymisestä johtuneista pyöristyksistä tasalukuihin. Lisäksi nämä pyöristykset olivat suuruusluokaltaan pieniä, 0,3 prosenttia sekä 2,94 ja 1,47 prosenttia. Xxxx- xxxx tuomioistuimen mukaan huomioon oli otettava se, että pyöristyksillä hankitun palvelun hinta laski, mikä siis tapahtui sopimuskumppaniksi valitun yrityksen vahingoksi. Tällä perus- teella unionin tuomioistuin katsoi, etteivät hinnanalennukset muodostaneet olennaista sopimus- muutosta kyseisessä tapauksessa. Indeksiehdon muuttamisen osalta tuomioistuin katsoi, että jo alkuperäisessä sopimuksessa oli ollut ehto, jonka perusteella siinä käytetty indeksi oli mahdol- lista korvata uudemmalla, saman tutkimuslaitoksen tilastolla. Koska tehty muutos perustui al- kuperäiseen sopimukseen sisältyneeseen ehtoon, ja sillä ainoastaan korvattiin vanhempi indeksi uudemmalla, kyseessä ei ennakkoratkaisun mukaan ollut olennainen sopimusmuutos.183

Kolmanneksi Euroopan unionin tuomioistuin otti kantaa itävaltalaistuomioistuimen kysymyk- siin siitä, miten unionin oikeuden näkökulmasta on arvioitava sopimukseen vuonna 2005 teh- tyjä muutoksia, joilla sovittiin sopimuksen irtisanomiskiellosta vuosille 2005-2008 sekä lisä- alennuksista palveluhinnastoon. Unionin tuomioistuin katsoo ennakkoratkaisussaan, että sopi- mus julkisesta hankinnasta, joka on tehty toistaiseksi voimassaolevana, on poikkeuksellinen. Toisaalta tuomioistuin toteaa, ettei sellaista nimenomaisesti kielletäkään unionin oikeudessa.

182 Xxxxxxx 2012, s. 183-184, samaan kysymykseen huomiota kiinnittää myös Arrowsmith 2014, s. 578.

183 C-454/06, kohdat 59, 62, 63 ja 64-67.

Sama koskee ennakkoratkaisun mukaan myös irtisanomiskiellon sisältävää lauseketta. Tapauk- sessa alkuperäisen sopimuksen irtisanomiskieltolausekkeen voimassaolo oli päättynyt jo vuo- den 2000 alussa, eikä sopimusta ollut tämän jälkeen irtisanottu vuoteen 2006 mennessä. Asi- assa ei ollut näytetty myöskään, että hankintaviranomaisella olisi ollut tarkoitustakaan irtisanoa sopimusta vuosina 2005-2008. Tämän vuoksi ei kyseistä irtisanomisehtoa voitu tuomioistuimen mukaan pitää olennaisena muutoksena, mikäli tällaista lauseketta ei systemaattisesti sisällytetä mahdollisiin jatkosopimuksiin.184

Alennuksen korottamisen osalta tuomioistuin totesi, että lisäalennuksen myöntämisellä sopi- musta ei muuteta sopijaosapuoleksi valitun yrityksen eduksi, vaan tämän vahingoksi. Tämä ei tuomioistuimen mukaan voi johtaa kilpailun vääristymiseen. Tästä johtuen alkuperäisen sopi- muksen mukaiseen alennusprosenttiin tehtyä korotusta ei Euroopan unionin tuomioistuimen mukaan voinut pitää olennaisena muutoksena alkuperäiseen sopimukseen nähden. Käsittele- miinsä kysymyksiin viitaten unionin tuomioistuin ei katsonut tarpeelliseksi vastata enää itäval- talaistuomioistuimen muihin kysymyksiin.185

3.7.3 Wall –tapaus C-91/08

Tapauksessa oli kyse Frankfurtin kaupungin tekemästä, yleisö-WC-tilojen huoltoa, siivousta sekä kunnossa- ja ylläpitoa koskevasta konsessiosopimuksesta186. Hankinta käynnistyi joulu- kuussa 2002, kun Frankfurtin kaupunki julkaisi virallisessa lehdessään Euroopan Unionin laa- juisen ilmoituksen 11 kaupunkialueella sijaitsevien julkisten käymälöiden yllä- ja kunnossapi- dosta, huollosta ja siivouksesta. Lisäksi tarjouspyynnössä edellytettiin, että kaksi yleisö-WC:tä rakennettaisiin uudelleen. Vastineeksi kilpaillun voittaja saisi oikeuden kerätä maksuja noissa käymälöissä asioinnista sekä oikeuden käyttää kyseisissä yleisö-WC-tiloissa ja muualla Frank- furtin kaupungin alueella sijaitsevia mainospaikkoja.187

184 C-454/06, kohdat 73-75 ja 78-80.

185 C-454/06, kohdat 85-86.

186 Konsessio- tai käyttöoikeussopimuksessa on kysymys sopimustyypistä, jossa sopimuksen saaja kantaa sopi- mukseen sisältyvän liiketoimintariskin. Tämän riskin sopimuksensaaja puolestaan kattaa joko osittain tai koko- naan keräämällä maksuja liiketoiminnasta, johon se on saanut oikeuden sopimuksen kautta. Konsessio- eli käyt- töoikeussopimuksen tunnusmerkeistä laajemmin esimerkiksi Tolonen ja Siivonen 2017, s. 338-345.

187 C-91/08, kohta 11.

Frankfurtin kaupungin tarjouspyyntöön vastasi kaikkiaan viisi yritystä, joiden joukossa olivat kantaja Wall AG, sekä jätehuoltoon, puhtaanapitoon ja liikenneturvallisuuteen erikoistunut yri- tys, Frankfurter Entsorgungs- und Service GmbH (jatkossa FES). Frankfurtin kaupunki omisti FES:stä enemmistön, 51 prosenttia, mutta yhtiöjärjestysmääräyksen perusteella se ei voinut käyttää yhtiössä päätösvaltaa, koska päätökset tuli yhtiössä tehdä kolmen neljäsosan enemmis- töllä ja kaupungilla äänistä oli vain yksi neljäsosa. Käydyssä kilpailussa Wall AG suljettiin tarjouskilpailun ulkopuolelle maaliskuussa 2004 ja käyttöoikeussopimus myönnettiin FES:lle kesäkuun alussa 2004 tehdyllä päätöksellä. Vuoteen 2019 ulottuva sopimus asiasta solmittiin Frankfurtin kaupungin ja FES:n välillä heinäkuussa 2004.188

FES:n tekemissä tarjouksissa ja konsessiosopimuksessa oli korjattavien käymälöiden toimitta- jan osalta viitattu yhtenä mahdollisena alihankkijana Wall AG:hen. Mainospaikkojen osalta Wall oli esitetty ainoana yhteistyökumppanina. Tarjouspyynnössä oli ollut nimenomainen ehto, jonka mukaan tarjouspyynnössä esitettyä alihankkijaa ei voinut vaihtaa ilman hankintayksikön, Frankfurtin kaupungin lupaa.189

Sopimusta toteutettaessa FES kilpailutti ensin mainospaikkojen hallinnoinnin ja myynnin. Al- kuvuodesta 2005 käydyn tarjouskilpailun perusteella FES halusi ensin vaihtaa mainospaikoista vastaavan alihankkijan Wall:sta Deutsche Städte Medien GmbH –nimiseen yhtiöön (jatkossa myös DSM). FES saikin Frankfurtin kaupungilta luvan tähän alihankkijavaihdokseen kesä- kuussa 2005. Tämän jälkeen FES kilpailutti syksyllä 2005 myös uusien käymälöiden toimitta- misen, ja pyysi lokakuussa 2005 Frankfurtin kaupungilta lupaa vaihtaa alihankkijaa myös tältä osin. Kaupunki katsoi kuitenkin, että FES oli ainoastaan ilmoittanut vastaavansa konsessioso- pimuksen mukaisista velvoitteistaan itse, eikä tähän alihankkijavaihdokseen tarvinnut sen lu- paa.190

Wall AG valitti sekä mainospaikoista vastaavan alihankkijan vaihtamisesta että uusien käymä- löiden toimittajan vaihtamisesta paikalliseen tuomioistuimeen. Kantajana Xxxx vaati, että FES:iä kielletään toimeenpanemasta tekemiään alihankintasopimuksia, Frankfurtin kaupunkia kielletään hyväksymästä mainittuja toimittajanvaihdoksia sekä toissijaisesti FES ja Frankfurtin

188 C-91/08, kohdat 9, 15 ja 17.

189 C-91/08, kohdat 19–20.

190 C-91/08, kohdat 21–26.

kaupunki velvoitetaan korvaamaan sille yhteisvastuullisesti noin miljoona euroa. Asiaa tutkit- tuaan tuomioistuin päätyi pyytämään siinä esiin nousseista kysymyksistä Euroopan Unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisua.191

Frankfurtilaisen tuomioistuimen ennakkoratkaisupyynnössään esittämät kysymykset koskivat sitä, edellyttävätkö yhdenvertaisen kohtelun periaate, syrjinnän kielto sekä avoimuuden vaati- mus sitä, että tarjouskilpailussa hävinneelle osapuolelle suotavaa mahdollisuutta vaatia täytän- töönpanokieltoa tai sopimusten noudattamista asiassa. Toiseksi oikeus tiedusteli, millaisia me- nettelyjä sopimuksen muuttaminen sopimuskaudella mahdollisesti edellyttää, ja onko kilpailu tällöin avattava avoimeksi. Kolmanneksi oikeus kysyi, seuraako edellä mainittujen velvoittei- den laiminlyönnistä se, että sopimus on purettava, ja neljänneksi, mikä merkitys on sillä, että kyseessä oleva yrityksen omistuksesta yli puolet, mutta päätösvallasta vain neljäsosa on julkis- yhteisöllä.192

Unionin tuomioistuin lähestyi asiaa vastaamalla ensin kysymykseen siitä, edellyttävätkö yh- denvertaisen kohtelun periaate, syrjinnän kielto sekä avoimuuden vaatimus sopimusmuutosti- lanteessa kilpailun avaamista avoimeksi. Ensinnä tuomioistuin toteaa vastauksessaan, ettei Unionin oikeus säätele palvelukonsessioita eikä alihankkijan vaihtamista tällaisissa sopimuk- sissa millään tavoin. Samalla tuomioistuin huomauttaa, että jäsenvaltion hankintaviranomaisten on kuitenkin noudatettava EY-sopimuksen 43 ja 49 artiklaa193, jotka turvaavat työvoiman, ta- varoiden ja palvelujen vapaata liikkuvuutta EU-alueella säätämällä syrjinnän ja yhdenvertaisen kiellon periaatteesta. Näistä perustamissopimuksen määräyksistä puolestaan seuraa avoimuus- velvoite, jota viranomaisten on hankintayksikköinä noudatettava. Avoimuusvelvoitteen osalta tuomioistuin viittaa erityisesti ns. Coname –tapauksen (C-231/03) ratkaisun kohtaan 17, jossa tuomioistuin toteaa, että avoimuusvelvoitetta on noudatettava, kun kyseessä oleva hankinta voi kiinnostaa yrityksiä myös muissa jäsenvaltioissa. Se, että käsiteltävänä olevassa tapauksessa oli kyseessä hankinta, joka saattoi kiinnostaa yrityksiä myös muissa jäsenvaltioissa, kävi tuomio- istuimen mukaan ilmi siitä, että hankintailmoituksessa oli ilmoitettu sen olevan Euroopan unio- nin laajuinen hankinta. Avoimuusvelvoitteen olemassaolosta puolestaan seuraa tuomioistuimen mukaan se, että kaikkiin sopimusta koskeviin menettelyihin tulee liittyä sellainen avoimuus,

191 C-91/08, kohdat 27–28.

192 C-91/08, kohta 28.

193 Mainitut artiklat vastaavat Euroopan Unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen (SEUT) artikloja 49 ja 56.

jotta sopimuksesta kiinnostuneet tarjoajat voivat ilmaista kiinnostuksensa sitä kohtaan ja jotta menettelyjen asianmukaisuutta voidaan valvoa.194

Syrjimättömyyden periaatteesta ja avoimuusvelvoitteesta seuraa tuomioistuimen mukaan se, että olennaisiin sopimusehtoihin tehdyt muutokset voivat edellyttää uuden sopimuksen teke- mistä, ja näin ollen myös uuden tarjouskilpailun järjestämistä asiassa. Tällainen tilanne on kä- sillä silloin, kun alkuperäiseen sopimukseen tehdään olennaisia muutoksia ja ne osoittavat osa- puolten tahtoa neuvotella sopimuksen sisällöstä uudelleen. Olennaisen muutoksen kriteereiksi tuomioistuin asetti sen, onko tehty muutos sellainen, että sen seurauksena jotkin muutkin tarjo- ajat olisivat voineet tehdä tarjouksen, jos ehto olisi sisältynyt jo alkuperäiseen tarjouspyyntöön tai että tehty muutos olisi muuttanut tarjouskilpailun lopputulosta.195

Kyseessä olevassa asiassa tuomioistuin katsoi alihankkijan vaihtamisen voivan olla sellainen olennainen muutos, joka edellyttää uuden sopimuksen tekemistä ja uuden tarjouskilpailun jär- jestämistä. Ennakkoratkaisun mukaan käsillä olevassa tapauksessa tätä tulkintaa tuki erityisesti se seikka, että FES oli alkuperäisessä tarjouksessaan kertonut käyttävänsä uusittavien WC:iden toimittajana Wall Ag:tä, jolla on tuomioistuimen mukaan ollut todennäköisesti olennainen vai- kutus siihen, että sopimuksensaajaksi valittiin juuri FES-yhtiö. Sen asian tutkiminen, oliko ky- seisessä tapauksessa käsillä mainittuja olennaisia sopimusmuutoksia, oli EU-tuomioistuimen mukaan kuitenkin kansallisen tuomioistuimen tehtävä.196 Muina tarjoukseen nähden olennai- sina muutoksina, jotka vaatisivat uuden tarjouskilpailun järjestämistä, on oikeuskirjallisuudessa pidetty muun muassa toimitusajankohtaan tai materiaalien laatuun liittyviä erityisiä lupauk- sia.197

Mikäli kansallinen tuomioistuin päätyisi tulkinnassaan siihen, että kyseisessä konsessiosopi- muksessa hankintayksikkö on tehnyt olennaisia sopimusmuutoksia, joiden tavoitteena on ollut alkuperäisen sopimuksen uudelleenneuvottelu, sen on EU-tuomioistuimen mukaan ryhdyttävä toimiin menettelyn avoimuuden palauttamiseksi. Xxxxxxxxx avoimuuden turvaamisessa tulee ennakkoratkaisun mukaan käyttää kaikkia kansallisen lainsäädännön sallimia keinoja tähän ta- voitteeseen pääsemiseksi. Näihin keinoihin tuomioistuimen mukaan lukeutuvat myös uuden sopimuksentekomenettelyn käynnistäminen. 198

194 C-91/08, kohdat 33-36.

195 C-91/08, kohdat 37-38.

196 C-91/08, kohdat 39-41.

197 Poulsen 2012, s. 178.

198 C-91/08, kohdat 42-43.

Seuraavaksi tuomioistuin otti kantaa siihen kysymykseen, mikä merkitys asiassa on annettava sille, että FES:stä enemmistön omistaa julkisyhteisö, Frankfurt am Mainin kaupunki. Tuomio- istuin huomauttaa aluksi, että EU:n perussopimusten vaatimukset koskevat viranomaisia, eivät yrityksiä. Ennakkoratkaisun mukaan sitä, onko FES:n kaltainen yritys rinnastettava viranomai- seen, on tutkittava selvittämällä, käyttääkö julkisyhteisö siinä määräysvaltaa ja toimiiko yritys markkinoilla kilpailuehtoisesti. FES:n osalta tuomioistuin toteaa, että vaikka kaupunki omistaa siitä enemmistön, se ei kuitenkaan voi käyttää yhtiössä määräysvaltaa, koska päätökset yhtiö- kokouksessa tulee tehdä kolmen neljäsosan enemmistöllä. EU-tuomioistuin antaa merkitystä myös sille, että loppuosa, 49 prosenttia yhtiön omistuksesta jakaantuu yksityisille omistajille, tässä tapauksessa yksityiselle yritykselle, eikä muille viranomaisille. Näin ollen FES ei tuomio- istuimen mukaan täytä ensimmäistä, määräysvaltaa koskevaa kriteeriä.199

Toisen kriteerin, markkinaehtoisuuden osalta tuomioistuin toteaa, että FES saa liikevaihdostaan yli puolet sopimuksista, jotka koskevat Frankfurtin kaupungin jätehuoltoa ja katujen kunnossa- pitoa koskevista sopimuksista. FES:n tapauksessa sopimukset ovat syntyneet markkinoilla kil- pailuolosuhteissa, jolloin kysymyksessä on tavanomainen kauppasuhde. Lisäksi se hankkii merkittävän osan tuloistaan sopimuksilla, jotka on solmittu yksityisten kanssa tai muiden vi- ranomaisten kuin Frankfurtin kaupungin kanssa. Edellä todetusta johtuen tuomioistuin toteaa, että FES toimii markkinoilla kilpailuehtoisesti, joten myöskään toinen kriteeri ei sen osalta täyty. 200

Saksalainen tuomioistuin oli tiedustellut EU-tuomioistuimen ennakkoratkaisua myös kysymyk- sistä, jotka koskivat sitä, tulisiko tehty sopimus mahdollisesti purkaa ja seuraako yhdenvertai- sen kohtelun periaatteesta, syrjinnän kiellosta sekä avoimuuden vaatimuksesta se, että tarjous- kilpailussa hävinneelle osapuolelle on suotava mahdollisuus vaatia täytäntöönpanokieltoa tai sopimusten noudattamista asiassa. EU-tuomioistuin lähtökohta vastauksessaan edellä mainit- tuihin kysymyksiin on, että yhdenvertaisen kohtelun periaatteesta ja syrjinnän kiellosta ei seu- raa sekä niistä seuraavasta avoimuusvelvoitteesta sitä, että kansallisen tuomioistuimen tulisi purkaa sopimus tai määrätä se toimeenpanokieltoon. Tilanteessa, jossa EU-lainsäädännössä ei säädetty asiasta, kansallisen oikeuden tulee ainoastaan turvata kansalaisten oikeudet hakea

199 C-91/08, kohdat 45-47, 49-51 ja 53.

200 C-91/08, kohdat 54-57.

muutosta ratkaisuihin tilanteissa, joissa mainittuja oikeuksia väitetään rikotun. Edelleen kan- sallisessa oikeudessa tulee huolehtia siitä, etteivät nämä muutoksenhakukeinot ole suhteetto- man vaikeasti saavutettavia, käytännössä mahdottomia käyttää tai huomattavasti epäedullisem- pia kuin vastaavat kansallisen oikeuden menettelyt.201

Tarkasteltaessa nyt käsiteltyä tapausta, on mielenkiintoista havaita, kuinka Euroopan unionin tuomioistuimen linja julkisten hankintojen sopimusmuutoksien suhteen näyttää kiristyvän vuo- sien saatossa. Aiemmin, muun muassa Succhi di Fruta –tapauksessa Euroopan Unionin tuo- mioistuin oli pannut painoa sille, oliko sopimusmuutosten mahdollisuudesta ilmoitettu alkupe- räisen hankintailmoituksessa yksiselitteisellä ja selkeällä ehdolla202. Käsiteltävänä olevassa ta- pauksessa tällainen yksiselitteinen ehto oli sisältynyt sopimusehtoihin. Tästäkin huolimatta tuo- mioistuin oli katsonut alihankkijan muutoksen olevan olennainen muutos alkuperäisiin sopi- musehtoihin verrattuna203.

3.7.4 Belgacom –tapaus C-221/12

Asiassa oli kysymys käyttöoikeus- eli konsessiosopimuksesta, jossa neljä kuntien muodosta- maa yhteenliittymää, jotka tarjosivat televiestintäpalveluja kaapeliverkkojen välityksellä, päät- tivät luovuttaa nämä oikeudet ilman tarjouskilpailua Telenet NV –yhtiölle. Aiemmin mainitut kuntien omistamat yhtiöt olivat aiemmin itse harjoittaneet omistamissaan kaapeliverkoissa te- leviestintäpalvelujen tarjoamista. Vuonna 1996 kyseiset kuntaomisteiset yhtiöt olivat luovutta- neet apporttina verkkojensa käyttöoikeuden 50 vuodeksi perustetulle yhtiölle, Telenet NV:lle. Kyseisestä apporttiomaisuutta vastaan kuntaomisteiset yhtiöt saivat 1,51 prosentin osuuden pe- rustetusta yhtiöstä ja Telenet NV puolestaan yksinomaisen käyttöoikeuden televiestintäpalve- luiden välittämiseen ja oikeuden multimediapalveluiden tarjoamiseen.204

Yhtiön perustamisen jälkeen mainitut kuntaomisteiset yhtiöt perustivat IN-DI –nimisen yhtiön, jonka puitteissa he ryhtyivät tarjoamaan interaktiivisia, digitaalisia televisiopalveluita omista- massaan kaapeliverkossa. Telenet ei hyväksynyt yhtiöiden toimintaa, vaan katsoi sen rikkovan

201 C-91/08, kohdat 65 ja 75.

202 C-496/99, kohta 126.

203 C-91/08, kohta 25.

204 C-221/12, kohdat 5-6.

vuonna 1996 tehtyä sopimusta ja vaati nostamassaan kanteessa tuomioistuinta kieltämään mai- nittuja kuntaomisteisia yhtiötä harjoittamasta kyseistä toimintaa. Samaan aikaan kanteen vi- reillä ollessa osapuolet neuvottelivat sovinnosta, jonka he saavuttivat vuonna 2007.205

Kuntayhtiöiden joulukuussa 2007 hyväksymässä sovinnossa määrättiin, että Telenet saa käyt- töoikeuden kaapeliverkkoihin alkuperäisen sopimuksen jäljellä olevan sopimuskauden ajaksi, 38 vuodeksi. Verkon käytön osalta sopimuksessa määriteltiin korvaus, joka Telenetin tuli suo- rittaa korvauksena verkon hallinnasta, poistoista huolto- ja korjaustoimenpiteistä, sekä sen laa- jentamisesta ja parantamisesta. Lisäksi sovittiin, että Telenet saa yksinoikeuden televisiopalve- luiden lisäksi erilaisiin internet- ja puhelinpalveluiden sekä niin analogisten kuin digitaalisten- kin televisiopalveluiden välittämiseen verkossa. Samalla sopimuksella kuntien omistamat tele- visiopalvelut ja niihin liittyvät sopimukset siirrettiin Telenetille 350 miljoonan euron korvausta vastaan. Lopullisessa sopimuksessa, joka tehtiin vuonna 2008, maksettava korvaussumma nousi 425 miljoonaan euroon, joka oli 5 miljoonaa suurempi, kuin se tarjous, jonka Belgacom oli kuntayhtiöille sovintosopimuksen valmistelun aikana tehnyt.206

Belgacom valitti kuntien tekemästä päätöksestä Raad van State van België:een. Valituksessaan se vetosi erityisesti SEUT 49 ja 56 artikloihin. Artikla 49 käsittelee jäsenmaiden kansalaisten vapaata oikeutta sijoittua EU-alueelle sekä oikeutta harjoittaa liikettä ja ammattia toisessa jä- senvaltiossa. Artikla 56 puolestaan koskee palvelujen vapaata liikkuvuutta EU-alueella. Kun- tien omistamat yhtiöt puolestaan vetosivat siihen, että kyseessä ei ole syrjimättömyysperiaat- teen loukkaaminen, koska yhtiöillä on ollut sopimuksen tekemiseen sitä kilpailuttamatta täs- mälliset, asiasisällöltään oikeat, oikeudellisesti perusteltavissa olevat syyt. Tällaisina objektii- visina perusteina vastaajat pitivät vuonna 1996 solmitun sopimuksen mukaisia Telenetin etu- ja etuosto-oikeuksia, joiden huomioimatta jättäminen olisi voinut johtaa pitkään ja raskaaseen oikeudenkäyntimenettelyyn ja suuriin vahingonkorvauksiin. 207

Ennakkoratkaisua Euroopan unionin tuomioistuimelta pyytänyt Raad van State van België toi kysymyksissään esille sen, ettei riita kuulunut minkään julkisia hankintoja koskevan direktiivin soveltamisalaan. Sopimuksen tekemistä oli kuntien puolelta perusteltu vuonna 1996 tehdyllä sopimuksella ja siihen liittyneellä sovintosopimuksella. Sovintosopimuksen osalta Belgialainen tuomioistuin katsoi, että sillä oli merkittävästi ylitetty se, mistä alkuperäisessä sopimuksessa oli

205 C-221/12, kohdat 8-10.

206 C-221/12, kohdat 11-12.

207 C-221/12, kohdat 13-16.

sovittu. Samalla tuomioistuin kuitenkin pohti, voitaisiinko tällaista pitää sallittuna sillä perus- teella, että sovintosopimuksen laajentumiseen alkuperäiseen verrattuna on olennaisesti vaikut- tanut tekninen kehitys, joka ei millään tavoin ole ollut osapuolten ennakoitavissa sopimuksen- tekohetkellä vuonna 1996. 208

Pohdiskelujensa päätteeksi Raad van State van België esitti Euroopan unionin tuomioistuimelle kolme kysymystä, joissa se tiedustelee ensiksi sitä, voiko belgialainen yritys vedota belgialai- sessa tuomioistuimessa EU:n perussopimuksien sisältämiin periaatteisiin hankinta-asiassa, joka ei kuulu minkään direktiivin soveltamisalaan, ja joka tapahtuu Belgiassa. Toiseksi tuomioistuin tiedustelee ennakkoratkaisua kysymykseen, voiko asiassa saavutettu sovinto olla sellainen ob- jektiivinen olosuhde, jonka vuoksi sopimuksen tekemistä ilman hankintamenettelyä olla sallit- tua, etenkin, jos sovintosopimuksen täytäntöönpanokiellosta seuraisi merkittäviä taloudellisia tappioita ja se, että kuluttajat jäisivät ilman kyseessä olevia TV-palveluita joksikin ajaksi. Kol- manneksi belgialainen tuomioistuin tiedustelee, asettaako Unionin lainsäädäntö joitakin rajoi- tuksia tällaisen sovintosopimuksen sisällölle, vai voiko siinä mennä pidemmälle, kuin mistä alkuperäisessä sopimuksessa on sovittu.209

Vastauksessaan belgialaisen oikeusistuimen ensimmäiseen kysymykseen siitä, onko kyseisessä tapauksessa, jossa kaikki osapuolet olivat belgialaisia, mahdollista vedota EU:n perussopimus- ten säädöksiin, unionin tuomioistuin katsoi tämän olevan mahdollista, jos kyseessä on palvelu- konsessiosopimus, johon liittyy rajat ylittävä intressi. Tuomioistuin totesi, että rajat ylittävän intressin olemassaolon voi päätellä sopimuksen taloudellisesta merkityksestä, sen suorittamis- paikasta tai teknisistä vaatimuksista. Näiden ehtojen täyttymisen arviointi on kansallisen tuo- mioistuimen tehtävä, mutta EU-tuomioistuin toteaa, että kyseessä olevassa tapauksessa kansal- linen tuomioistuin näyttää jo selvittäneen asiaa ja päätyneen sopimuksen huomattavan talou- dellisen arvon perusteella siihen lopputulokseen, että rajat ylittävä intressi on asiassa käsillä. EU-tuomioistuimen mukaan varsinkin tapauksissa, joissa avoimuusvelvoitetta on rikottu, ei tar- kastelussa tule rajoittua siihen, onko rajat ylittävää kiinnostusta tosiasiassa osoitettu, koska tar- joajilla ei ole tähän lähtökohtaisesti mahdollisuutta velvoitteen laiminlyönnin vuoksi. Mikäli asiaan liittyy varma rajat ylittävä intressi, avoimuusperiaatetta tulee hankinnassa soveltaa, vaikka kaikki asianosaiset olisivatkin sijoittuneet samaan maahan. Yhteenvetona unionin tuo- mioistuin toteaa, että SEUT artikloja 49 ja 56 voidaan soveltaa kyseiseen sopimukseen.210

208 C-221/12, kohdat 18-20.

209 C-221/12, kohta 24.

210 C-221/12, kohdat 25-34.

Toiseen kysymykseen, kysymykseen siitä, voivatko asiaan liittyvät olosuhteet olla sellaisia, että syrjimättömyyden ja avoimuuden periaatteista voisi poiketa, Euroopan unionin tuomioistuin vastaa, että tällaisina poikkeamiseen oikeuttavina olosuhteina kysymykseen tulevat vain pakot- tavat yleistä etua koskevat syyt. Tuomioistuimen mukaan käsiteltävänä olevassa asiassa tällai- sia syitä ei ollut käsillä. Pakottavana yleistä etua koskevana syynä ei sen mukaan voida pitää sitä, että sovintosopimuksen riitautuminen voisi johtaa sopimuksen osapuolten kärsimiin talou- dellisiin tappioihin ja omistuksen arvon alentumiseen. Tällaisena arvon alentumisena on pidet- tävä myös sitä, että sovintosopimuksen riitautumisen vuoksi kaikki kuluttajat eivät mahdolli- sesti saakaan tilaamiaan TV-palveluita. Samaa perustelua on sovellettava väitteeseen, jonka mukaan syynä sovintosopimuksen solmimiselle oli odottamaton tekninen kehitys. Tuomiois- tuimen mukaan myös tätä perustelua on pidettävä taloudellisen arvon alentumiseen liittyvänä syynä. Xxxxxxxxxx kysymykseen sovintosopimuksen sisällöstä Euroopan unionin tuomioistuin ei katsonut edellä sanotun vuoksi olevan tarvetta vastata. 211

Oikeustapausta tuoreeltaan kommentoinut Xxxxxx Xxxxx päätyi omassa arviossaan siihen, ettei tuomioistuimen ennakkoratkaisuun sisältynyt mitään yllättävää. Xxxxxxx mukaan tapauksessa oli kysymys selkeästä konsessiosopimuksesta, johon viittaa erityisesti Telenetin kantama talou- dellinen riski. Toiseksi Xxxxx piti itsestään selvänä, että kilpailevalla yrityksellä oli oikeus ve- dota asiassa SEUT:iin kansallisessa tuomioistuimessa. Tähän kysymykseen liittyen Xxxxx kiinnitti huomiota siihen seikkaan, että tapauksessa Unionin tuomioistuin vahvisti SEUT 49 ja 56 artikloissa tasavertaisen kohtelun ja avoimuusperiaatteen rajoittamisen olevan mahdollista vain erityisen tiukkojen reunaehtojen vallitessa, joita nyt käsiteltävässä tapauksessa ei ollut kä- sillä. Xxxxxxxxxx merkillepantavana huomiona hän esittää kommentaarissaan, että tapauksen syntyajankohtana ei vielä ollut voimassa uudempaan hankintadirektiiviin sisältyvää konses- siosopimuksia koskevaa sääntelyä. Xxxxx katsoo, että mikäli tämä hankinta olisi toteutettu han- kintadirektiivin 2014 sääntelyn voimassaollessa, olisi ennakkoratkaisu ollut sama. 212

Unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisuun sisältyvien selostusten perusteella vaikuttaa ilmei- seltä, että kunnallisten yhtiöiden pyrkimyksenä oli suosia sopimuksella aiempaa toimittajaa. Väitteet siitä, että sopimuksen pyrkimyksenä oli yksinomaan välttää oikeusriita, ei vaikuta us-

211 C-221/12, kohdat 35-36 ja 38-45.

212 Brown 2014, s. 49-50.

kottavalta muun muassa kansallisen tuomioistuimen lausuntojen sekä sopimuksen alkuperäi- seen verrattuna huomattavan laajenemisen vuoksi.213 Tästä näkökulmasta Euroopan Unionin tuomioistuimen ratkaisu on perusteltu. Oikeutta ei pidä voida käyttää shikaaninomaisesti julki- sissa hankinnoissakaan. Mikäli osapuolten aitona tarkoituksena olisi todella ollut oikeusriidan välttäminen, olisi arviointi voinut, tai sen ainakin olisi pitänyt olla toinen, mistä enemmän seu- raavan oikeustapauksen, Xxxx Xxxxxx –tapauksen, yhteydessä.

3.7.5 Finn Frogne –tapaus C-549/14

Asiassa oli kysymys Tanskan valtion vuonna 2007 käynnistämästä hankintamenettelystä, jossa noudatettiin neuvottelumenettelyä. Menettelyn tarkoituksena oli hankkia maan pelastusviran- omaisille kokonaisviestijärjestelmä sekä siihen liittyvät ylläpitopalvelut usean vuoden ajaksi. Menettelyn aikana valtiota edustavaksi toimivaltaiseksi viranomaiseksi asiassa tuli kansallisen poliisin hätäviestintäkeskus (Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation, CFB). Käydyissä neuvottelumenettelyssä järjestelmän toimittajaksi valittiin Terma, jonka kanssa teh- tiin 4.2.2008 sopimus hankinnasta, jonka vähimmäisarvo oli yli 40 miljoonaan euroa ja eri op- tioineen jopa yli 70 miljoonaa euroa.214

Sopimuskauden aikana hankinnassa ilmeni vaikeuksia toimitusaikataulussa. Aikatauluvaikeu- det olivat niin suuria, että ne estivät alkuperäisen sopimuksen täytäntöönpanon. Molemmat so- pijaosapuolet kiistivät olevansa vastuussa mainituista ongelmista. Neuvoteltuaan asiasta osa- puolet pääsivät sopimukseen, jossa hankintasopimusta rajattiin koskemaan kahta radioviestin- täjärjestelmää, joiden arvo oli noin 4,7 miljoonaa euroa sekä kahta palvelinkeskusta, jotka Terma oli vuokrannut projektia varten, arvoltaan noin 6,7 miljoonaa euroa. Muilta osin osapuo- let luopuivat vaatimuksistaan asiassa.215

Ennen sovintosopimuksen tekemistä CFB julkaisi Euroopan Unionin virallisessa lehdessä 19.10.2010 ilmoituksen aikeestaan tehdä edellä kuvattu sopimus asiassa. Xxxx Xxxxxx A/S (jat- kossa Frogne), joka ei ollut osallistunut alkuperäiseen hankintamenettelyyn, valitti asiasta Tanskan julkisia hankintoja koskevaan valituslautakuntaan (Klagenævnet for Udbud). Lauta-

213 C-221/12, kohdat 18-20.

214 C-549/14, kohdat 2, 8 ja 9.

215 C-549/14, kohdat 10-11.

kunta hylkäsi 10.12.2010 Frognen toimeenpanokieltoa koskevan vaatimuksen, ja sovintosopi- mus CRB:n ja Terman välillä allekirjoitettiin 17.12.2010. Valituslautakunta hylkäsi Frognen pääasiaa koskevat vaatimukset 3.11.2011.216

Valituksessaan Frogne oli vaatinut tehdyn sovintosopimuksen julistamista pätemättömäksi ja perustellut vaatimustaan hankintaviranomaisen velvollisuudella käynnistää uusi hankintame- nettely tapauksissa, joissa sopimukseen tehdään olennaisia muutoksia. Tanskalainen tuomiois- tuin, Østre Landsret, jonka käsiteltäväksi Frogne oli valituslautakunnan päätöksen saattanut, hylkäsi vaatimukset tuomiollaan 20.12.2013. Tuomioistuin katsoi tuomiossaan, että sovintoso- pimuksessa oli kysymys olennaisesta muutoksesta sopimukseen ja että sen tekeminen rikkoi yhdenvertaisuus- ja avoimuusperiaatetta. Toisaalta se katsoi, ettei CRB:n ja Xxxxxx tarkoituk- sena ollut kiertää hankintalainsäädäntöä ja sopimus olisi voitu tehdä ilman erillistä ilmoitusta aikeesta solmia sovinto. Näin ollen sitä ei voitu julistaa pätemättömäksi.217

Ylimmässä tanskalaisessa tuomioistuimessa (Højesteret) asiaa käsiteltäessä Frogne tiivisti vaa- timustensa perusteeksi esittämänsä väitteet siihen, tuliko hankinnasta järjestää uusi hankinta- menettely, jos alkuperäisen sopimuksen perusteena olleeseen sopimukseen on tehty olennaisia muutoksia. Tuomioistuin pohti asiaa erityisesti edellisen hankintadirektiivin 2. artiklan sovel- tamisalan ja Euroopan Unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännön näkökulmasta päättäen pyy- tää kysymykseen Euroopan Unionin tuomioistuimen ennakkopäätöstä. Tuomioistuimen kantaa pyydettiin erityisesti siihen, onko alkuperäisen hankintasopimuksen muuttaminen riidanratkai- semiseen liittyvän sovintosopimuksen kautta sellainen menettely, joka itsessään edellyttää uu- den tarjouspyynnön esittämistä.218

Arvioidessaan ennakkoratkaisupyynnön kohteena olevaa asiaa, Euroopan Unionin tuomioistuin totesi ensin sen noudattamasta oikeuskäytännöstä seuraavan, että sopijaosapuolet eivät julki- sessa hankinnassa voi muuttaa alkuperäisiä sopimusehtoja ilman uutta hankintamenettelyä, jos muutetut ehdot poikkeaisivat olennaisesti alkuperäisistä ehdoista. Olennaisina muutoksina tuo- mioistuin piti muun muassa sopimuksen merkittävää laajentamista, sopimuksen taloudellisen tasapainon muuttamista tai sellaista muutosta, joka alkuperäisiin ehtoihin sisältyneenä olisi

216 C-549/14, kohdat 12-15.

217 C-549/14, kohdat, 16-20.

218 C-549/14, kohdat 23-26.

mahdollistanut jonkin toisen tarjouksen valitsemisen tai muiden tarjoajien osallistumisen han- kintamenettelyyn.219

Unionin tuomioistuin kiinnitti asiassa huomiota erityisesti viimeiseen kriteeriin. Sopimuksen supistaminen alkuperäisestä voi tehdä sen mielenkiintoiseksi myös muille kuin alkuperäiseen kilpailuun osallistuneille tarjoajille. Hankinnan supistuminen alkuperäisestä voi johtaa myös soveltuvuutta koskevien vaatimusten alenemiseen, mikä myös osaltaan mahdollistaa uusien toi- mijoiden osallistumisen hankintamenettelyyn. Lisäksi tuomioistuin kiinnitti huomiota erityi- sesti ratkaisuihin C-91/08 (Wall) ja C-454/06 (Pressetext Nachtrichtenagentur), joiden perus- teella on katsottava, että hankintayksikön on sopimusta olennaisesti muuttaessaan joko järjes- tettävä asiasta uusi tarjouskilpailu tai vaihtoehtoisesti muutoksen on perustuttava alkuperäisessä sopimuksessa olleeseen yksiselitteiseen ehtoon.220

Euroopan Unionin tuomioistuin tunnistaa ennakkoratkaisussaan asian poikkeuksellisuuden. So- vintosopimuksen tarkoituksena ei ole ollut neuvotella uusiksi sopimuksen olennaisia ehtoja, vaan sillä on pyritty ratkaisemaan sopimuksen täytäntöönpanossa ilmenneet ongelmat. Merkil- lepantavaa on, että tuomioistuin piti käsiteltävänä olevassa asiassa ilmenneitä ongelmia ennalta arvaamattomina ja kyseessä olevaa hankintaa, monimutkaisen tietojenkäsittelyjärjestelmän ke- hittämistä, hankintana, johon liittyy epävarmuustekijöitä.221

Tuomioistuin toteaa kuitenkin, että hankintaan liittyvistä epävarmuustekijöistä tai siitä seikasta, ettei osapuolten tarkoituksena ole ollut sopimuksen ehtojen uudelleenneuvottelu, ei saa tehdä johtopäätöstä, jonka perusteella yhdenvertaisuuden periaatetta voitaisiin tällaisissa tilanteissa jättää noudattamatta. Viitaten ratkaisuun tapauksessa C-337/98 tuomioistuin toteaa, ettei osa- puolten mahdollisille intentioille sopimusmuutoksia tehtäessä tule antaa merkitystä. Edelleen tapaukseen C-221/12 (Belgacom) viitaten se toteaa, ettei tasavertaisen kohtelun ja yhdenvertai- suuden periaatetta voi jättää noudattamatta edes silloin, kun kysymys on sopimusriidan ratkai- semisesta. 222

Tuomioistuimen mukaan ongelmat, jotka aiheutuvat siitä, että jotkin julkiset hankinnat ovat luonteeltaan automaattisesti epävarmoja, tulisi ratkaista alkuperäiseen hankintasopimukseen

219 C-549/14, kohta 28.

220 C-549/14, kohta 29-30.

221 C-549/14, kohdat 31, 32 ja 36.

222 C-549/14, kohdat 33-34.

otetuilla muutosehdoilla, joissa määrätään hankintayksikön oikeudesta muuttaa sopimusta en- nalta määrätyillä tavoilla ja tilanteissa. Lisäksi se viittaa ennakkoratkaisussaan edellisen han- kintadirektiivin 28 ja 31 artikloihin, joissa säädetään mahdollisuudesta tehdä määrätyissä tilan- teissa suorahankintoja. Toisaalta tuomioistuin itsekin katsoi, etteivät suorahankinnalle direktii- vissä säädetyt edellytykset täyttyneet kyseisessä tapauksessa. Mikäli näitä keinoja ei ole käy- tetty, toteaa tuomioistuin viitaten Succhi di Fruta -ratkaisuun (C-496/99), että tällöin hankin- tayksikön on järjestettävä olennaisia sopimusmuutoksia tehdessään uusi tarjouskilpailu.223

Edellä sanotun perusteella, pohjautuen edellisen hankintadirektiivin 2. artiklaan, Euroopan Unionin tuomioistuin toteaa ennakkoratkaisussaan, ettei tehdyn hankintasopimuksen muutta- minen olennaisilta osiltaan ilman uutta hankintamenettelyä ole mahdollista edes silloin, kun kyseessä on tosiasiallisesti riidanratkaisu, joka liittyy kyseessä olevan sopimuksen täyttämi- seen. Toisin asiaa voidaan tuomioistuimen mukaan tulkita vain, mikäli tästä on alkuperäisessä hankintasopimuksessa ollut tästä nimenomainen ja sen soveltamisperiaatteet rajaava ehto.224

Euroopan Unionin tuomioistuimen tulkintaa sopimusmuutosten mahdollisuudesta julkisissa hankinnoissa on pidettävä jokseenkin erikoisena.225 Tulkinta johtaa käytännössä tilanteeseen, jossa hankintayksikön tulisi hankintaa valmistellessaan käytännössä tietää, millaisia sopimus- riitoja tai -ongelmia sen täytäntöönpanoon liittyy. Ajatusta on pidettävä absurdina ja normaalin sopimusoikeudellisen käsityksen vastaisena. Toisaalta hyväksyttävänä unionin tuomioistuimen oikeuskäytännön tai edes yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden, kuten sopimuksen sito- vuuden periaatteen, näkökulmasta ei voida pitää hankintasopimusta, jossa kaikkiin kohtiin on sisällytetty muutosvaraus.

Toisaalta esimerkiksi Public Procurement Law Review –lehteen oikeustapausanalyysin tapauk- sesta kirjoittanut Xxxxx katsoo ratkaisun vain kirkastaneen sitä linjaa, joka tuomioistuimella on ollut jo pressetext –ratkaisusta saakka, mutta johon liittyi lukuisia epävarmuustekijöitä. Xxx- xxx selventämiseen tuomioistuinta haastettiin Xxxxxxx mukaan jo Wall –tapauksen (C-91/08) yhteydessä, mutta tuolloin tuomioistuin ei ottanut kantaa kaikkiin näihin kysymyksiin. Tällai- sina epäselvinä kysymyksinä Xxxxx pitää muun muassa sitä, onko myös sopimuksen arvon

223 C-549/14, kohdat 35-38.

224 C-549/14, kohdat 40-41.

225 Xxxxx-Xxxxx Xxxxxxx toteaa tapausta koskeneessa oikeustapausanalyysissään ratkaisun lopputuloksen osoitta- van: ”Kuinka vaikeassa ja kaupallisille realiteeteille vieraassa todellisuudessa hankintoja tehdään.” Halonen 2016, s. 7.

vähentyminen sallittu sopimusmuutos. Tähän kysymykseen ennakkoratkaisu tarjosi selkeän vastauksen, kysymyksessä on tällöinkin olennainen muutos.226

Toinen kysymys, johon ennakkoratkaisu tarjoisi Xxxxxxx mukaan vastauksen, liittyi sopimus- muutosten luonteen arviointiin. Arvioinnissa ei tule hänen mukaansa tuomioistuimen päätöksen jälkeen arvioida osapuolten intentioita, vaan sopimusmuutoksia on arvioitava objektiivisesti, muuttavatko sopimusmuutokset sopimusta olennaisesti vai eivät? Kolmanneksi Xxxxx katsoo omassa oikeustapausanalyysissään, että tuomioistuimen ennakkoratkaisu osoittaa, että sille ta- valle, jota kautta sopimusmuutokset syntyvät, ei tule antaa merkitystä, ainoastaan sille, muo- dostavatko nämä kilpailunrajoituksen SEUT 101 artiklan tarkoittamalla tavalla.227

Xxxx Xxxxxx –tapauksen yhteydessä Euroopan unionin tuomioistuimen julkisten hankintasopi- musten sopimusmuutoksia koskeva tulkintalinja saavutti eräänlaisen lakipisteensä. Aiemmin oikeuskirjallisuudessa oli pohdittu, olisiko hankintasopimuksen päättäminen sopimalla mah- dollista suoritushäiriötilanteissa228. Esimerkiksi aiemmin käsiteltyyn Belgacom –tapaukseen verrattuna selkeänä erona tapauksissa on se, että Finn Frogne –tapauksessa kysymys oli aidosta suoritushäiriöstä, eikä mikään seikka tapauksessa viittaa siihen, että osapuolten tavoitteena oli jokin muu kuin sopimussuhteen kunniallinen päättäminen yhteisellä sopimuksella. Nyt käsi- teltävänä olevan ennakkoratkaisun perusteella sopiminen sopimuksen päättämisestä julkisessa hankinnassa ei kuitenkaan ole mahdollista.

226 Brown 2017, s. 9.

227 Brown 2017, s. 9-10.

228 Halonen 2016, s. 6.

4 JULKISTEN HANKINTOJEN SOPIMUSAJATTELUN KEHITTÄMIS- TARPEITA

4.1 Julkisten hankintojen kehityssuuntia

Tänä päivänä tehtävät julkiset hankinnat eivät enää ole vain yksinkertaisia tavarahankintoja, vaan niiden kautta hankintayksiköt järjestävät jopa ydintoimintojansa hoitamisen yhdessä yk- sityisen sektorin toimijoiden kanssa. Sopimusmuutoksia julkisissa hankinnoissa käsittelevässä artikkelissaan Xxxxxxx pitää erityisen kompleksisina sopimusalueina julkisissa hankinnoissa infrastruktuurihankkeita, IT-hankkeita ja PPP-projekteja.229 Kotimaisina esimerkkeinä tällai- sista monimutkaisista, verkostomaisista julkisten palveluiden ydintoimintoja koskevista han- kinnoista toimivat esimerkiksi Länsi-Pohjan sairaanhoitopiirin alueen kuntien ja Mehiläisen muodostaman ryhmittymän perustama yhteisyritys, joka käytännössä vastaa koko sairaanhoi- topiirin alueen sosiaali- ja terveydenhuollosta. Sopimus yhteisyrityksen kanssa on suunniteltu olemaan voimassa kaikkiaan 15 vuotta, aina vuoden 2032 loppuun saakka.230 Vastaavan kaltai- sia sosiaali- ja terveyspalveluiden ulkoistamisia on terveysasemien ja yksittäisten pienempien sairaaloiden osalta tehty lukuisissa kunnissa231. Tätä kirjoitettaessa eduskunnan käsittelyssä olevassa SOTE-uudistuksessa yksityisen palveluntuotannon kasvavaan rooliin palvelujen tuo- tannon tehostamisessa on myös asetettu suuria toiveita232.

Xxxxxx Xxxxx esittää omassa yritystoiminnan ulkoistamista ja sopimusvastuuta koskevassa li- sensiaattityössään Xxxx Xxxxxxxx väitöskirjaan tukeutuen, että klassisen sopimusoikeuden mu- kaisessa pistemäisessä sopimusmallissa pyritään niin sanottuun täydelliseen sopimukseen. Täy- dellisessä sopimuksessa pyritään jo sopimuksentekohetkellä esittämään kaikki mahdolliset so- pimuksen virhetilanteet sekä niihin liittyvät seuraukset riskinjakoineen. Xxxxxx mukaan täydel- lisen sopimuksen edellytyksenä olisi molempien osapuolien täydellinen rationaalisuus sekä täy-

229 Poulsen 2012, s. 171.

230 Länsi-Pohjan Yhteisyritys Oy:n sopimusluonnos 19.5.2017, s. 9-10 ja 13.

231Mehiläinen ilmoittaa internet-sivuillaan vastaavansa terveyskeskuksista muun muassa Espoossa, Lahdessa ja Jyväskylässä, xxxxx://xxx.xxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxx/xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx. Attendo puolestaan kertoo omilla si- vuillaan vastaavansa yli 30 suomalaisen kunnan terveyskeskuspalveluista xxxxx://xxx.xxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx- palvelumme. Xxxx kolmas suuri toimija, Pihlajalinna kertoo sivuillaan vastaavansa yhteisyrityksestä yhdeksän kunnan kanssa viidessä eri yhteisyrityksessä xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxx-xxxxxx/xxxxxxxxxxxx-xxxxxxxx-xxx- torin-kumppanina.

232 Hallituksen linjaus 7.11.2015: Aluejaon perusteet ja SOTE-uudistuksen askelmerkit, s. 2.

dellinen tietoisuus sekä menneistä, että tulevista riskeistä. Sanomattakin lienee selvää, että eri- tyisesti tulevaisuuden ennustaminen on haastavaa. Kiiha päätyykin toteamaan, että pistemäinen sopimusmalli puoltaa paikkansa tehtäessä yksinkertaisia ja selkeästi rajattavia sopimuksia. Täl- laisina Kiiha pitää esimerkiksi siivouspalveluihin liittyvien tehtävien tai yksinkertaisten kom- ponenttien valmistuksen ulkoistamista. Tällaisessa sopimussuhteessa Kiiha katsoo perinteisen, pistemäiseen sopimuskäsitykseen perustuvan sopimusmallin puoltavan paikkansa edelleen.233

Kiiha toteaa, että nykyaikaisissa sopimussuhteissa sopijaosapuolet muodostavat kuitenkin usein pitkäkestoisen, kiinteää yhteistyötä edellyttävän sopimussuhteen. Tällaisen pitkäkestoi- sen, laaja ja syvää yhteistyötä vaativan sopimussuhteen muodostuminen on sitä todennäköi- sempää, mitä lähempänä ulkoistettu toiminta on yrityksen toiminnan ydinaluetta. Tämän vuoksi Kiiha katsoo perinteisen, pistemäiseen sopimuskäsitykseen perustuvan sopimuksen olevan usein täysin riittämätön vastaamaan niihin haasteisiin, joita tällaiseen syvään ja pitkäaikaiseen yhteistyöhön liittyy. Muuttuneessa tilanteessa Kiiha pitää nykyaikaisen liike-elämän sopimus- suhteen ominaisina piirteinä joustavuutta. Hänen mukaansa keskeiseen rooliin osapuolten suh- teessa ovat nousseet kommunikaatio ja ne mekanismit, joilla muuttuneisiin olosuhteisiin pyri- tään vastaamaan. Tällaisessa sopimussuhteessa ei edes pyritä täydelliseen sopimukseen, vaan tiettyjä asioita voidaan tietoisesti jättää avoimiksi, jolloin sopimus muistuttaa enemmänkin pui- tesopimusta. Xxxxxx mukaan malli korostaa erityisesti sopimusoikeudellisten periaatteiden mer- kitystä sopimusten tulkinnassa.234

Samanlaisia havaintoja on tehnyt Xxxxx Xxxxxx-Xxxxxxx, joka katsoo omassa pitkäkestoisia liike- elämän sopimuksia ja sopimusoikeutta käsittelevässä väitöskirjassaan, että perinteinen, irtai- men esineen vaihdantaan käytetty tarjous-vastaus –malli ei vastaa riittävällä tavalla niihin ky- symyksiin, joita monimutkaisiin, pitkäkestoisiin liike-elämän sopimuksiin liittyy235. Nystén- Haarala toteaa myös, että huolimatta sopimusoikeudessa tapahtuneesta kehityksestä, sopimus- oikeudelliset tuomioistuinratkaisut vaikuttavat olevan melko kaukana siitä todellisuudesta, jossa pitkäkestoisia liikesopimuksia käytännössä tehdään. Tämän hän näkee johtuvan siitä, että tuomioistuinratkaisuissa tukeudutaan vahvasti sopimusteksteihin ja sopimuksen sitovuuden pe- riaatteeseen, mistä seuraa se, ettei sopimus ole pitkäkestoisen yhteistyön edellyttämällä tavalla

233 Kiiha 2002, s. 21-22.

234 Kiiha 2002, s. 22-23.

235 Nystén-Haarala 1998, s. 18.

joustava. Mikäli sopimus on joustava myös tuomioistuimen ratkaisukäytännössä, tämä on seu- rausta lähinnä siitä, että tämä on kirjoitettu sisään sopimusehtoihin niitä laadittaessa.236

4.2 Julkisten hankintasopimusten sopimusajattelun syntyhistoria

Julkisia hankintoja kohtaan tunnettu mielenkiinto ei ole Euroopan unionissa uutta. Erilaisten julkisyhteisöjen suorittamilla hankinnoilla on katsottu ensinnä olevan merkittävää vaikutusta jäsenvaltioiden talouteen, minkä vuoksi niihin kiinnitetty EU:ssa ja sen edeltäjissä huomiota jo 1960-luvulta alkaen. Ensimmäiset julkisia hankintoja säädelleet direktiivit olivat julkisia raken- nusurakoita koskenut direktiivi 71/304 ja julkisten hankintasopimusten tarjousmenettelyä kos- kenut direktiivi 71/305, jotka on annettu vuonna 1971. Toisaalta syynä unionin kiinnostukseen asiaa kohtaan oli se, että vielä 1980-luvulla tarjousmenettelyistä vain murto-osa tehtiin edes jonkinlaista tarjousmenettelyä noudattaen, ja vielä 90-luvullakin häviävän pieni osa, vain 2-4 prosenttia, julkisista hankinnoista todellisuudessa suuntautui jäsenvaltion ulkopuolelle. On ar- vioitu, että samaan aikaan 75 prosenttia hankintasopimuksista puolestaan kohdentui jollekin kansalliselle vakiohankkijalle. Julkisten hankintojen kohdalla oli siis vielä 90-luvun tilanteessa olemassa merkittäviä sisämarkkinoiden toimivuuteen liittyviä esteitä.237

Aiempien vuosikymmenten kokemukset sisämarkkinoiden huonosta toimivuudesta ja suoranai- sista sisämarkkinaesteistä julkisissa hankinnoissa lienevät keskeinen syy siihen, miksi julkisia hankintoja koskevat hankintamenettelyt on rakennettu niin yksityiskohtaisiksi. Sama syy lienee johtanut siihen, miksi julkisia hankintoja koskevien direktiivien sääntely on rakennettu siten, että kansallisella lainsäätäjällä on käytännössä käytettävissä vain hyvin rajallisesti mahdolli- suuksia muokata direktiivin säädöksiä implementoidessaan niitä kansalliseen lainsäädäntöön.

Eurooppalaisen julkisia hankintoja koskevan sääntelyn taustalla näyttäisi siis vaikuttava pelko siitä, että pienikin mahdollisuus soveltaa hankintasäädöksiä tai vähäinenkin oikeuskäytännössä luotu mahdollisuus tulkita niitä muutoin kuin ehdottomasta syrjimättömyys- ja avoimuusperi- aatteesta käsin johtaisi tilanteeseen, jossa jäsenmaiden hankintayksiköt käyttäisivät tilaisuuden hyväkseen suosimalla omia kansallisia tai alueellisia toimijoita avoimen kilpailun sijaan.

236 Nystén-Haarala 1998, s. 202.

237 Joutsamo 2000, s. 501-503, samansuuntaisia havaintoja tekee myös Kuoppamäki, kts. Kuoppamäki 2012, s. 345-346.

Historiallisesta taustasta huolimatta hankintasääntelyn kehittämisessä olisi pidettävä mielessä myös suhteellisuusperiaate, joka syrjimättömyys- ja avoimuusperiaatteen tavoin kuuluu Unio- nin oikeuden keskeisiin periaatteisiin. Xxxxxxx on vaarassa syntyä sääntelyviidakko, joka joh- taa paitsi absurdeihin lopputuloksiin, niin myös kalliimpiin julkisiin hankintoihin. Xxxx Xxxxxx

-ennakkoratkaisun (C-549/14) perusteella näyttäisi nimittäin siltä, että hankintaprojektin epä- onnistuessa hankintayksikön tulisi ensin purkaa tai irtisanoa voimassaoleva hankintasopimus ja tämän jälkeen järjestää uusi hankintamenettely, jolla hankinta suoritetaan loppuun. Lisäksi han- kintayksikkö joutuisi mahdollisesti riitelemään sopimuksen päättämisestä seuraavista korvauk- sista yleisessä tuomioistuimessa, mihin puolestaan liittyy molempien osapuolten kannalta riski oikeudenkäyntikuluista sekä riski oikeudenkäynnin lopputuloksena mahdollisesti määrättävistä korvauksista.

4.3 Julkisten hankintasopimusten ominaispiirteet

Xxxx Xxxxxxxx on pitänyt pistemäisen sopimusajattelun tyypillisinä piirteinä muun muassa so- pimuksen jakamattomuutta, jossa oikeudet ja velvollisuudet ovat käänteisesti samoja kummal- lekin sopijaosapuolelle. Toiseksi Pöyhönen katsoo pistemäiselle sopimukselle olevan ominaista sen selvästi rajautunut pätevyysalue, jossa sopimus on selkeästi rajattu kokonaisuus sekä ajal- lisesti että asiallisesti. Kolmanneksi kerran syntynyt sopimus on muuttumaton sen voimassa- oloajan. Muina pistemäisen sopimuksen ominaispiirteinä Xxxxxxxx pitää sopimuksen pätemät- tömyyden ehdottomuutta ja sopimuksen sitovuuteen perustuvaa oikeussuojaa.238

Julkisissa hankinnoissa kaksi viimeksi mainittua piirrettä, sopimuksen pätemättömyyden eh- dottomuus ja sopimuksen sitovuuteen perustuva oikeussuoja eivät nouse hankintamenettelyn luonteen vuoksi esille kovinkaan usein. Julkisissa hankinnoissa sopimuksen sitovuuteen tai so- pimuksen pätevyyteen liittyvät kysymyksistä ei yleensä ole epäselvyyttä. Tähän lienee syynä se, että hankintamenettely on oikeusjärjestyksessä säädelty suhteellisen tarkasti ja toisena osa- puolena sopimuksessa on viranomainen, hankintayksikkö, jonka noudattamat hallinnolliset me- nettelyt estävät, tehokkaasti ongelmia, jotka voisivat liittyä sopimuksen pätevyyteen239 tai so-

238 Pöyhönen 1988, s. 212-213.

239 Kysymystä pätevän julkisen hankintasopimuksen synnystä on kotimaisissa tuomioistuinten ratkaisuissa käsi- telty lähinnä jo aiemmin mainituissa tapauksissa KKO 6.9.2007 nro 1857 ja KHO 27.1.2017/315, muu päätös.

pimuksen sitovuuden antamaan suojaan. Sen sijaan kolme ensimmäistä pistemäisen sopimus- käsityksen kriteeriä nousevat selvästi esille julkisia hankintoja koskevissa säädöksissä ja oi- keuskäytännössä.

Julkisia hankintoja koskevan sopimusajattelun kannalta merkillepantavaa on ensiksi se, että julkisissa hankinnoissa lähtökohtana on se, että sopimusehdot on tullut esittää kattavasti jo tar- jouspyynnössä tai hankintailmoituksessa.240 Sopimusehdot eivät siis ole normaalitilanteessa lainkaan neuvottelun kohteena suoritettaessa julkista hankintaa. Hankintayksikkö on määritel- lyt sopimusehdot omalta puoleltaan kattavasti jo tarjouspyyntöä tehdessään. Tilanne muistuttaa tältä osin oikeustoimilain perinteistä tarjous-vastaus –mallia241 sillä poikkeuksella, että modifi- oidun vastauksen antaminen julkisia hankintoja koskevassa hankintamenettelyssä johtaa lähtö- kohtaisesti tarjouksen hylkäämiseen. Tästä pääsäännöstä poikkeuksen muodostavat vain erilai- set neuvottelumenettelyt ja ne tilanteet, joissa hankintayksikkö on tarjouspyynnössä mahdollis- tanut vaihtoehtoisen tarjouksen antamisen. Kaikkien hankintamenettelyyn liittyvien sopimus- ehtojen esittäminen kattavasti jo tarjouspyynnössä kuvaa itsessään perinteistä pistemäistä sopi- musajattelua, jossa sopimusehdot on määritelty sopimuksen syntyhetkellä kattavasti ja muuttu- mattomasti koko sopimuskauden ajaksi.

Toiseksi olennaista vertailtaessa pistemäistä sopimuskäsitystä ja julkisten hankintojen sopimus- käsitystä on havaita, että julkiset hankintasopimukset on pääsääntöisesti tehty määräaikaisiksi ja toistaiseksi voimassaoleva sopimus on menettelynä poikkeuksellinen242. Joidenkin hankin- tojen, kuten käyttöoikeussopimusten osalta lainsäädäntö jopa rajaa sopimusten lähtökohtaista kestoa tiettyyn määräaikaan243. Julkisia hankintoja koskevien menettelysäännösten vuoksi myös hankinnan asiallinen kohde on julkisissa hankinnoissa selvästi ja yksiselitteisesti rajattu. Hankintalainsäädäntö sääntelee muun muassa tarjouspyynnössä käytettävien sertifikaattien, testausraporttien, teknisten määritelmien ja selvitysten sekä erikseen hankinnan kohteen kuvaa- mista244. Edellä mainitut piirteet ovat ominaisia sopimuksen ajallisesti ja asiallisesti rajatulle sopimuskäsitykselle, joka on Pöyhösen mukaan yksi pistemäisen sopimuskäsityksen tunnus- merkeistä.

240 Euroopan unionin tuomioistuin Succhi di Frutta –tapaukseen (C-496/99) antamassaan ratkaisussa, Unionin tuomioistuimen kannanotot, kohta 111. Hankintayksikön hankaluuksiin ennakoida sopimuksen aikana esiin nou- sevia mahdollisia ongelmia kiinnittää huomiota myös Xxxxxxx, Xxxxxxx 2012, s. 171.

241 Oikeustoimilain mukaisesta tarjous-vastaus –mallista esimerkiksi Hemmo 2003 a, s. 100-104.

242 Näin on todennut esimerkiksi Euroopan unionin tuomioistuin pressetext-tapauksessa, kohdat 73-74.

243 Hankintalain 117 §.

244 Hankintalain 71-73 §.

Kolmanneksi julkisia hankintoja koskevasta sääntelystä käy lisäksi ilmi, että sopimusehtoja voi muuttaa vain tiukasti säännellyissä poikkeustapauksissa. Mikäli sopimusmuutostarve ei lu- keudu näihin poikkeustilanteisiin, olemassa oleva hankintasopimus on irtisanottava ja hankin- nasta järjestettävä uusi hankintamenettely245. Myös edellä kuvattu ajattelu, jossa uusi sopimus automaattisesti päättää vanhan ja uusi sopimus on kokonaan edellisestä sopimuksesta erillinen ja itsenäinen kokonaisuutensa, on tyypillinen piirre pistemäiselle sopimusajattelulle. Sopija- kumppanin vaihtuminen liiketoimintakaupan seurauksena ei sekään ole sopimusmuutoksiin liittyvän oikeuskäytännön ja hankintadirektiivin sääntelyn perusteella ole mahdollista. Yksi- tyisten välisissä oikeustoimissa sopijaosapuolena oikeussubjektin vaihtuminen olisi sopimuk- senvarainen kysymys.

Julkisten hankintojen sopimusajattelua kuvaavat myös Euroopan unionin tuomioistuimen rat- kaisukäytäntö ja siitä esiin nousevat piirteet. Tämän tutkielman luvussa kolme käsiteltyjen Eu- roopan unionin tuomioistuimen sopimusmuutoksiin liittyvien ennakkoratkaisujen, ja nyttem- min myös hankintadirektiivin säännösten perusteella voidaan todeta, että julkisissa hankin- noissa kiellettynä sopimusmuutoksena on pidettävä olennaista sopimusmuutosta. Olennaisena sopimusmuutoksena puolestaan on niin sanotun pressetext-kriteeristön perusteella pidettävä en- siksi muutosta, joka alkuperäiseen sopimukseen sisältyneenä olisi mahdollistanut muidenkin tarjoajien osallistumisen tai sen, että jokin toinen tarjoaja olisi voittanut tarjouskilpailun. Toiseksi tällaisena muutoksena on pidettävä muutosta, joka merkittävästi laajentaa sopimuksen soveltamisalaa alkuperäisestä, tai kolmanneksi muuttaa sopimuksen taloudellista tasapainoa so- pijakumppanina olevan yhtiön eduksi.246

4.4 Julkisiin hankintasopimuksiin liittyvän sopimusajattelun kipupisteitä

Olennaisen muutoksen kriteeristö on ymmärrettävissä kilpailunrajoitusten estämisen kannalta tai tilanteissa, joissa hankintayksikkö pyrkisi asettamaan jonkin suosikkitoimittajansa tai –toi- mittajat epäasiallisella tavalla muita parempaan asemaan. Ongelmalliseksi kriteeristö muuttuu tapauksissa, joissa tällaista pyrkimystä ei lainkaan ole ollut, vaan muutos on seurausta ennakoi- mattomista muutoksista sopimussuhteessa. Tällaiset muutokset ovat kyseessä ainakin tilan- teissa, joilla pyritään sopimaan sopimuksen päättämisestä silloin, jos osapuolet eivät pysty vas- taamaan sopimusvelvoitteistaan eikä syy sopimusvelvoitteiden rikkomiseen ei ole yksiselittei- sesti vain toisessa osapuolessa, vaan molemmissa, kuten tapahtui Finn Frogne -tapauksessa.

245 Hankintadirektiivin 73 artikla.

246 Castrén 2014, s. 454.

Hämmentävä osoitus julkisia hankintoja koskevan sääntelyn pistemäisestä sopimuskäsityksestä liittyy Finn Frogne –tapaukseen (C-549/14). Tapauksessa Euroopan unionin tuomioistuin kat- soi ennakkoratkaisussaan ensinnä, että joihinkin julkisiin hankintoihin liittyy objektiivisesti ar- vioiden automaattisesti muita hankintoja suurempi epävarmuuden riski. Tämän riskin olemas- saolo ja liittyminen erityisesti joihinkin hankintoihin, kuten tapauksessa kyseessä olleeseen jär- jestelmäkehityshankkeeseen, tekee siitä tuomioistuimen mukaan ennakoitavan. Riskin enna- koitavuudesta puolestaan seuraa se, että hankintaviranomaisen tulee huomioida tämä riski mää- rittelemällä hankinnan kohden erityisen tarkasti. Hankintayksikkö voi lisäksi käyttää hyväkseen hankintamenettelyjä, joissa mahdollisuus neuvotella hankinnan kohteesta on esimerkiksi avointa menettelyä suurempi. Lisäksi tuomioistuin korosti, että hankintayksiköllä on mahdolli- suus tehdä hankintasopimukseen jopa olennaisia muutoksia sen solmimisen jälkeen, mikäli se on tehnyt tähän liittyvän varauman jo alkuperäisissä tarjouspyyntöasiakirjoissa. Edelleen tuo- mioistuin toteaa, että sopimuksen solmimisen jälkeen näitä sopimusehtoja on tarkasti noudatet- tava täytäntöönpanovaiheen päättymiseen saakka.247 Tuomioistuin tarkastelee siis sopimusta pistemäiselle sopimuskäsitykselle ominaisella tavalla ennen kaikkea siten, että siinä jo ex ante määritellään kaikki mahdolliset muutostilanteet tyhjentävästi. On kuitenkin syytä kysyä, onko tämä todella mahdollista tilanteissa, joissa kysymys on monimutkaisista hankinnoista, joihin tuomioistuimenkin tulkinnan mukaan liittyy poikkeuksellisia epävarmuustekijöitä.

Sopijaosapuolten mahdollisuutta reagoida sopimuskauden aikana tapahtuviin muutoksiin on pyritty parantamaan muun muassa mahdollisuudella ottaa tätä koskeva yksiselitteinen ja selkeä ehto jo alkuperäisiin sopimusasiakirjoihin ja tätä kautta myös alkuperäiseen tarjouspyyntöön248. Osapuolten kannalta sopimukseen etukäteen otettu ehto ei kuitenkaan tarjoa ratkaisua niihin tilanteisiin, joissa mahdolliset ongelmat sopimukseen liittyen ilmenevät vasta sopimuskauden aikana. Sopimuksen muuttaminen ennalta määritellyn yksiselitteisen ehdon perusteella edellyt- täisi sopijaosapuolilta kykyä ennustaa sopimussuhteessa esiin nousevat ongelmat jo ennakolta. Etukäteen määritellyn sopimusmuutosehdon käyttäminen sopineekin parhaiten tilanteisiin,

247 ”Se seikka itsessään, että tiettyjä julkisia hankintoja koskevia sopimuksia voidaan kohteensa perusteella auto- maattisesti pitää luonteeltaan epävarmoina, tekee häiriöiden ilmenemistä täytäntöönpanovaiheessa koskevan ris- kin lisäksi ennakoitavaksi. Täten tällaisen julkisia hankintoja koskevan sopimuksen osalta hankintaviranomaisen tehtävänä on paitsi käyttää parhaiten soveltuvia julkisia hankintoja koskevia menettelyjä myös erityisesti määri- tellä tämän hankintasopimuksen kohde erittäin huolellisesti. Kuten lisäksi tämän tuomion 30 kohdasta käy ilmi, hankintaviranomainen voi varata itselleen julkisia hankintoja koskevan sopimuksen sopimuspuolen valinnan jäl- keen mahdollisuuden tehdä tiettyjä, jopa olennaisia muutoksia hankintasopimukseen, kunhan se on ottanut sen huomioon hankintamenettelyä säätelevissä asiakirjoissa.” C-549/14, kohta 36.

248 Ratkaisukäytännössä näin muun muassa Unionin tuomioistuimen ennakkoratkaisussa tapaukseen Succhi di Frutta (C-496/99), tuomioistuimen kannanotot, kohta 118 ja hankintadirektiivin 72 artiklan 1-kohta.

joissa kysymys on esimerkiksi hinnan tarkistamisesta indeksillä tai muihin vastaavan kaltaisiin, ennalta arvattaviin tilanteisiin.249

Sopimusmuutosehdon käyttöalaa rajaa käytännössä myös se, että Euroopan unionin tuomiois- tuin on Wall –tapauksessa (C-91/08) todennut, että sopimusmuutos voi olla olennainen siitäkin huolimatta, että tätä koskeva mahdollisuus on kirjattu alkuperäiseen sopimukseen. Euroopan unionin tuomioistuin katsoi kyseisessä tapauksessa, että sopimusmuutos saattoi olla olennainen sen mahdollistavasta ehdosta huolimatta, jos alkuperäinen ehto oli syynä alkuperäisen sopi- muksen syntymiseen. Kyseisessä tapauksessa tuomioistuin katsoi, että Wall-yhtiön sisältymi- nen alihankkijaluetteloon oli olennainen syy siihen, että konsessiosopimus oli myönnetty FES- yhtiölle.250

Yhteenvetona voidaan todeta, että julkisia hankintoja sääntelevien oikeusohjeiden ja ennakko- ratkaisujen perusteella syntyy selkeä kuva pistemäisestä sopimusajattelusta. Pistemäinen sopi- musajattelu on julkisissakin hankinnoissa monilta osin edelleen käyttökelpoinen tapa lähestyä sopimussuhdetta. Hankintoja, joihin tällainen sopimusajattelu sopii, ovat esimerkiksi monet yksinkertaiset, selkeästi määriteltävät, standardisoidut hankinnat. Pistemäisen sopimusajattelun hyötyihin kuuluu myös se, että sen kautta avointen, tasapuolisten ja syrjimättömien kilpailuolo- suhteiden luominen on helpommin mahdollista.

Uudenlaisiin monimutkaisiin julkisiin hankintoihin, jotka ovat hankalasti mitattavissa tai stan- dardisoitavissa, joihin sisältyy lukuisia toisiinsa kytkeytyviä palveluita, uusien tuotteiden tai toimintamallien kehittämistä, erilaisia rahoitusmalleja ja joissa sopimusaikakin on usein pitkä, pistemäinen malli sopii kovin huonosti. Se ei kykene huomiomaan tiettyihin hankintatyyppei- hin sisältyvää lähtökohtaista epävarmuutta eikä tästä seuraavaa aitoa tarvetta mukauttaa sopi- musta tarvittaessa sopimuskauden aikanakin uudelleenneuvottelulausekkeiden kautta.

Euroopan unionin tuomioistuin tarjoaa vaihtoehdoiksi monimutkaisissa ja epävarmuutta sisäl- tävissä hankinnoissa käytettäväksi uusia neuvottelullisia hankintamenettelyjä.251 Näillä menet- telyillä ei kuitenkaan korvata sitä sopimusajattelun puutetta, että ne edellyttävät hankintayksi- költä yhä kykyä tulevaisuuden ennustamiseen. Niissäkin osapuolten keskinäisistä neuvotte-

249 Halonen 2016, s. 6.

250 Wall C-91/08, kohta 39.

251 Hankintadirektiivin perustelukohta 42.

luista huolimatta tarkastelunäkökulma sopimukseen on ex ante, sen sijaan, että sopimusta tar- kasteltaisiin tarvittaessa uudelleen mahdollisten ongelmien ilmaannuttua. Niiden ongelmana on pidettävä myös sitä, että ne ovat menettelyinä suhteellisen raskaita, jolloin vaarana on hankin- taprosessin monimutkaistuminen ja prosessiin liittyvien kustannusten kasvaminen.

Julkisten hankintojen pistemäiseen sopimusajatteluun liittyy myös vaara sopimuksen laatimi- seen kuuluvien kustannusten kohtuuttomasta kasvamisesta. Kuten luvussa 2.7 on huomautettu, erilaisten sopimussuhteisiin liittyvien riskien vähentäminen ja ennakointi aiheuttavat kuluja. Mikäli sopimuksessa pyritään ennakoimaan kaikki suhteeseen liittyvät riskit, voi seurauksena olla tilanne, jossa ennakoinnista ja vähentämisestä aiheutuvat kulut ovat suuremmat kuin näistä toimenpiteistä saatavat hyödyt. Julkisissa hankintamenettelyissä tätä riskiä kasvattaa hankinta- direktiivin perusteluista ja Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännöstä ilmenevä eri- laisten neuvottelumenettelyjen suositteleminen monimutkaisten ja hankintakohteen osalta han- kalasti määriteltävien hankintojen hankintamenettelyksi.

Julkisissa hankintamenettelyissä on nähtävissä viitteitä edellä kuvatusta sopimuksen laadinta- kustannusten kasvamisesta. Esimerkiksi Elinkeinoelämän keskusliitto on kiinnittänyt huomiota siihen, että julkisissa hankinnoissa on ollut taipumusta keskittyä liiaksi hankintamenettelyn pro- sessiin sujuvuuteen kiinnittämättä huomiota siihen, kuinka itse hankinnalle asetetut tavoitteet saavutettiin.252 Kuvattua keskittymistä prosessiin hankinnan sisällön sijasta ei voida pitää tar- koituksenmukaisena ajatellen hankintamenettelylle laissa asetettuja tavoitteita, tehokkaiden ja laadukkaiden julkisten hankintojen suorittamista.

Tarkasteltaessa luvussa 2.7 kuvattuja, yksityisten sopijaosapuolten välisissä suhteissa käytet- tyjä sopimusmuutostapoja, voidaan todeta, että niistä lähinnä vain yksipuolinen sopimuksen muuttaminen etukäteen sovitun ehdon puitteissa ja lakiin tai olosuhteiden muutokseen perustu- vat muutokset ovat mahdollisia tietyin rajoituksin. Yksipuolinen sopimuksen muuttaminen on julkisissa hankinnoissa mahdollista, mikäli siitä on sovittu yksiselitteisesti ja selkeästi alkupe- räisessä sopimuksessa. Tyypillisesti tällaisia ehtoja ovat, kuten yksityistenkin välisissä suh- teissa, esimerkiksi hinnan indeksiin perustuvat korotusehdot. Vastaavalla tavalla julkisissa han- kinnoissa sallittuja sopimusmuutosehtoja voisivat olla lakiin perustuvat sopimusmuutokset sekä olosuhteiden muuttumiseen perustuvat ehdot, mikäli niistä on yksityiskohtaisesti sovittu

252 EK:n kilpailuselvitys 2018, s. 13.

alkuperäisessä sopimuksessa. Myös force majeure –tyyppisiä ehtoja on pidettävä sallittuina muutosehtoina jo yleisten sopimusoikeudellisten periaatteiden perusteella.

Muutosehtoja, joita missään nimessä voida pitää sallittuina julkisissa hankinnoissa, ovat uudel- leenneuvottelua ja taloudellista liikavaikeutta koskevat ehdot, kolmannelle osapuolelle annettu valta päättää sopimusmuutoksista, sekä konkludenttinen sopimuksen muuttaminen. Pohditta- essa esimerkiksi niitä rajoituksia, joita liikavaikeuden määritelmälle ja siitä mahdollisesti seu- raaville muutoksille UNIDROIT-ehdoissa asetetaan, on syytä kysyä, eikö vastaavan kaltainen sääntely olisi riittävää karsimaan kilpailunrajoitukset tai epäasialliset pyrkimykset suosia tiettyä toimittajaa myös julkisten hankintojen yhteydessä? UNIDROIT:in mallisopimusehdoissahan peruslähtökohtana on sopimuksen sitovuus (pacta sunt servanda). Liikavaikeus voi ehtojen mu- kaan olla kysymyksessä tilanteessa, jossa tapahtumat vaikuttavat perustavanlaatuisesti sopija- osapuolten väliseen tasapainoon tilanteessa, joka on ilmennyt vasta sopimuksen tekemisen jäl- keen, jota huolellisesti (reasonably) toimiva sopimuksen osapuoli ei ole voinut ennakoida sopi- musta tehtäessä, tapahtumat ovat vahingonkärsineen osapuolen kontrollimahdollisuuksien ul- kopuolelle ja riski ei ole ollut ennakoitavissa vahinkoa kärsineen osapuolen puolesta sopimus- suhteen aikanakaan.253

253 UNIDROIT, article 6.2.2.

5 LOPUKSI

Tutkielmani johdantoluvussa asetin tutkielman tutkimuskysymykseksi, millainen on julkisten hankintasopimusten sopimusajattelu, joka on löydettävissä sopimusmuutoksia koskevissa en- nakkoratkaisuissa ja lainsäädännössä? Kysymykseen vastaamiseksi tutkielmassa analysoitiin hankintasopimusten muutosten rajoituksia, jotka seuraavat unionin hankintalainsäädännöstä ja toisaalta erityisesti Euroopan unionin tuomioistuimen ratkaisukäytännöstä. Näin syntynyttä ku- vaa julkisten hankintasopimusten sopimusajattelusta vertasin Pöyhösen ja Xxxxxxxxxxxxx esit- tämiin sopimusmalleihin sekä niin sanottuun suhdesopimusmalliin sen selvittämiseksi, mil- laiseksi julkisten hankintasopimusten sopimusajattelua voidaan oikeudellisesti luonnehtia.

Edellä esitettyä tutkimuskysymystä on syytä purkaa, kuten tässä tutkielmassa olen tehnyt, aloit- tamalla siitä, millainen on nykyaikainen, monimutkaisissa, liiketoiminnan ytimeen ulottuvissa sopimuksissa havaittavissa oleva sopimusajattelu. Pöyhösen esittämässä sopimuksen prosessi- käsityksessä sopimus nähdään sopijaosapuolten välisenä vuorovaikutuksena, jossa sopimusta ei voi kuvata kahden pisteen välisenä janana. Hahmotellessaan sopimuksen prosessikäsitystä Pöyhönen erottelee siitä kolme tarkasteltavaa elementtiä, asiallisen, ajallisen ja henkilöllisen ulottuvuuden.

Xxxxxxxxxxx puolestaan jakaa sopimusoikeuden kehityksen viiteen vastinpariin, jotka ovat: si- sältöneutraalisuus – sisällöllisyys, staattisuus – dynaamisuus, vastakkainasettelu – yhteistoi- minta, atomistisuus –kollektiivisuus sekä abstraktisuus – henkilösidonnaisuus. Vastinpareista ensimmäiset kuvaavat perinteistä tapaa hahmottaa sopimus, jälkimmäiset puolestaan moder- nimpaa tapaa jäsentää sopimussuhdetta.

Suhdesopimuksen olennaisiin piirteisiin puolestaan kuuluu ensinnä sen pitkäkestoisuus. Kuten Pöyhösen sopimuksen prosessikäsityksessä, myös sopimuksen suhdekäsityksessä sopimussuh- teen alkamista ei voida kaikissa tilanteissa rajata ajallisesti yksiselitteisellä tavalla. Siinä jopa sopimusneuvottelut voivat joissain tilanteissa synnyttää sopimusvastuuta. Sopimusneuvottelu- jen jälkeen suhteeseen kuuluvaksi ajaksi katsotaan sopimuksen täyttämiseen kuuluvan ajan li- säksi se aika, joka sijoittuu neuvottelujen käymisen ja sopimuksen täyttämisen aloittamisen vä- liseen ajanjaksoon. Osapuolilla voi olla toisiaan kohtaan velvollisuuksia vielä sopimuksen täyt- tämisenkin jälkeenkin.

Suhdesopimuksen tyypillisiin piirteisiin kuuluu toiseksi myös se, että se on luonteeltaan epä- täydellinen. Siinä missä klassisessa sopimusajattelussa pyrittiin lähtökohtaisesti määrittele- mään sopimuksessa sen sisältämät velvoitteet ja oikeudet hyvin yksityiskohtaisesti ja tarkasti ennen sopimuksen solmimista, suhdetyyppisessä sopimuksessa ne voidaan sopia puitesopimuk- sen kaltaisesti tai jotkin sopimusehdot voidaan jättää myöhemmin sovittaviksi. Samoin on mah- dollista, että asioista sovitaan yksityiskohtaisesti, mutta myöhemmin sopimuksen täyttämisen aikana todetaan, että alun perin sovittua sopimusta tulee muuttaa.

Vastakohtana edellisille sopimusajattelun malleille toimii niin sanottu klassinen, pistemäinen sopimusajattelu. Pöyhösen mukaan pistemäiselle käsitykselle sopimuksesta on ominaista nähdä sopimus kokonaisuutena, joka alkaa tiettynä ajanhetkenä, kestää muuttumattomana voimassa sovitun ajan, minkä jälkeen se päättyy sovittuna ajankohtana. Tällaiselle sopimukselle on omi- naista ensinnä sopimuksen jakamattomuus, siinä toisen osapuolen oikeus on peilikuvamaisesti toisen osapuolen velvollisuus. Velvollisuuksien symmetrisyydestä seuraa se, että pistemäisen ajattelun mukaista sopimusta ei voida jakaa osiin, joissa velvollisuudet ja oikeudet olisivat si- tovuudeltaan tai merkitykseltään erilaisia.

Toiseksi pistemäiselle sopimukselle tyypillistä on Pöyhösen mukaan sen pätevyyden tarkkara- jaisuus, se on asiallisesti rajautunut siinä määriteltyihin asioihin ja sillä on selkeä alkamis- ja päättymishetkensä. Pistemäisessä sopimuksessa vastuu ei voi alkaa ennen sopimuksen solmi- mista ja se lakkaa välittömästi sopimuksen mukaiseen suoritukseen tai muuhun saamisen lak- kauttavaan seikkaan.

Kolmanneksi pistemäinen sopimus antaa oikeussuojaa vain sitovan sopimuksen perusteella. Sen on täytettävä sille asetetut muotovaatimukset, mikäli sellaisia on ja se on tehtävä oikeus- toimikelpoisuuden ja sopimusvapauden asettamien rajoitusten puitteissa, ennen kuin siihen pe- rustuen voi menestyksellisesti vaatia oikeuksiaan tuomioistuimessa. Viimeiseksi pistemäiselle sopimukselle on Pöyhösen mukaan ominaista se, että se joko on pätevä tai se ei sitä ole, sen pätemättömyys on joko-tai –luonteista. Pätemättömään sopimukseen ei pistemäisessä sopimus- käsityksessä koskaan voi liittyä mitään siihen perustuvaa suojavaikutusta.

Tutkielman kolmannessa pääluvussa tarkasteltiin sitä, millaisista oikeuslähteistä julkisia han- kintoja koskeva sääntely nousee ja miten siinä on suhtauduttu hankintasopimusten muutoksiin. Tutkielmassa todettiin, että sopimusmuutossääntely on kehitetty käytännössä täysin Euroopan

unionin tuomioistuimen antamien ennakkoratkaisujen kautta. Koska sääntelyä ei ole ollut, rat- kaisut ovat perustuneet ensinnä yleisiin eurooppaoikeudellisiin periaatteisiin, joita unionin tuo- mioistuin on ratkaisukäytännössään kehittänyt. Esimerkkeinä yleisistä oikeusperiaatteista, joilla voidaan nähdä olevan liityntöjä julkisiin hankintoihin, voidaan mainita hyvän hallintota- van periaate, hallintovallan väärinkäytön kielto, suhteellisuusperiaate, oikeus tehokkaisiin oi- keussuojakeinoihin, omaisuudensuoja, pacta sunt servanda –periaate ja vilpittömän mielen suoja.

Toinen merkittävä oikeuslähde, jolla on vaikutusta julkisten hankintasopimusten sopimusmuu- tossääntelyyn, ovat perussopimuksista nousevat periaatteet. Merkittävimpinä julkisiin hankin- toihin vaikuttavina periaatteina eurooppaoikeudessa on pidetty syrjinnän kieltoa, siitä johdettua yhdenvertaisen kohtelun ja avoimuuden periaatetta sekä suhteellisuusperiaatetta. Mainitut pe- riaatteet esiintyvät Euroopan Unionin tuomioistuimen sopimusmuutoksia koskevien ratkaisu- jen oikeusohjeina lähes poikkeuksetta.

Koska sopimusmuutossääntelyä on kehitetty voimakkaasti Euroopan unionin tuomioistuimen oikeuskäytännössä, analysoin tutkielmassani viittä sopimusmuutoksia käsittelevää ennakkorat- kaisua. Ennakkoratkaisujen pohjalta tutkielmassa todettiin, että julkisen hankintasopimuksen muuttaminen on kiellettyä ilman uutta hankintamenettelyä, jos sopimukseen tehdään olennaisia muutoksia. Niin sanottujen pressetext-kriteerien perusteella olennaisina muutoksina tuomiois- tuin on pitänyt ensinnä muutosta, joka alkuperäisiin ehtoihin sisältyneenä ehtona olisi johtanut siihen, että tarjouskilpailuun olisi voinut osallistua muitakin tarjoajia, kuin ne, jotka siihen ovat osallistuneet, tai jos muutetuista ehdoista olisi seurannut se, että alkuperäisessä hankintamenet- telyssä valituksi olisi tullut joku toinen tarjoaja. Toinen olennaisen muutoksen tunnusmerkki on se, miten se vaikuttaa sopimuksen laajuuteen. Olennaisessa sopimusmuutoksessa sopimuk- sen soveltamisala laajenee merkittävässä määrin sellaisiin palveluihin, joita alkuperäisessä so- pimuksessa siihen ei sisältynyt. Kolmantena olennaisuuden kriteerinä sopimusmuutoksia kos- kien tuomioistuin pitää sitä, miten muutos vaikuttaa sopijaosapuolten keskinäiseen tasapainoon. Sopijakumppanien tasapainoa arvioitaessa tulee tarkastella sitä, hyödyttääkö alkuperäiseen so- pimukseen tehty muutos sopijaosapuolena toimivaa yritystä.