AVIOEHTOSOPIMUKSEN PÄTEMÄTTÖMYYS JA OSITUKSEN ESISOPIMUS

AVIOEHTOSOPIMUKSEN PÄTEMÄTTÖMYYS JA OSITUKSEN ESISOPIMUS

Helsingin yliopisto Oikeustieteellinen tiedekunta

Perhe- ja jäämistöoikeuden projekti

Pro gradu -tutkielma Ohjaaja: Prof. Xxxx Xxxxxx Xxxxxx: Xxx Xxxxxxxx

Huhtikuu 2016

Tiedekunta/Osasto Fakultet/Sektion – Faculty Oikeustieteellinen tiedekunta		Laitos/Institution– Department Yksityisoikeuden laitos
Xxxxxx/Författare – Author Xxx Xxxxxxxx
Työn nimi / Arbetets titel – Title Avioehtosopimuksen pätemättömyys ja osituksen esisopimus
Oppiaine /Läroämne – Subject Perhe- ja jäämistöoikeus
Työn laji/Arbetets art – Level Pro gradu -tutkielma	Aika/Datum – Month and year Huhtikuu 2016	Sivumäärä/ Sidoantal – Number of pages
Tiivistelmä/Referat – Abstract Aviovarallisuusjärjestelmämme perustuu puolisoiden varojen ja velkojen erillisyydelle sekä sopimusvapaudelle. Puolisoiden vapauteen sitoutua keskinäisin sopimuksin on kuitenkin avioliittolaissa rajoituksia koskien avioehtosopimusta. Sopimustyyppi on tiukan muotomääräinen ja sisällöltään rajoitettu. Lisäksi sen muuttaminen on mahdollista vain uudella sopimuksella, eikä siitä voi yksipuolisesti irtisanoutua. Avioehtosopimuksen rinnalla on jo lain säätämisestä asti hyväksytty täysin vapaamuotoinen puolisoiden osituksen varalle tekemä sopimus, osituksen esisopimus. Näiden kahden sopimustyypin välillä vallitsevaan sääntelyn ristiriitaan on esitetty erilaisia kannanottoja jo vuosikymmenien ajan. Lainsäätäjä ei kuitenkaan ole nähnyt aiheelliseksi puuttua asiaan. Avioehtosopimuksen muotoa koskevat tiukat määräykset muodostavat tutkielman ensimmäisen osan. Muotosäädökset on ripoteltu avioliittolakiin kahteen kohtaan. Sopimuksen tulee olla paitsi kirjallinen, allekirjoitettu ja päivätty, myös kahden esteettömän todistajan allekirjoittama. Lain vaietessa muotosäännösten noudattamisesta tarkemmin, on oikeuskäytännössä sekä alan kirjallisuudessa syntynyt ohjeet mm. todistajien yhtäaikaista läsnäoloa koskien. Muotoa koskevasta virheestä on laissa ankara seuraus, sillä koko sopimus voidaan julistaa pätemättömäksi, mikäli puoliso tai kolmas, johon sopimuksella on vaikutusta, vetoaa siihen. Koska avioehtosopimus laaditaan usein liiton alussa ja sen vaikutukset tulevat voimaan vasta liiton päättyessä, voi pätemättömyys olla piilevää vuosikymmenten ajan. Laissa täysin sääntelemätöntä osituksen esisopimusta ja sen kohtuullistamista sekä mm. pätemättömän avioehtosopimuksen huomioimista osituksen esisopimuksena olen käsitellyt tutkielman neljännessä osassa. Muotosäännösten noudattamisen lisäksi avioehtosopimuksen voimaantulo edellyttää rekisteröintiä maistraatissa. Rekisteröinti ei ole varsinainen muotosäännös, mutta ilman sitä sopimus ei tule voimaan, eikä kolmansia sitovaksi. Rekisteröinti saattaa aiheuttaa puolisoille harhakuvitelman sopimuksen pysyvyydestä. Avioehtoa ei nimittäin lainkaan virallisesti tutkita rekisteröinnin yhteydessä, joten selvänkin muotovirheen sisältävä sopimus saattaa päätyä rekisteriin, ellei rekisteriviranomainen oma-aloitteisesti huomauta siitä. Tästä johtuen puolisoille voi tulla yllätyksenä myöhemmin ositustilanteessa, että sopimusta rasittaa pätemättömyys. Rekisteröintiin ja sopimuksen muodosta johtuvaan pätemättömyyden aiheuttamaan problematiikkaan olen paneutunut tutkielman kolmannessa luvussa. Tutkielman viides luku käsittelee sitä, kuinka osituksessa tulee huomioida pätemättömäksi osoittautunut avioehtosopimus ja kuinka toisaalta osituksen esisopimus. Myös sopimusten käyttöarvo vuonna 1988 mahdolliseksi tulleessa osituksen sovittelussa on huomioitu. Osituksen sovittelusta säädettäessä kumottiin säännös osituksen esisopimuksen sovittelusta, joka jätti sen sovittelun puolestaan OikTL 36 §:n varaan. Tutkielmassa kulkee jatkuvasti rinnan näiden kahden sääntelyltään vastakkaisen, mutta tarkoitukseltaan toisiaan lähentelevän sopimustyypin vertailu höystettynä testamenttioikeudellisella pätemättömyyspohdinnalla. Oikeuskäytäntöä olen hyödyntänyt mahdollisuuksien mukaan kuvaamaan käytännön ongelmatapauksia. Tutkielman loppuun olen koonnut katsannon aviovarallisuusjärjestelmän nykyaikaisuudesta ja oikeudenmukaisuudesta käsiteltyjä sopimustyyppejä silmälläpitäen. Myös mm. oikeuskirjallisuudessa esille tulleet ehdotukset lainmuutokset olen koonnut loppukappaleeseen.
Avainsanat – Nyckelord – Keywords Avioehtosopimus, pätemättömyys, osituksen esisopimus, muototvaatimus, osituksen sovittelu, aviovarallisuusoikeus.
Säilytyspaikka – Förvaringställe – Where deposited
Muita tietoja – Övriga uppgifter – Additional information

LÄHTEET III

Kirjallisuus III

Virallislähteet VI

Viitatut oikeustapaukset VII

Lyhenteet VII

I JOHDANTO 1

1 Taustaksi 1

2 Tutkimuskysymys ja aiheen rajaus 3

3 Tutkimustehtävän toteuttaminen 6

3.1 Metodi ja lähdeaineisto 6

3.2 Dispositio 7

II AVIOEHTOSOPIMUS 9

1 Aviovarallisuusjärjestelmä 9

1.1 Avio-oikeudesta 9

1.2 Rajoituksia avioBoikeuteen 11

1.3 Perheoikeudellisten sopimusten ryhmittelyä 12

1.4 AvioBoikeudesta sopiminen 12

2 Avioehdosta 13

2.1 Avioehtosopimuksen tausta ja tarkoitus 13

2.2 Voimassaolosta 15

3 Sisältömääräyksistä lyhyesti 16

3 Muoto ja muotovirhe avioehdon näkökulmasta 17

3.1 Oikeustoimen muotovaatimuksesta 17

3.2 Muodon funktiot 19

3.3 Muotovirhe 20

3.4 Katsaus testamentin muotomääräyksiin 21

4 Avioehtosopimuksen muotovaatimuksista tarkemmin 23

4.1 Kirjallinen sopimus 23

4.2 Sopimuksen allekirjoitus ja päiväys 24

4.2.1 Allekirjoitus 24

4.2.2 Oikeuskäytäntöä aiheesta 26

4.2.3 Päiväys 27

4.3 Todistajat 29

4.3.1 Todistajan esteellisyydestä 29

4.3.2 Yhtäaikaisuusvaatimus 30

4.3.3 Todistamisen tulevaisuus 32

III AVIOEHTOSOPIMUKSEN REKISTERÖINTI JA PÄTEMÄTTÖMYYS 33

1 Rekisteröinti 33

1.1 Rekisteröintivaatimus 33

1.2 Rekisteröintisäännön muutoksia 33

1.3 Hakemuksen tutkiminen rekisteröintitilanteessa 34

1.4 Rekisteröinnin tulevaisuudesta 35

2. Avioehtosopimuksen pätemättömyys 36

2.1 Avioehto sopimusoikeuden näkökulmasta 37

3 Pätemättömyyden korjaantuminen 38

IV AVIOEHDON SUHDE OSITUKSEN ESISOPIMUKSEEN 42

1 Sopimus avioeron varalle 42

1.1Sopimustyypin tausta ja tarkoitus 42

1.2 Osituksen esisopimuksen soveltamisesta 44

1.3 Osituksen esisopimuksen pätemättömyydestä ja kohtuuttomuudesta sekä..45 sen sovittelumahdollisuus 45

1.4 Osituksen esisopimuksen käyttökelpoisuus 48

2 Pätemättömän avioehdon huomioiminen osituksen esisopimuksena 49

2.1 Oikeustoimien läheisyys 49

2.2 Millä perustein pätemätön avioehtosopimus olisi pätevä osituksen esisopimus 50

2.2.1 Avioehtosopimuksen määräykset 50

2.2.2 Avioehtosopimuksen pätemättömyyden syy 50

2.2.3 Muut perustelut 51

V PÄTEMÄTÖN AVIOEHTOSOPIMUS OSITUKSESSA JA OSITUKSEN SOVITTELUSSA 53

1 Osituksesta 53

1.1 Osituksen perusteet 53

1.2 Sopimusositus 54

1.3 Toimitusositus 55

2 Osituksen sovittelu 56

2.1 Sovittelun kohde, edellytykset ja keinot 56

2.2 Kohtuuttomuusharkinta avioehdon sovittelussa 59

2.3 Pätemätön avioehto osituksen sovittelussa 60

VI LOPUKSI 62

1 Johtopäätöksiä 62

2 Arviointi aviovarallisuusjärjestelmän oikeudenmukaisuudesta de lege lata 63

3 Ajatuksia de lege ferenda 65

LÄHTEET

Kirjallisuus

Xxxxxx Xxxxx: Aviovarallisuusjärjestelmät, Helsinki 1978 (Aarnio 1978).

Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx: Avioliittolain muutetut säännökset, Tampere 1988 (Aarnio- Helin 1988).

Xxxxxx Xxxxx, Xxxxx Xxxxxx: Suomen avioliitto-oikeus, Helsinki 1992 (Aarnio-Helin 1992).

Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx: Avioliitto, perintö ja testamentti, Helsinki 1994 (Aarnio- Kangas 1994).

Xxxxxx Xxxxx, Xxxxxx Xxxx: Perhevarallisuusoikeus, Helsinki 2010 (Aarnio-Kangas 2010).

Xxxxxx Xxxxx, Kangas Urpo: Suomen jäämistöoikeus II Testamenttioikeus, Helsinki 2015 (Aarnio-Kangas 2015).

Xxxxxx Xxxxx, Mahkonen Sami: Suomen avioliitto-oikeus, 1983 (Xxxxx-Xxxxxxxx 1983).

Xxxxxx Xxxxx: Edunvalvontavaltuutus, Helsinki 2007(Antila).

Brax Tuija: Aviovarallisuusjärjestelmän muutoksiin ei perusteita, Edilex -kommentti 2009 (Brax 2009).

Xxxx Xxxxx: Oikeustapauskommentti KKO 1991:64, Lakimies 1992 s. 555-565 (Ervo 1992).

Xxxxxxxx Xxx: Perhesuhteet ja lainsäädäntö, Turku 2011 (Gottberg 2011).

Xxxxxx Xxxx: Xxxxxxxxxx yhteisyydestä omaisuuden erillisyyteen, Helsinki 1996 (Kan- gas 1996).

Xxxxxx Xxxx: Kaikella on aikansa, Lakimies 6-7/1998 (Kangas 1998).

Xxxxxx Xxxx: Perhe- ja jäämistöoikeuden perusteet, 2013 (Kangas 2013).

Xxxxxxxx Xxxx: Oikeustoimen muoto-ongelmasta, Lakimies 1957 (Lahtinen 1957).

Litmala Marjukka: Avioehtosopimus ja taloudellinen turvallisuus, Porvoo 1998 (Litmala 1998).

Litmala Marjukka: Avioehtosopimus osana riskienhallintaa, Lakimies 4/1999 (Litmala 1999).

Xxxxxxx Xxxxxxxx: Avioeroprosessin piirteet, Tutkimus helsinkiläisistä avioeroista vuonna 2000, Helsinki 2001 (Litmala 2001).

Xxxxxxx Xxxxxxxx: Aviovarallisuusjärjestelmän uudistamistarpeista, Defensor Legis 3/2002 (Litmala 2002).

Xxxx Xxxxxx: Avio-oikeuden palauttava avioehtosopimus ja avioliittolain 35 §:n 4 moment- ti, Lakimies 6-7/2001 (Lohi 2001).

Lohi Tapani: Osituksen esisopimuksen käyttöalasta – keskustelua puolisoiden sopimusva- pauden rajoista, Lakimies 5/2013 (Lohi 2013).

Maistraatti: tilasto vuosittain rekisteröidyistä avioehtosopimuksista, osoitteessa xxxx://xxx.xxxxxxxxxxx.xx/Xxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxxxx/Xxxxxxxxxxxxx_xxxxxxxxxxxx_0000.x df?epslanguage=fi (Maistraatti).

Xxxxxxx Xxxxxxxx: Kansainvälinen avioliitto- ja jäämistöoikeus, Juva 2009 (Mikkola 2009).

Mäenpää Xxxxxxxx: Avioehtosopimuksen solmimisesta ja rekisteröinnistä, Defensor Legis 1994 (Mäenpää 1994).

Oksanen Jaana: Avioliiton purkamisen varalta osituksesta tehtävistä sopimuksista, Oikeus- tiede 1977, s. 193-239 (Oksanen 1977).

Rautiala Martti: Ositus, Porvoo 1950, (Rautiala 1950).

Rautiala Martti: Avioliitto-oikeus, Helsinki 1975 (Rautiala 1975).

Rautiala Martti: Avioliiton päättäminen ja purkaminen, Vammala 1984 (Rautiala 1984).

Xxxxx Xxxxxxxxx, Xxxxxxx Xxxxxxxx: Avioehtosopimukset ja osituksen moitteet, Avioliitto- lain varallisuussäännösten toimivuuden tarkastelua I, Helsinki 2006, Oikeuspoliittisen tut- kimuslaitoksen julkaisu (Rosti-Litmala 2006).

Xxxxxxxxx Xxxx: Avioliittolain muutokset, Rovaniemi 1992 (Saarenpää 1992). Saarnilehto Ari: Sopimusoikeuden perusteet, Helsinki 2009 (Saarnilehto 2009). Telaranta K. A.: Sopimusoikeus, Vammala 1990 (Telaranta 1990).

Teleman Örjan: Äktenskapsförord, Södertälje 1997 (Teleman 1997).

Xxxxxxx Xxxxx: Bodelning under äktenskap och vid skilsmässa, Tukholma 1998 (Teleman 1998).

Tilastokeskus: Vuosittainen tilasto avioliittojen ja avioerojen määristä, osoitteessa Suomen virallinen tilasto (SVT): Siviilisäädyn muutokset [verkkojulkaisu].

ISSN=1797-6413. 2014, Liitetaulukko 1. Avioliittojen ja avioerojen määrä vuosina 1965– 2014 . Helsinki: Tilastokeskus [viitattu: 15.3.2016].

Saantitapa: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxx/xxxxxx/0000/xxxxxx_0000_0000-00-00_xxx_000_xx.xxxx (Tilastokeskus 1).

Tilasto avioliittojen lukumääristä osoitteessa

Suomen virallinen tilasto (SVT): Väestörakenne [verkkojulkaisu].

ISSN=1797-5379. Vuosikatsaus 2014, Liitetaulukko 2. Naimisissa olevat naiset avioliiton

keston ja järjestysluvun mukaan 31.12.2014 . Helsinki: Tilastokeskus [viitattu: 11.3.2016]. Saantitapa: xxxx://xxx.xxxx.xx/xxx/xxxxxx/0000/00/xxxxxx_0000_00_0000-00- 10_tau_002_fi.html (Tilastokeskus 2).

Xxxxxxxxx Xxxxx: Xxxxxxxxxxxxxx, avioliitto ja xxxxxxx, teoksessa Vanhuus ja oikeus, toi- mittaneet Xxxx Xxxx-Xxxxxx-Leinonen ja Xxxxx Xxxxxxxx, 2014 (Tuunainen 2014)

Välimäki Xxxxxx: Osituksen sovittelu, Helsinki 1995 (Välimäki 1995). Xxxxxx Xxxxxx: Om avtal mellan makar, Lund 1960 (Wallin 1960). Westling Achilles: Avioero-ositus, Rovaniemi 1992 (Westling 1992).

Xxxxxxxxxxx Xxxxxx: Sopimusvapaudesta, Oikeustiede 1978 (Wilhelmsson 1978).

Xxxxxxx Xxxx: Omistajanvaihdoksesta silmällä pitäen erityisesti lainhuudatuksen vaikutuk- sia, Vammala 1951 (Zitting 1951).

Virallislähteet

Avioliittolakikomitean mietintö II 1976:29. (Komiteanmietintö 1976) HE 40/1927 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle uudeksi aviokaareksi.

HE 247/1981 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle oikeustoimen kohtuullistamista koske- vaksi lainsäädännöksi.

HE 62/1986 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laeiksi avioliittolain sekä siihen liittyviel lakien muuttamisesta.

HE 79/2002 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle eräiden rekisteröintiasioiden siirtämisestä käräjäoikeuksilta maistraateille koskevaksi lainsäädännöksi.

HE 123/2004 vp. Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi maistraattien eräistä henkilörekis- tereistä sekä laeiksi avioliittolain, rekisteröidystä parisuhteesta annetun lain, lahjanlupaus- lain ja holhoustoimesta annetun lain 64 §:n muuttamisesta.

Viitatut oikeustapaukset

KKO 2011:32

KKO 2008:74

KKO 2000:100

KKO 2000:27

KKO 1994:104

KKO 1991:64

KKO 1990:75

KKO 1987:37 KKO 1985-II-103 KKO 1985-I-1 KKO 1980-II-45 KKO 1979-II-143 KKO 1968-II-107 KKO 1956-II-62 KKO 1951-I-4 KKO 1940-II-119

Lyhenteet

AL Avioliittolaki (234/1929)

AOL Laki aviopuolisoiden omaisuus- ja velkasuhteista (17/1889) NK Naimiskaari (1734)

PK Perintökaari (40/1965)

OikTL Laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista (myös oikeustoimilaki) (228/1929) ÄktB Äktenskapsbalken (1987:230)

I JOHDANTO

1 Taustaksi

Avioliitto instituutiona on vuosisatoja vanha. Jo biologia on ohjannut ihmiset pariutumaan, ja yhteiskunnan sekä uskonnon osuus parisuhteen vahvistajana ja muotoilijana on vaihdel- lut läpi vuosituhansien. Syyt parisuhteen muodostumiselle ovat aikojen saatossa vaihdel- leet niin halusta järkeen, kuin suvun päätöksestä emotionaalisiin vaikuttimiin. Jokainen parisuhde on aina erilainen. Länsimainen avioliitto nykymuodossaan kahden itsenäisen henkilön tahdonilmauksena on saanut muotonsa sotienjälkeisessä teollisessa maailmassa.

Avioliittoon on kautta aikojen liitetty erinäisiä ajasta ja paikasta riippuvaisia varallisuusoi- keudellisia säännöksiä. Ensimmäiset laintasoiset säännökset avioliitosta Suomessa olivat vuoden 1734 naimiskaaressa (NK). Tuolloin aviovarallisuusoikeus oli käytännössä pitkälti myös perintöoikeutta, sillä avioerojen määrä oli verraten vähäinen. Nykyinen avioliittola- kimme (234/1929) alkaa lähennellä kunnioitettavaa sadan vuoden ikää, se tuli voimaan 1930; tosin vuosikymmenien varrella se on kokenut useita uudistuksia, aviovarallisuusjär- jestelmän perusteiden kuitenkin pysyessä voimassa. Nykyisen lain taustalla on melko ly- hytikäiseksi jäänyt vuoden 1889 avioliittolaki (ns. vanha avioliittolaki AOL), joka käytän- nössä kodifioi silloisia käytäntöjä, mutta oli kuitenkin samalla askel kohti modernimpaa aviovarallisuusoikeutta. 1 Avioliittolain rinnalle Suomessa säädettiin vuonna 2001 laki rekisteröidyistä parisuhteista. Kyseinen laki mahdollisti samaa sukupuolta olevien henki- löiden rekisteröidä avioliittoon läheisesti verrattavan suhteen. Uusi lehti avioliittolain sa- ralla käännetään ensi vuonna, kun uusi sukupuolineutraali avioliittolaki tulee voimaan.

Mahdollisuus solmia tietynlainen, lähinnä vaimon varallisuutta suojaava avioehtosopimus on tunnettu jo vuoden 1734 lain aikana.2 Nykymuotoinen avioehtosopimus on ollut mah- dollista laatia vuoden 1929 lain voimaantulosta asti. Xxxxxxxxxxx puolisoiden on mahdol- lista käytännössä rajata, mitä omaisuutta avioliiton päätyttyä toimitettavassa osituksessa jätetään jaon ulkopuolelle. Toisaalta avioehdolla voidaan myös palauttaa puolisoiden avio- oikeus. Avioehtosopimuksen laatiminen on kahdenvälinen yksityisoikeudellinen oikeus- toimi, jota sääntelee avioliittolain lisäksi laki varallisuusoikeudellisista oikeustoimista.

1 Aarnio 1978, s. II-III.

2 Komiteanmietintö 1976, s. 58.

Xxxxxxxx Xxxxxxx on osuvasti kuvannut avioehtosopimuksen tekemistä riskienhallintakei- noksi, jolla voidaan tavallaan vakuuttaa omaisuus osituksen varalta.3

Aikanaan avioliittolakia säädettäessä avioehtosopimusten järjestelmää perusteltiin lain- valmistelussa tarkoituksenmukaisuudella; kaikissa tilanteissa puolisoiden koko omaisuu- den tasajakoa ei katsottu parhaaksi ratkaisuksi ja puolisoille haluttiin antaa mahdollisuus sopia jakonormista. Etenkin vaimon taloudellista turvaa haluttiin parantaa avioehtosopi- muksen laadinnalla, mutta myös esimerkiksi entisistä liitoista olleiden lasten perinnön tur- vaaminen nähtiin syyksi laatia avioehto. Puolisoiden nähtiin voivan avioehdolla turvata erityisesti sivuomaisuuden pysyminen osituksen ulkopuolella. 4 Vuoden 1976 Avioliittola- kikomitean II:ssa mietinnössä on tosin myös mainittu, että avioehtosopimuksia saatetaan toisinaan käyttää myös painostuskeinoina niin avioliittoon suostumiseksi kuin avioerosta luopumiseksi. 5

Avioliittolakiin sisältyy viittaukset perintökaareen koskien puolisoiden omaisuuden jakoa. Ositussäännökset tulevat ajankohtaisiksi avioliiton päätyttyä. Vuonna 1988 voimaantulleil- la lainmuutoksilla saatettiin mahdolliseksi mm. osituksen sovittelu. Sovittelutilanteet sekä

-keinot on nyt lain tasolla tarkkaan määritelty. Vuonna 1988 tuli myös voimaan uudet säännökset mahdollisuudesta saada avioero yhteisestä tai toisen puolison hakemuksesta, mikä aiheutti seuraavina vuosina kasvua avioerojen määrässä. Käytännössä lakiin vain kirjattiin jo vallitseva avioerotodellisuus ja jo muutamassa vuodessa avioerojen määrä ta- saantui uudelle tasolleen, eikä siinä ole sen jälkeen ollut havaittavissa suuria muutospiikke- jä.

Kun avioerojen määrä on vuosien myötä hiljalleen lisääntynyt, ovat myös avioliittojen kestoajat lyhentyneet.6 Molemmat muutokset asettavat avioehtosopimukset entistä tärke- ämpään asemaan varallisuusoikeuden kentällä. Vanhentunut näkemys avioliiton elinikäi- syydestä on romuttunut ja puolisoilla on tarve turvata omaisuutensa mahdollisen eron va- ralta. Kun huomioidaan vielä avioliittojen lyhenevä kesto, korostuu tarve poiketa avioliit- tolaissa valitusta varallisuusmallista. Muutamassa vuodessa puolisoille harvoin ehtii kertyä

3 Litmala 1999, s. 1.

4 Komiteanmietintö 1976, s. 17.

5 Komiteanmietintö 1976, s. 19.

6 Litmala 2000, s. 15.

yhteistä omaisuutta tasaisesti. Ja vielä kun otetaan huomioon mahdolliset aiemmat aviolii- tot, voivat puolisoiden varallisuustilanteet poiketa toisistaan rajustikin.

2 Tutkimuskysymys ja aiheen rajaus

Tämän työn tarkoituksena on selvittää, kuinka avioliittolain avioehtosopimusta koskevia tiukkoja muotovaatimuksia tulisi soveltaa ja jättävätkö ne varaa harkinnalle niin sanotuissa vähäisissä pätemättömyystilanteissa. Selvitän myös pätemättömäksi julistetun avioehtoso- pimuksen käyttöarvoa osituksen sovittelussa. Lisäkysymyksenä tutkin avioehtosopimuksen suhdetta avioeron varalta tehtyyn sopimukseen, eli ositussopimukseen. Kyseessä on Hel- singin yliopiston oikeustieteelliselle tiedekunnalle tehty pro gradu -tutkielma, jonka ai- heeksi koen tutkimuskysymykseni laajuudeltaan sopivaksi; aihetta voidaan tarkastella eri näkökulmista ja huomioida siihen liittyvä oikeuskäytäntö. Oikeuskäytännön lisäksi olen pyrkinyt sisällyttämään tutkielmaan alan ansioituneimpien tutkijoiden näkemyksiä aihees- ta.

Suomessa solmittujen avioliittojen määrä lähti hienoiseen nousuun vuosituhannen vaih- teessa. Huippuvuodesta 2008 (31 014 kpl) määrä on viime vuosina hiljalleen laskenut; vuonna 2014 solmittiin lähes 24 500 avioliittoa. Avioerojen määrä on pysynyt jo 1980 – luvun lopusta vakaasti noin 13 000:n vuositasolla. Avioehtosopimuksia laaditaan vuosit- tain noin 8000.7 Voimassa on tällä hetkellä noin miljoona avioliittoa, joihin on siis sitoutu- nut kaksi miljoonaa ihmistä.8 Avioehtosopimuksia laaditaan tutkimusten mukaan kaikissa yhteiskuntaluokissa9, joten ne koskettavat laaja-alaisesti koko väestöä. Avioehtosopimusta koskevat tiukat muotovaatimukset, joiden noudattamattajättäminen voi johtaa koko sopi- muksen julistamiseen pätemättömäksi. Tämän tutkimuksen tarkoituksena on selvittää kuinka pätemätön avioehtosopimus vaikuttaa avioero-ositukseen. Avioehdon solmimalla puolisoilla on mahdollisuus vaikuttaa varallisuussuhteisiinsa avioliiton päättymisen jälkeen toimitettavassa osituksessa. Avioliittolakiin sisältyvän, avioehtoa koskevan sääntelyn tar- koituksena on asettaa rajat mahdollisuuksille poiketa normaalista aviovarallisuussäännös- töömme kuuluvasta puolittamisperiaatteesta. Avioehtosopimusta koskevat muotovaati- mukset ovat tiukat. Tämä voi aiheuttaa hankaluuksia osituksessa, jos toinen puolisoista kyseenalaistaa sopimuksen.

7 Maistraatti.

8 Tilastokeskus 1 ja 2.

9 Litmala 1999, s.1.

Tarkemmin tulen tarkastelemaan avioehtosopimuksen muotoa koskevia pätemättömyysti- lanteita ja osituksen sovittelua muodollisesti pätemätön avioehto huomioiden. Kyseisiä ongelmia lähestyn määrittelemällä ja esittelemällä avioehdon muodollisen pätevyyden edellytykset, sekä seikat, jotka muodossa saattavat osoittautua virheiksi. Lisäksi käsittelen mahdollisuuksia sovitella pätevästi laadittua avioehtoa. Avioehdon sisältöä koskevat sään- nökset on tarkoituksellisesti rajattu tutkimukseni ulkopuolelle niiden laajuuden vuoksi. Tulen myös paikoin vertaamaan tutkimuksessani kahta perhevarallisuusoikeudellista oike- ustointa, avioehtosopimusta ja testamenttia. Molempia koskevat ankarat, joskin hieman toisistaan poikkeavat muotosäännökset.

Tutkimuskysymys on rajattu koskemaan tilanteita, joissa avioliitto päättyy avioeroon, ei toisen puolison kuolemaan. Vaikka avioehtosopimuksen vaikutukset eivät aina ole riippu- vaisia avioliiton päättymistavasta, rajaan ulkopuolelle kuolemantapaukset ja perillisille siirtyvät oikeudet. Tutkimuskysymyksen rajaukseen vaikuttaa niin tutkimuksen laajuus kuin avioerojen määräkin. Nykytrendillä lähes puolet solmituista avioliitoista päättyy eroon ennen toisen puolison kuolemaa, joten kyse ei ole marginaalisesta ilmiöstä.10 Rekis- teröityjen avioehtojen määrä11 antaa viitettä siitä, kuinka monissa avioero-osituksissa avio- ehto tulee ottaa huomioon omaisuuden jakoa toimitettaessa. Lisäksi rajaukseen vaikuttaa puolisoiden mahdollisuus tehdä keskinäinen testamentti, jolla avioehtomääräykset on käy- tännössä mahdollista sivuuttaa. Kyseinen asetelma näiden oikeustoimityyppien yhdistel- mästä taas vaatisi jo oman tutkimuksensa.

Jäämistöositusten lisäksi uuden avioliittolain voimaantuloa odotellessa on tutkimuksesta rajattu pois rekisteröidyt parisuhteet. Käytännössä kuitenkin ongelmat koskevat sekä avio- liittolain, että rekisteröidystä parisuhteista annetun lain mukaisia erotilanteita. En myös- kään juuri käsittele avioehtosopimuksen pätemättömäksi julistamisen prosessuaalisia ky- symyksiä, kuten näyttötaakkaa oikeudenkäynnissä. Aihetta sivutaan myöhemmin yhden oikeustapauksen valossa.

Tutkimusnäkökulma keskittyy puolisoiden väliseen suhteeseen. Kuitenkin myös velkojata- ho on huomioitu tutkimuksessa. Koska kuolemaan päättyvät avioliitot ja sen mukana jää- mistöositus on rajattu tutkimuksen ulkopuolelle, en tule juurikaan käsittelemään avioehto-

10 Solmitut avioliitot 2013: 25119 kpl, avioerot vastaavana aikana 13 766 kpl, Tilastokeskus.

11 8022 kpl vuonna 2014; Maistraatin tilasto.

sopimuksen vaikutusta perillistahoihin. Luonnollisesti vaikutukset ovat huomattavimmat silloin, kun puolisoilla on perillisiä aiemmista avioliitoista. Tutkimuksen ollessa oikeustie- teellinen, ei myöskään voida unohtaa sen yhteiskunnallista kontekstia. Suomen miljoona avioliittoa koskettaa suoraan ja epäsuorasti muun muassa perimyksen kautta huomattavaa osaa väestöstä, joten tulen myös pohtimaan aviovarallisuusnormiemme oikeudenmukai- suutta ja toimivuutta.

Avioehtosopimus nimensäkin mukaisesti on sopimus. Sopimusoikeudellisia näkökohtia ei voi näin ollen täysin sivuuttaa sitä käsiteltäessä. Tässä tutkimuksessa keskityn kuitenkin tarkastelemaan tätä erityistä sopimusmuotoa aviovarallisuusoikeudellisesta näkökulmasta ja sopimusoikeuden opit jäävät siinä mielessä sivurooliin. Avioehtosopimusta vahvemmin sopimusoikeuden yleiset opit ohjaavat myös myöhemmin käsiteltävää osituksen esisopi- musta, mutta senkin osalta keskityn lähinnä sopimuksen aviovarallisuusoikeudelliseen kat- santopuoleen.

Tutkimusta tehdessäni nousi mieleeni myös kysymykset avioehtosopimuksen erillisestä päteväksi julistamisesta tai muusta mahdollisesta pätevyydestä varmistumisesta. Sopimuk- sen pätevyyden tutkiminen on aina sitä hankalampaa, mitä kauemmin aikaa sopimuksen laatimisesta on kulunut. Vielä heikommilla ollaan, mikäli toinen sopimuskumppaneista on kuollut siinä vaiheessa, kun kysymys pätevyydestä nostetaan esiin. Mikäli avioehtosopi- muksen pätevyys voitaisi tutkia jo valmiiksi pakollisen rekisteröinnin yhteydessä, vältyt- täisi myöhemmiltä ongelmilta tässä. Avioehdon muodolliset pätevyysedellytykset; kirjalli- suus, päiväys ja allekirjoitus sekä kaksi esteetöntä todistajaa hoituisivat helposti esimerkik- si jos sopimus päivättäisiin, allekirjoitettaisiin ja todistettaisiin suoraan maistraatissa. Vi- ranomaiset olisivat jo viranpuolesta paikalla pätevinä todistajina. Ainoa pieni vaiva tässä olisi puolisoiden yhtäaikainen käynti maistraatissa. Tätä ja muuta aiheeseen liittyvää poh- dintaa jatkan paikoiten läpi työn.

Tutkimukselta odotan käytännöllistä informaatiota mahdollisuuksista välttää avioehtoso- pimuksen pätemättömyys jo laadintatilanteessa. Myös mahdollisia esillenousevia ajatuksia avioehtosopimustyypin muuttamisesta tai laajentamisesta toivon löytyvän erityisesti osi- tuksen esisopimusta silmälläpitäen. Koen tutkimuskysymyksen ajankohtaiseksi avioliitto- jen moninaistuessa. Vajaan vuoden päästä voimaan tulee uusi, sukupuolineutraali avioliit- tolaki. Kansallinen avioerotrendi osoittaa lähes puolen avioliitoista päättyvän avioeroon

ennen toisen puolison xxxxxxxx. Jatkuvasti lisääntyvät myös uusavioliitot ja uusperheelli- syys, jossa perillisiä saattaa olla useammasta avioliitosta. Tämä on omiaan lisäämään ih- misten kiinnostusta ja tarvetta ennakoida ja huolehtia omaisuuden pysyvyydestä ja kontrol- loidusta siirtymisestä. Tutkielman lopussa pohdin aviovarallisuusoikeuden oikeudenmu- kaisuutta 2010 -luvulla ja samalla otan kantaa avioehtosopimuksen toimivuuteen järjestel- mässä.

3 Tutkimustehtävän toteuttaminen

3.1 Metodi ja lähdeaineisto

Tämän tutkimuksen metodi on oikeustieteelle tyypillinen oikeusdogmaattinen, eli lainopil- linen. Lainsäädäntö antaa vahvan pohjan avioehtosopimuksen laatimiselle. Lain sanamuo- donmukainen tulkinta luo kuitenkin tilanteita, joihin lainsäätäjä ei ole esittänyt ratkaisua. Tällöin johtoa on haettava lain esitöistä ja oikeuskirjallisuudesta. Yksi tällaisista ongelmis- ta koskee muun muassa todistajia; yhtäaikaista läsnäoloa ja tietoisuutta kyseisestä asiakir- jasta. Osaltaan tutkielma on myös ongelmakeskeinen, sillä pyrin kartoittamaan avioehtoso- pimuksen muotoon liittyvien tiukkojen määräysten aiheuttamia ongelmia sekä löytämään mahdollisia ratkaisuehdotuksia niihin.

Tutkimusaineistona on käytetty luonnollisesti niin voimassaolevaa lainsäädäntöä kuin lainvalmistelutöitäkin. Avioliittolain uudistuksiin on pyritty monasti ja muun muassa laki- komiteoiden mietinnöistä on ollut apua aiheen syventämisessä. Virallisaineiston lisäksi olen hyödyntänyt laajaa kotimaista oikeuskirjallisuutta aiheesta. Xxxxxx on monia ansioitu- neita tutkijoita, joiden laaja tuntemus perhevarallisuusoikeuden saralla on kiitettävää. Tut- kielman lähdeaineisto koostuu aiheen rajauksesta johtuen lähinnä kotimaisesta kirjallisuu- desta. Muutamilta viittauksilta Ruotsin tilanteeseen on lähes mahdoton täysin välttyä la- kiemme historiallisen yhteyden vuoksi. Vuosien saatossa avioliittolaki ja äktenskapsbalken ovat kuitenkin joiltain osin haarautuneet erisuuntiin erilaisten lainvalintaratkaisuiden myö- tä.

Koska oikeuskäytäntöä aiheesta löytyy korkeinta oikeutta myöten, olen tutkinut oikeuskir- jallisuudessa esitettyjen näkemysten vastaavuutta tuomioistuinratkaisuihin; kuinka hyvin voimassaoleva käytäntö vastaa tutkijoiden näkemyksiä. Käytännössähän useimmat ongel- matilanteet eivät etene tuomioistuimeen, saati korkeimpaan oikeuteen asti, joten osa on-

gelmista on lähinnä kirjallisuudessa kuvattuja tyyppitilanteita. Osituksen sovittelun tultua mahdolliseksi vuonna 1988, on tapausaineistoa ja oikeuskäytäntöä tästäkin aiheesta ehtinyt kertyä lähes kolmen vuosikymmenen ajalta. Tuon tutkielmassa muutaman tapauksen laa- jemmin esille ja käyn läpi niiden ongelmia esimerkiksi oikeustapauskommenttien kautta. Osa tapauksista on tutkimuksen laajuuden vuoksi jätetty lähinnä alaviitemaininnoiksi, jol- loin aiheesta kiinnostunut voi halutessaan tutustua problematiikkaan viiteaineiston kautta. Viranomaislähteitä olen hyödyntänyt myös tutkiessani tilastotietoja avioliittojen ja avioeh- tosopimusten osalta.

Käytännön syistä keskityn tutkimuksessani vain avioehtojen muodollisiin pätevyysperus- teisiin. Sisällöllisen pätevyyden tutkiminen laajentaisi aihetta turhan paljon, joten jätän sen käsittelyn muiden tehtäväksi. Avioehtosopimusten pätevyydestä löytyy muutama opinnäy- tetyö, mutta useimmiten aiheen tutkimus tuntuu keskittyvän sopimuksen sisältöön. Osituk- sen esisopimus on myös mielenkiintoinen avioehtosopimuksen rinnalla esiintyvä vapaa- muotoinen sopimus, jonka suhdetta avioehtosopimukseen on tutkittu melko vähän. Tästä- kin syystä koen tutkimuksen mielenkiintoiseksi ja tarpeelliseksi.

Tutkimuksen tekniseen toteutukseen liittyen huomautan, että olen käyttänyt synonyymeina ilmauksia ”avioehto” ja ”avioehtosopimus” sekä ”ositussopimus” ja ”osituksen esisopi- mus”, joilla siis viitataan (asumus- tai) avioeron varalta tehtyyn sopimukseen. Ilmaisua ”puoliso” on käytetty yleisesti niin aviopuolisoista kuin kihlakumppaneistakin sekä myös avioeroon tuomituista. Mikäli asiayhteydestä ei käy selkeästi ilmi henkilön status, olen käyttänyt tarkempaa ilmaisua.

3.2 Dispositio

Xxxx jakanut tämän tutkielman kuuteen päälukuun luettavuuden helpottamiseksi ja asiayh- teyksien hahmottamiseksi. Tämä ensimmäinen pääluku esittelee tutkimuksen kannalta olennaisimmat taustatiedot; tutkimuskysymyksellä asetetun tutkimuskohteen ja tavoitteen sekä ne metodit ja lähdeaineistot, joiden avulla tutkimuskysymykseen pyritään löytämään tavoiteltu ratkaisu.

Toisessa pääluvussa on ensin esitelty voimassaolevan aviovarallisuusjärjestelmän pääpiir- teet, jonka jälkeen keskitytään avioehtosopimukseen. Tämä luku sisältää myös sopimusten muotoa tarkemmin käsittelevän kappaleen, sekä tutkielman osalta tärkeän osuuden avioeh-

tosopimuksen muotovaatimuksista. Kolmannessa pääluvussa käsittelen erikseen avioehdon rekisteröintiä, joka itsessään ei ole sopimuksen muotovaatimus mutta kuitenkin edellytys sen voimaantulolle. Tähän lukuun sisältyy myös kysymykset avioehtosopimuksen muotoa koskevasta pätemättömyydestä sekä pätemättömyyden korjaantumisesta.

Neljännessä luvussa käsittelen toista tutkimuksen pääaihetta, osituksen esisopimusta. Eri- tyiskysymyksenä on myös avioehtosopimuksen suhde kyseiseen täysin sääntelemättömään sopimustyyppiin. Viidennessä luvussa otan vielä tutkinnan alle, kuinka pätemättömäksi julistettu avioehtosopimus vaikuttaa ositukseen eri tilanteissa ja toisaalta voiko sillä olla vaikutusta osituksen sovittelussa.

Viimeisessä luvussa esittelen tutkimustulokset ja johtopäätökset. Lisäksi käsittelen lyhyesti aviovarallisuusjärjestelmän nykyaikaisuutta puolisoiden sopimusvapauden näkökulmasta ja esitän varovaiset ehdotukseni mahdollisen uudistettavan lainsäädännön kannalta.

II AVIOEHTOSOPIMUS

Avioehtosopimus on perheoikeuden alalle tyypillisesti tyyppipakko -periaatteen alainen sopimus, jolla puolisot voivat sopia avio-oikeuden laajuudesta yleisistä aviovarallisuus- säännöksistä poiketen. Se on siis ennalta lainsäädännössä määritelty sopimustyyppi, jonka tuottamat oikeudet ja velvollisuudet on lainsäätäjän taholta pitkälti määritelty. 12 Jotta voin paneutua sopimukseen, jolla on tarkoitus poiketa lain tarjoamasta jakonormista, käsittelen tässä luvussa aluksi lähemmin aviovarallisuusjärjestelmää sekä sen puolisoille tuottamaa avio-oikeutta. Tämän jälkeen siirryn tarkastelemaan avioehtosopimusta, jolla kyseistä oi- keutta voidaan rajoittaa. Tutkimuskysymyksestäni johtuen avioehdon osalta tarkastelu kes- kittyy sen muotomääräyksiin, sisältöä koskevan lainsäädännön jäädessä lähinnä maininnan varaan. Avioehdon tiukkoja muotomääräyksiä on verrattu testamentin muotomääräyksiin, joten tulen myös paikoin vertaamaan näitä kahta asiakirjatyyppiä.

1 Aviovarallisuusjärjestelmä

1.1 Avio-oikeudesta

Avioliittolaki on yhteiskunnallisesti hyvin merkittävä, sillä sen vaikutuksen piirissä elää tällä hetkellä noin miljoona avioparia Suomessa.13 Avioliiton ollessa emotionaalisiin vai- kuttimiin perustuva sosiaalinen suhde, määrittelee avioliittolaki puolestaan suhteen varalli- suusoikeudelliset rajat. Aviovarallisuusjärjestelmä sisältää säännökset puolisoiden varalli- suusoikeudellisesta asemasta avioliiton aikana ja erityisesti sen purkautuessa toimitettavas- sa osituksessa tai omaisuuden erottelussa. Järjestelmän pääperiaatteina ovat puolisoiden sopimusvapaus sekä varojen ja velkojen erillisyyden periaatteet. Omaisuuden erillisyyden periaatteesta huolimatta järjestelmään sisältyy lähtökohtaisesti luovuttamaton avio-oikeus toisen puolison omaisuuteen. 14 Seuraavassa käyn lyhyesti läpi tämän avioliiton aikana eri tavoin vaikuttavan, avioliiton purkautuessa käytännössä konkretisoituvan oikeuden perus- tan ulottuvuuksia.

Aviovarallisuusjärjestelmät on totuttu jakamaan yhteis- ja erillisomistusjärjestelmiin; jos- kin nykyjärjestelmät alkavat olla näiden erimuotoisia sekoituksia. Suomessa vanhan avio-

12 Telaranta 1990, s. 43.

13 Tilastokeskus 2.

14 Xxxxxxxxx 1992, s.77-78.

liittolain aikana oli voimassa järjestelmä, joka pohjautui yhteisomistukselle. Nykyistä, vuonna 1929 säädettyä lakia edeltänyt, vuoden 1889 säädetty laki perustui vielä omaisuu- den yhteisyyden periaatteelle. Jo 1900 -luvun alussa aloitettiin kuitenkin uudistushankkeet mm. naisten yhteiskunnallisen aseman muutokseen vedoten.15 Avioliittolakikomitean pää- tavoitteena oli muun muassa puolisoiden muodollisen aseman tasa-arvoisuus.16 Tämä tar- koitti miesten edusmiehisyyden poistamista ja vaimojen lisääntyvää mahdollisuutta vallita omaa omaisuuttaan. Suuri muutos oli myös siirtyminen uuden lain myötä erillisomistusjär- jestelmään, joka mahdollisti myös aviopuolisoiden väliset varallisuussopimukset avioliiton aikana.17 Erillisomistusjärjestelmän osa on myös velkojen erillisyys. Molemmat puolisot vastaavat pääsääntöisesti omista veloistaan.

Xxxxxx Xxxxxxxx on väitöskirjassaan esitellyt lykätyn arvoyhteisyyden järjestelmän käsit- teen, joka kuvastaa mielestäni hyvin voimassaolevaa aviovarallisuusoikeuttamme. Lykätyn avioyhteyden järjestelmässä avioliitto ei sinänsä avioliiton aikana vaikuta puolisoiden omistus- ja velkasuhteisiin. Avioliiton päättyessä osituksessa puolisoiden omaisuudet las- ketaan yhteen ja laskennallinen säästö jaetaan pääsäännön mukaan tasan. 18

Avioliiton solmimisella puolisoille syntyvä (lykätty) avio-oikeus kattaa siis normaalitilan- teessa kaiken puolisoiden omaisuuden, erillisomistuksesta huolimatta. Avio-oikeuden alaista on niin avioliittoon mennessä omistettu kiinteä ja irtain omaisuus kuin avioliiton aikanakin saatu omaisuus (AL 34 §). Kyseinen varallisuusjärjestelmän muoto on seurausta vuosikymmenien aikana laadituista uudistuspyrkimyksistä, jotka aloitettiin Suomen ollessa Suurruhtinaskunta Venäjän vallan alaisuudessa. Alun perin pyrkimyksenä oli konkurssis- säännön uudistamisen yhteydessä velkojien suojan turvaaminen, mutta siitä alkoikin myös vaimon aseman parantaminen.19 Nykyinen aviovarallisuusjärjestelmämme vastaa teknisesti pitkälti muissa pohjoismaissa voimassa olevia järjestelmiä. Lähin yhteys nykyjärjestelmäl- lämme on Ruotsin vastaaviin periaatteisiin perustuvassa äktenskapsbalkenissa.20

15 Avioliittolakikomitean mietintö no 29 1976, s.6-7.

16 Avioliittolakikomitean mietintö no 29 1976, s.8.

17 Avioliittolakikomitean mietintö no 29 1976, s.8.

18 Välimäki 1995, s. 4 ja 8.

19 Xxxxxx 1996, s.17.

20 Litmala 1998, s. 40.

Avio-oikeuden taustalla on edelleen nähtävissä agraariyhteiskunnan aikainen tarve vahvis- taa perheyksikön taloudellista turvaa.21 Vuoden 1734 lain aikana naimaoikeudessa erotel- tiin kaupunkilais- ja maalaisoikeuden alaiset avioliitot. Kaupunkilaisliitoissa kaikki puo- lisoiden omaisuus katsottiin yhteiseksi, kun taas maalaisoikeuden mukaan ns. perimysmaa jäi avio-oikeuden ulkopuolelle.22 Naimaosan suuruuden määräytymiseen vaikutti niin su- kupuoli, miehen kotipaikka kuin omaisuuden sijaintipaikkakin. Naimaosan tarkoituksena oli toisaalta turvata suvun asemaa, toisaalta taas lesken asemaa. Paternalistiset näkemykset kävivät ilmi mm. miehen edusmiehisyydestä ja vaimoa suuremmasta naimaosasta.23 Myös nykyinen laki on säädetty aikana, jolloin naisten työssäkäyminen oli vielä harvinaista ja mies piti hallinnassaan perheen kukkaronnyörejä. Erinäiset vaimon oikeudet muun muassa tehdä elatusvelkaa perheen hyväksi säädettiin alkujaan helpottamaan naisten mahdolli- suuksia huolehtia juoksevista menoista taloudenhoidossa. 24

Edellä mainittu avio-oikeus toteutetaan kuitenkin vasta osituksen laskennallisessa osuudes- sa; avioliiton aikana kumpikin puolisoista hallitsee omaisuuttaan itsenäisesti. Samoin puo- lisot vastaavat omista veloistaan; vain yhdessä otettu velka, sekä avioliittolain 52 §:n mu- kainen elatusvelka ovat yhteisvelkavastuun piirissä. Laskennallisen osuuden jälkeen osi- tuksen reaalisessa osuudessa konkretisoituu puolisoiden oikeus toisen omaisuuteen, kun xxxxxxxxx mukaan vähemmän omistavalla puolisolla on oikeus saada tasinkoa enemmän omistavalta puolisolta.

1.2 Rajoituksia avio-oikeuteen

Avioliittolain 37-39 §:ssä on mainittu muutamia vallinnanrajoituksia, jotka puolisoiden tulee huomioida omaisuuttaan hoitaessaan. Vallinnanrajoitukset koskevat myös avioehdol- la avio-oikeuden ulkopuolelle rajattua omaisuutta. Vaikka puolisolla ei olisi oikeutta tiet- tyyn taloon, on se vallinnanrajoitusten alainen, ollessaan perheen yhteinen koti. Xxxxxxx- sestä omaisuuden erillisyydestä huolimatta puolisoiden tulee varallisuusoikeudellisissa oikeustoimissaan huomioida juuri esimerkiksi perheen tarve asuntoon. Avio-oikeuden alaan voitaneen lukea myös puolisoiden elatusvelvollisuus toisiaan kohtaan avioliiton ai- kana. Elatusvelvollisuuden sisällöstä on tarkemmin säännelty avioliittolain 46-51 §:ssä. Lakimääräisen avio-oikeuden ulkopuolelle jäävät vain lahjakirjassa tai testamentissa va-

21 Litmala 1998, s. 28.

22 Litmala 1998, s. 29.

23 Litmala 1998, s. 31-32.

24 Gottberg, 2011, s.27 sekä Aarnio, Helin, Mahkonen 1985, s. 319.

paaomaisuudeksi määrätyt omaisuuserät sekä eräät luovuttamattomat, henkilökohtaiset oikeudet (AL 35 §). Poikkeuksellisesti toinen puoliso voi myös yksipuolisesti poistaa xxxxxxxxx puolison avio-oikeuden, jos toisen puolison omaisuus on asetettu konkurssiin (AL 35.4 §). Käytännössä suomalainen avio-oikeus on siis hyvin laaja ja kestää koko avio- liiton ajan. Vallinnanrajoitukset tai avioliiton aikaiset elatusvelvollisuudet eivät kiinnosta- vuudestaan huolimatta kuulu tämän tutkimuksen ydinalueeseen, joten jätän vain maininnan varaan niiden huomioimisen avioliiton aikana.

1.3 Perheoikeudellisten sopimusten ryhmittelyä

Xxxxxxxx on esitellyt pohjoismaista jakoa erialisten perheoikeudellisten sopimusten ympä- rillä. Yhtäältä voidaan katsoa omaksi tyypikseen puhtaasti perheoikeudelliset sopimukset, kuten lasten huoltoa ja elatusta koskevat sopimukset. Toisaalta on mahdollista rajata yksi ryhmä koskemaan aviovarallisuutta koskevia sopimuksia, joita pystyvät tekemään vain avioparit. Näiden sopimustyyppien lisäksi on eroteltavissa puhtaasti varallisuusoikeudelli- set sopimukset, kuten vaikkapa kauppa puolisoiden välillä. Perheoikeuden erityisluonne näkyy vahvasti aviovarallisuusoikeuksia koskevissa sopimuksissa. Oikeustoimilain yleisiä pätemättömyysperusteita sovelletaan niihin ainoastaan analogisesti, ei suoraan. Aviovaral- lisuudellisten sopimusten kohdalla täytyy huomioida puolisoiden yhteiset edut, toisin kuin esimerkiksi yrityssuhteessa, johon oikeustoimilakia normaalisti sovelletaan. 25

1.4 Avio-oikeudesta sopiminen

Avioehtosopimuksella puolisot voivat sopia sekä toisiaan, että kolmansia velvoittaen rajoi- tuksista avio-oikeuteen tai poistaa sen väliltään kokonaan. Avioehdon pätevyysmääräykset on lueteltu avioliittolaissa (AL 41-44 §). Avioehtosopimukseen liittyy muodon lisäksi tar- kat sisältöä koskevat säännökset. Avioehtosopimus on aina kahdenvälinen vaikka sen vai- kutukset saattavat ulottua muihinkin tahoihin, kuten velkojiin tai kuolinpesän osakkaisiin. Paitsi että avioehdon tekemiseen vaaditaan molempien puolisoiden suostumus, tulee puo- lisoiden myös yhdessä muuttaa tai peruuttaa sopimus. Avioehdon yksipuolinen irtisanomi- nen ei ole mahdollista. 26 Avioehtosopimus on tehtävä ennen ositusperusteen syntymistä, eli ennen kuin avioero tulee vireille tai ennen toisen puolison kuolemaa. Avioehto voidaan laatia jo ennen avioliiton solmimista, mutta sen rekisteröinti on mahdollista vasta vihkimi- sen jälkeen. 27

25 Välimäki 1995, s. 256-259.

26 Gottberg 2011, s.20.

27 Litmala 1998, s. 54-55.

Kansainvälisten liittymien osalta mainittakoon, että sopimusta laadittaessa puolisoiden on huomioitava sovellettavaksi valitun valtion laki. Avioehtosopimuksen muotomääräyksissä tulee noudattaa sen valtion muotovaatimuksia, joita sopimukseen muutoinkin sovelletaan tai jommankumman puolison kotipaikkavaltion määräyksiä. Eli käytännössä määräävää on ositushetken laki. Tässä mielessä avioehtosopimus on poikkeuksellinen, sillä muutoin so- vellettavaksi tulee sopimuksen tekohetkellä sovellettava laki. Pohjoismaiden osalta on voimassa erillinen avioliittokonventio, johon vuonna 2008 lisättiin määräykset myös avio- ehdon muotovaatimuksista. 28

2 Avioehdosta

2.1 Avioehtosopimuksen tausta ja tarkoitus

Avioliitto on nykyaikana länsimaissa vahvasti kahden kauppa. Emotionaalinen parinvalinta tuo mukanaan myös taloudelliset ulottuvuudet. Siinä missä puoliso valitaan omien mielty- mysten mukaan, sateenkaaren väristen lasien läpi ihastellen, saatetaan kuitenkin omaisuu- den kohdalla olla huomattavasti tarkempia. Kumppanin pieniä vikoja oppii sietämään avio- liiton kestäessä, mutta monesti kestämättömältä voi tuntua ajatus, että avioeron hetkellä omaisuutta siirtyisi vastikkeetta entiselle puolisolle. Niin rakkaus kuin rahakin herättää ihmisissä suuria tunteita; kuitenkin vain toisen menetykseltä on mahdollista suojautua.

Sopimusvapaus on yleisesti Suomen oikeudessa tunnustettu olevan velvoiteoikeuden poh- jana. Samoin siviilioikeuden perusteisiin kuuluu osapuolten vapaus sitoutua sopimuksin, vaikka sitä ei yleensä erityisesti korosteta. 29 Samoihin sopimusoikeudellisiin periaatteisiin lukeutuu yleinen sopimusten pitävyyden periaate, pacta sunt servanda. Kyseiseen periaat- teeseen liittyy kuitenkin poikkeuksia, jolloin luottamusta sopimukseen ei oikeusjärjestyk- sessä suojatakaan. Tällaisia poikkeuksia ovat esimerkiksi heikomman suojaksi säädetyt kohtuullistamisnormit. 30 Myös Ruotsin aviovarallisuusjärjestelmä ja puolisoiden mahdol- lisuus sopia avioehdolla toisin perustuu yksilöiden sopimusvapauteen, jota kuitenkin lain- säädännöllä on rajoitettu, kuten Suomessakin. 31

28 Mikkola 2009, s.124-126.

29 Wilhelmsson 1978, s. 13.

30 Wilhelmsson 1978, s. 15-16.

31 Teleman 1997, s. 41.

Avioliittolain varallisuussäännöksiä tulee harvemmin ajateltua avioliiton aikana. Vasta kun liitto lähenee loppuaan, rupeaa puolisoilta löytymään kiinnostusta varojenjakosäännöksiä kohtaan. Näinhän se toisaalta onkin; hyvä laki ei puutu sujuvaan eloon, mutta astuu kuvi- oon ongelmien ilmetessä. Tasavahvassa avioliitossa puolisoilla saattaa olla toisiaan vastaa- va ansiotaso ja varallisuutta on kasvatettu lähinnä yhteistuumin avioliiton aikana. Tällöin avioehto ei välttämättä olekaan tarpeen, sillä avioliittolain säännökset ohjaavat varojenja- ossa tasapuoliseen lopputulokseen. Avioliittojen moninaistuessa voi kuitenkin yhä useam- min jo avioliiton alkaessa toisella puolisolla olla xxxxxxxxxxx omaisuutta ja toisaalta tuon omaisuuden kasvu avioliiton aikana ei välttämättä ole riippuvainen toisen puolison toimis- ta. Tällöin, varsinkin lyhyehkön liiton purkautuessa, saattaisi tasajaon malli tuntua kohtuut- tomalta.

Suomen lainsäädännössä on ollut määräyksiä avioehtosopimuksesta jo vuoden 1734 nai- miskaaresta lähtien. Sopimus ei siis ole mikään nykyajan tuote; puolisoilla on aina ollut tarve suojata omaisuuttaan. Tiedossa on ainakin jo 1600 -luvulla, lähinnä tuolloisissa yl- häis-aatelisissa liitoissa, solmittuja avioehtoja.32 Maatalousyhteiskunnassa suojaa haettiin omaisuuden pysyttämiselle suvussa, eikä perusajatus ole muuttunut vuosisatojen saatossa. Edelleen avioehtojen solmimisen taustalla on usein itsekäs ajatus olla luovuttamatta omaa omaisuutta suvun ulkopuolelle.

Osituksessa konkretisoituvalla avioehtosopimuksella voidaan vaikuttaa puolisoiden avio- oikeuden laajuuteen. Vanhan avioliittolain (AOL) mukainen puolisoiden välien sopimus- vapaus oli nykyistä rajoitetumpaa. Alun perin kaikki puolisoiden väliset avioliitonaikaiset oikeustoimet oli sen mukaan kielletty ja xxxxxxxx voitiin solmia vain ennen avioliittoa. Sopimuskiellon taustalla oli jo tuolloin ajatus velkojainsuojasta, mutta toisaalta myös nä- kemys miehen edusmiehisyydestä. 33 Ennen vuoden 1930 lakiuudistusta xxxxxxxxxxx lähin- nä suojattiin vaimon oikeutta määrätä omasta omaisuudestaan, kun taas lakimuutoksen jälkeen sillä on pyritty vaikuttamaan omaisuusyhteisyyteen. 34 Avioliittolain mukaan so- pimus on nykyään mahdollista tehdä ennen avioliittoa tai sen aikana. Takaraja sopimuksen rekisteröimiselle on ositusperusteen syntyhetki, eli avioeron vireilletulo tai toisen puolison kuolema. Sopimusta voidaan muuttaa vain tekemällä uusi sopimus. Siitä ei ole mahdollista

32 Litmala 1998, s. 33.

33 Aarnio 1978, s. 27.

34 Litmala 1998, s. 53-54.

irrottautua esimerkiksi yksipuolisesti irtisanomalla. 35 Avioehtoa koskeva järjestelmä on tarkoituksellisesti säädetty mahdollisimman yksiselitteiseksi niin inter kuin ultra partes suhteessakin. Tämän vuoksi siinä ei ole sallittu sisällöllisesti laajoja muuntelumahdolli- suuksia ja samalla muotomääräykset ovat tarkat ja tiukat. 36

Xxxxxxxx Xxxxxxx on väitöskirjassaan ottanut kantaa puolisoiden tosiasialliseen sopimus- vapauteen avioehtosopimuksen laatimisessa. Litmala korostaa Xxxxxxxxxxxxxx ja Talaan nojaten esimerkiksi puolisoiden taloudellisia suhteita ja toisaalta älyllis-psykologisia teki- jöitä.37 Avioehtosopimus on luonteeltaan varallisuusoikeudellinen sopimus, jolla voi olla suuriakin taloudellisia vaikutuksia. Vaikka avioliittolaki tunnustaa puolisoiden tasa-arvon ja heidän sopimusvapautensa on taattu, voi tosiasiassa tulla kyseeseen tilanne, jossa kump- paneiden sopimusvapaus onkin epätasapainossa. 38

2.2 Voimassaolosta

Avioehtosopimus on oikeustoimi, joka tehdään vastaisen varalle. Se konkretisoituu vasta osituksessa/erottelussa avio-oikeuteen vaikuttavana.39 Avioliiton aikana sopimuksella ei käytännössä ole vaikutusta. Vuonna 1988 voimaan tulleilla muutoksilla avioehdon vaiku- tukset avioliiton aikana vähenivät entisestään, kun sillä ei enää ole vaikutusta vallinnanra- joituksiinkaan.40 Avioliittolain valmistelutöissä mahdollisuutta solmia avioehtosopimus perusteltiin tasajaon tarkoituksenmukaisuudettomuudella joissain tilanteissa. Lainvalmiste- lutöissä otettiin kantaa kolmeen esimerkkitapaukseen; vaimolla oleva, tai hänelle todennä- köisesti perintönä tuleva omaisuus, toisen puolison velat, aiemmasta avioliitosta olevat lapset ja tarve pidättää perintöä heille. 41 Erityismaininta vaimon omaisuuden suojaamises- ta on vanhentunut näkemys puolisoiden hallitessa itse omaa omaisuuttaan edusmiehisyy- den poistamisen jälkeen, mutta kansainvälistyvät avioliitot ja esimerkiksi eri avioliitoista syntyneiden lasten tasa-arvoinen kohtelu voi olla relevantti peruste laatia avioehtosopimus.

Pitkään katsottiin, että avioliittolain perusteella avioehtosopimus on voimassa avioliiton päättymistavasta riippumatta. Oikeuskäytännöllä sääntöä on lievennetty niin, että puolisot

35 Gottberg 2011, s. 20.

36 Saarenpää 1992, s. 109.

37 Litmala 1998, s. 58.

38 Litmala 2002, s. 430. Aiheesta myös Xxxxxxxxx, teoksessa Vanhuus ja oikeus: vajaakykyisen henkilön ja edunvalvojan suhteesta avioehdon laadinnassa. s. 360.

39 Litmala 1998, s. 54.

40 Saarenpää 1992, s. 104.

41 Avioliittolakikomitean mietintö 1976:29 s. 17.

voivat sopia avioehdon olemaan voimassa vain avioerotilanteessa.42 Suomen lain mukaan testamentti on edelleen periaatteessa ainoa mahdollisuus määrätä omaisuudesta kuoleman- varalta, joten oikeuskirjallisuudessa on melko vahvasti puollettu kantaa, jonka mukaan avioehdon ei voida sopia olemaan voimassa vain kuolemanvaralta. Tulevaisuudessa oike- uskäytäntö tullee näyttämään, muutetaanko kantaa tämänkin säännön osata. Voimakasta tarvetta kannanmuutokselle ei ole johtuen puolisoiden mahdollisuudesta laatia keskinäinen testamentti. Lainsäädännön täsmentämistarvetta pohdittaessa lienee kuitenkin muistettava, että muun muassa avioliittolakikomitea huomautti jo vuonna 1976 II:ssa mietinnössään, että esimerkiksi Norjassa on jo vuonna 1937 siirrytty tilaan, jossa lain mukaan puolisot voivat määrätä avioehdon olemaan voimassa vain avioerotapauksessa. Näin on mahdollista huomioida ne erilaiset tilanteet, joihin avioliiton purkautuminen johtaa, riippuen sen päät- tymistavasta. 43

3 Sisältömääräyksistä lyhyesti

Edellä on esitetty, kuinka puolisoilla on avioliittolain mukainen avio-oikeus toistensa omaisuuteen. Sopimusvapauden puitteissa toisin voidaan kuitenkin sopia. Puolisot voivat avioehtosopimuksella sopia, mikä osa omaisuudesta on avio-oikeudesta vapaata omaisuut- ta ja toisaalta puolisoiden ei ole osituksessa pakko noudattaa vapaaomaisuusmääräyksiä.

Avioliittolain 41 §:n mukaan puolisot voivat tehdä avioehtosopimuksen ennen avioliittoa tai sen aikana. Pykälässä on tarkasti rajattu, mistä voidaan sopia. Lain mukaan mahdollista on sopimuksella määrätä, että avio-oikeutta ei ole sellaiseen omaisuuteen, joka jommalla- kummalla heistä on tai jonka hän myöhemmin saa. Myös niin sanottu avio-oikeuden pa- lauttava avioehtosopimus on mahdollinen. Xxxxxxx puolisot siis sopivat, että puolisolla on avio-oikeus omaisuuteen, johon hänellä ei aikaisemmin tehdyn avioehtosopimuksen perus- teella ei olisi oikeutta. Avioliittolain 41.2 §:n mukaan muulla tavoin avio-oikeudesta sopi- minen ei ole sallittua.

42 KKO 2000:100, jossa korkein oikeus katsoi, että määräys avio-oikeuden poissulkemisesta on voimassa vain avioliiton päättyessä avioeroon. Ratkaisussa ei otettu kantaa samaan sopimukseen sisältyvään määräyk- seen avio-oikeuden pysymisestä voimassa, mikäli liitto päättyy toisen puolison kuolemaan.

43 Komiteanmietintö 1976, s. 19-20.

Sisältörajoitukset rajaavat avioehtosopimukset koskemaan siis vain tilanteita, joissa puoli- sot sopivat

a) että avio-oikeutta ei ole sellaiseen omaisuuteen, joka jommallakummalla tai molemmilla heistä on tai hän myöhemmin saa; tai

b) että puolisolla on avio-oikeus omaisuuteen, johon hänellä aikaisemmin teh- dyn avioehdon perusteella ei ole

a –kohtaa voisi tarkentaa niin, että puolisoiden on mahdollista sopia

1) avio-oikeuden totaalisesta poissulkemisesta (kummallakaan ei ole oikeutta mihinkään toisen omaisuuteen); tai

2) yksipuolisesta avioehdosta (toisella ei ole oikeutta mihinkään toisen omai- suuteen); tai

3) ettei kummallakaan ole oikeutta tiettyyn toisen omaisuuteen (osittainen avio- ehto)

Lain sanamuoto antaa äkkiseltään tiukan kuvan sopimusvapauden rajoista, mutta todelli- suudessa puolisoilla on sen sisällä monenlaisia sopimismahdollisuuksia. En perehdy tar- kemmin tutkimuksessani sopimuksen sisällöllisiin määräyksiin, mutta käytännössä puoli- sot voivat siis sopia niin yksipuolisesti kuin molemminpuolisestikin rajoituksista avio- oikeuteen.44 Samoin voidaan valita, koskeeko sopimus kaikkea vai vain osaa, esimerkiksi ennen avioliittoa omistettua omaisuutta.45 Avio-oikeudesta rajattu omaisuus on kuitenkin yksilöitävä tarkasti, eikä esimerkiksi prosenttiperusteisia rajauksia ole hyväksytty. Tarkka- rajaisuuden taustalla on velkojiensuoja.

3 Muoto ja muotovirhe avioehdon näkökulmasta

3.1 Oikeustoimen muotovaatimuksesta

Oikeustoimen muotomääräyksellä tarkoitetaan niitä sopimuksenulkoisia seikkoja, jotka määrittävät, missä järjestyksessä eli kuinka sopimus on tehtävä.46 Muotoseikoilla määrä- tään esimerkiksi siitä, tarvitseeko sopimuksen olla kirjallinen tai vaaditaanko siihen todis-

44 Litmala 1998, s. 54.

45 Litmala 1998, s.54.

46 Telaranta 1990, s. 218.

tajia.47 Muotomääräykset koskevat siis sopimuksentekokeinoja. Näillä määräyksillä pyri- tään ennakolta varmistamaan sopimusten asianmukainen syntyminen. Muotovaatimuksilla on tarkoitus esimerkiksi helpottaa sopimuksen todistettavuutta, syventää sopimuskumppa- neiden harkintaa, varmistaa allekirjoitusten todenperäisyys ja yleisesti lisätä koko sopi- muksen totuudenmukaisuutta48. Julkiseen rekisteriin liitettävään avioehtosopimukseen liit- tyy luotettavuusvaatimus, jota pyritään lisäämään tarkoilla muotovaatimuksilla. Vaatimus- ten taustalla on myös ajatus puolisoiden vakaasta harkinnasta sopimusta tehtäessä; vaikka vaikutukset saatetaan kohdata vasta vuosikymmenten päästä, ei avioehtosopimusta tule laatia liian hölläkätisesti.

Velvollisuus noudattaa laissa määriteltyjä muotovaatimuksia voidaan ymmärtää niin, että oikeustoimelle ominaiset oikeusvaikutukset syntyvät vasta, kun muotomääräyksiä on täy- sin noudatettu. Vaaditut muotoseikat tekevät oikeustoimesta määrämuotoisen.49 Miksi sit- ten juuri ulkoisiin muotoseikkoihin liitetään kysymys oikeustoimen pätevyydestä? Tätä on oikeuskirjallisuudessa pyritty selittämään esimerkiksi muoto-funktio -konstruktion avulla; muotovaatimukselle on oltava perusteltu funktio, jotta sitä voidaan vaatia noudatettavaksi. Muoto itsessään ei ole merkityksellinen, vaan arvoa on annettava tehtäville, joita muoto- vaatimus edistää. Ajatus on 1800 -luvun lopun Saksasta, Xxxxxx xxx Xxxxxxxxxxx.50

Muotoseikoiksi voidaan lukea ainakin oikeustoimen ilmaisuasuun liittyvät vaatimukset, kuten kirjallinen muoto. Lisäksi muotovaatimuksiin voidaan laveasti lukea esimerkiksi todistajavaatimus. Jo vuosikymmenien ajan on ollut selvää, että avioehdon muotovirheestä seuraa koko oikeustoimen pätemättömyys. Seuraus on yhtäältä koettu melko armottomak- si, joskin toisaalta ajatus vahvistaa muodon noudattamisen tärkeyttä. Kohtuudelle ei peri- aatteessa ole tilaa muotovaatimusten kohdalla. Tämä aiheuttaa helposti ristiriitaa muoto- vaatimusten noudattamisen ja toisaalta aineellisen oikeellisuuden välille. Ristiriidan ratkai- suyrityksiä on oikeuskirjallisuudessa esitetty, mutta edelleen ollaan tapauskohtaisen har- kinnan varassa. 51

47 Litmala 1998, s. 70.

48 Aarnio, Xxxxx, Xxxxxxxx 1985, s. 345.

49 Lahtinen 1957, s. 134.

50 Aarnio-Kangas 2015, s. 147.

51 Lahtinen 1957, s. 134-136.

Mikäli oikeustoimi ei saa aikaan haluttuja oikeusvaikutuksia, siitä voidaan Zittingin mu- kaan puhua tehottomana. Yleisten edellytysten puuttuminen oikeustoimelta saa aikaan ni- menomaan sen pätemättömyyden. 52 Zittingin esittelemän analyyttisen pätemättömyysopin mukaan voidaan pätemättömyydestä erotella kolme toisistaan riippumatonta osatekijää. Ensinnäkin pätemättömyys voi olla korjauskelpoista tai lopullista. Toisekseen voidaan erotella itsestään vaikuttava tai reaktiota edellyttävä pätemättömyys. Kolmanneksi tulee vielä eritellä, onko pätemättömyys absoluuttista vai rajoitettua sen perusteella, keihin se kohdistuu. Absoluuttisen tehottomuuden voidaan katsoa vaikuttavan myös sivullissuhteis- sa, kun taas rajoitettu tehottomuus kohdistuu lähinnä asianosaisiin oikeussuhteessa. Jokais- ta erotteluparia on käsiteltävä erikseen, eivätkä ne vaikuta suoraan toisiinsa. 53

3.2 Muodon funktiot

Lakiin kirjatuilla muotovaatimuksilla on aina jokin funktio, tarkoitus. Oikeussihteeri Xxxx Xxxxxxxx on artikkelissaan vuodelta 1957 hahmotellut kirjalliselle, todistetulle asiakirjalle kuusi muodon funktiota. Ensinnäkin muotovaatimusten perusteella pystytään helpommin erottamaan itse oikeustoimi sen valmistelusta. Toisekseen kirjallinen ja todistettu muoto vahvistavat oikeustoimen päättämisen taustalla vallitsevaa kypsää harkintaa. Kolmanneksi muodon funktioksi Lahtinen mainitsee, että niiden avulla voidaan vähentää pätemättö- myysperusteiden esiintymistä. Neljäs seikka on oikeustoimen sisällön saattaminen mahdol- lisimman tarkkaan muotoon. Viidentenä Xxxxxxxx mainitsee oikeustoimen synnyn ja todis- tamisen helpottumisen vastaisuudessa. Kuudentena on vielä kyky edistää sopimuksen re- kisteröintimahdollisuutta. 54

Aarnio ja Xxxxxx ovat kehitelleet Xxxxxxxx ajatuksia noudatellen oman listansa muodon tehtävistä erityisesti testamenttioikeudessa. He katsovat muodolle asetetuiksi funktioiksi 1) mahdollisuuden varmistua oikeustoimen totuudenmukaisuudesta 2) todistettavuuden 3) valmistelun ja oikeustoimen päättämisen erottelun 4) vakaan harkinnan 5) rekisteröinti- intressin 6) julkisen luotettavuuden sekä oikeusturvan 7) oikeustoimen oikeaperäisyyden, jonka vahvistavat käytännössä todistajat. 55 Listaukset ovat pääperiaatteiltaan samat ja ko- rostavat oikeustoimen tekijän sitoumusta ja toisaalta tämän sitoumuksen todistettavuutta. Myös oikeustoimen valmistelun erottaminen lopullisesta sitoumuksesta nähdään tärkeäksi.

52 Zitting 1951, s. 53-54.

53 Zitting 1951, s. 54-55.

54 Lahtinen 1957, s. 135.

55 Aarnio-Kangas 2015, s 149-150.

Varsinkin testamentin kohdalla, kun sitä ei rekisteröidä, on tärkeää saada varmuus siitä, mikä mahdollisesti useista asiakirjoista on lopullinen testamentti, mitkä taas ehkä sen tul- kintaa tukevia valmisteluasiakirjoja ja muistiinpanoja tai vanhempi, peruutettu testamentti. Xxxxxx ja Xxxxxx korostavat, ettei jokainen muotovaatimus yksin täytä kaikkia funktioita, vaan niitä on tutkittava tapauskohtaisesti.56

3.3 Muotovirhe

Se, että muotoa koskeva virhe voi johtaa oikeustoimen pätemättömyyteen, johtuu käytän- nössä siitä, että virheen johdosta oikeustoimi ei ole lain edellyttämä. 57 Lain edellyttämien muotovaatimusten noudattamisen voidaan katsoa olevan erityisen tärkeää oikeusvarmuu- den kannalta. Ankarien muotovaatimusten avulla voidaan jälkikäteenkin varmistua oikeus- toimen syntyedellytysten lainmukaisesta täyttymisestä.

Avioliittolaissa mainitut sopimuksen pätevyyden edellytykset ovat muodon osalta säilyneet muuttumattomina lain säätämishetkestä lähtien. Muotovaatimuksiin läheisesti liitetty rekis- teröintivaatimus on ainut, jossa on vuosien saatossa tapahtunut teknisiä muutoksia. Avio- ehtosopimuksen muotomääräykset on lueteltu laissa vielä sisältömääräyksiä tarkemmin. Ensinnäkin avioehtosopimus on oikeustoimikelpoisten puolisoiden laadittava kirjallisesti (AL 42 §). Kuten Aarnio on vuonna 1978 kirjoittanut, saattaa huolimattomaton sopimuk- senlaatija erehtyä luulemaan kirjallisuusvaatimusta ainoaksi pätevyysvaatimukseksi.58 Eri- näisissä säännöksissä on kuitenkin vielä lueteltu, että ollakseen pätevä avioehtosopimuksen on oltava päivätty, asianmukaisesti allekirjoitettu ja kahden esteettömän todistajan oikeaksi todistama (AL 66§). Oikeuskirjallisuudessa sekä oikeuskäytännössä on katsottu, ettei to- distajilta ole vaadittavissa yhtäaikaisuutta, eikä heidän tarvitse tietää tarkemmin asiakirjan luonteesta tai sisällöstä.59 Vasta kun kaikki yllämainitut kriteerit täyttyvät asianmukaisesti, on avioehtosopimusta mahdollista pitää pätevänä.

Tiukkojen muotomääräysten taustalla on osituksessa syntyvien ristiriitaisuuksien välttämi- sen lisäksi velkojainsuojatarve. Koska avioehtosopimuksella voidaan vaikuttaa sopimuk- sen ulkopuolisten, etenkin perillisten asemaan ilman heidän suostumustaan, tulee heidän

56 Aarnio- Kangas 2015, s. 151.

57 Lahtinen 1957, s. 138.

58 Aarnio 1978, s. 98.

59Aiheesta mm. Xxxxxx-Xxxxxx 1994, s. 22 ja Ervo 1992, oikeustapauskommentti tapaukseen 1991:64.

etujaan turvata.60 Muotomääräykset on nähty ankariksi, mutta tarpeellisiksi. Tiukkojen muotovaatimusten avioehtosopimuksen ja toisaalta täysin muotovapaan osituksen esisopi- muksen jokseenkin ristiriitaista suhdetta käsittelen myöhemmin tarkemmin.

Tullakseen voimaan, avioehto on vielä jätettävä maistraattiin rekisteröitäväksi ennen osi- tusperusteen syntyhetkeä. Rekisteröintiä ei ole määritelty muotovaatimukseksi, mutta sitä pidetään eräänlaisena aputoimena, jonka täyttäminen on välttämätöntä sopimuksen voi- maantulemiseksi.61 Rekisteröinnin perusteella avioehtosopimus merkitään julkiseen rekis- teriin, josta kaikilla on oikeus saada tieto. Ruotsin äktensapsbalkenin mukaan pätevyyden edellytyksenä on ainoastaan kirjallinen muoto ja puolisoiden allekirjoitukset. Lisäksi myös Ruotsissa sopimus on rekisteröitävä tullakseen voimaan (ÄktB 7 kap. 3 §). Tässä kohden muotovaatimusten osalta suurin ero on, ettei todistajia tarvita.

3.4 Katsaus testamentin muotomääräyksiin

Perhe- ja jäämistöoikeuden saralla toinen paljon käytetty määrämuotoinen asiakirjatyyppi on testamentti. Avioehtosopimuksesta poiketen testamentti ei ole alkuunkaan sopimus, vaan kyse on yksipuolisesta jäämistön jakoon vaikuttavasta kuolemanvaraisesta toimesta. Jäämistön jaosta sopiminen perittävän eläessä, on erikseen kielletty. Vain perittävä itse voi vapaasta tahdostaan laatia testamentin. Testamentti on myös historialtaan vanha; ensim- mäinen suomalainen testamentti löytyy vuodelta 1287. Alkujaan testamentit, kuten avioeh- dotkin olivat ylhäisön käyttämiä. Samoin kuin avioehtosopimukseenkin, myös testament- tiin liittyy indispositiivista sääntelyä, jota ei voida ohittaa ilman, että aiheutuu vaaraa oike- ustoimen pätevyydelle. 62 Avioehtosopimusta ehdotettiin muodon osalta lähennettäväksi kohti testamenttia vuonna 1976, kun avioliittolakikomitean II:ssa mietinnössä esitettiin täsmennettäväksi todistajavaatimusta määräämällä, että todistajien olisi oltava yhtä aikaa läsnä. 63

Testamentin osalta, aivan kuten avioehtojenkin kohdalla, pelkkä tahto sitoutua oikeustoi- meen ei vielä riitä. Jotta testamentti tulee päteväksi, on sen täytettävä sille perintökaaressa määrätyt muotovaatimukset. Testamenttioikeudessa pätee vastaava oikeusvarmuuden peri- aatteeseen nojautuva kielto kohtuullistaa pätemättömyyden aiheuttavia muotovirheitä. Kui-

60 Komiteanmietintö 1976:29 s.16.

61 Aarnio-Helin 1992, s. 133.

62 Xxxxxx-Xxxxxx 2015, s. 9 ja 15.

63 Komiteanmietintö 1976, s. 58.

tenkin oikeuskirjallisuudessa on jo 1950 -luvun lopulta katsottu, että muotomääräyksiä tulee testamenttioikeudessa tulkita suppeasti, jotta vältyttäisiin shikaanimuotoisilta turhilta muotoa koskevilta pätemättömyyskanteilta. 64 Varsinaisiksi muotomääräyksiksi on katsottu sellaiset määräykset, joista poikkeaminen aiheuttaa oikeustoimen pätemättömyyden.65

Testamenttioikeudessa on perintökaaren perusteella katsottu tuomioistuimen tehtäväksi harkita muotovirheen seuraukset. Tuomioistuin voi jättää testamentin voimaan selkeästä muotovirheestä huolimatta, mikäli sen katsotaan kokonaisuudessa syntyneen asianmukai- sesti ja sen voidaan todistettavasti osoittaa perittävän tarkoituksen. Sillä, mihin muotovaa- timukseen virhe kohdistuu on vaikutusta näyttökysymyksissä oikeudenkäynnissä. Ei ole täysin merkityksetöntä, osoittautuuko virheen kohteeksi testamentin tekijän allekirjoitus vai todistajan piilevä esteellisyys. Tuomarille jää harkinta, julistetaanko testamentti päte- mättömäksi, vai pidetäänkö se voimassa mahdollisesta muotovirheestä huolimatta. 66

Aarniolla ja Kankaalla on teoksessa Suomen jäämistöoikeus II mielestäni osuvaa pohdin- taa koskien lakipositivistista näkemystä muodon noudattamiseen ja sen vastineeksi instru- mentalistista kohtuusajattelua. Oikeudenkäytön tulisi heidän mukaansa paitsi noudattaa lainsäätäjän tarkoitusta, myös sopeutua muuttuvaan maailmaan. Laillisuuden lisäksi olisi pystyttävä tuottamaan oikeudenmukaiseksi katsottavaa oikeuskäytäntöä, johon yhä lisään- tyvästi kuuluu tapauskohtainen joustavuus. Ennakoitavuuden tärkeys korostuu oikeudelli- sesta luottamuksesta puhuttaessa. Kohtuusharkinnassakin on voitava asettaa rajat, jotka luovat osaltaan ennakoitavuutta yksittäistapauksellisessa harkinnassa. Oikeuskäytännössä muotovirheen aiheuttaman pätemättömyyden kohtuullistaminen on katsottu poikkeukseksi. Xxxxxx ja Xxxxxx xxxxxxxx kuitenkin yhteiskunnan hiljalleen muuttuvan yhä suopeammaksi kohtuullistamiselle. Esimerkiksi he mainitsevat pacta sunt servanda -periaatteen rinnalle nousseen oikeustoimilain 36 §:n kohtuullistamisperiaatteen ja erityisesti perheoikeudessa vaikuttavan osituksen sovittelusäännöstön, jolla on mahdollista sivuuttaa pätevä avioehto- sopimus.67

64 Aarnio-Kangas 2015, s. 144-149.

65 Aarnio-Kangas 2015, s. 143

66 Aarnio-Kangas 2015, s. 153.

67 Aarnio-Kangas 2015, s. 154-158.

4 Avioehtosopimuksen muotovaatimuksista tarkemmin

Avioliittolain avioehtosopimusta koskevat muotosäännökset ovat niinkutsuttuja varsinaisia muotosääntöjä. Tämä tarkoittaa sitä, että yhdenkin muotovaatimuksen täyttämättäjättämi- nen aiheuttaa siihen vedottaessa koko sopimuksen pätemättömyyden. 68 Testamentteja koskevassa teoksessaan Xxxxxx ja Xxxxxx ovat todenneet muotomääräysten säilyttämisen selväpiirteisenä tärkeäksi oikeusvarmuuden kannalta. Tämä mahdollistaa muotovirheiden helpon toteamisen ja nopean reagoimisen niihin.69 Sama pätee muotomääräyksiin avioeh- tosopimustenkin kohdalla. Edellä olen maininnut lyhyesti suoraan avioliittolaista seuraavat muodolliset vaatimukset, joita noudattamalla avioehtosopimus voidaan solmia pätevästi. Seuraavassa käsittelen jokaista muotovaatimusta yksityiskohtaisemmin.

4.1 Kirjallinen sopimus

Avioehtosopimus on laadittava kirjallisesti (AL 42 §). Kirjallisuusvaatimus ei yksilöi kir- joitustapaa, eli sopimus voi olla niin koneella kuin käsinkin kirjoitettu70. Lakiin perustuva sopimuksen kirjallinen muotovaatimus nähdään paitsi sopimusosapuolten harkintaa lisää- vänä elementtinä, myös sopimukseen nähden kolmansien tietojensaantimahdollisuuksia parantavana.71 Kirjallisuusvaatimus merkitsee myös sitä, että asiakirjan on sisällettävä kaikki ne asiat, joista sopijakumppanit ovat yhdessä sopineet; kaikki sopimusehdot on siis käytävä ilmi suoraan sopimuksesta.72 Kirjallisesti laadittu asiakirja luo jo itsessään oletta- man sen aitoudesta. Tämän vuoksi asiakirjaa virheelliseksi tai väärennökseksi väittävän on todistettava se. 73

Vajaavaltaiselta puolisolta vaaditaan edunvalvojan kirjallinen suostumus avioehtosopi- muksen solmimiseen. Edunvalvoja ei voi sopimusta tehdä päämiehensä puolesta, mutta hänen on kuitenkin siis hyväksyttävä se.74 Monissa pitkäaikaisissa parisuhteissa toinen puolisoista on saattanut menettää toimikelpoisuuttaan ja toinen puoliso on voitu määrätä hänen edunvalvojakseen esimerkiksi edunvalvontavaltuutuksen perusteella. Normaalissa arjessa tilanne on toki käytännöllinen; asioiden hoito helpottuu, kun edunvalvoja on lähei-

68 Litmala 1998, s. 70.

69 Xxxxxx-Xxxxxx 2015, s.145.

70 Litmala 1998, s. 70.

71 Telaranta 1990, s. 219 Telaranta korostaa mm. sitä, että sopimukseen sitoutuvan tulee huomioida sopimuk- seen liittyvät taloudelliset riskit. Toisaalta hän huomauttaa myös, että esimerkiksi viranomaisten sekä sopi- mussuhteen ulkopuolisten henkilöiden on kirjallisuusvaatimuksen johdosta mahdollista saada tieto sopimuk- sen sisällöstä.

72 Telaranta 1990, s. 222.

73 Telaranta 1990, s. 228.

74 Aarnio & Xxxxxx 2010, s. 156.

nen. Avioehdon toisena osapuolena oleva puoliso ei voi kuitenkaan toimia toisen puolison edunvalvojana avioehtosopimusta laadittaessa, vaan tälle täytyy hakea edunvalvojan sijai- nen. Myöskään edunvalvontavaltuutuksella ei ole mahdollista valtuuttaa puolisoa solmi- maan avioehtosopimusta.75

Vaikka kyse onkin puolisoiden yhteisestä sopimuksesta, ei heidän tarvitse sitä yhdessä laatia tai olla edes paikalla sopimustekstiä muotoiltaessa.76 Koska avioehtosopimukselle ei ole erillistä kaavaketta, jota tulisi käyttää, se voidaan laatia vapaamuotoisesti kirjoittaen, kunhan muoto ja sisältömääräyksiä noudatetaan. Käytännössä avioehdon laatii yleensä toinen puolisoista tai heidän valitsemansa lakimies. Xxxxxxxx tutkiessa vuonna 1991 Hel- singissä rekisteröityjä avioehtosopimuksia kävi ilmi, että yli puolet niistä oli lakimiesten laatimia.77

Asiakirjan tulee olla selkeästi tunnistettavissa avioehtosopimukseksi sisältönsä puolesta, eikä esimerkiksi asiakirjan otsikoinnilla ole merkitystä. Koska avioehtosopimuksen alku- peräinen, allekirjoitettu kappale tulee jättää maistraatille rekisteröinnin yhteydessä fyysise- nä asiakirjana, ei pelkkä sähköinen tallenne riitä päteväksi sopimukseksi. Sähköisten asia- kirjojen lisääntyessä ja henkilötietojen sähköisen tunnistamisen helpottuessa ja toisaalta maistraatteja karsittaessa koen, että tulevaisuudessa lienee syytä harkita sähköisesti maist- raatille toimitettujen avioehtosopimusten salliminen.

4.2 Sopimuksen allekirjoitus ja päiväys

4.2.1 Allekirjoitus

Avioehtosopimusta koskeviin säännöksiin tutustuessa saattaa helposti jäädä huomaamatta erinäisinä säännöksinä avioliittolain 66 §:ään sisältyvät vaatimukset, jotka kuitenkin ovat sopimuksen pätevyyden edellytyksenä aivan kuten laissa aiemmin mainittu kirjallisuusvaa- timus. Niiden mukaan avioehtosopimuksen on ollakseen pätevä oltava molempien puo- lisoiden allekirjoittama sekä päivätty. Allekirjoituksista mainitaan lainkohdassa oikeastaan vain, että asiakirjan on oltava asianmukaisesti allekirjoitettu. Asianmukaisuusvaatimus pitää kuitenkin sisällään sen, että sopimuksen ollessa kahdenvälinen, on molempien sopi- muspuolten se allekirjoitettava omakätisesti. Allekirjoituksesta on ilmettävä henkilön yksi-

75 Antila 2007, s. 19.

76 Litmala 1998, s. 71.

77 Mäenpää 1994, s.447-448.

löllinen kirjoitustapa luonteenomaisine piirteineen; allekirjoituksen luettavuus ei ole sen edellytys.78

Alaikäinen henkilö voi allekirjoittaa avioehtosopimuksen vain huoltajan suostumuksella. Tässä tapauksessa on siis kyse henkilöstä, joka ei vielä ole naimisissa, vaan avioehto laadi- taan ennen avioliiton solmimista. Mikäli henkilö on erivapauden nojalla vihitty ennen täy- si-ikäistymistään, tulee hänelle määrätä edunvalvoja, joka voi hyväksyä avioehtosopimuk- sen. Avioliiton solmiminen alaikäisenä lopettaa vanhemman huoltosuhteen lapseen (Xxxx lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta 3.2 §). Mikäli alaikäinen on allekirjoittanut avioeh- tosopimuksen ilman huoltajan suostumusta, se voi pätevöityä huoltajan annettua suostu- muksensa sopimukselle tai alaikäisenä vihityn tultua täysi-ikäiseksi ja tällöin hyväksytty- ään sopimuksen. Korkeimman oikeuden tapauksessa KKO 1979-II-143 oli kyse alaikäisen kihlakumppanin allekirjoittamasta avioehdosta, jonka katsottiin pätevöityneen seitsemän avioliittovuoden aikana, jolloin täysi-ikäistynyt puoliso ei ollut vedonnut allekirjoituksen pätemättömyyteen.79

Allekirjoitusvaatimus tarkoittaa yleensä sitä, että allekirjoitukset merkitään sopimuksen loppuun, tekstin alle, jolloin niiden voidaan katsoa käsittävän koko yllämainitun asiakirja- sisällön. Allekirjoituksen tulee aina olla itse asiakirjassa, viimeisellä sivulla, eikä esimer- kiksi sen liitteenä tai muussa vastaavassa. Allekirjoituspaikkaa ei tarvitse merkitä, sillä sitä ei ole erityisesti vaadittu. 80 Siitä ei tietenkään ole myöskään haittaa.

Väitöskirjassaan Xxxxxxx esittää, että puolisoiden ei tarvitse olla samaan aikaan läsnä so- pimuksen laatimistilaisuudessa, saati allekirjoittaessaan sitä. On siis täysin mahdollista, että toinen puolisoista laatii avioehtosopimuksen yksin ja allekirjoittaa sen omasta puoles- taan ja tämän jälkeen toinen puoliso myöhemmin merkitsee asiakirjaan oman allekirjoituk- sensa. Myös ulkopuolisen lakimiehen laatima sopimus voidaan allekirjoittaa eri tilaisuuk- sissa. Tärkeintä on, että puolisot todistettavasti vapaaehtoisesti sitoutuvat sopimukseen. 81 Mahdollista on myös, että puoliso yksinollessaan merkitsee allekirjoituksensa sopimuk- seen, todistajienkaan ei nimittäin tarvitse olla läsnä allekirjoitushetkellä.

78 Telaranta 1990, s. 225-226.

79 KKO 1979-II-143.

80 Telaranta 1990, s. 225.

81 Litmala 1998, s. 71.

4.2.2 Oikeuskäytäntöä aiheesta

Korkein oikeus on antanut ratkaisut allekirjoitukseen liittyen niin avioehtosopimukseen kuin testamenttiinkin liittyen. KKO 1994:104 koski testamentin moitetta: testamentin alle- kirjoitti testaattorin puoliso, koska testaattori ei onnistunut heikentyneen terveydentilansa vuoksi liikuttaman kättään allekirjoitukseen vaadittavalla tavalla. Testamentin allekirjoitus katsottiin päteväksi. Korkein oikeus huomioi, että todistajalausuntojen mukaan testamentin sisältö vastasi testaattorin viimeistä tahtoa. 82 Samanlaiseen ratkaisuun päädyttiin jo tapa- uksessa KKO 1950 II 95. Poikkeustapauksessa lienee siis mahdollista katsoa, että täysissä sielunvoimissa olevan henkilön puolesta on mahdollista tehdä allekirjoitus, mikäli henkilö ei siihen fyysisten rajoitteiden vuoksi itse kykene. 83 Aarnio ja Kangas tukevat ajatusta korostamalla, että fyysisen esteen on oltava objektiivisesti arvioitavissa. Asiakirjaan olisi myös hyvä vastaisen varalle ottaa maininta allekirjoitustapahtumasta. 84 Katson, että rat- kaisuihin on kuitenkin syytä suhtautua varauksella yksittäistapauksina, sillä käytännössä henkilön fyysisen toimintakyvyn heikkeneminen voi viedä hänen testamenttauskykynsä- kin.

Avioehtosopimusta koskevassa tapauksessa KKO 1991:64 puolestaan korkein oikeus oli tiukemmalla linjalla allekirjoittamisen suhteen. Tapauksessa vaimo oli allekirjoittanut to- distajien läsnä ollessa asiakirjan, jonka tekstiosa oli peitettynä. Ositusta koskevassa oikeu- denkäynnissä vaimo väitti, ettei tiennyt kyseessä olleen avioehdon, sillä hän oli puolisoi- den yhteisiin työasioihin liittyen tottunut allekirjoittamaan papereita sen enempiä kysele- mättä. Tuomioistuin kuitenkin totesi, että vaimo oli vapaaehtoisesti itse allekirjoittanut asiakirjan ja näin tullut sidotuksi sen sisältöön, olkoonkin, että miehen ei osoitettu xxxx- seen maininneen vaimolleen kyseessä olevan avioehtosopimus. 85 Tuomiolauselmassa ei ääneen mainita oletusta, että jokaisen tulee omien etujensa turvaamiseksi tutustua huolelli- sesti allekirjoittamiinsa asiakirjoihin. Toisaalta voidaan vaimon osalta kyseenalaistaa sitou- tuminen sopimukseen, josta toinen osapuoli ei kertonut. Eri mieltä oleva jäsen katsoi, ettei todistajien voida katsoa todistaneen avioehtosopimusta, sillä hekään eivät tienneet, mistä asiakirjasta oli kyse. Todistajille ei ollut lainkaan kerrottu, että kyse on puolisoiden välises- tä sopimuksesta. Aiempaan oikeuskäytäntöön (mm. KKO 1956 II 62) on kuitenkin mah-

82 KKO 1994:104.

83 Päinvastainen ratkaisu esim. tapauksessa KKO 1964 II 106, jossa testamentin tekijän sairaudesta ei ollut esitetty selvitystä.

84 Aarnio-Kangas 2015, s. 176-177.

85 KKO 1991:64

dollista vedota siinä, ettei todistajien tarvitse tietää, mikä asiakirja on kyseessä, vaan oleel- lista on allekirjoitusten oikeaksitodistaminen.

Ervo on yllämainittuun tapaukseen KKO 1991:64 kirjoittamassaan oikeustapauskommen- tissaan todennut, että niin oikeuskäytännön kuin -kirjallisuudenkin kannalta kysymys muo- tovaatimusten ja todistustaakan osalta tulisi saada selvitettyä jo prosessiekonomian ja oi- keusvarmuuden vuoksi. Xxxxxx on katsonut vuonna 1983, että AL 66 §:n mukaan puolisoi- den täytyy voida katsoa todistettavasti sitoutuneen oikeustoimeen. Mikäli todistaja ei tunne oikeustoimen luonnetta, on hänen mahdoton todistaa, että allekirjoittaja on osoittanut tah- tonsa sitoutua nimenomaan avioehtosopimukseen. Tämän vuoksi Todistajien tulisi olla selvillä todistamansa asiakirjan luonteesta. Samalla kannalla oli Ervon näkemyksen mu- kaan Turun hovioikeus, joka käsitteli asian ennen korkeinta oikeutta. Toisaalta Xxxx myön- tää, että Xxxxxxx kanta on luettavissa myös niin, että todistettava tahto käsillä olevaan oi- keustoimeen, sen nimestä huolimatta riittäisi. 86 Tämä onkin tullut vallitsevaksi kannaksi oikeuskirjallisuudessa.

Käsillä olevassa tapauksessa KKO 1991:64 vaimo oli vedonnut myös OikTL 30 §:n petol- liseen viettelyyn, sillä mies ei ollut kertonut asiakirjan sisällöstä. Xxxxx oli usein allekir- joittanut miehensä omistamaan autokouluun liittyviä asiakirjoja ja kyseinenkin allekirjoitus oli tehty autokoulun tiloissa, joten vaimo oli olettanut asiakirjan liittyvän autokoulun asioi- hin. Todistustakkajaon perusteella KKO ratkaisi asian miehen hyväksi. 87

4.2.3 Päiväys

Xxxx mukaan avioehtosopimus on siis myös päivättävä. Tarkemmin ei kuitenkaan ole sää- detty, mikä päivämäärä sopimukseen on merkittävä. Tavallisinta lienee, että sopimus alle- kirjoitetaan sen valmistuttua, jolloin siihen merkitään kyseinen laadinta- ja allekirjoitus- päivämäärä. Xxxxxx puolisoiden allekirjoitushetket eroavat toisistaan, on tarkinta merkitä kummankin puolison osalta se päivämäärä, jolloin tämä on sopimuksen allekirjoittanut. Xxxxxx on todennut, että kaikkien muotovaatimusten on täytyttävä erikseen, muttei välttä- mättä samanaikaisesti, jonka hän katsoo tarkoittavan myös sitä, että jokainen toimenpide, kuten yksittäinen allekirjoitus on erikseen päivättävä. Tämä merkitsee sitä, että myös yksit-

86 Xxxxxx-Xxxxxxxx 1983, s.247. ja Ervo 1992 s.559-560.

87 Xxxxx esittämät vasta-argumentit todistustaakkakäytännölle luettavissa oikeustapauskommentista, Laki- mies 1992 s.555-565.

täiset todistajienkin allekirjoitukset on erikseen päivättävä 88. Vaatimus ei mielestäni ole liiallinen, kun huomioidaan nimenomaisesti jälkikäteinen todistelutarkoitus.

Telaranta on teoksessaan Sopimusoikeus esittänyt, että ajan ei tarvitse olla oikea, vaan riittää, että se on ollut mahdollinen.89 Ajatusta on mahdoton niellä täysin pureskelematta. Se, ettei päiväyksen oikeellisuus sinänsä olisi muotovaatimus ja voisi johtaa avioehtosopi- muksen pätemättömyyteen on sinänsä ymmärrettävä, sillä jos esimerkiksi näppäilyvirhees- tä johtuva väärä päiväys johtaisi koko sopimuksen pätemättömyyteen, olisi niin sopi- musosapuolten kuin kolmansienkin luottamus sopimuksen pätevyyteen suojaamaton. Toi- saalta jos sopimukselle on asetettu vaatimukseksi, että sen on oltava päivätty, näkisin, että päiväyksen tulee myös vastata todellisuutta. Xxxx kuitenkin Telarannan kanssa samaa miel- tä siitä, ettei väärän päiväyksen kuitenkaan tulisi johtaa automaattisesti koko sopimuksen pätemättömyyteen, joka olisi nähdäkseni turhan ankara seuraamus kyseisestä virheestä.

Xxxxxxxx pohtii päiväyksen merkitystä huomauttaen, että allekirjoituksen päivääminen on periaatteessa hyödytöntä, sopimuksen tullessa voimaan vasta rekisteröinnillä. Xxxxxxxx mukaan rekisteröintipäivä on allekirjoituspäivää tärkeämpi hetki ja AL 66 §:n päiväysvaa- timus voitaisi oikeastaan alentaa pelkäksi ohjeeksi muotovaatimuksen sijaan. Hän tosin huomauttaa, että esimerkiksi Senaatin oikeusosaston ratkaisussa tied. 5/1911 avioehtoso- pimus todettiin mitättömäksi juuri päiväyksen puuttumisen vuoksi.

Vuonna 1976 avioliittolakikomitea on mietinnössään kommentoinut ehdotusta, että avioeh- tosopimuksen päiväys olisi muutettava ohjeelliseksi muotoseikaksi, eikä sen puuttuminen näin ollen aiheuttaisi pätemättömyyttä. Rekisteröintimenettelyn osalta ehdotuksessa esite- tään, että tuomioistuin, joka siis tuolloin vielä vastaanotti rekisteröinnit, olisi velvollinen tutkimaan sopimuksen niin muodon kuin sisällönkin osalta. Xxxxxxxxxxxx puolisoita voitaisi vaatia täydentämään sopimusta niin, että se täyttää lain mukaiset vaatimukset. 90 Päiväyk- sen osalta olen sitä mieltä, että se on ensinnäkin hyvin perinteinen sopimuksiin liitettävä merkintä, jonka täydellistä poisjättämistä en suosittelisi. Myöhemmässä todistelussa sopi- mukseen merkityillä päiväyksillä voi olla arvokasta merkitystä, kun selvitetään, kuka mil- loinkin on sopimuksen allekirjoittanut ja onko kyseessä ollut puolisoiden yhteinen tahto ja

88 Aarnio 1978, s. 99.

89 Telaranta 1990, S. 225.

90 Komiteanmietintö 1976

omakätinen allekirjoitus, jonka todistajat ovat katsoneen selvitetyksi. Vuosien saatossa ajankulun hahmottaminen voi heiketä niin, että päiväykset antavat sopivan sysäyksen muistille sen virkistämiseksi tapahtumienkulusta.

4.3 Todistajat

4.3.1 Todistajan esteellisyydestä

Vielä pätevyysvaatimuksena avioliittolain 66 §:ssä mainitaan kaksi esteetöntä todistajaa. Todistajia on siis ensinnäkin oltava kaksi. Yhden todistajan todistama avioehtosopimus on näin ollen pätemätön. Myös jos toinen tai molemmat todistajat ovat esteellisiä, on avioehto pätemätön. Tarkemmat säännökset todistajien esteellisyydestä löytyy oikeustoimen ja toi- mituksen todistajan esteellisyydestä annetusta laista.91 Sen mukaan todistajan esteettömyys tarkoittaa muun muassa sitä, ettei todistaja saa olla suoraan etenevässä tai takenevassa pol- vessa oleva sukulainen asianosaiseen nähden tai olla ollut naimisissa tällaisen kanssa. Es- teellisyys koskee myös henkilöä, joka on sopimusosapuolen ottolapsi tai -vanhempi. Myöskään sisarukset eivät voi toimia todistajina avioehtosopimuksessa. Xxxxxxxxxxxxxx puolisot eivät myöskään voi toimia todistajina toistensa allekirjoituksille. Lisäksi todista- jalta vaaditaan vähintään 15 vuoden ikää. Todistajiksi tulee siis pyytää aidosti ulkopuoliset henkilöt, joilla ei ole suhdetta oikeustoimeen tai sen tekijöiden läheisiin.

Kirjalliseen muotoon sisältyy sopimusosapuolten allekirjoitukset. Omakätisellä, vapaaeh- toisella allekirjoituksella vahvistetaan sopimusosapuolten sitoutuminen siihen. Allekirjoit- taminen on yleinen sopimukseen sitoutumisen merkki, jonka kaikki tuntevat. Allekirjoituk- sen merkitsemistä tulisi aina edeltää vakaa harkinta ja tahto sitoutua kyseiseen sopimuk- seen. Allekirjoitusten todistaminen vahvistaa niiden oikeaperäisyyden. Todistaminen niin testamentissa kuin avioehtosopimuksessakin takaa sen, että jälkikäteen syntyvissä epäsel- vyystapauksissa todistajien avulla voitaisi saada selvyys kiistaan sopimuksen aitoudesta. Vaikka todistajien ei tarvitse tietää kyseisen asiakirjan olevan avioehtosopimus, on heidän todistuksellaan kuitenkin todistusvoimaa varmistettaessa osapuolten vapaaehtoinen sitou- tuminen sopimukseen. Todistajien esteellisyysvaatimus on luonnollinen työkalu, jolla pyri- tään varmistumaan vielä siitä, että todistajat ovat mahdollisimman luotettavia, kun heille tai heidän läheisilleen ei ole sopimuksen perusteella tulossa mitään etua.

91 Vuoden 2016 alusta voimassa ollut laki oikeustoimen ja toimituksen todistajan esteellisyydestä (12.6.2015).

Eräs todistamiseen liittynyt tapaus oli KKO 1980-II-45, jossa vaimo oli, miehelleen kerto- en itse merkinnyt todistajien allekirjoitukset asiakirjaan. Molemmat puolisot olivat olleet avioliiton ajan tietoisia avioehtosopimusta rasittavasta pätemättömyysperusteesta. Koska allekirjoituksia ei ollut lain mukaisesti todistanut kaksi esteetöntä todistajaa, katsoi korkein oikeus sopimuksen pätemättömäksi. 92

Tutkiessaan Helsingin raastuvanoikeuteen vuonna 1991 rekisteröityjä avioehtosopimuksia Xxxxxxx huomasi joukosta (yhteensä 783 kpl) kolme, joista merkintä todistajista puuttui täysin. Lisäksi joukossa oli Xxxxxxxx mukaan lukuisia avioehtoja, joista voi päätellä, että todistajat ovat sopijakumppaneiden lähisukulaisia eli esteellisiä. Xxxxxxx pohtii todistajien vuoksi pätemättömäksi julistamisen olevan kohtuuttomalta tuntuva seuraamus ja vertaakin tilannetta Ruotsiin, jossa luovuttiin todistajavaatimuksesta vuonna 1988. 93

4.3.2 Yhtäaikaisuusvaatimus

Vaatimus kahdesta todistajasta ei enää tarkoita, että heidän tulisi olla paikala samanaikai- sesti. Aiemmin naimiskaaressa oli vaatimus, että todistajien on oltava yhtä aikaa läsnä avioehtoa allekirjoitettaessa (NK 8:1) ja tätä sääntöä noudatettiin vielä avioliittolain alku- vuosikymmeninä myös oikeuskäytännössä (esim. KKO 1940 II 119).94 1950 -luvulla oike- uskäytäntö muuttui kuitenkin niin, että todistajien läsnäoloa allekirjoitustilaisuudessa ei enää vaadittu (KKO 1956 I 4). Myöskään AL 66 §:ään ei sisälly yhtäaikaista läsnäolovaa- timusta. Xxxxxxxx puolisoista voi vuorollaan samassa tai eri tilanteissa allekirjoittaa avio- ehdon todistajien läsnä ollessa tai myöhemmin tunnustaa näille allekirjoituksensa oikeak- si.95 Heidän ei siis tarvitse olla läsnä puolisoiden allekirjoittaessa avioehtosopimusta, vaan riittää, että kumpikin allekirjoittajapuoliso tunnustaa todistajalle allekirjoituksensa oikeak- si.96 Korkein oikeus on vuonna 1956 vahvistanut näkemyksen käsitellessään tapausta, jossa todistajat eivät olleet läsnä avioehtosopimuksen allekirjoitustilanteessa, mutta sopimus katsottiin tästä huolimatta päteväksi.97 Oikeuskirjallisuudessa on katsottu, ettei todistajilta vaadita tietoa asiakirjan sisällöstä.98 Tarkoituksena on todistaa nimenomaan sopijapuolten

92 KKO 1980-II-45.

93 Mäenpää 1994, s. 444 ja 454-455.

94 Telaranta 1990, s. 229.

95 Aarnio-Helin, 1992, s. 131.

96 Litmala 1998, s. 71.

97 KKO 1956-II-62, jossa puolisot ja todistajat eivät olleet yhtä aikaa saapuvilla. Asiakirja katsottiin lain mukaan laadituksi ja päteväksi (ään.).

98 Ks. mm. Xxxxxx & Xxxxxx 1994, s.22 ja Ervo 1992, s.555-565

allekirjoitusten oikeellisuus, eikä ottaa kantaa sopimuksen sisältöön.99 Suppeasta tulkinnas- ta johtuen AL 66§:ää on tulkittava niin, ettei todistajien tarvitse tietää kyseessä olevan edes avioehto.100 Todistajien kannalta siis ainoastaan allekirjoitusten oikeellisuus on olennaista. Tämä korostaa lain vaatimusta varmistua siitä, että puolisot ovat vapaasta tahdostaan sitou- tuneet sopimukseen.

Todistajien yhtäaikaisen läsnäolon vaatimusta Lahtinen on pohtinut muoto/funktio- konstruktion avulla. Eli onko todistajien läsnäololta vaadittava yhtäaikaisuutta, jotta oike- ustoimen muodolle annettu funktio täyttyy. 101 Aarnio ja Xxxxxx ovat huomauttaneet kor- keimman oikeuden korostaneen tapauksessa KKO 1985 II 103, että testamenttioikeudessa todistajien yhtäaikainen läsnäolovaatimus on todettu tärkeäksi seikaksi muodon kannalta jo lainvalmisteluasiakirjoissa. Avioehtosopimuksen osalta ei yhtäaikaisuusvaatimusta ole, joten vastaava pätemättömyyskanne ei menestyisi. Tosin tapauksessa KKO 1987:37 kat- sottiin toisen todistajan allekirjoituksen puute hyväksyttäväksi, kun testamentti voitiin to- deta hätätilatestamentiksi. Kyseisessä tapauksessa tuomioistuin sai virheen aiheuttaman oikeusseurauksen kohtuullistettua tulkinnalla. 102

Yksi todistaja katsottiin riittäväksi tapauksessa KKO 2011:32, jossa kaupanvahvistajan allekirjoitus oli riittävä. Kyse oli maakaaren mukaan toimitetusta lahjoituksesta, jolla van- hemmat lahjoittivat neljä tilaa pojalleen. Lahjakirjassa rajattiin tilat avio-oikeudesta va- paaksi omaisuudeksi. Muuttuneiden maakaaren säännösten mukaan virkavastuulla toimiva kaupanvahvistaja riitti todistajaksi, eikä toista esteetöntä todistajaa tarvita lahjoitukseen. Korkein oikeus katsoi, että epäselvässä tilanteessa säännöstä voidaan soveltaa vastoin AL 66 §:ää ja hyväksyä avio-oikeuden poissulkeminen yhden todistajan myötä. Lahjoitus oli toteutettu täysin maakaaren säännösten mukaisesti, eikä kiistaa syntynyt esimerkiksi siitä, etteikö lahjakirja olisi ollut lahjoittajien tahdon mukainen.103

99 Aarnio & Xxxxx 1992, s. 131.

100 Aarnio & Xxxxx 1992, s. 132.

101 Lahtinen 1957, s. 139.

102 Aarnio-Kangas, 2015 s. 156-157. Oikeustapausten osalta tarkemmin ks. KKO 1985 II 103 ja KKO

1987:37.

103 KKO 2011:32.

4.3.3 Todistamisen tulevaisuus

Xxxxxx ja Xxxxxx ovat testamenttioikeutta käsittelevässä teoksessaan ennustaneet todistaji- en jäävän taka-alalle tulevaisuudessa perheoikeudellisten oikeustoimien osalta.104 Muoto- vaatimusten vähentäminen on varteenotettava ajatus, kun suhteutetaan vaatimukset hyötyi- hin. Todistajista luopumista harkittaessa tulisi vertailla käytäntöjä ja niiden mahdollisesti aiheuttamia ongelmia muissa maissa. Toisin sanoen pohtia sitä, aiheutuuko todistajista luopumisesta sellaista ongelmaa, josta on haittaa itse oikeustoimille. Myöhemmän todiste- lun kannalta todistajien tärkeyttä ei voida aliarvioida. Toisaalta kuten edellä on mainittu, esimerkiksi Ruotsissa avioehtosopimukseen ei vaadita todistajia. Testamentin osalta todis- tajilla lienee avioehtosopimusta tärkeämpi rooli, sillä testamentteja ei rekisteröidä. Ne eivät käytännössä tule välttämättä kenenkään muun kuin todistajien tietoon ennen perittävän kuolemaa. Yksi vaihtoehto voisi olla tutkia mahdollisuutta muuttaa vaatimus kahdesta to- distajasta virallisen todistuksen muotoon ja ottaa käyttöön esimerkiksi jonkinlainen notari- aattitodistus. Tämä voisi myös helpottaa todistajien jääviyteen liittyvissä ongelmissa.

Nämä, yllämainitut muotosäädökset on siis lueteltu laissa, eikä niiden noudattaminen vaadi periaatteessa suuria ponnisteluita. Kuitenkin esimerkiksi Xxxxxxx on väitöskirjaa tehdes- sään törmännyt useisiin muodoltaan virheellisiin avioehtosopimuksiin, jotka on rekisteröi- ty. Suurimmassa osassa muotovirheistä lienee syynä silkka huolimattomuus; allekirjoituk- sen puute tai selkeästi esteetön todistaja tuskin ovat virheitä, joita tarkoituksellisesti sopi- mukseen jätetään. Etenkin kun on tiedossa virheestä johtuvat mahdolliset seuraamukset. Mäenpää on puolestaan kritisoinut muotovaatimusten perustelua velkojainsuojalla, sillä aivan aiheellisesti voi pohtia, kuinka moni velkoja seuraa avioehtorekisteriä saati voisi nojautua velanannossa mahdollisesti tulevaisuudessa saatavaan tasinkoon.105

104 Aarnio-Kangas 2015, s. 158.

105 Mäenpää 1994, s. 456.

III AVIOEHTOSOPIMUKSEN REKISTERÖINTI JA PÄTEMÄTTÖMYYS

1 Rekisteröinti

1.1 Rekisteröintivaatimus

AL 43 §:n mukaan avioehtosopimus on jätettävä maistraattiin rekisteröitäväksi tullakseen julkisesti voimaan. Rekisteröinti on tehtävä ennen ositusperusteen syntymistä, eli ennen toisen puolison kuolemaa tai avioeron tuloa vireille. Laissa maistraattien eräistä henkilöre- kistereistä on tarkemmat säännökset itse rekisteröintimenettelystä. Rekisteröinnin voi tehdä toinen puoliso yksin ja sen tekeminen on mahdollista vielä vuosien jälkeen sopimuksen laatimisesta.106 Niin sanotut pöytälaatikkoavioehdot ovat siis mahdollisia ja samalla pul- mallisia, mikäli toinen puolisoista olettaa toisen hoitaneen rekisteröintiasian ja saattaneen näin avioehdon voimaan. Sisällöltään ja muodoltaan pätevästi laadittu avioehto jää siis tulematta voimaan, mikäli sitä ei rekisteröidä.

Avioliittolaissa rekisteröintiä ei ole määritelty avioehtosopimuksen muotomääräykseksi. Se on muotomääräysten näkökulmasta ylimääräinen täydentävä julkistustoimi. 107 Sopimus ei siis kuitenkaan tule voimaan, eikä kolmansia sitovaksi, mikäli sitä ei muotosäännösten noudattamisen lisäksi rekisteröidä; rekisteröinti on näin sen voimaantulon edellytys108. Tapaus KKO 2008:74 on hyvä esimerkki siitä, että ositusta lähemmin koskevassa tapauk- sessa korkein oikeus jätti täysin huomioimatta puolisoiden välisen, ulkomailla tehdyn avioehtosopimuksen, jonka rekisteröinti Suomessa oli jäänyt tekemättä. Avioehtoa ei tut- kittu sen tarkemmin, kun sen ei todettu tulleen voimaan rekisteröinnin puuttuessa. 109

1.2 Rekisteröintisäännön muutoksia

Alun perin, vuodesta 1930, avioehtosopimukset rekisteröitiin ottamalla ne oikeuden pöytä- kirjaan. Sopimus tuli toimittaa miehen asuin- tai kotipaikan oikeuteen ja mikäli mies ei asunut Suomessa, Helsingin raastuvanoikeuteen. Avioliittoasiain rekisteri perustettiin vuonna 1979, rekisteristä on ensimmäiset säännökset vuoden 1988 avioliittoasetuksessa. Ennen tätä avioehdot kirjattiin vain tuomioistuimen pöytäkirjaan ja kuulutettiin oikeusmi- nisteriön tietojärjestelmäyksikön toimesta virallisessa lehdessä. Vuoden 1988 lakimuutok-

106 Litmala 1998, s. 71.

107 Aarnio-Helin 1988, s. 135.

108 Litmala 1998, s. 72.

109 KKO 2008:74.

sella rekisteröintiä muutettiin niin, että se voidaan tehdä kumman tahansa puolison koti- paikan oikeudessa. Valtakunnallisen rekisterin myötä säädettiin myös, että väärässäkin paikassa rekisteröity sopimus tuli voimaan.

Rekisteröintitehtävä siirrettiin käräjäoikeuksilta maistraateille maaliskuussa 2003, rekiste- rin ylläpitäjänä säilyi kuitenkin vielä oikeusrekisterikeskus. Vapunpäivänä vuonna 2005 tuli voimaan laki maistraattien eräistä henkilötietorekistereistä, joka on siis nykyään maist- raattien ylläpitämä rekisteri ja koskee myös avioehtosopimustenrekisteröintiä. Vuoden 2005 lailla selkeytettiin vihdoin kaikki avioehtosopimusten rekisteröintiä koskevat asiat maistraatin toimivaltaan. 110 Kun rekisteröintiasian siirtoa alioikeuksilta maistraateille suunniteltiin, vedottiin hallituksen esityksessä muun muassa siihen, etteivät rekisteröinnit vaadi oikeudellista harkintaa. Tämä onkin totta, sillä maistraattihan ei tutki rekisteröitäväk- si jätettyjen avioehtosopimusten pätevyyttä, eikä hakemuksia siis hylätä. Lisäksi vedottiin asiakaslähtöisyyteen, kun sopimus voidaan jättää rekisteröitäväksi mihin tahansa maistraat- tiin ja esimerkiksi siviilivihkimisen yhteydessä helposti ”samalle luukulle”. Valtakunnalli-

nen sähköinen rekisteri poisti tarpeen tehdä rekisteröinti tietyn forumsäännöksen mukaises- ti. 111

1.3 Hakemuksen tutkiminen rekisteröintitilanteessa

Viranomaisen toimittamasta pakollisesta julkistavasta rekisteröinnistä huolimatta aviopuo- lisot saati sopimuksen ulkopuoliset henkilöt eivät voi luottaa sopimuksen pätevyyteen. Maistraatti ei nimitäin rekisteröinnin yhteydessä viran puolesta tutki noudattavatko avioeh- tosopimukset lain niille asettamia sisältö- ja muotomääräyksiä. Kangas ja Xxxxxx ovat ku- vanneet sopimuksen mahdollista pätemättömyyttä ”salakavalaksi”, sillä se on saattanut jäädä puolisoilta huomaamatta, eikä maistraattikaan välttämättä kiinnitä siihen huomiota julkivarmistuksesta huolimatta.000 Xxxx Xxxxxxx on väitöskirjassaan kiinnittänyt huomiota kyseiseen ongelmaan. Toisaalta tutkimisvelvottomuudesta huolimatta maistraatit toki voi- vat, ja näin useimmiten tapahtuneekin, tehdä pintapuolisen arvioinnin ainakin muotoseik- kojen täyttymisestä ja tarvittaessa huomauttaa rekisteröinnin hakijaa esimerkiksi puuttu- vasta päiväyksestä. Tämä mahdollisuus ei kuitenkaan takaa, että näin aina tapahtuisi. Sekä

110 HE 123/2004 ja Avioliittoasetus 820/1978.

111 HE 79/2002.

112 Aarnio & Xxxxxx 2010, s. 100.

Mäenpää että Xxxxxxx ovat tutkimuksissaan löytäneet rekisteröityjä avioehtosopimuksia, joista puuttui joko todistajien tai jopa puolisoiden allekirjoituksia.113

Rekisteröinti ei siis virallisesta luonteestaan huolimatta lisää osapuolten luottamusta sopi- musta kohtaan. Xxxxxxxxx on avioliittolain muutoksia käsittelevässä teoksessaan painotta- nut, että kolmannen on voitava luottaa siihen, että rekisteröity avioehtosopimus luotetta- vasti osoittaa puolisoiden varallisuusoikeudellisen suhteen.114 Tämä luottamus ei siis ny- kyisellään kuitenkaan toteudu. Tämä on oikeuskirjallisuudessa nähty riskinä, sillä kansalai- set ovat tottuneet luottamaan viranomaisrekistereiden luotettavuuteen. Lohi on kirjoituk- sessaan väläyttänyt jopa mahdollisuutta luopua rekisteröinnistä.115

Testamentin kohdalla päiväyksen merkitseminen on tärkeää, jotta voidaan varmistua sen tekopäivästä. Testamentti kun on muutettavissa tekemällä uusi testamentti. Tämän vuoksi on tärkeää testamentin tekijän kuoltua voida varmistua siitä, mikä on ollut hänen viimeisin testamenttinsa ja näin ollen voimassaoleva. Toisaalta päiväyksen perusteella voidaan myös arvioida testamentin tekijän testamenttauskelpoisuutta sen tekohetkellä. Avioehdossa päi- väyksellä ei ole samanlaista vaikutusta. Avioehtosopimus voidaan tehdä jo ennen avioliit- toa, mutta se voidaan jättää rekisteröitäväksi vasta, kun avioliitto on solmittu, kuitenkin ennen ositusperusteen syntyhetkeä. Koska rekisteröinti hoidetaan maistraatissa, jää maist- raatin kirjoihin merkintä rekisteröintipäivästä, joka oikeastaan on avioehdon voimaantulon kannalta tärkein päiväys.

1.4 Rekisteröinnin tulevaisuudesta

Kirjallisuusvaatimus on niin avioehtosopimuksen kuin testamentinkin kohdalla ymmärret- tävä vaatimus. Kirjallinen asiakirja on aina helpommin tutkittavissa ja tulkittavissa kuin suullinen sopimus tai suullisesti tehty hätätilatestamentti. Avioehdon rekisteröinti luonnol- lisesti olisi mahdotonta ilman kirjallisuusvaatimusta. Nykyteknologia toki sallisi mielestäni kuitenkin sähköisesti rekisteröitäväksi jättämisen. Sopimuksen muodolle kirjallisena tai kirjalliseen muotoon helposti tuotettavana asiakirjana on kuitenkin helppo myöntyä. Mikäli rekisteröintivaatimuksesta pidetään kiinni jatkossakin, näen kuitenkin, että sähköistä rekis- teröintiä asiassa tulisi kehittää.

113 Litmala 1998, s. 74 ja Mäenpää 1994, s.454.

114 Xxxxxxxxx 1992, s. 109.

115 Lohi 2013, s.916.

Rekisteröinti on suuri eroavaisuus avioehdon ja testamentin välillä. Käytännössä kuiten- kaan rekisteröinnillä ei ole sellaista oikeusvoimaa kuin voisi kuvitella. Testamenttiasiain reksiteriä pohdittaessa tulisi miettiä, tutkitaanko ja kuinka pitkälle testamentit rekisteröin- nin yhteydessä. Avioehtojen kohdallahan on tällä hetkellä kyse lähinnä niiden säilyttämi- sestä viranomaisen hallussa, kaikkien tiedonsaantimahdollisuuden päässä. Muodollisesti rekisteröinti saattaa avioehtosopimuksen voimaan, mutta käytännössä rekisteröinnillä vain tuodaan sopimus kolmansien tietoon. Sopimusoikeudellisesti katsoen sopimuksen voitai- siin katsoa tulevan inter partes -suhteessa voimaan jo kun se on solmittu; ilman erillistä julkivarmistusta. Testamentista ei testaattorin tarvitse kertoa testamentin saajille, vaan se voidaan säilyttää pöytälaatikossa, kassakaapissa tai vaikka patjan alla ja se on täysin pätevä ollessaan oikein laadittu. Avioehdon rekisteröintivaatimus on ymmärrettävä ajalta ennen vallinnanrajoitusten poistoa ja puolisoiden välisten lahjoitusten kiellon kumoamista, jolloin myös takaisinsaantilaki uudistettiin. Samoin velkojien suojaa lisättiin uudella konkurssi- lailla. Velkojainsuojanäkökulmasta rekisteröinnille toivoisi vahvempaa julkivarmistusvoi- maa. Sellaista, johon ihmiset ovat tottuneet viranomaisten rekisterin ollessa kyseessä. Ny- kyisellään rekisteröinnin vaatimus ja toisaalta sen aiheuttama epävarmuus luovat oikeus- turva-aukon. Ihmisten luottamusta julkiseen reksiteriin ei suojata avioehtosopimusten osal- ta. Rekisteröinnin tuoma julkisuus ilman tutkintaa ja toisaalta tiukat muotovaatimukset johtavat mielestäni turhaan vastakkainasetteluun.

2. Avioehtosopimuksen pätemättömyys

Avioehtosopimus konkretisoituu aina vasta kun puolisoiden avioliitto päättyy. Sopimuksen oikeusvaikutukset astuvat voimaan avioeron tai kuoleman johdosta. Itse sopimus on usein laadittu vuosia, jopa vuosikymmeniä aiemmin. Sopimukseen ei voida sen rekisteröimisen jälkeen puuttua muutoin kuin laatimalla uusi avioehtosopimus, joka voimaantullessaan kumoaa vanhan sopimuksen. Mikäli sopimusta alun perin on rasittanut muotovirhe, tulee se tutkittavaksi vasta osituksessa.116 Pätemättömyyteen ei voi vedota avioliiton aikana; sen tutkiminen ei olisi muutettavissa olevan sopimuksen kannalta järkevää. Koska maistraatti ei rekisteröinnin yhteydessä periaatteessa tutki sopimuksia, voi virhe olla piilevä vuosien ajan. Toisaalta virheellinenkin avioehtosopimus voi hyväksyttävästi olla osituksen pohja- na, mikäli kukaan ei vetoa virheeseen.

116 Xxxxxx & Xxxxxx 2010, s. 97.

2.1 Avioehto sopimusoikeuden näkökulmasta

Sopimusoikeudellisesti pätemättömyys on jaettu reaktiota edellyttävään ja itsestään vaikut- tavaan pätemättömyyteen. Avioehdon pätemättömyys kuuluu ensin mainittuun ryhmään ja otetaan siis huomioon vain, jos siihen vedotaan. Pätemättömyys on näin ollen korjauskel- poista, joten sopimus voi pysyä virheellisenäkin voimassa, mikäli pätemättömyyteen ei vedota. 117 Pätemättömyyteen ovat oikeutettuja vetoamaan niin puolisot kuin sellainen kolmaskin, jonka etua kyseinen sopimus loukkaa. Kuitenkin pieneenkin muotovirheeseen vetoaminen saattaa johtaa koko sopimuksen julistamiseen pätemättömäksi. 118 Avioliitto- laissa muotosäännökset on määritelty tarkasti ja niiden noudattamista tulkittu oikeuskäy- tännössä tiukasti. Tämä saattaa johtaa kohtuuttomalta vaikuttaviin lopputuloksiin, kun si- sällöllisesti moitteeton ja puolisoiden tahtoa vastaava sopimus voi kaatua pieneenkin muo- tovirheeseen. Kun avioehtosopimus usein on aviopuolisoiden itsensä laatima, eikä maist- raatillakaan ole velvollisuutta tutkia sopimuksen pätevyyttä rekisteröintitilanteessa, näyttä- vät pienen virheen aiheuttamat vaikutukset suhteettomilta. Pätemättömyyttä aiheuttavat virheet saattavat korjaantua puolison pysytellessä passiivisena tai nimenomaisesti hyväk- syessä ne. Tällöin omaisuuden ositus tai erottelu toimitetaan sopimuksen mukaisesti. 119

Sopimusoikeudessa ei ole yhtä tiettyä yleisesti hyväksyttyä pätemättömyys -käsitettä, mut- ta erilaisia määritelmiä on sille, mitä pätemättömyydellä voidaan tarkoittaa. Sopimus on käytännössä pätemätön, kun se ei saa aikaan oikeusvaikutuksia, mikä voi johtua esimerkik- si virheestä sen muodossa.120 Laissa varallisuusoikeudellisista oikeustoimista on määritelty sopimuksen pätemättömyysperusteet, joiden nojalla myös avioehtosopimus voidaan todeta pätemättömäksi. Avioehdon, ollakseen pätevä ja saadakseen aikaan halutut oikeusvaiku- tukset, täytyy siis täyttää avioliittolain edellyttämät muoto- ja sisältövaatimukset sekä olla oikeustoimiopillisesti pätevästi laadittu. Varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain mukaisia pätemättömyysperusteita ovat esimerkiksi sopijapuolen oikeustoimikelpoi- suuden puute, tahdonmuodostuksessa tai -ilmaisussa tapahtunut virhe ja sopimuksen muo- to- tai sisältövirhe. Oikeustoimilain 36 §:n kohtuuttomuussäännöstä voidaan pitää avioliit- tolakiin nähden eräänlaisena varaventtiilinä, johon voidaan vedota sopimuksen ollessa

117 Saarnilehto 2009, s. 110-111. Korjauskelpoisuudesta voidaan esittää esimerkkinä tapaus KKO 1979 II 143, jossa oli kyse alaikäisen kihlakumppanin tekemästä avioehtosopimuksesta. Sopimukselle ei oltu hankit- tu edunvalvojan (tuolloin holhooja) suostumusta. Sopimuksen katsottiin kuitenkin tulleen voimaan, kun sen pätemättömyyteen ei oltu seitsemän avioliittovuoden aikana vedottu. Xxxxx-xxxxxxxxxxx puolison katsottiin hyväksyneen sopimuksen ja sitä rasittaneen virheen näin korjaantuneen.

118 Litmala 1998, s. 72.

119 Litmala 1998, s. 72.

120 Saarnilehto 2009, s. 106.

kohtuuton. 121 Pätemättömyyden osalta on erotettava avioehtosopimuksen muotoon ja si- sältöön liittyvien pätevyyskysymysten rinnalla myös oikeustoimilain yleiset sopimuksen- tekotilanteeseen liittyvät pätemättömyyskysymykset.

Varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain mukaan oikeustoimi voidaan julistaa pätemättömäksi, mikäli voidaan näyttää toteen, että oikeustoimi on saatu aikaiseksi käyt- tämällä hyväksi toisen pulaa, ymmärtämättömyyttä, kevytmielisyyttä tai riippuvaisuutta toisesta osapuolesta. Myös jos sopimus on tehty sellaisissa olosuhteissa, että niistä tietoisen olisi kunnianvastaista ja arvotonta vedota kyseiseen oikeustoimeen. Xxxxx puolison tah- donmuodostuksessa voi johtua toisen puolison vilpillisestä menettelystä joko psyykkistä pakkoa tai petollista viettelyä käyttäen. Syy-yhteys käytetyn vilpillisen menettelyn ja tah- donilmaisun välillä on kyettävä näyttämään.

Avioehtosopimuksen pätevyydestä muodon perusteella Xxxxxx on todennut mielestäni osuvasti, että mikäli kaikki muotoseikat täyttyvät samanaikaiseesti, on sopimus aina pätevä ilman lisäselvityksiä. Jos kuitenkaan yhtäaikaisuusvaatimus ei kaikkien muotovaatimusten osalta täyty, vaaditaan lisänäyttöä niiden oikeaperäisyydestä ja aitoudesta. Tilanteessa, jossa jokin muotovaatimus puuttuu tyystin, on sopimuskin pätemätön. Pätemättömyyden ollessa korjauskelpoista, voidaan sopimusta kuitenkin täydentää vaatimusten mukaiseksi. Käytännössä Aarnio katsoo muotosäännösten puolesta puutteellisen sopimuksen olevan keskeneräinen, jolloin sitä ei voida rekisteröidä, eikä se voi tulla voimaan puolisoiden vä- lillä. 122

3 Pätemättömyyden korjaantuminen

Avioehtosopimus on tiukasti muotomääräinen sopimus, joka voidaan todeta kokonaan pä- temättömäksi, mikäli muotomääräyksiä ei ole noudatettu. Edellä on tarkemmin esitelty lain mukaiset sopimuksen muotovaatimukset, joita siis tulee noudattaa. Mikäli kuitenkin joku muotovaatimuksista on jäänyt täyttämättä, ei sopimusta katsota automaattisesti pätemättö- mäksi, vaan pätemättömyys edellyttää siihen vetoamista. Oikeutettuja vetoamaan avioeh- tosopimuksen pätemättömyyteen muotovirheen perusteella ovat luonnollisesti sen solmi- neet puolisot, mutta myös kolmas, jonka etuja sopimus loukkaa, käytännössä siis velkoja.

121 Välimäki 1995, s. 277.

122 Aarnio 1978, s. 99.

Näin ollen sopimuksen pätemättömyys ei siis ole automaattista ja lopullista, vaan itse asi- assa korjauskelpoista ja reaktiota edellyttävää.123

Avioehtosopimuksen muotoa koskeva virhe voi siis korjaantua sillä, että puoliso nimen- omaan hyväksyy siinä olevan virheen tai passiivisesti toimimalla jättää vetoamasta siihen. Koska muotovirhe ei vanhene, siihen voidaan vedota vuosikymmentenkin päästä, mikä saattaa aiheuttaa pitkän epävarmuustilan sopimussuhteeseen. 124 Mikäli virheeseen ei vedo- ta, sopimus on pätevä ja ositus suoritetaan puolisoiden välillä avioehtosopimuksen mukai- sesti. Toisaalta taas pienikin virhe muodossa antaa mahdollisuuden julistaa koko sopimus pätemättömäksi, vaikka se sisällöltään olisikin asianmukainen ja vastaisi puolisoiden tar- koittamaa. Xxxx Xxxxxxxx Xxxxxxxx kanssa samaa mieltä siitä, että tässä kohtaa tuntuu sivuutetun perheoikeudessa yleinen kohtuusharkinta.125 Kokonaan pätemättömäksi julista- misella voi olla suuriakin taloudellisia seuraamuksia, mikäli aviopuolisoiden varallisuusti- lanteet poikkeavat kovasti toisistaan. Pätemättömäksi julistaminen muotovirheen vuoksi voi horjuttaa myös yleistä luottamusta sopimusten pätevyyteen; normaalisti ihmiset voivat luottaa siihen, että sopimukset ovat pitäviä ja mahdollisen virheen kohdalla vain kyseinen kohta jätetään soveltamatta.

Jos sopimuskumppani on alaikäinen. Henkilön tultua täysi-ikäiseksi sopimuksen pätemät- tömyysperuste poistuu, mikäli täysi-ikäisyyden saavuttanut henkilö ei vetoa pätemättö- myyteen. Lain lapsen huollosta ja tapaamisoikeudesta 3 §:n mukaan alaikäisen lapsen huoltajia ovat tämän vanhemmat, mutta lapsen huolto päättyy, mikäli lapsi menee avioliit- toon ennen kuin hän täyttää kahdeksantoista vuotta. Koska alaikäisenä naimisiin menneeltä lapselta puuttuu käytännössä huoltaja, on tälle määrättävä holhoustoimilain 7 §:n mukai- sesti edunvalvoja, joka voi antaa lain mukaisen hyväksynnän avioehtosopimukselle.

Periaatteessa avioehtosopimus, josta puuttuu jokin muotovaatimuksen osista, esimerkiksi allekirjoitus tai todistus, ei ole valmis rekisteröitäväksi. Kuitenkin Mäenpää ja Litmala ovat tutkimuksissaan löytäneet useita rekisteröityjä avioehtoja, joissa on kyseisenlaisia puuttei- ta. 126 Koska avioliittolaista ei kuitenkaan löydy säädöstä, jonka perusteella tällaisen puut- teellisten avioehtosopimusten rekisteröinti tulisi jättää tekemättä, tullee näitä löytymään

123 Litmala 1998, s. 72.

124 Xxxxxx-Xxxxxx 1994, s.21

125 Litmala 1998, s. 73.

126 Mäenpää 1994, s. 454 ja Litmala 1998, s.74.

jatkossakin. Xxxxxx ja Xxxxx ovat teoksessaan Avioliittolain muutetut säännökset toden- neet, että kun avioliittolaissa ei nimenomaisesti säädetä avioehtojen rekisteröinnin hylkää- misestä selvänkään muotovirheen johdosta, voidaan katsoa, ettei tuomioistuimella ole avioehdon tulkitsemisvelvollisuutta.127

Muotovirheeseen on siis puolison aina vedottava. Koska tuomioistuimen, sekä sen jatkeek- si nähtävän pesänjakajan on toimittava tehtävässään puolueettomasti, kummankaan osa- puolen etuja erityisesti ajamatta, ei näillä ole avioliittolain perusteella velvollisuutta tai mahdollisuutta puuttua selväänkään muotovirheeseen. Koska avioehtosopimus on kahden- välinen sopimus, voivat osapuolet velvoittautua noudattamaan sitä puutteesta huolimatta. Näin saatetaan usein tehdä jo taloudellisista syistä, vaikka virhe huomattaisiinkin.128 Mi- käli puolisot ovat edelleen yksimielisiä sovitusta jakotavasta, voidaan muotovirhe ohittaa yhteisymmärryksessä. Toisaalta pieni virhe saattaa antaa toiselle osapuolelle tilaisuuden saada koko sopimus julistettua pätemättömäksi ja sitäkautta itselleen taloudellista etua, jonka avioehtosopimus on sulkenut pois.

Xxxxxx on vuonna 1978 esittänyt, että puolisoiden kokonaiskäyttäytymisen perusteella voi- taisiin vähäinen muotovirhe katsoa korjaantuneen, mikäli siihen ei ole vedottu. Xxxxxxx mukaan tällaisissa tapauksissa vaadittaisi lisänäyttöä puolisoiden yhteisestä tarkoituksesta ja tahdonilmaisujen aitoudesta. 129 Kokonaisharkinnan perusteella olisi siis mahdollista syrjäyttää muotoon liittyvä ehdottomuusvaatimus, jos voidaan katsoa sopimuksen olevan puolisoiden alkuperäisen tahdon mukainen, pienestä virheestä huolimatta. Mielestäni Aar- nion esitys on järkeenkäypä ja kohtuullinen näkemys. Sillä oikeastaan vahvistettaisi luot- tamusta sopimuksen pitävyyteen, kun osapuolet eivät voisi enää vuosien jälkeen vedota lievään virheeseen, joka on ehkä ollut molempien tiedossa, mutta sillä ei ole käytännössä vaikutusta puolisoiden tahtoon sitoutua kyseiseen sopimukseen. Näin ollen puoliso voisi käyttäytymisellään menettää oikeuden vedota kyseiseen virheeseen ja näin saada koko avioehtosopimus pätemättömäksi.

127 Aarnio-Helin 1988, s. 135. Nyttemmin rekisteröinti on siirretty maistraateille, mutta käytäntö tutkimisen osalta ei ole muuttunut.

128 Litmala 1998, s. 74.

129 Aarnio 1978, s. 99.

Rekisteröinnin siirtäminen alioikeuksilta maistraateille perusteltiin muun muassa sillä, että toimenpide ei vaadi oikeudellista harkintaa. Nykymuodossa maistraatti ei ole siis velvolli- nen tutkimaan sopimuksia millään tavalla. Oikeudellisen harkinnan siirtäminen tutkimis- tehtävänä oikeuslaitokselta maistraatille saattaisi aiheuttaa oikeusturvatarvetta puolisoille. Muodon osalta tutkiminen ei ole päällisin puolin kovin monimutkainen toimenpide muu- toin kuin todistajien esteellisyyden osalta. Kuitenkin jo sellaisella ”kevyttutkimuksella”, että maistraatti viran puolesta tutkisi muotovaatimusten täyttymisen niiltä osin, että asiakir- jassa on kummankin puolison allekirjoitus ja päiväys, sekä kahden todistajan allekirjoituk- set saataisi vähentää tarvetta pätemättömyysväitteille myöhemmin. Tutkimisen kohdista- minen sisältöön saattaa joissain tapauksissa olla monimutkaisempi asia. Nykyisessä talous- tilanteessa oikeuslaitoksen työtaakkaa ei olisi kannattavaa lisätä siirtämällä rekisteröintejä ja sopimusten etukäteistutkintaa takaisin alioikeuksiin. Etenkin kun avioehtosopimus on muutettavissa oleva ja osapuolten niin sopiessa, osituksessa ohitettavissa.

IV AVIOEHDON SUHDE OSITUKSEN ESISOPIMUKSEEN

1 Sopimus avioeron varalle

1.1Sopimustyypin tausta ja tarkoitus

Puolisoille suotu mahdollisuus tehdä vapaamuotoinen sopimus avioeron varalle on ollut voimassa jo nykyisen lain alkuajoista, eikä se ollut ristiriidassa vanhankaan avioliittolain kanssa.130 Avioliittolaissa ei kuitenkaan alunperinkään ollut erinäisiä säännöksiä, jotka olisivat määritelleet kyseistä sopimustyyppiä itsessään. Käytännössä vain sen kohtuullis- tamisesta löytyi säännökset ja itse sopimuksen sallittavuus oli vain epäsuorasti tunnustettu niin lainsäädännön kuin oikeuskäytännönkin saralla. Lain esitöistäkään ei juuri ollut saata- villa apua sopimustyypin tulkintaan. Osituksen esisopimus näyttää olleen alusta asti risti- riidassa avioehtosopimuksen kanssa, varsinkin kun huomioidaan yhtäältä laissa mainittu puolisoiden sopimusvapaus ja toisaalta lain määräys, jonka mukaan puolisot voivat sopia aviovarallisuussuhteistaan ainoastaan avioehtosopimuksella. 131

Vuonna 1988 voimaantulleilla kattavilla avioliittolain muutoksilla kumottiin myös 115 §, jossa oli yllämainitut säännöt avioeron varalle tehdyn sopimuksen kohtuullistamisesta. Tuohon asti oli siis lain mukaan mahdollista tehdä sopimus vastaisen asumus- tai avioeron varalle sen ollessa näköpiirissä. Vaikka tätäkään ei suoranaisesti ollut laissa määrätty, on Oksanen katsonut lainvalmistelutöiden pohjalta, että näin oli kuitenkin tarkoitettu. Esityöt nimittäin osoittavat, että kohtuullistamisesta oli säädetty nimenomaan silmälläpitäen tilan- teita, joissa toinen puoliso painostaa avioerotilanteessa toista solmimaan kyseisen sopi- muksen. 132 Korkeimman oikeuden katsottiin muuttaneen oikeuskäytäntöä ratkaisullaan 1985 I 1, jossa se totesi mahdolliseksi jo ennen avioliittoa solmitun sopimuksen avioeron varalle.133 Tämän jälkeen ei enää edellytetty, että asumus- tai avioeron tuli olla jo näköpii- rissä sopimusta tehtäessä. Nykyisessä avioliittolaissa on mainittu ainoastaan avioehtosopi- mus puolisoiden välisenä mahdollisuutena vaikuttaa tulevan osituksen lopputulokseen,

130 Aarnio 1978, s. 28.

131 Oksanen 1977, s. 193-194.

132 Oksanen 1977, s. 195.

133 KKO 1985 I 1; jossa tosin huomioitava, että puolisot samaan aikaan laaditulla avioehtosopimuksella pois- tivat toisiltaan avio-oikeuden. Sopimukset olivat osa laajempaa sopimuskokonaisuutta, johon liittyi myös keskinäinen testamentti. Sopimusryppään taustalla oli toisen puolison luopuminen elinkeinotoiminnastaan ja muuttaminen toiselle paikkakunnalle. Kokonaisuudessaan arvioiden korkeimman oikeuden vahvistettu jaosto ei pitänyt avioeron tai asumuseron varalle tehtyä sopimusta kohtuuttomana, eikä aviovarallisuussäännösten vastaisena.

eikä sopimusta avioeron varalle ole mainittu lainkaan. Xxxxxxxx pitää kuitenkin riidatto- mana, että oikeusjärjestys hyväksyy sopimuksen ja käytännössä sillä voidaankin katsoa olevan merkitystä puolisoiden välillä siinä missä avioehtosopimuksillakin.134 Vuoden 1986 hallituksen esityksessä on todettu, että nämäkin käytännössä yleiset sopimukset laadi- taan yleensä kirjallisina ja niihin otetaan todistajien allekirjoitukset.135

Avioliittolain ainoa nykyään tuntema sopimustyyppi, avioehtosopimus on ankaran määrä- muotoinen ja kieltää puolisoita sopimasta muista kuin AL 41.2 §:ssä mainituista poikkeuk- sista. Kuitenkin AL 33.2 § antaa mahdollisuuden puolisoiden keskinäisiin sopimuksiin, pois lukien AL 41.2 §:n kiellot. Tämä ristiriita on monen sopimuksen osalta jätetty huomi- oimatta ja puolisot ovat solmineet yksityiskohtaisiakin sopimuksia avioeron varalle. Näitä sopimuksia on kutsuttu niin osituksen esisopimuksiksi, jota itse lähinnä käytän kuin jopa ositussopimuksiksi, jonka koen kuitenkin liian helposti sekoittuvan sopimusosituksesta laadittuun ositusasiakirjaan.136

Sopimustyypin oikeusvaikutusten kohdistuminen nimenomaan avioeron jälkeiseen aikaan on näkynyt myös siinä, että sillä on mahdollista sopia puolisoiden varallisuuden jaon lisäk- si muun muassa elatuskysymyksistä ja konkreettisesti esineiden jaosta.137 Avioehtosopi- mukselle laissa säädetyt tiukat muoto- ja sisältömääräykset ja toisaalta laissa täysin säänte- lemätön vapaamuotoinen sopimus avioeron varalle asettavat nämä kaksi sopimustyyppiä vastakkain. Hallituksen esityksessä vuonna 1986 esitettiin sopimustyypin korvaajaksi mahdollisuutta sallia osituksen tekeminen jo avioliiton aikana yhteisestä päätöksestä tai toisen puolison vaatimuksesta.138 Tämä esitys ei kuitenkaan mennyt läpi, mikä saattaa olla ollut yksi syy jatkaa osituksen esisopimusten käyttöä. Myös avioehtosopimukselle asetetut sisältömääräykset johtavat helposti tarpeeseen laatia yksityiskohtaisempi sopimus. Osituk- sen esisopimus voidaankin tehdä avioehtosopimuksen lisäksi, mutta toisaalta sillä voidaan myös käytännössä kumota avioehtosopimukseen otetut määräykset.139

Ruotsin osalta osituksen esisopimuksesta voidaan todeta, että se ei ole saanut samanlaista villin kortin asemaa ja käyttöalaa kuin Suomessa. ÄktB 9 Kap 13 §:n mukaisesti sopimus

134 Välimäki 1995, s. 283 ja Kangas 1998, s. 1081.

135 HE 62/1986, s. 28.

136 Aarnio-Kangas 2010, s.150.

137 Xxxxxx-Xxxxx 1988, s. 136.

138 HE 62/1986, s. 28.

139 Aarnio-Helin 1988, s. 137.

on laadittava kirjallisesti ja allekirjoitettava. Lisäksi Ruotsissa on voimassa Suomessakin aikanaan sovellettu aikarajoite, jonka perusteella sopimuksen voi tehdä vasta kun avioero on jo näköpiirissä. Kilpailu avioehdon ja ositussopimuksen välillä on siis lähinnä kotimai- nen asiantila. 140

1.2 Osituksen esisopimuksen soveltamisesta

Avioeron varalle tehty sopimus on käyttöalaltaan avioehtosopimusta joustavampi, mutta soveltamistulokseltaan kohtuullistamismahdollisuuden vuoksi hieman epävarmempi. Muo- tovaatimusten puuttuessa on sopimus helppo tehdä ja kun sisällöstäkin puolisot voivat päättää parhaaksi katsomallaan tavalla, voidaan osituksen esisopimuksella ratkaista useita avioerotilanteessa esille nousevia kysymyksiä. Puolisoiden on kuitenkin hyvä muistaa täl- laista sääntelemätöntä sopimusta laatiessaan, että se sitoo ainoastaan inter partes, eikä sillä ole käyttöarvoa, mikäli avioliitto päättyy toisen puolison kuolemaan.141 Osituksen esisopi- musta ei ole mahdollista tehdä kuolemanvaraisena; se ei sido kuolleen puolison perilli- siä.142

Osituksen esisopimuksen mahdollisiin muotoon liitettäviin sääntöihin voidaan periaattees- sa hakea apua avioehtoa koskevista muotovaatimuksista. AL 66 §:ssä mainitut sopimus- tyypit on kuitenkin listattu tyhjentävästi ja Xxxxxxx on katsonut, ettei säännöksestä saada edes analogia -apua osituksen esisopimukseen.143 Mikäli kuitenkin lakiin oikeustilan sel- keyttämiseksi lisättäisiin erilliset säännökset esisopimusta koskien, tulisi sen muotoakin nähdäkseni säännellä, jolloin avioehtosopimuksen muotosäännöksiä voitaisi ainakin osin hyödyntää. Xxxxxxxxxx on katsonut, että kahdenkeskisen sopimuksen tulisi muun muassa näyttöongelmien vuoksi olla vähintäänkin kirjallinen. Myös muita muotovaatimuksia tulisi hänen mukaan harkita, jotta voitaisiin varmistua puolisoiden harkinnasta sopimusta tehtä- essä ja mahdollisesti estää toisen puolison suostuminen epäsuotuisaan sopimukseen vain saadakseen pian avioeron. 144 Aarnio ja Xxxxx ovat todenneet, että käytännössä sopimukset yleensä laaditaan kirjallisina ja puolisot sekä todistajat allekirjoittavat ne, vaikka periaat- teessa pelkkä suullinenkin sopimus on muotosäännösten puuttuessa mahdollinen.145

140 Aiheesta lisää mm. Tapani Lohen artikkelissa vuodelta 2001.

141 Aarnio-Kangas 2010, s. 150.

142 Aiheesta mm. KKO 1968 II 107, jossa sopimus raukesi asumuseron päätyttyä toisen puolison kuolemaan.

143 Oksanen 1977, s. 199.

144 Oksanen 1977, s. 200.

Osituksen esisopimus -nimitys kuvaa sopimustyyppiä hyvin. Kyseessä on nimenomaan esisopimus ositustoimituksen näkökannalta. Osituksen esisopimuksella ei voida suoraan korvata ositusta, van puolisoiden on ositustilanteessa vähintäänkin tehtävä esisopimukseen merkintä osituksen suorittamisesta esisopimuksen mukaisesti. Esisopimus ei kuitenkaan velvoita puolisoita suostumaan ositukseen sen perusteella, vaan heillä on aina mahdolli- suus hakea pesänjakajaa toimittamaan ositus. 146

1.3 Osituksen esisopimuksen pätemättömyydestä ja kohtuuttomuudesta sekä sen sovittelumahdollisuus

Nykyään avioeron varalle tehty sopimus on siis avioliittolaissa täysin sääntelemätön sopi- mustyyppi ja näin ollen AL 115 §:n poistamisen jälkeen vain sopimusoikeuden yleisten periaatteiden varassa. Sopimus voidaan täten laatia milloin tahansa, vaikka jo ennen avio- liittoa147, eikä sitä koske muotomääräykset148. Toisaalta sääntelemättömyydestä johtuu myös kyseisen sopimustyypin vaikutusrajoitukset. Siinä, missä avioehtosopimuksen vaiku- tukset julkisen rekisteröinnin välityksellä ulottuvat niin perillisiin kuin mahdollisiin velko- jiinkin, pysyvät osituksen esisopimuksen vaikutukset puolisoiden välisiniä. Sillä ei siis ole mahdollista esimerkiksi loukata velkojia. Voidaan tosin katsoa, että velkojaakin loukkaava sopimusehto sitoo puolisoiden välillä.149 Toisaalta myöskään puolisoiden ei ole pakko noudattaa laatimaansa esisopimusta ja he voivat sopimuksen estämättä hakea pesänjakajan määräystä.150 Sääntelemättömyys vaikuttaa myös vajaavaltaisen sopimuskumppanin ase- maan. Vajaavaltainen ei esimerkiksi tarvitse edunvalvojan kirjallista hyväksyntää osituk- sen esisopimuksen tekemiseksi.151 Sopimuksen vapaamuotoisuus ja sääntelemättömyys eivät kuitenkaan tarkoita, etteikö sitä tulisi noudattaa toisen puolison niin vaatiessa. Sopi- musvapauden kääntöpuolena myös sopimuksen sitovuuden periaate soveltuu osituksen esisopimuksiin.152

Vapaa sopimustyyppi aiheutti käytännön hankaluuksia jo AL 115 § voimassaollessa, sillä sen pätevyydestä oli käytännössä mahdoton esittää yleispätevää sääntöä. Niukasti säännel-

146 Aarnio-Helin 1988, s. 138.

147 Tästä mm. KKO 1985 I 1.

148 Aarnio-Kangas 2010, s. 155.

149 Oksanen 1977, s. 197.

150 Aarnio-Kangas 2010, s.157.

151 Aarnio-Kangas 2010, s. 156.

152 Välimäki 1995, s. 283

lyn sopimustyypin ongelma oli sen suhde avioehtosopimukseen ja toisaalta velkojiin. Osi- tuksen varalta tehdyllä sopimuksella ei tuolloinkaan ollut mahdollista loukata velkojia, sillä se ei tule julkiseksi. Rautiala on jo vuonna 1950 esittänyt teoksessaan Ositus, että osi- tuksesta tehdylle esisopimukselle tulisi asettaa lakiin yleinen rajoitus, jonka mukaan kysei- sellä sopimuksella ei saa loukata kolmansien oikeutta. Sopimustyyppi on siis aina ollut määrämuodoton ja muutenkin hyvin avoin. 153 Sen kohtuullistaminen oli kuitenkin aiem- min säädetty mahdolliseksi, toisin kuin avioehtosopimuksen, jonka kohtuullistamisesta säädettiin uusilla osituksen sovittelusäännöksillä vasta juuri samalla kertaa kun AL 115 § poistettiin. Aiemmin puolisoiden oli mahdollista vedota avioehdon osalta vain OikTL:n mukaisiin pätemättömyysperusteisiin. Oikeustoimilainkin perusteella avioehtosopimus voitiin vain julistaa kokonaisuudessa pätemättömäksi, ei kohtuullistaa. 154

Yksityistä sopimusmallia on tutkittu melko vähän käytännön tasolla, mutta osituksen esi- sopimus on Oksasen vuonna 1977 asianajajille teettämän kyselyn perusteella laadittu useimmiten osana kokonaisratkaisua avioerotilanteessa. Sopimuksen kanssa on sovittu niin lasten kuin mahdollisesti puolison elatuksesta ja tapaamisoikeuksista. Kumottu AL 115 § oli nähtävä nimenomaan niin, että kohtuullistamisessa tulee huomioida nimenomaan koko- naisratkaisu, eli osituksen suhde esimerkiksi sovittuihin elatusapuihin. 155 Avioehtosopi- muksen sovittelussahan ei ole mahdollista huomioida muuta kuin kyseisen sopimuksen kohtuuttomuus tai sen perusteella puolisolle tuleva ansioton hyöty, ei sitä, kuinka muut perheen asiat on järjestelty mahdollisesti sopimuksen sitovuus mieltäen.

Osituksessa mahdollisesti realisoituvan sovittelun osalta osituksen esisopimuksen kohdalla tulevat avioliittolain sijaan käyttöön varallisuusoikeudellisista oikeustoimista annetun lain säännökset. Sopimusosituksena laadittua ositusta voivat puolisot moittia ainakin OikTL 36

§:n kohtuuttomuusperusteella, sekä OikTL 28-33 §:n pätemättömyysperusteilla. Xxxxxx puolisot ovat hakeneet pesänjakajan toimittamaan osituksen, kuuluu tämän toimivaltaan päättää niin esisopimukselle annettava merkitys kuin sen sovittelukin. 156 Mikäli puoliso on tyytymätön pesänjakajan suorittamaan kohtuullistamiseen ja ositukseen, voi hän moittia ositusta normaalein osituksen moitteille annetuin mahdollisuuksin.157

153 Rautiala 1984, s. 93-96 ja Rautiala 1950, s. 254.

154 Aarnio 1978, s.101.

155 Oksanen 1977, s. 197-198.

156 Xxxxxx & Xxxxxx 2010, s.157.

157 Aarnio-Helin 1988, s. 138.

Osituksen esisopimuksen ollessa yleensä osa laajempaa sopimusrypästä se ei useimmiten sisällä varsinaisia osituslaskelmia tai edes luetteloa puolisoiden varoista ja veloista. Kysy- mykseen osituksen esisopimuksen sovittelusta ei ole suoraa yksiselitteistä vastausta, vaan sitä on tarkasteltava koko sopimuskokonaisuuden osana. Sovitteluun voi olla vaikutusta esimerkiksi lasten elatuksesta tehdyllä sopimuksella. Valittavana voivat periaatteessa olla niin AL 103 b §:n sovittelusäännökset kuin yleinen varallisuusoikeudellisia oikeustoimia koskeva OikTL 36 §:n sovittelusäännös. Väitöstutkimuksessaan koskien osituksen sovitte- lua Xxxxxx Xxxxxxxx on päätynyt ratkaisuun, jonka mukaan ensinnäkin AL 103 b §:n sovitte- lukeinot sopivat yleensä huonosti osituksen esisopimuksessa sovittujen jakopäätösten so- vitteluun. Toisekseen avioliittolaki ei tarjoa aina riittäviä harkintakriteereitä sopimuksen sovittelulle. Välimäki onkin lopulta nojautunut muun muassa Saarenpään päätelmään, xxx- xx mukaan OikTL 36 § on ensisijainen sovittelunormi osituksen esisopimuksen kohdalla. Xxxxxx on saanut tukea myös muualta oikeuskirjallisuudesta. Yleisesti on kuitenkin todettu myös, ettei AL 103 b §:ää tule täysin sivuuttaa, vaan se tulee huomioida vähintäänkin so- vittelun mittapuuna. 158

Jo kumottua AL 115 §:ää koskevassa lainvalmistelussa huomioitiin olosuhteet, joissa osi- tuksen esisopimus usein laaditaan. Xxxxxxxx pidettiin mahdollisena sopimuksen laatimista vasta avioeron ollessa jo näköpiirissä ja puolisoita haluttiin suojata harkitsemattomalta sopimukseen sitoutumiselta tunnekuohussa tai masennuksessa.159 Olosuhdeajatus on kirjat- tu myös avioliittokomitean II mietintöön vuonna 1976. Tällöin AL 115 § haluttiin säilyttää sellaisenaan, jotta sopimuksen kohtuuttomuuteen olisi mahdollista vedota.160 Nykyisen OikTL 36 §:n myötä kohtuuttomuuteen voidaan vedota ilman avioliittolain säännöstä asi- asta. Edelleen on siis säilynyt mahdollisuus suojata sopimuksentekohetkellä heikommassa, mahdollisesti riippuvaisessa asemassa olevaa puolisoa kohtuuttomilta sopimusehdoilta, mikä oli alkuperäinenkin AL 115 §:n tarkoitus.

Vuonna 1977 Xxxxxxx on katsonut, että osituksen esisopimukseen puuttuminen olisi mah- dollista vain, mikäli sopimus on alun alkujaan pätevä. Hän piti pätevyyden edellytyksenä muun muassa sitä, että sopimus oli laadittu oikeaan aikaan, eli avioeron ollessa näköpiiris-

158 Välimäki 1995, s. 286-288.

159 Oksanen1977, s. 218.

160 Komiteamietintö 1976, s. 57.

sä. 161 Kun tämä vaatimus on nyttemmin niin kirjallisuudessa kuin oikeuskäytännössäkin hylätty, voidaan milloin tahansa laadittu sopimus ottaa kohtuullistettavaksi, mikäli siihen on muuten edellytykset.

Kohtuullisuusharkinnan osalta Oksanen korostaa kokonaisarviointia. Hän esittää laajat arviointikriteerit162, jotka suurelta osin ovat kuitenkin vanhentuneet syyllisyysperusteisen avioeron hylkäämisen myötä vuoden 1988 lakimuutoksilla. Kokonaisharkinta ja puolisoi- den olosuhteet sopimusta laadittaessa on kuitenkin edelleen huomioitava harkittaessa, onko sopimus siihen vetoavalle kohtuuton. Arviointi on muuttunut myös sen osalta, että sopi- muksen tekoajankohta voi nykyään vaihdella suuresti, mikä näkyy luultavasti siten, että puolisot ovat entistä tasa-arvoisempia sopimuksen laadintahetkellä. Kohtuuttomuutta tulee arvioida lähtökohtaisesti avioliiton purkautumisen hetken olosuhteiden mukaan. Tämä on se hetki, kun sopimuksen soveltaminen tulee ajankohtaiseksi ja sen oikeusvaikutukset as- tuvat voimaan. Laadintahetken ja erohetken välillä tapahtuneet muutokset puolisoiden va- rallisuustilanteissa saattavat näin ollen aiheuttaa sopimuksen kohtuuttomuuden. 163

Mikäli puolisoiden ositus toimitetaan pesänjakajan toimesta toimitusosituksena, voitaneen katsoa pesänjakajan olevan sidottu osituksen esisopimukseen, mikäli kumpikaan puolisois- ta ei vetoa sen kohtuuttomuuteen. Samoin, jos molemmat puolisot ovat samaa mieltä so- pimuksen kohtuuttomuudesta, tulee pesänjakajan noudattaa puolisoiden yksimielistä pää- töstä.164 Pesänjakaja on PK 23:7:n yleissäännön perusteella velvollinen noudattamaan puo- lisoiden välisiä sopimuksia ja sovintoa. Xxxxxx puolisot taas ovat erimielisiä sopimuksesta, nousee esiin kysymys pesänjakajan toimivallasta ratkaista ristiriita.

1.4 Osituksen esisopimuksen käyttökelpoisuus

Oikeuskirjallisuudessa vapaamuotoisen sopimustyypin salliminen on herättänyt paljon keskustelua ja argumentteja on esitetty puolesta ja vastaan. Lohi on päätynyt pohdinnois- saan lopputulemaan, ettei ositussopimusta tulisi täysin kieltää, mutta tarvetta voisi olla sen ja avioehtosopimuksen lähentämiselle, jotta jyrkkä kahtiajako lievenisi. Oikeustila avioero- tapauksissa syntyvistä varallisuusoikeudellisista seurauksista kaipaisi Xxxxx mukaan sel- vennystä lainsäätäjän taholta. Avioehtosopimuksen sisältömääräysten lieventäminen on

161 Oksanen 1977, s. 220.

162 Oksanen 1977, s.220-225.

163 Oksanen 1977, s. 225.

164 Oksanen 1977,s. 230.

vielä helppo allekirjoittaa osituksen esisopimuksen näkökulmasta, mutta Xxxxx ehdottama avioehtojen rekisteröinnistä luopuminen olisi katsoakseni jo kuitenkin laajemmin kolman- siin vaikuttava toimenpide. Rekisteröinnillä on nykyisellään julkivarmistusfunktio, joka suojaa lähtökohtaisesti velkojien etua. Luopumalla rekisteröinnistä, luovuttaisi samalla osin velkojainsuojasta. Toisaalta tilanne saattaa poikkeuksellisesti nykyäänkin olla sellai- nen, että pätemättömänä rekisteröity avioehtosopimus luo velkojalle näennäisen suojan, joka on moiteoikeudenkäynnillä kumottavissa.165

Puheena oleva erikoinen sopimustyyppi on esiintynyt vuosikymmenten ajan niin komiteoi- den mietinnöissä kuin hallituksen esityksissäkin. Kuitenkaan siitä ei ole edelleenkään kir- jattu säännöksiä lakiin, vaikka sen käyttö tiedetään yleiseksi. Muun muassa vuoden 1976 avioliittokomitean ehdotuksessa avioehtosopimuksen rinnalla esitettiin pysytettäväksi asumus- tai avioeron varalle tehtävä sopimus. Tuolloin sopimuksen laatimismahdollisuus koski vielä vain aikaa, jolloin asumus- tai avioero oli näköpiirissä. Kymmenen vuoden kuluttua tästä hallitus esitti ositussääntöjen muuttamista sopimuksen tarpeen lopettamisek- si. 166 Vielä ei kuitenkaan ole tehty esitystä sopimustyypin kirjaamisesta lakiin. Näillä nä- kymin avioehtosopimus ja osituksen esisopimus saavat jatkaa rauhaisaa rinnakkaiseloaan jatkossakin. Puolisoille jätetään vapaus valita itselleen sopivin sopimustyyppi tai toisaalta mahdollisuus pidättäytyä lain tarjoamassa aviovarallisuusjärjestelmässä. Sopimusvapau- teen ei olla puuttumassa.

2 Pätemättömän avioehdon huomioiminen osituksen esisopimuksena

2.1 Oikeustoimien läheisyys

Tilanteessa, jossa avioehtosopimus on julistettu pätemättömäksi muotovirheen johdosta, voitaisi sopimuksella kuitenkin katsoa olevan jotain merkitystä. Jos puolisot ovat aikanaan yksimielisesti laatineet päteväksi olettamansa avioehdon, tuntuu sen täydellinen hylkäämi- nen mahdollisesti pienen muotovirheen vuoksi ankaralta. Sopimusoikeudessa on omia säännöksiä koskien esisopimuksia, ja avioehtosopimus voitaisiinkin mielestäni nähdä aina- kin osaksi sopimusneuvotteluita, joka on yhteisesti kirjattu ja ositus sovittu sen pohjalta toimitettavaksi. Xxxxxx tosin on todennut, etteivät sopimusneuvottelut osituksen esisopi-

165 Aiheesta lisää mm. Lohi 2013, jossa hän on esittänyt kommenttinsa Xxxxxxx artikkeliin liittyen osituksen esisopimuksen käyttöalasta.

166 HE 62/1986, s. 28.

muksen laatimiseksi ole sitovia167, joten kovin kevyesti ei oikeustoimen uudelleenmäärit- tämiseen tulisi ryhtyä.

Xxxxxxxxxxx on esittänyt, että joskus pätemätön oikeustoimi voisi käydä toisesta, sitä lähei- sesti muistuttavasta oikeustoimesta.168 Vaikka Saarnilehto huomauttaa suhtautumaan aja- tukseen varauksella ja avioehtosopimuksen ja ositussopimuksen sisältö ja muoto voivat poiketa paljonkin toisistaan, olisin valmis antamaan mahdollisuuden pätemättömälle avio- ehdolle tulla tulkituksi osituksen esisopimuksena. Kun avioehtoa koskevat määräykset ovat ositussopimusta tiukemmat, olisi päinvastainen tulkinta hankalempi. Vapaaksi ositussopi- mukseksi xxxxxxxx mielestäni kuitenkin kävisi muotovirheestä huolimatta. Sopimuksen otsikoinnilla ei muutoinkaan ole merkitystä. Näin saataisi toteutettua puolisoiden alkupe- räinen tarkoitus varallisuusjaosta.

2.2 Millä perustein pätemätön avioehtosopimus olisi pätevä osituksen esisopimus

2.2.1 Avioehtosopimuksen määräykset

Rautiala on katsonut, että mikäli avioehtosopimuksella on määrätty asioista, joista on mah- dollista määrätä osituksen esisopimuksella, se voisi olla pätevä osituksen esisopimuksena ilmettyään pätemättömäksi avioehtosopimukseksi. Kuitenkin jos avioehtosopimuksessa on sovittu ainoastaan AL 41 §:n mukaisista asioista, ei sitä Xxxxxxxxx mukaan voitaisi huomi- oida myöskään osituksen esisopimuksena osituksessa. Rautiala ei kuitenkaan tarkemmin ota itse kantaa siihen, voidaanko osituksen esisopimuksella sopia pätevästi avio- oikeudesta.169 Oksanen taas on sitä mieltä, että osituksen esisopimuksella voidaan sopia myös avio-oikeudesta, eikä avioehtosopimuksen sisällöllä tällöin olisi vaikutusta sen kan- nalta, voidaanko sitä käyttää osituksen esisopimuksena.170

2.2.2 Avioehtosopimuksen pätemättömyyden syy

Toinen asiaan vaikuttava seikka on Rautialan mukaan avioehtosopimuksen pätemättömyy- den syy.171 Oksanen perustelee vastaavaa kantaa sillä, että mikäli avioehtosopimus on pä- temätön oikeustoimilain perusteella, ei sitä voida katsoa myöskään päteväksi osituksen esisopimukseksi. Jos itse oikeustointa rasittaa virhe, ei Oksasen näkemyksen mukaan ole olemassa sellaista pätevää tahdonilmaisua, joka voitaisi hyväksyä osituksen pohjaksi mis-

167 Kangas 2013, s. 324.

168 Saarnilehto 2009, s. 143.

169 Rautiala 1950, s. 267-268.

170 Oksanen 1977, s. 217.

171 Rautiala 1950, s. 267-268.

sään muodossa. Mikäli kuitenkin avioehtosopimuksen pätemättömyys perustuu muotovir- heeseen, olisi Xxxxxxx valmis hyväksymään sen osituksen esisopimuksena. 172 Tämä onkin nähdäkseni luonnollinen päätelmä osituksen esisopimuksen vapaamuotoisuudesta johtuen.

2.2.3 Muut perustelut

Xxxxxxx vetoaa tarkastelussaan myös sopimuksen laatimisajankohtaan. Koska aiemmin katsottiin, että osituksen esisopimus voitiin laatia vasta kun asumus- tai avioero oli jo nä- köpiirissä, ei varsinkaan ennen avioliiton solmimista tehtyä avioehtoa voisi hänen mukaan- sa katsoa osituksen esisopimukseksi.173 Näkemys on kuitenkin nähdäkseni vanhentunut ja nykyään oikeuskäytännössä ja -kirjallisuudessa on yleisesti hyväksytty, että osituksen esi- sopimus voidaan avioehtosopimuksen tavoin tehdä milloin vain avioliiton aikana ennen ositusperusteen syntymistä tai jo ennen avioliiton solmimista. Näin ollen sopimuksen teko- ajankohdalla ei olisi vaikutusta siihen, etteikö muotonsa vuoksi pätemätöntä avioehtoso- pimusta voitaisi hyväksyä päteväksi osituksen esisopimukseksi.

Vielä yllä mainittujen lisäksi Xxxxxxx mainitsee puolisoiden tarkoituksen tarkastelun läh- tökohdaksi. Hän korostaa, ettei laaditun sopimuksen nimike yksistään määrää puolisoiden tarkoitusta, vaan tapaukset on tutkittava yksittäin ja selvitettävä, mikä on ollut puolisoiden tarkoitus avioehtosopimusta laadittaessa. Mikäli sopimus on tehty nimenomaan huomioi- den avioliiton päättyminen toisen puolison kuolemaan, ei pätemättömäksi jäänyttä avioeh- toa voida kuolemanvaraiseksi oikeustoimeksi ajateltuna katsoa osituksen esisopimukseksi, joka on pätevä ainoastaan elävinä eronneiden puolisoiden osituksessa. Perustelu on näh- däkseni oikeutettu. Ongelmia saattaa kuitenkin aiheutua näyttökysymyksissä, mikäli puo- lisoiden tarkoitus ei näin tarkasti käy ilmi itse sopimuksesta, eikä muista mahdollisista asiakirjoista tai todistajien lausumista ja puolisoiden kesken ilmenee erimielisyyttä yhtei- sestä tarkoituksesta. Teoksessaan Perhevarallisuusoikeus Aarnio ja Kangas ovat todenneet, ettei tiukan muotomääräisen avioehtosopimuksen ja sääntelemättömän osituksen esisopi- muksen välinen suhde suinkaan ole ongelmaton. 174

Korkein oikeus on tapauksessa KKO 2000:100, jossa oli kyse avioehdon erilaisesta voi- massaolosta koskien avioeroa ja toisaalta kuolemantapausta linjannut, että ”Avioehtosopi- musta harkittaessa avio-oikeuden rajoittaminen nähdään usein aiheelliseksi ennen muuta

172 Oksanen 1977, s. 217.

173 Oksanen 1977, s. 217.

174 Aarnio & Xxxxxx 2010, s. 153.

avioeron varalta. Kyseisen sisältöisen avioehtojärjestelyn sallimiselle on siten perusteltua käytännöllistä tarvetta. Asiallisia syitä, jotka edelleen puhuisivat sen puolesta, että puo- lisoiden sopimusvapaus tulisi katsoa nyt esillä olevin tavoin rajoitetuksi, ei ole.” 175 Tästä- kin voidaan päätellä, että puolisoilla on halua turvata omaisuutensa pysyttäminen nimen- omaan avioerotilanteissa. Varallisuutta halutaan suojata nimenomaan avioliiton ennenai- kaiselta päättymiseltä, joka usein koetaan myös epäonnistumiseksi. Kun avioehtosopimuk- set tarkoitukseltaankin lähentyvät osituksen esisopimuksia, tulisi niiden välistä rajanvetoa linjata mielestäni uudestaan. Testamentilla on mahdollista yksipuolisesti määrätä omaisuu- den jaosta kuoleman jälkeen, eikä se estä laatimasta myös avioehtosopimusta. Edelleen yhteiskunnassa on vallalla ajatus, jonka mukaan kuolemaan päättyneessä avioliitossa leski on ansainnut avioliittolain turvaaman suojaosansa.

175 Mielenkiintoisesta, oikeustilaa muuttaneesta tapauksesta tarkemmin KKO 2000:100 ja esimerkiksi Lohen oikeustapauskommentti tapaukseen: Lakimies 2001/2 s.345-357.

V PÄTEMÄTÖN AVIOEHTOSOPIMUS OSITUKSESSA JA OSITUKSEN SOVITTELUSSA

1 Osituksesta

1.1 Osituksen perusteet

Omaisuuden ositus on tapahtuma, jossa lopullisesti puretaan puolisoiden välillä avioliiton aikana vallinnut aviovarallisuussuhde. Xxxxxx puolisoilla on ollut kaiken poissulkeva avio- ehto, tulee osituksen sijaan toimitettavaksi omaisuuden erottelu. Riippuen avioliiton päät- tymistavasta, tulee kyseeseen jäämistö- tai avioero-ositus. Ositusperuste ratkeaa siis avio- liiton päättymistavasta; se on joko toisen puolison kuolema tai avioeron vireilletulo. Ositus tai erottelu voidaan toimittaa vasta ositus- tai erotteluperusteen synnyttyä (AL 85 §). Osi- tukselle ei kuitenkaan ole mitään laissa määritettyä määräaikaa, joten se voi olla toimitta- matta vuosiakin ositusperusteen syntymisestä. 176 Ositusta sääntelevät perintökaaren sään- nökset niin avioero- kuin jäämistöosituksissakin (AL 98 § ja PK 23 luku).

Pääsäännön mukaan osituksessa molempien puolisoiden varat ja velat lasketaan yhteen ja jäljelle jäävä netto-omaisuus jaetaan tasan. Osituksen laskennallisessa osuudessa selvite- tään, kumpi puolisoista omistaa enemmän ja on näin ollen tasingonmaksuvelvollinen. Las- kelmissa tulee huomioida mahdolliset vastikkeet ja esimerkiksi puolisoiden yhteiset velat ja perheen elatukseksi tehty velka. Osituksen reaaliseksi osuudeksi kutsutaan vaihetta, jos- sa omaisuus lopulta jaetaan. 177 AL 91 §:n perusteella puolisolla on oikeus päältäpäin erot- taa henkilökohtaisia esineitään. Tasingonmaksuvelvollinen puoliso puolestaan saa yleis- säännön perusteella päättää, mitä omaisuutta hän tasinkona luovuttaa. Tasingon voi aina maksaa rahana (AL 103.1 §).

Aina avioehdon pätemättömyyden vaikutukset eivät ole suuria. Otetaan esimerkiksi tilan- ne, jossa puolisot ovat laatineet sittemmin pätemättömäksi osoittautuneen avioehdon, jolla molempien avio-oikeus on poissuljettu. Mikäli molempien puolisoiden varallisuustilanne (varat vähennettynä veloilla) avioeron vireilletullessa on lähes toisiaan vastaava, ei nor- maali avioero-ositus johda sen erilaisempaan lopputulokseen, kuin omaisuuden erottelu

176 Kangas 2013, s. 326-327.

177 Välimäki 1995, s. 58.

johtaisi. Molemmat puolisot vastaavat edelleen itse veloistaan, eikä tasinkokaan kasva suu- reksi.

1.2 Sopimusositus

Sopimusositukseksi kutsutaan ositusta, jonka puolisot tekevät keskenään, ilman pesänjaka- jan vaikutusta (PK 23:3). Xxxxxx avioliitto on päättynyt toisen puolison kuoleman, sopi- musosituksen toisena osapuolena on kuolleen puolison kuolinpesä. Sopimusositus on pit- kälti sääntelemätön ja vapaamuotoinen toimitus, jossa puolisot voivat vapaasti sopia osi- tukseen vaikuttavista asioista, kunhan kolmansien oikeuksia ei loukata. Myös omaisuuden erottelu voidaan toimittaa sopimuserotteluna. Lainsäätäjän tarkoituksena on suosia sopi- musosituksia niiden taloudellisuuden ja joustavuuden vuoksi. Tähän viittaa myös xxxxxxxx- xxxxxx puolisoille takaama sopimusvapaus. Käytännössä suurin osa osituksista hoidetaankin sopimusosituksina, ilman pesänjakajaa.178

Toimittaessaan osituksen tai erottelun sopimuksella puolisot voivat myös itse päättää, huomioivatko ja missä määrin tekemänsä avioehtosopimuksen. Merkitystä ei ole sillä, on- ko avioehtosopimus muodoltaan tai sisällöltään pätevä. Avioliittolain tarjoamat aviovaral- lisuussäännökset sekä perintökaaren ositusta koskevat säännökset ovat sopimusosituksen- kin taustalla ja rajana. Xxxxxxxx on todennut PK 23:9:n olevan ainoa pakottava säännös, jota myös sopimusosituksessa on noudatettava. Säännös koskee osituskirjan laatimista ja allekirjoittamista. Toisaalta sopimusositus sitoo Välimäen mukaan osapuolia inter partes, vaikka lain muotomääräyksiä ei noudatettaisikaan. 179

Puolisoiden mahdollisuus laatia osituksen esisopimus avioliiton aikana tai jo ennen sitä vaikuttaa luonnollisesti lopulta toimitettavaan ositukseen. Mikäli osituksen esisopimus on pätevä ja kohtuullinen, tulee ositus toimittaa sen mukaisesti. Esisopimus ei kuitenkaan mahdollisesta yksityiskohtaisuudestaan huolimatta suoraan korvaa osituksen toimittamista, vaan puolisoiden tulee vähintäänkin vahvistaa osituksen laadinta esisopimuksen mukaises- ti.180 Toisen puolison kieltäytyessä pysymästä sopimuksessa, voi toinen puoliso hakea pe- sänjakajan määräämistä toimittamaan ositus sopimuksen mukaisesti tai lain jakonormia noudattaen. 181

178 Kangas 2015, s. 327-328.

179 Välimäki 1995, s. 283.

180 Ruotsin poikkeavasta käytännöstä ks. mm. Xxxxxx 1960, s. 107 ja Teleman 1998.

181 Välimäki 1995, s.283-284.

Se, kumpaan ositusmuotoon, sopimus- vai toimitusositukseen puolisot päätyvät, ratkaisee myös kysymyksen osituksen moiteperusteesta. Sopimusosituksen osalta on voimassa so- pimuksen pitävyyden periaate, mutta puolisioilla on mahdollisuus turvautua oikeustoimi- lain mukaiseen moitteeseen (OikTL 28-33 §). Mikäli ositus tehdään puolisoiden kesken sopimusosituksena, ei pesänjakajaa voida hakea enää osituksen toimittamisen jälkeen rat- kaisemaan puolisoiden välisiä ristiriitoja. Niissä tapauksissa, jossa ositus tehdään sopi- musosituksena osituksen esisopimuksen pohjalta, on tuomioistuimella toimivalta tutkia sopimuksen pätemättömyys ja kohtuuttomuus.

1.3 Toimitusositus

Ristiriitaisistakin tilanteista huolimatta osapuolet kykenevät useimmiten ratkaisemaan osi- tustilanteet sovussa, kenties avustajien kanssa yhteistyössä. Xxxxxx puolisot eivät kuiten- kaan pääse sopuun osituksen toimittamisesta, he voivat yhdessä tai toinen yksin tehdä tuomioistuimelle hakemuksen pesänjakajan määräämiseksi. Hakemus on mahdollista tehdä jo avioerohakemuksen yhteydessä tai vasta myöhemmin, mikäli käy ilmi, ettei osituksesta päästä sopimukseen. 182 Myös avioero-ositusta toimittavaa pesänjakajaa koskevat oikeus- ohjeet löytyvät siis perintökaaresta. Xxxxxxxxxx ja tehtävät eivät näin ollen poikkea toisis- taan, oli sitten kyseessä avioeroon tai toisen puolison kuolemaan päättynyt avioliitto. Pe- rintökaaressa on muun muassa korostettu sitä, että pesänjakajan on pyrittävä edistämään sovintoa osapuolten välillä (PK 23:7.1). Mikäli puolisot pääsevät xxxxxxxxxxxx johdolla sopuun omaisuuden jaosta, tulee pesänjakajan noudattaa sopimusta. Kyse on kuitenkin aina toimitusosituksesta, mikäli pesänjakaja on määrätty. 183 Myös erottelu on aina toimi- tuserottelu, jos tuomioistuin on määrännyt pesänjakajan toimittamaan sen.184

Pesänjakajan lain mukainen toimivalta on laaja. Pääsäännön mukaan hänen toimivaltaansa kuuluvat kaikki osituksen loppuunsaattamiseksi tarvittavat toimet. Tämän keskittämisperi- aatteen taustalla on ajatus joutuisasta pesänselvityksestä, jossa turhia erillisiä oikeuden- käyntejä tulee välttää. Pesänjakajan on kuitenkin säilytettävä toimessaan puolueettomuus, eikä hän voi suoraan kehottaa toista osapuolta esimerkiksi vetoamaan selvään virheeseen avioehtosopimuksen pätevyydessä. 185 Puolueettomuus on yksi pesänjakajan tärkeimpiä

182 Kangas 2013, s. 327-328.

183 Kangas 2013, s. 331.

184 Kangas 2013, s. 356.

185 Kangas 2013, s. 332-334.

ominaisuuksia. Hänen täytyy kyetä objektiivisesti oikeudenmukaiseen ratkaisuun kaikissa ositukseen liittyvissä asioissa.

Omaisuuden arvostuksen ja erottamisen lisäksi pesänjakajan toimivaltaan kuuluu myös ositukseen vaikuttavien asiakirjojen tutkiminen ja tulkinta. Myös siis avioehtosopimuksen huomioiminen kuuluu pesänjakajalle. Mikäli toinen osapuoli vaatii, tulee pesänjakajan ratkaista myös kysymys avioehtosopimuksen kohtuullistamisesta. Osituksen moitteiden vähäisestä määrästä johtuen voidaan todeta, että osapuolet yleensä tyytyvät viimeistään pesänjakajan ratkaisuun, mikäli eivät ole päässeet asiassa keskenään sopuun. 186

Laajasta pesänhoitajan toimivallasta kertoo muun muassa tapaus KKO 1990:75, jossa kor- kein oikeus on hyväksynyt pesänjakajan ratkaisun sovitella ositusta OikTL 36:n perusteel- la. Kyseessä oli yli kymmenen vuotta naimisissa ollut aviopari, joiden avioehto oli laadittu ennen avioliiton solmimista, aikana, jolloin vaimo ei vielä asunut Suomessa tai ollut Suo- men kansalainen. Xxxx oli toimittanut avioehdon rekisteröitäväksi vasta kun avioero alkoi olla jo näköpiirissä. Perusteluina tapauksessa vedottiin kohtuuttomuuteen entisen vaimon kannalta, sillä avioehdolla suljettiin kokonaan avio-oikeus puolisoilta, jotka olivat tahoil- laan kykynsä mukaan ottaneet osaa perheen elatukseen ja avioliiton aikana rakennetun kodin hoitamiseen. 187

2 Osituksen sovittelu

2.1 Sovittelun kohde, edellytykset ja keinot

Osituksen sovittelu on avioliittolaissa erikseen säännelty tapahtuma (AL 103 b §). Vuoteen 1988 asti avioehtoa oli mahdollista sovitella ainoastaan OikTL 36 §:n nojalla. Osituksen sovittelusäännösten myötä avioehdon sovittelu tuli toimitettavaksi avioliittolain perustel- la.188 Näistä vuonna 1988 voimaantulleesta sovittelusäännöksestä huolimatta aviovaralli- suusoikeudellinen lähtökohta on edelleen tasajaon periaate sekä toisaalta laaditun avioeh- don noudattaminen osituksessa; sen tarkoituksena ei ole ollut muuttaa voimassa olleita

186 Kangas 2013, s. 327-328.

187 KKO 1990:75.

188 Välimäki 1995, s. 252-253.

ositusnormeja saati aviovarallisuusjärjestelmää. Osituksen sovittelu on tarkoitettu poikke- usmenettelyksi, johon ei tule ryhtyä turhan kevein perustein. 189

Avioliittolaissa on määritelty, millä perusteilla sovittelu on mahdollista ja kuinka ositusta voidaan sovitella. Sovittelua on aina jommankumman puolison vaadittava, eikä pesänjaka- ja voi puolueettomuusvaatimusta vaarantamatta sitä itsenäisesti kummallekaan ehdottaa. Sovittelu koskee aina jo toimitettua osituslaskelmaa, eikä sitä voi tehdä osituksen ollessa kesken; se tehdään aina vasta osituksen ”viimeiseltä riviltä”. Sovittelusäännöksen sijoitta- minen lakitekstiin sekä sen sanamuodot ovat aiheuttaneet jonkin verran keskustelua siitä, sovitellaanko ositusta vasta reaalisen vaiheen jälkeen vai jo laskennallisen osuuden ollessa selvä. Välimäki on pohdinnoissaan päätynyt lopputulokseen, että käytännössä sovittelu tehdään laskennallisen ja reaalisen vaiheen välissä. Tähän ohjaavat muun muassa sovitte- lukeinot; tasingon määrän sovittelu ja vapaaomaisuuden määrääminen avio-oikeuden alai- seksi tai päinvastoin. Laskutoimitusten jälkeen suoritettava sovittelu luonnollisesti vaikut- taa osituksen reaaliseen vaiheeseen. 190

Avioliittolain 103b § koskee pesänjakajan toimittaman osituksen sovittelua, sen sisältö on seuraava:

Ositusta voidaan sovitella, jos ositus muutoin johtaisi kohtuuttomaan lopputulokseen taikka siihen, että toinen puoliso saisi perusteettomasti taloudellista etua. Osituksen sovittelua har- kittaessa on otettava erityisesti huomioon avioliiton kestoaika, puolisoiden toiminta yhteisen talouden hyväksi ja omaisuuden kartuttamiseksi ja säilyttämiseksi sekä muut näihin verratta- vat puolisoiden taloutta koskevat seikat.

Ositusta soviteltaessa voidaan määrätä:

1) että puoliso ei saa avio- oikeuden nojalla toisen puolison omaisuutta taikka että sanottua oikeutta rajoitetaan;

2) että tietty omaisuus, jonka puoliso on ansainnut tai saanut puolisoiden asuessa erillään tai joka puolisolla on ollut avioliittoon mentäessä taikka jonka puoliso on saanut avioliiton aika- na perintönä, lahjana tai testamentin nojalla, on omaisuuden osituksessa kokonaan tai osaksi oleva omaisuutta, johon toisella puolisolla ei ole avio-oikeutta;

3) että omaisuus, johon toisella puolisolla ei avioehtosopimuksen nojalla xxx xxxx- oikeutta, on omaisuuden osituksessa kokonaan tai osaksi oleva omaisuutta, johon toisella puolisolla on avio-oikeus.

189 Litmala 2011, s.38 ja Välimäki 1995, s.57.

190 Välimäki 1995, s. 59-60.

Osituksen sovittelua koskeva vaatimus voidaan tehdä joko osituksessa tai osituksen jälkeen. Kun sovitteluvaatimus tehdään osituksen jälkeen, on noudatettava, mitä osituksen moitteesta ja osituksen pätemättömäksi julistamisesta on voimassa.

Sovitteluedellytyksen täyttymistä pohditaan AL 103 b. 1 §:n varsinaisten edellytysten no- jalla. Kohtuuttomuutta osituksen lopputuloksessa tarkastellaan vähemmän omistavan puo- lison kannalta, eli jäisikö hän lopputilanteessa kohtuuttomasti esimerkiksi vaille mitään omaisuutta pitkän avioliiton jälkeen. Perusteeton etu taas ei vastaa täysin sopimusoikeudel- lista perusteettoman edun määritelmää, vaan kyse on ennemminkin ansiottomasta hyöty- misestä toisen kustannuksella esimerkiksi lyhytaikaisessa avioliitossa. Sitä arvioidaan siis enemmän omistavan puolison kannalta; saisiko vähemmän omistava puoliso perusteetonta taloudellista etua, mikäli esimerkiksi lyhyen avioliiton jälkeen kaikki omaisuus jaetaan tasan. Molemmissa tapauksissa arviointi on aina kokonaisharkintaa, jossa täytyy huomioi- da niin molempien puolisoiden varallisuustilanteet kuin heidän toimintansa yhteisen talou- den hyväksi. Henkilökohtaisiin suhteisiin taas ei ole sallittua vedota, eli esimerkiksi avio- eroja aiemmin leimanneet syyllisyyskysymykset voidaan unohtaa. Kohtuuttomuusharkinta ja perusteettoman taloudellisen edun arviointi ovat osaltaan aina oikeudenmukaisuuspun- nintaa, tiivistää Välimäki. 191

Kohtuuttomuuden arvostelu tapahtuu laissa mainittujen seikkojen perusteella. Huomioita- van arvoista on siis esimerkiksi avioliiton kesto ja puolisoiden toiminta sen aikana. Toi- minnan osalta kyse on taloudellisesta tai siihen verrattavasta toiminnasta, eikä puolisoiden yleistä käyttäytymistä kuten syyllisyyttä avioeroon voida arvioida. Lain esittämät perusteet eivät tyhjene yllä mainittuihin, vaan myös muut niihin verrattavat seikat tulee huomioi- da.192 Soviteltaessa ositusta yllä mainituin perustein, on avioehdon sovittelu luonnollisesti kaikkein kiistanalaisin ja poikkeuksellisin vaihtoehto. Sopimusten sitovuuden periaate on sopimusoikeuden lähtökohta, eikä siitä tulisi poiketa kevein perustein avioehtosopimusten- kaan kohdalla. 193 Välimäki on todennut, ettei muotovirheen perusteella pätemätön avioeh- tosopimus käy itsessään sovittelun perusteeksi, vaan sovittelun edellytykset täytyy löytää muualta.194

191 Määritelmistä mm. Välimäki 1995, s. 68-69 sekä Kangas 2013, s. 357-358.

192 Välimäki 1995, s. 70-72.

193 Xxxxxxxxx 1992, s. 154.

194 Välimäki 1995, s. 347-348.

2.2 Kohtuuttomuusharkinta avioehdon sovittelussa

Välimäki on huomauttanut AL 103 b §:n kohtuuttomuutta koskevien harkintakriteereiden poikkeavan huomattavasti OikTL 36 §:n vastaavista. Siinä missä muiden sopimusten koh- tuuttomuutta tulkitaan sopimuksen koko sisällön, osapuolten aseman, sopimuksen teko- olosuhteiden ja muiden olosuhteiden, myös myöhemmin ilmenneiden kautta, pätevät osi- tuksen kohtuuttomuusarvioon toisenlaiset harkintakriteerit. Osituksen sovittelua koskevas- sa kohtuuttomuusarvioinnissa kiinnitetään huomiota avioliiton kestoon, puolisoiden toi- mintaan yhteisen talouden hyväksi ja omaisuuden säilyttämiseksi sekä kartuttamiseksi ja muihin taloudellisiin seikkoihin. Huomattavin ero on oikeustoimilain keskittyminen sopi- muksen ulkoisten seikkojen luomaan epätasapainoon sopimuksen sisällössä, kun taas osi- tuksen kohdalla avioliittolaki korostaa nimenomaan edellä mainittuja harkintakriteereitä.195

On helppo huomata, että ositusta voidaan sovitella saman sisältöisesti, kuin avioehtosopi- mus on mahdollista laatia. Näin ollen on aiheellista pohtia, tulisiko pätemättömäksi julis- tettu avioehto huomioida sovittelussa. Xxxxxx puolisot ovat solmineet avioehtosopimuksen, jolla on sovittu esimerkiksi, ettei toisella ole avio-oikeutta toisen puolison omaisuuteen (yksipuolinen avioehtosopimus) ja tämä avioehtosopimus on toisen todistajan esteellisyy- den vuoksi julistettu pätemättömäksi, voitaisiinko sovittelussa ottaa lähtökohdaksi kysei- nen sopimus ja sen tuoma lopputulos?

Osituksen sovittelulla pätevään avioehtosopimukseen voidaan puuttua esimerkiksi mää- räämällä avio-oikeudesta vapaata omaisuutta avio-oikeuden alaiseksi. Samoin voidaan avio-oikeuden alaista omaisuutta määrätä vapaaomaisuudeksi. Kuitenkaan sellaista omai- suutta, jonka vapaaomaisuusluonne perustuu esimerkiksi testamentti- tai lahjakirjamäärä- ykseen, ei koskaan voida sovittelussa määrätä avio-oikeuden alaiseksi.196 Puolisoiden kes- kinäiseen avioehtosopimukseen on siis kuitenkin mahdollista puuttua sovittelulla. Kynnyk- sen tulee kuitenkin olla korkea, kuten esimerkiksi korkein oikeus on todennut tapauksessa KKO 2000:27.197 Oikeudenmukaisuusnäkökannalta korkea puuttumiskynnys on hyväksyt-

195 Välimäki 1995, s. 252-255. Ruotsissa on valittu tästä poikkeavat harkintanormit (ÄktB 12); kohtuutto- muutta on arvioitava avioliiton xxxxxx ja puolisoiden varallisuusolojen lisäksi muut olosuhteet huomioimalla. Avioehtosopimukseen tai osituksen esisopimukseen perustuvaa ositusta soviteltaessa on huomioitava sopi- muksen ehdon kohtuuttomuus suhteessa sopimuksen koko sisältöön, sopimuksen teko-olosuhteisin ja muihin olosuhteisiin.

196 Kangas 2013, s. 360.

197 KKO 2000:27. Tapauksessa puolisot olivat olleet 20 vuotta naimisissa ja heille oli avioliiton aikana syn- tynyt kolme yhteistä lasta. Xxxxxx puolison ennen avioliittoa omistama omaisuus oli avioehtosopimuksella määrätty vapaaomaisuudeksi. Varallisuuserot eivät kuitenkaan riittäneet sovittelun perusteeksi, sillä vähem-

tävä, onhan kyse vapaehtoisesta sitoutumisesta sopimukseen. Avioehtosopimuksen tarkoi- tus on nimenomaan poiketa lain tarjoamista aviovarallisuussäännöksistä. Tällöin se, että pätevästi laadittuun sopimukseen jälkikäteen puututtaisiin kevyin perustein, veisi pohjan koko sopimustyypiltä.

Yleisesti ottaen voidaan sanoa, että puuttuminen pätevään avioehtoon osituksen sovittelul- la on nähtävä hyvin poikkeukselliseksi. Myös hallituksen esityksessä sovittelusäännösten osalta mainitaan, että avioehdon sovittelulle tulisi olla vahvat perusteet. Mikäli kyseessä on jäämistöositus, tulisi perusteluiden olla erityisen vahvat. 198 Puolisoiden sopimusvapautta ei voida rajoittaa ja toisaalta luottamusta sopimuksen pysyvyyteen heikentää mielivaltaisel- la sovittelulla. Välimäki on väitöskirjassaan katsonut, että avioehdon sovittelu voisi tulla kyseeseen ainoastaan tilanteessa, jossa puolisoiden kokonaisolosuhteissa on tapahtunut ennalta arvaamattomia muutoksia avioehtosopimuksen solmimisen jälkeen tai jos sopi- muksen soveltaminen johtaisi kohtuuttomaan lopputulokseen.199 Sopimuksen sitovuuden periaatetta on luonnollisesti kunnioitettava, mutta onko tilanne eri, jos osapuolet kuvittele- vat solmineensa pätevän avioehdon, mutta se onkin muotovirheen vuoksi julistettu päte- mättömäksi? Miten paljon suojataan vilpittömässä mielessä olleen sopimuskumppanin luottamusta?

2.3 Pätemätön avioehto osituksen sovittelussa

Mikäli avioehtosopimus on muotovirheen vuoksi julistettu pätemättömäksi, saattaa ”hä- vinneen” puolison houkutus vaatia osituksen sovittelua kasvaa. On toki tilannekohtaista, miten avioehto olisi ositukseen vaikuttanut ja onko normaalisti toimitetun osituksen loppu- tulos kovin erilainen kuin jos avioehto olisi huomioitu. Pätemättömänä sivuutettu avioeh- tosopimus itsessään ei ole laissa hyväksytty syy vaatia osituksen sovittelua, mutta voi- daanko se huomioida ja missä määrin sovittelussa? On huomattava, että avioliittolain osi- tuksen sovittelua koskeva säännös koskee suoraan vain toimitusositusta. Sopimusositukse- na toimitettua ositusta on mahdollista sovitella oikeustoimilain säännöksillä. 200

män omistava puoliso ei jäänyt kohtuuttomaan asemaan avioehdon soveltamisesta huolimatta. Xxxxxxxx on esittänyt, että esimerkiksi vammaisen lapsen kotihoidosta johtunut urasta luopuminen voisi olla hyväksyttävä syy sovitella avioehtosopimusta (Gottberg 2011, s. 40-41).

198 HE 62/1986, s. 73.

199 Välimäki 1995, s. 249 sekä Gottberg 2011, s. 40

200 Kangas 2013, s. 360.

Vaikka Xxxxxxxx on todennut, ettei muotovirheen perusteella pätemätön avioehto sovellu osituksen sovittelun edellytykseksi201, voitaisi sillä mielestäni nähdä arvoa esimerkiksi sovittelukeinoja valittaessa, esimerkiksi rajaamalla sivuomaisuutta vapaaomaisuudeksi, kuten mahdollisessa avioehdossa oli tarkoitus tehdä. Välimäki on myös katsonut, että mi- käli avioehtosopimuksen pätemättömyys johtuu nimenomaan muotovirheestä, voidaan puolisoiden tahto sitoutua tietyn sisältöiseen sopimukseen todeta senkin perusteella. Sovit- teluharkinnassa pätemätön sopimus ei kuitenkaan nouse samalle tasolle esimerkiksi puo- lisoiden yhteisen talouden eteen toimimisen kanssa.202

201 Välimäki 1995, s. 347.

202 Välimäki 1995, s. 347-348.

VI LOPUKSI

1 Johtopäätöksiä

Avioliittolaki ilmentää aikansa maailmaa. Kuinka hyvin 1920 -luvulla laadittu läheisten varallisuussuhteita koskeva lähinnä perimystä ajatellen säädetty säännöstö sitten soveltuu käytäntöön astuessamme pian 2020 -luvulle? Tässä tutkielmassa olen selvittänyt lain avio- varallisuusjärjestelmän kahta sopimustyyppiä, avioehtosopimusta ja osituksen esisopimus- ta. Avioehdon osalta tutkimus on keskittynyt muotoon liittyvään sopimuksen pätemättö- myyteen ja sen vaikutuksiin. Osituksen esisopimusta käyttömahdollisuuksineen on verrattu muotomääräiseen avioehtosopimukseen. Huomioon on otettu myös vuonna 1988 mahdolli- seksi tullut osituksen sovittelu ja sen vaikutukset sopimuksiin.

Onko aviovarallisuusjärjestelmämme oikeudenmukainen ja ovatko avioehtosopimuksen muotoon kohdistuvat vaatimukset liian ankaria? Olisiko kenties aika muuttaa koko aviova- rallisuusjärjestelmää? Järjestelmän tuomat pohjamallit varallisuuden jaolle osituksessa ovat lähtökohta, josta sopimuksia lähdetään laatimaan. Aviopari valitsee itselleen sopivimman mallin poiketa järjestelmästä ja laatii sen mukaisen avioehtosopimuksen, joka myöhemmin ohjaa osituksen tekemisessä. Periaatteessa. Käytännössä kuitenkin tilanteet vaihtelevat. Puolisot saattavat käyttää taloudellista ylivaltaansa taivutellessaan toisensa sopimukseen, todistajat saattavat osoittautua esteelliseksi tai allekirjoitus ollakin päiväämätön. Tai puoli- sot saattavat heittää hyvästit kaikille muotoseikoille ja laatia osituksen esisopimuksen, jo- hon kirjataan kaikki esinekohtaisista omistussuhteista elatusapuihin avioliiton jälkeen. Laki tarjoaa periaatteessa tarkat rajat aviovarallisuussuhteista sopimiselle, mutta käytäntö on osoittanut, että puolisoiden sopimusvapaus on itse asiassa huomattavasti tarjottua laajempi. Mikä ei ole kiellettyä on sallittua, näyttäisi pätevän ositussopimuksiin, joilla on käytännös- sä mahdollista kiertää koko avioehtosopimusjärjestelmä.

Tutkimuksen aikana on käynyt selväksi, että sopimustyyppien lähentäminen lainsäädännön keinoin voisi olla ajankohtaista. Oikeuskirjallisuudessa yleinen näkökanta on, että ristiriita näiden sopimustyyppien välillä on ilmeinen ja luo epätyydyttävän oikeustilan. Suoranai- sesti ehdotuksia molemmista sopimustyypeistä luopumiseksi ei ole esitetty, mutta yhte- näistämistä kaivattaisiin. Koen, että myös yhteiskunnallinen tila olisi valmis muutokselle.

Avioehtosopimuksen osalta varsinkin rekisteröinti nähdään tärkeäksi velkojainsuojankan- nalta. Onko velkojataho kuitenkaan tällaisen suojan tarpeessa? Etenkin kun avioehtosopi- mus on muutettavissa tai käytännössä peruutettavissa, eikä varmuutta sen pätevyydestä- kään ole ennen ositusta. Puolisoiden oikeutettujen odotusten osalta suoja vaikuttaisi hei- kommalta. Sopimuskumppani ei voi esimerkiksi luottaa, että toinen rekisteröi sopimuksen yhteisistä puheista huolimatta tai ettei toinen puoliso vuosikymmenten jälkeen vetoa koko sopimuksen pätemättömyyteen yhden todistajan esteellisyyden vuoksi. Pienen virheen joh- taminen taloudellisesti kohtuuttomaan lopputulokseen ei voi olla järjestelmän tarkoitus. Testamenttioikeudessakin huomioidaan pidemmälle testamentin tekijän tarkoitus, joten en näkisi mahdottomaksi antaa sijaa sopijapuolisoiden tarkoituksellekin avioehtosopimuksen osalta.

Yleinen näkemys tuntuu kuitenkin olevan, että avioehtojen osalta muotomääräykset voi- daan hyväksyä nykyisenlaisena. Rekisteröinti herättää ehkäpä eniten keskustelua. Nykyi- sellään rekisteröinnin puute, mutta tiukat muotovaatimukset aiheuttavat yhdessä ristiriidan ja oikeusturvaongelman. Muotosäännöksiä enemmän oikeuskirjallisuudessa on keskitytty pohtimaan avioehdon sisältömääräyksiä. Sisältöä koskevat säännökset toki ovat moniulot- teisemmat ja enemmän intohimoja herättävät kuin tekniset muotoseikat. Toivoisin kuiten- kin enemmän keskustelua muotosäännösten tarkoituksenmukaisuudesta ja niiden kohdalla lievänkin virheen aiheuttaman pätemättömyyden oikeudenmukaisuudesta.

2 Arviointi aviovarallisuusjärjestelmän oikeudenmukaisuudesta de lege lata Nykyinen avioliittolaki varallisuusjärjestelmineen on laadittu lähes sata vuotta sitten, ollen kuitenkin monilta ratkaisuiltaan vieläkin vanhempaa perua. Sääntelyratkaisuiltaan laki on monilta osin vanhentunut, jos sitä vertaa nyky-yhteiskunnan tapaan järjestää ihmis- ja va- rallisuussuhteita. Käytännössä kuitenkin tuntuu vallitsevan laaja tyytyväisyys lain perus- ratkaisuja kohtaan. Puolisoiden tasa-arvo, sekä sopimusvapaus ovat omiaan tarjoamaan mahdollisuudet varallisuustilan järjestämiselle parien haluamalla tavalla. Toisaalta puolit- tamisperiaate koetaan myös edelleen oikeudenmukaiseksi lähtökohdaksi, etenkin pitkissä avioliitoissa. Avioliittojen keston lyheneminen ja yhden henkilön solmimien useiden avio- liittojen määrä viittaavat kuitenkin lisääntyvään tarpeeseen poiketa puolittamisperiaattees- ta. Oikeudenmukaisuusnäkökulmasta on vaikea perustella kaiken omaisuuden puolittamis- ta, kun avioliiton kesto on lyhyt ja puolisoiden varallisuustilanteet kovin erilaiset. Avioeh-

tosopimuksen lisäksi puolisoilla on toki mahdollisuus vaatia jälkikäteen osituksen sovitte- lua, mutta sillä harvemmin päästään kokonaan poissulkevaa avioehtoa vastaavaan tilantee- seen.

Hyvä huomio tilanteeseen saatiin eri mieltä olleelta tuomarilta tapauksessa 2000:100, jossa sallittiin avioehto avioeron varalle ”Avioehto on kiinteästi puolisoiden aviosuhteeseen liit- tyvä sopimusjärjestely, jonka tulee olla sopusoinnussa avioliiton oikeudellisten ja eettisten perusperiaatteiden kanssa. On ilmeistä, että avio-oikeuden asettaminen riippuvaiseksi osi- tusperusteesta ja muut vastaavanlaiset ehdolliset määräykset voivat olla hyvän tavan vas- taisia tai kohtuuttomia taikka johtaa osapuolen kannalta kestämättömiin lopputuloksiin. Avio-oikeuden menettäminen avioerotapauksissa merkitsisi palaamista syyllisyyskysymys- ten selvittelyyn, jota tuskin voidaan pitää toivottavana kehityksenä. Xxxxxxxxx ei olisi se- kään, että puoliso joutuisi välttääkseen avio-oikeuden menetyksen jatkamaan sietämättö- mäksi muodostunutta aviosuhdettaan.” 203 Toisaalta sopimusvapaus pätee monessa muus- sakin; ihmisillä on vapaus sitoutua epätyydyttäviinkin sopimuksiin. Mielenkiintoinen ky- symys on, johtaako tapauksella hyväksytty käytäntö siihen, että liitoista voi tulla kiristys- liittoja, joista toisen puolison voi olla taloudellisista syistä lähes mahdoton irtaantua. Sosi- aaliturva on Suomessa verrattain hyvällä tasolla, eikä avioliitolla ole tarkoitus rikastua, mutta kohtaako ajatus yleisön moraaliset näkemykset?

Avioehto on kuitenkin varallisuusoikeudellinen oikeustoimi, johon puolisot voivat omasta tahdostaan sitoutua. Taloudellinen epätasa-arvo puolisoiden välillä tosin saattaa johtaa tilanteeseen, ettei sopiminen molempien kannalta ole lopulta täysin vapaaehtoista. Avioeh- tosopimuksen erityispiirre on sen solmijoiden emotionaalinen suhde. Lähtökohtaisesti laki kuitenkin tarjoaa puolisoille vapauden sopia asiasta, mikä onkin luonnollista tasa- arvoisessa suhteessa.

Oma yhteiskunnallinen näkemykseni on, että avioehtolainsäädännölle ainakin jossain muodossa on tarvetta. Toimivakaan aviovarallisuusjärjestelmän muoto ei aina poista yksi- löiden tahtoa ja tarvetta sopia asioista toisin. Testamenttioikeuden kanssa avioehtolainsää- däntö muodostaa kokonaisuuden, jonka avulla henkilöt voivat järjestää omat varallisuus- olonsa olosuhteisiin nähden tarkoituksenmukaisella tavalla. Lisääntyvät uusavioliitot ja

203 KKO:2000:100, oikeusneuvos Tulokkaan kommentti.

uusperheet muokkaavat entisestään perhesuhteiden kenttää niin, että lainsäätäjän tulee tar- vittaessa uudistaa myös varallisuussuhteita koskevaa lainsäädäntöä käytännön tarpeita ja arvoja vastaavaksi. Yhteiskunnassa tapahtuvat muutokset niin perhemallien kuin työssä- käynninkin osalta ovat jo jonkin aikaa olleet murroksessa ja näen, että lainsäätäjän tulee seurata tätä muutosta tarkkaan. Perhe eri muodoissaan on edelleen yhteiskunnan perusyk- sikkö ja perhe-elämän taloudellisen tasapainon suojaaminen viimekädessä lainsäädännön tehtävä.

Litmala on Helsinkiläisiä avioeroja tutkiessaan todennut avioerojen lisääntymisen johta- neen yhä lyhyempiin avioliittoihin. 204Verrattuna lain säätämisajankohtaan puolisot ovat nykyään vanhempia avioituessaan ensimmäistä kertaa, joten omaisuuttakin on ollut mah- dollista kerryttää jo pidempään. Tämä yhdistettynä avioliittojen lyhentyneeseen kestoon on lisännyt tyytymättömyyttä esimerkiksi ns. sivuomaisuuden jaosta avioero-osituksessa. Se koetaan yhä useammin epäoikeudenmukaiseksi ratkaisuksi. 205 Avioliittotoimikunta on todennut jo vuonna 1980 tarkoituksekseen erityisesti avioeroa koskevan lainsäädännön uudistaminen. Jo tuolloin huomioitiin avioerojen lisääntyminen ja laajentunut sallivampi suhtautuminen niihin samoin kuin puolisoiden tasa-arvoistuminen niin työmarkkinoilla kuin kotitöidenkin kohdalla sekä lisääntyneen sosiaaliturvan vaikutukset. Yhteiskunta oli muuttunut melkoisesti sitten lain säätämisen. 206 Tämä muutos on edelleen käynnissä ja tarvetta uudistuksille lienee jatkossakin.

3 Ajatuksia de lege ferenda

Avioehtosopimuksen pätevyysvaatimusten ollessa verraten tiukat, voisi niiden toteutumi- seen olla syytä panostaa nykyistä enemmän. Lainsäädännön puitteissa olisi mahdollista säätää esimerkiksi allekirjoitustilaisuus tapahtumaan maistraatissa, rekisteröitäväksi jättä- misen yhteydessä. Julkinen rekisteri luo yleistä luotettavuutta sopimusinstituutiota koh- taan, mutta toisaalta jos sopimusten pätevyys tutkitaan vasta jälkikäteen, voidaan kysyä, onko rekisteri tarpeeksi luotettava. Sopimuksen pätevyysvaatimuksista puolisoiden sitou- tumistahto ja omakätinen, vapaaehtoinen allekirjoitus olisi melko luotettavalla tavalla vah- vistettavissa, mikäli päiväykset ja allekirjoitukset sopimukseen tehtäisi maistraatissa, vi- ranomaisen valvonnassa. Maistraattiviranomaisista löytynee aina kaksi esteetöntä todista-

204 Litmala 2001, s. 15.

205 Litmala 2002, s. 434-435.

206 Komiteanmietintö 1983:20, s. 10.

jaa, jotka ovat lisäksi samanaikaisesti läsnä. Haittavaikutuksena tällaisessa säännöksessä olisi, että puolisoiden tulisi yhdessä henkilökohtaisesti viedä sopimus maistraattiin. Vaih- toehtona toki olisi esimerkiksi Xxxxx ehdottama luopuminen todistajista, mikä myös pois- taisi mainitun ongelman.207 Toisaalta se vaikeuttaisi myös mahdollista todistelua. Entä riittäisikö yksi virkavastuulla toimiva todistaja, kuten maakaaren lahjaa koskevassa sään- nöksessä? Ruotsissa pätevyyteen riittää puolisoiden allekirjoitukset ja sopimuksen rekiste- röinti. Tulisiko Suomessakin harkita edes muotomääräysten lieventämistä? Todistajista luopuminen vaikuttaisi merkittävästi puolisoiden mahdollisuuksiin tulevaisuudessa vedota näkemyksiinsä mahdollisessa pätemättömyysoikeudenkäynnissä. Todistaminenhan ei vai- kuta sopimuksen sisältöön tai sen oikeellisuuteen, vaan kyse on sen varmistamisesta, että molemmat puolisot ovat omakätisesti, vapaaehtoisesti sitoutuneet kyseiseen sopimukseen. Toisaalta luopuminen todistajista helpottaisi siirtymistä sähköiseen avioehtosopimukseen.

Xxxxxxxx Xxxxxxx on väitöskirjassaan ottanut myös kantaa asiaan ja mainitsee näennäisen kontrollin puutteeksi, joka ei sovi suomalaiseen käytäntöön. Kun ihmiset ovat tottuneet, että viranomaiset kontrolloivat heille toimitettujen asiakirjojen oikeellisuuden, joudutaan tilanteeseen, jossa rekisteröintiä hakeneiden tai kolmansien luottamusta viranomaisten jul- kistamiin dokumentteihin ei suojatakaan. 208 Kolmansien luottamuksen suojan puolesta puhuu puolestaan Xxxxxxxx huomauttaessaan, että avioehdon tyhjäksi tekevällä avioehtoso- pimuksellakaan ei voida loukata velkojia, joiden täytyy voida luottaa voimassa olevaan avioehtosopimukseen. 209 Sopimusvapaus ja kolmansien suoja asettuvat helposti vastak- kain monimutkaisissa varallisuusoikeudellisissa sopimusryppäissä. Olisikin suositeltavaa käyttää lakimiesavustajaa mahdollisia toisiinsa vaikuttavia sopimuksia laadittaessa.

Aviovarallisuusjärjestelmän muutostarpeesta on puhuttu jo 1970 -luvun komiteamietin- nöissä. Yleisesti on esitetty avio-oikeuden ulkopuolelle jätettäväksi esimerkiksi perintönä tai lahjaksi saatua omaisuutta ja ennen avioliittoa ansaittua omaisuutta. Tämä johtaisi niin sanottuun ansio-omaisuuden malliin, jossa avio-oikeuden alaisena omaisuutena jaettavaksi otettaisi avioliiton aikana ansaittu omaisuus. 210 Tasa-arvoon tähtäävässä yhteiskunnas- samme malli vaikuttaisi oikeudenmukaiselta molempien puolisoiden kannalta. Tällaisen puolittamisperiaatteen vallitessa myös sukupuolten väliset epätasa-arvoisuudet palkkauk-

207 Lohi 2013, s. 916.

208 Litmala 1998, s. 74.

209 Rautiala 1975, s. 108.

210 Rosti-Litmala 2006, s. 11-12.

sessa tulisivat huomioiduksi niin, että kummankin puolison voitaisiin katsoa elatuslainsää- dännön mukaisesti kykynsä mukaan ottaneen osaa yhteiseen elatukseen.

Xxxxxx on kirjoituksessaan Xxxxxxxx on aikansa tuonut esiin näkemyksensä jo yli sata vuotta sitten köyhälle maatalousmaalle hahmotellun aviovarallisuusjärjestelmän uudista- mistarpeesta. Xxxxxx pohtii, että luontevin malli uudeksi varallisuusjärjestelmäksi olisi ansio-omaisuuden yhteisyyden järjestelmä pienillä mausteilla, kuten esimerkiksi yhteisen kodin erityissuojalla.211 Olen Kankaan kanssa samaa mieltä järjestelmän oletettavasta toi- mivuudesta ja koen, että kyseinen järjestelmä vastaisi parhaiten yhteiskunnassa vallitsevaa oikeudenmukaisuuskäsitystä. Avioehtosopimuksella parit voisivat toki edelleen halutes- saan muuttaa avio-oikeuden koskemaan koko omaisuuttaan.

Pohdittaessa mahdollisia uudistuksia aviovarallisuusjärjestelmään tai sen osiin, on tausta- ajatuksena hyvä pitää ne eettismoraaliset lähtökohdat, jotka ovat olleet koko perhevaralli- suusoikeuden taustalla. Yksi näistä on eittämättä heikomman suoja. Etenkin leskeä on ha- luttu aikojen saatossa suojata, eikä näköpiirissä ole haluja heikentää tätä suojaa. Avio- oikeuden supistamisilla on helposti vaikutuksia lesken asemaan, useimmissa ehdotelmissa niin, että pidempään elävän ja vähemmän omistavan naisen tasinkosuoja pienenisi. Täydel- listä, kaikkiin parisuhteisiin sopivaa mallia on luonnollisesti mahdoton muotoilla, mutta näkemykseni mukaan meillä ei ole varaa kovin heppoisin perustein luopua suojaamasta parisuhteen heikompaa osapuolta. Aviovarallisuusjärjestelmän uudistuksiin liittyen tuol- loinen oikeusministeri Xxxx on vastineessaan Xxxxxxxxxx kirjalliseen kysymykseen toden- nut, että kansalaisten hiljalleen opittua avioehtosopimuksen tuoman mahdollisuuden vai- kuttaa omiin taloudellisiin asemiin, ei järjestelmälle näyttäisi silläkään perusteella olevan perusteita.212 Tähän viittaisi mielestäni myös avioehtosopimusten määrän jatkuva lisään- tyminen.

Xxxxxxxx Xxxxxxxx on esittänyt vähemmän kannatusta saaneen ajatuksen avioehtosopimuk- sen poistamisesta. Hän korvaisi nykyisen aviovarallisuusjärjestelmän ansioyhteyden järjes- telmää muistuttavalla muodolla, jossa ns. kantaomaisuudeksi katsottaisi ennen avioliittoa omistettu ja sen aikana lahjaksi tai testamentilla saatu omaisuus. Osituksessa jaettavaksi tulisi muu kuin kantaomaisuus, ns. kertymäomaisuus, eli käytännössä se omaisuus, jonka

211 Kangas 1998, s. 1079-1081.

212 Brax 2009.

puolisot ovat avioliiton aikana ansainneet. Tämä johtaisi Xxxxxxxxxx näkemyksen mukaan avioehtosopimusten tarpeettomuuteen ja samaan aikaan oikeudenmukaiseen jakoon. Itse en pidä avioehdosta luopumisajatusta varteenotettavana huomioiden aviopuolisoiden sopi- musvapauden. Varallisuustilanteet vaihtelevat eri parien välillä suurestikin, eikä yksilöiden sopimusvapautta tule mielestäni rajoittaa vetoamalla yleiseen oikeudenmukaisuuteen. Avioero-osituksessa tulisi Xxxxxxxxxx mukaan huomioida myös mahdollinen lasten huolta- juus, jolla tulisi olla vaikutusta jakoon. 213 Lasten huollon osalta tulisi mielestäni huomioi- da myös mahdollisista edellisistä liitoista olevat huollettavat, aivan kuten sosiaalilainsää- dännössä. Avioliittojen monimuotoistuessa entisestään koen, että yksilönvapautta päättää omasta varallisuudestaan täytyy voida suojata. Omaisuuden suoja on tunnustettu jo perus- tuslaissa, enkä näe, että siihen tulisi puuttua kieltämällä avioehtosopimukset.

Aiheeseen perehdyttyäni voin todeta, että oman näkemykseni mukaan avioliittolainsäädän- tö on avioehtosopimuksen kohdalla perustavoitteiltaan selkeä ja onnistunut. En näe, että lain muotovaatimuksille olisi suurta muutostarvetta, joskin muotovaatimukset olisi selkey- den vuoksi hyvä kirjata yhteen kohtaan tai ainakin merkitä viittaus AL 66 §:ään jo aiem- piin avioehtosopimuksia käsitteleviin kohtiin. Sisällöllisesti katson lain tarjoavan riittävästi liikkumavaraa puolisoille, jotka haluavat poiketa lähtökohtaisesta jakonormista. Myös avioliittolain tarjoama poikkeusmahdollisuus osituksen sovitteluun on puolisoiden käytet- tävänä takaporttina, mikäli olosuhteiden voidaan katsoa sitä vaativan

Täysi avio-oikeus puolison omaisuuteen avioliiton alusta asti on jo vuosikymmenien ajan nähty kyseenalaiseksi. 1970 -luvulla avioliittolakikomitea pohti erilaisia malleja vaikuttaa aviovarallisuusoikeuden luomaan omistussuhdemalliin. Esille tuotiin muun muassa lineaa- risen kasvun malli, jossa ensimmäinen avioliittovuosi ei tuottaisi vielä avio-oikeutta. Tä- män jälkeen oikeus kasvaisi viiden prosentin vuosivauhtia, ollessaan täysi kymmenen avio- liittovuoden kuluttua. Mallia perusteltiin muun muassa taloudellisen ja sosiaalisen yhtey- den tiivistymisellä vuosien myötä. Omaisuuden erillisyyden mallille perustuvaan aviova- rallisuusoikeuteen lineaarisen kasvun avio-oikeuden malli sopisi mielestäni perusperiaat- teena hyvin. Erityiskysymyksinä tulisi kuitenkin huomioida esimerkiksi puolisoiden yh- teisten lasten vaikutus jakoon ja myös avioliiton päättymissyy, eli onko kyseessä avioero vai toisen puolison kuolema. Kaikille pareille täydellisesti sopivaa mallia on mahdoton

213 Aiheesta tarkemmin Xxxxxxxx Xxxxxxxx 1992.

luoda ja tämä johtaakin esimerkiksi siihen, että mahdollisuudet osituksen sovittelulle sekä puolisoiden vapaus tehdä esimerkiksi avioehtosopimus täytyy säilyttää. Kohtuus ja koko- naisarvio on avioliittolakikomitean korostamalla tavalla pidettävä mielessä perheoikeudel- lisissa kysymyksissä.

Ervo on oikeustapauskommentissaan pohtinut muotosäännösten tulevaisuutta lähinnä ny- kyiseen todistajien epäselvään asemaan liittyen. Oikeuskäytäntö ei ole pystynyt luomaan yhteistä käytäntöä epäselvän lain soveltamiseksi ja oikeuskirjallisuudessakin on käyty de- battia todistajilta vaadittavan tiedon tasosta. Ennustettavuuden ja prosessiekonomian vuok- si Xxxx on ehdottanut joko siirtymistä Ruotsin malliin, jossa todistajista on luovuttu koko- naan, tai vaihtoehtoisesti kirjaamista avioliittolakiin perintökaaren testamentin todistamista vastaavat säännökset. Ervo on todennut todistajien tietoisuuden vaikuttavan luottamusta lisäävästi myös kolmannen asemaan rekisteröidystä avioehtosopimuksesta. 214

Oikeustila avioehdon ja osituksen esisopimuksen osalta niin oikeuskäytännön vähyyden kuin oikeuskirjallisuudessa esitettyjen eriävien mielipiteiden valossa on epäselvä niin pä- temättömyyden kuin sopimusten kohtuudenkin osalta. Järjestelmällisillä lainmuutoksilla voitaisiin selkeyttää tilannetta ja luoda oikeusvarmuutta aviovarallisuussopimuksiin. Pel- kästään osituksen sovittelun mahdollisuus ei suojaa puolisoita, sillä sovittelukriteerit ovat tiukat ja niiden soveltaminen varsinkin osituksen esisopimuksiin on kyseenalaista.

Laki on kirjoitettu oikeudenmukaiseksi ilmentymäksi sopimusvapaudesta ja se luo arvope- rustaa puolisoiden tasa-arvolle avioliitossa. Oma erityiskysymyksensä tulevaisuudessa tulee olemaan avioehtolainsäädännön sopeuttaminen mahdollisesti muuttuvaan aviovaralli- suusjärjestelmään. Siirtyminen esimerkiksi ansioyhteyden malliin saattaisi vähentää tarvet- ta nykymallisille avioehtosopimuksille, mutta toisaalta paine muokata avioehtosopimuksis- ta yhä enemmän osituksen esisopimuksien kaltaisia yksilöllisiä kokonaisratkaisuja tulisi varmasti lisääntymään. Nämä vapaat sopimukset tulisikin huomioida mahdollisia lainsää- däntömuutoksia suunniteltaessa. Myös tutkielman ulkopuolelle rajattu kansainvälinen aviovarallisuusoikeus tuonee lisääntyvien kansainvälisten avioliittojen ja henkilöiden liik- kuvuuden myötä omat lisämausteensa lainsäädäntöuudistuksiin.