Kansallisen yritysostosääntelyn ja Suomen investointisuojasopimusten välinen suhde

Yhtiö globaalissa taloudessa ja yhteiskunnassa

Tutkielma

Laatija: Xxxxx Xxxxxxxx

4.5.2023

Turun yliopiston laatujärjestelmän mukaisesti tämän julkaisun alkuperäisyys on tarkastettu

Turnitin OriginalityCheck -järjestelmällä.

Tiivistelmäsivu

Tutkielma

Oppiaine: Oikeustiede

Tekijä: Xxxxx Xxxxxxxx

Otsikko: Kansallisen yritysostosääntelyn ja Suomen investointisuojasopimusten välinen suhde

Ohjaaja: Xxxxx Xxxxxxxxx Xxxxxxxxx: ⅩⅥ + 66 sivua Päivämäärä: 4.5.2023

Ulkomaisten sijoitusten seuranta on lisääntynyt ja kiristynyt monissa valtioissa lähiaikoina. Seurantamekanismien avulla valtiot voivat seurata ja rajoittaa ulkomaisia suoria sijoituksia kansallisen turvallisuuden perusteella. Seurantamekanismien lisääntymisen taustalla on nähty muun muassa huoli valtionjohtoisten, esimerkiksi kiinalaisten, sijoittajien pyrkimyksistä sijoittaa strategisesti tärkeisiin eurooppalaisiin yrityksiin. Lisäksi muun muassa covid-19 pandemia sekä Venäjän sotatoimet Ukrainassa ovat lisänneet valtioiden halua seurata ulkomaisia investointeja. Myös Suomessa ulkomaisten yritysostojen seuranta on lisääntynyt ja kiristynyt vuoden 2020 lakimuutosten myötä.

Ulkomaiset investoinnit ovat kuitenkin myös tärkeitä valtion talouskasvulle, innovaatioille sekä työllisyydelle. Kahdenväliset investointisuojasopimukset ovat merkittävä osa investointioikeutta ja niiden tarkoitus on suojata ja edistää toisesta sopijavaltiosta peräisin olevia investointeja.

Investointisuojasopimuksissa säädetään muun muassa investointien syrjimättömästä sekä oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta, pakkolunastuksen sekä suoritusvaatimusten kielloista sekä riidanratkaisumenettelyistä. Investointisuojasopimuksista voidaan myös poiketa esimerkiksi kansallisen turvallisuuden perusteella ja turvallisuuspoikkeukset ovatkin kasvattaneet merkitystään yritysostojen rajoitussääntelyn myötä.

Ulkomaisia investointeja halutaan siten paitsi kansainvälisen investointioikeuden mukaisesti suojata ja edistää, mutta tietyissä kansallista turvallisuutta uhkaavissa tilanteissa myös seurata ja rajoittaa.

Tutkielmassa tarkastellaankin näiden sääntelyinstrumenttien välistä suhdetta erityisesti Suomen yritysostosääntelyn sekä Suomen investointisuojasopimusten näkökulmasta. Yritysostolakia ja Suomen investointissuojasopimuksia tarkastellaan suhteessa kansainvälisessä kirjallisuudessa esille nostettuihin mahdollisiin ongelmakohtiin. Tutkielmassa on selvinnyt, että Suomen investointisuojasopimuksissa on joitakin artikloja, jotka saattavat olla ristiriidassa yritysostolain kanssa. Erityisesti investointisuojasopimusten syrjimättömyyssäännökset sekä pakkolunastuksen ja suoritusvaatimusten kiellon artiklat ovat sellaisia, jotka saattaisivat aiheuttaa ongelmia suhteessa yritysostosääntelyyn. Lisäksi tutkielmassa on selvinnyt, etteivät kaikki Suomen investointisuojasopimukset sisällä ulkomaisten sijoitusten seurantaa mahdollistavaa poikkeusta.

Avainsanat: ulkomaiset investoinnit, ulkomaalaisomistus, suorat investoinnit, kansallinen turvallisuus, kansainvälinen talousoikeus, kansainväliset sopimukset, valtiosopimukset

Sisällys

Lähteet V

Lyhenteet XVI

1 Johdanto 1

1.1 Tausta ja aiheen rajaus

Lähteet

Kirjallisuus

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxxxxx, Xxxxxxx, Mapping the Universe of International Investment Agreements. Journal of International Economic Law 19/2016, s.

561-588.

Xxxxxxx Xxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxx, Xxxxxx, The Big Screen: Mapping the Diffusion of Foreign Investment Screening Mechanisms. 2021. (xxxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000, Luettu 5.10.2022).

Xxxxxxxxxxx, Xxxxx, Treaty Shopping in International Investment Law. Oxford University Press 2016.

Xxxx, Xxxxxxx X. – Xxxxxxx Xxxxxx, Behind the screen: Understanding national support for a foreign investment screening mechanism in the European Union. The Review of International Organizations 17/2022, s. 513-541.

Choukroune, Leïla – Xxxxxxxxx Xxxxx X., International Economic Law, Text, Cases and Materials. Cambridge University Press 2022.

xx Xxxxxxx, Xxxxxx, Pre-entry Obligations under International Law, s. 685–699 teoksessa Bungenberg, Xxxx – Xxxxxxx, Xxxx – Xxxx, Xxxxxxx – Xxxxxxxx, August (eds), International Investment Law. Nomos Verlagsgesellschaft, Verlag C.H.BECK oHG, Hart Publishing 2015.

Desierto, Xxxxx X., Necessity and National Emergency Clauses: Sovereignty in Modern Treaty Interpretation. BRILL 2012.

Xxxxx-xxxxxxx, Xxxxxxx – Xxxxxxxxxx, Xxxxx, Admission and Establishment, s. 227- 258 teoksessa Xxxxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxx, Xxxxxxxx – Xxxxxxxx, Xxxxxxxxx (eds), The Oxford handbook of International Investment Law. Oxford University Press 2008.

Xxxxxxxx, Xxxxx – Xxxxxxx, Xxxxx – Xxxxx Xxxxxx, Chinese FDI in Europe: 2018 Trends and Impact of New Screening Policies. Rhodium Group (RHG) and the Mercator Institute for China Studies (MERICS) 2019. (xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxxx/xxxxx/0000-00/000000_XXXXXX- Rhodium%20Group_COFDI-Update_2019.pdf, Luettu 17.11.2022).

International Monetary Fund, Balance of Payments and International Investment Position Manual (BPM6). Sixth edition. 2009.

Xx, Xx, Investing Near the National Security Black Hole. Berkeley Business Law Journal 14/2017, s. 1-44.

Luoma, Tero, Tytäryhtiötalous ja ulkomaiset yritysostot Suomessa: uhka vai mahdollisuus? Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja 16/2021.

Xxxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxxxx, Xxxxx, Xxxxxxxxxxxxxx uudistus: muutoksia ja jatkuvuutta turvallisuusperusteisessa yrityskauppavalvonnassa. Defensor Legis 2/2021, s. 258–280.

Xxxxxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxxx – Xxxx Xxxxxxxxx, National Security Exceptions in International Trade and Investment Agreements – Justiciability and Standards of Review. Springer 2020.

Xxxxxxx, Xxxxxx – Xxxxxxxxx, Xxxxx, Changing Causal Narratives and Risk Perceptions on Foreign Investment: the Riskifcation of Chinese Investments in the Nordic Region. East Asia 2023.

XxXxxxxx, Naoise, Protection or Protectionism? State-driven foreign investment risks and the EU’s new investment screening measures. 2022. (xxxxx://xxxx.xxx/xxxxxxxxx0000000, Luettu 27.11.2022).

Xxxxxxxx, Xxxxxx – Paradell, Lluis, Law and Practice of Investment Treaties: Standards of Treatment, Kluwer Law International, 2009.

Xxxxxxx, Xxxxx, Investor-State Arbitration under Fire – Implications of Finland’s Bilateral Investment Treaties. Tidskrift utgiven av Juridiska Föreningen i Finland (JFT) 6/2014, s. 504–545.

OECD, Benchmark Definition of Foreign Direct Investment. Fourth edition. 2008. (OECD 2008a)

OECD, Essential Security Interests under International Investment Law, s. 93-134 teoksessa International Investment Perspectives 2007: Freedom of Investment in a Changing World, OECD Publishing 2008. (OECD 2008b)

OECD, International investment implications of Russia’s war against Ukraine, OECD

Publishing 2022. (xxxxx://xxx.xxx/00.0000/x00xx0x0-xx , Luettu 14.11.2022).

OECD, Investment Screening in times of Covid-19 – and beyond, 2020. (xxxxx://xxxx.xxxx-xxxxxxxx.xxx/xxxx/?xxxx000_000000- aj6t8nmwlr&title=Investment-screening-in-times-of-COVID-and-beyond, Luettu 15.11.2022).

OECD Secretariat, Acquisition- and ownership-related policies to safeguard essential security interests – Current and emerging trends, observed designs, and

policy practice in 62 economies, 2020. (xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxxx/XXXX-Xxxxxxxxxxx-xxxxxxxxx-xxxxxxxx- security-May2020.pdf, Luettu 4.11.2022).

OECD Secretariat, Framework for Screening Foreign Direct Investment into the EU – Assessing effectiveness and efficiency, 2022. (xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxxxxxxxxx/xxxxxxxxxx-xxxxxx/xxxx-xx-xxx-xxxxxxxxx- assessment.pdf, Luettu 16.11.2022).

Xxxxxxxx, Xxxxx, Kansainvälisten investointien oikeudellinen sääntely – Xxxx sääntely globalisaatiokehityksen edellyttämällä tasolla? Työ- ja elinkeinoministeriön julkaisuja 15/2015, Edita Publishing Oy.

Xxxxx, Xxxxxx, Global Telecom Holding v. Canada: Interpreting and Applying Reservation and Carve-outs in Investment Treaties. Journal of International Arbitration, 38 (4) 2021, s. 533–548.

Xxxx, Xxxx, The Impact of Investment Treaty Commitments on the Design and Operation of EU Investment Screening Mechanisms s. 725-768 teoksessa Xxxxxxxxxx, Xxxxxxx – Xxxxxx, Xxxxxx (eds) A Common European Law on Investment Screening (CELIS). Springer Nature Switzerland AG. YSEC Yearbook of Socio-Economic Constitutions Vol. 2020.

Xxxxxxxxx, Xxxxx, Ulkomaisten yritysostojen seuranta – paluu tulevaisuuteen?

Defensor Legis N:o 2/2019, s. 113-130.

Ranjan, Prabhash, Russia-Ukraine War and WTO’s National Security Exception.

Foreign Trade Review 58 (2) 2022, s. 246-258.

Xxxxxxx, Xxxxxx – Xxxxx Xxxxxx, Xxxxxxxx – Xxxxxxxx, Xxxxxx, Xxxxxx a Geoeconomic Order in International Trade and Investment, Journal of International Economic Law 22 (4) 2019, s. 655–676.

Xxxxxx, Xxxxxxx X., Xxxx and Equitable Treatment, the Rule of Law, and Comparative Public Law, s. 151-182 teoksessa Xxxxxx, Xxxxxxx X. (ed.) International Investment Law and Comparative Public Law. Oxford University Press, 2010. (Schill 2010a)

Xxxxxx, Xxxxxxx X., International Investment Law and Comparative Public Law – an Introduction, s. 3-37 teoksessa Xxxxxx, Xxxxxxx X. (ed.) International Investment Law and Comparative Public Law. Oxford University Press, 2010. (Schill 2010b)

Xxxx, Xxxxx, The Security Exception In WTO Law: Entering a New Era. AJIL Unbound 113, 2019, s. 45-50.

Voon, Tania – Xxxxxxxx Xxxx, Incoming: How International Investment Law Constrains Foreign Investment Screening. The Journal of World Investment & Trade 24 (1) 2022, s. 75-114. (Voon – Merriman 2022a)

Xxxx, Tania – Xxxxxxxx Xxxx, Is Australia’s Foreign Investment Screening Policy Consistent With International Investment Law? Melbourne Journal of International Law 23 (1) 2022, s. 62-113. (Voon – Merriman 2022b)

Xxxxxx, Xxxx, European Yearbook of International Economic Law, Political Rationale, Legal Limitations, Legislative Options. Springer 2021.

UNCTAD, Admission and Establishment, Series on issues in international investment agreements. United Nations Publication 1999.

UNCTAD, National Security-Related Screening Mechanisms for Foreign Investment: An Analysis of Recent Policy Developments. Investment Policy Monitor: Special Issue 2019 (xxxxx://xxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx- document/diaepcbinf2019d7_en.pdf, Luettu 15.11.2022)

UNCTAD, the Evolution of FDI Screening Mechanisms, key trends and features.

Investment Policy Monitor No. 25, 2023. (xxxxx://xxxxxx.xxx/xxxxxx/xxxxx/xxxxxxxx-xxxxxxxx/xxxxxxxxxx0000x0_xx.xxx Luettu 29.3.2023).

Wallgren, Carita, Pauni, Sami, ICSID-Välimiesmenettely, s. 199–228 teoksessa Turunen, Santtu (toim.), Conflict Management – Riidanratkaisun uusi maailma. Edita Publishing Oy 2005.

Xxxxxxx, Xxxx – Xxxxxxxx, Xxxxxx – Xxxxxxxx, Xxx X. – Xxxx, Xxxxxxxxx – Xxxxxx,

Xxxxx, Made in China 2025 The making of a high-tech superpower and consequences for industrial countries. Mercator Institute for China

Studies. Papers on China No 2, 2016. (xxxxx://xxxxxx.xxx/xx/xxxxxx/xxxx- china-2025, Luettu 13.4.2023). (Wübbeke ym. 2016)

Virallislähteet

Euroopan komission pohdinta-asiakirja globalisaation hallinnasta, 10.5.2017. [COM(2017) 240].

Euroopan komission tiedonanto, 26.3.2020, Ulkomaisia suoria sijoituksia, pääomien vapaata liikkuvuutta kolmansista maista ja Euroopan strategisten varojen

suojelua ennen asetuksen (EU) 2019/452 (ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaa koskeva asetus) soveltamista koskevat ohjeet jäsenvaltioille (2020/C 99 I/01).

Euroopan komission tiedonanto, 6.4.2022, Ohjeet jäsenvaltioille Venäjältä ja Valko- Venäjältä tulevista ulkomaisista sijoituksista Ukrainaan kohdistuvan sotilaallisen hyökkäyksen ja pakotteista äskettäin annetuissa neuvoston asetuksissa säädettyjen rajoittavien toimenpiteiden vuoksi (2022/C 151 I/01).

European Commission, Commission Staff Working Document on Foreign Direct Investment in the EU. Following up on the Commission Communication "Welcoming Foreign Direct Investment while Protecting Essential Interests" of 13 September 2017. [SWD(2019) 108 final].

European Commission, Report From the Commission to the European Parliament and the Council, Second Annual Report on the screening of foreign direct investments into the Union. [COM(2022) 433 final].

Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta 42/2011 vp.

Hallituksen esitys eduskunnalle laiksi ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annetun lain muuttamisesta 103/2020 vp.

Valtioneuvoston päätös huoltovarmuuden tavoitteista (1048/2018). Ulkomaalaisomistuskomitean mietintö 1991:23.

World Bank, Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, 1992. Yhteiskunnan turvallisuusstrategia, valtioneuvoston periaatepäätös 2.11.2017.

Internetlähteet

Australian Government Foreign Investment Review Board, Guidance 8. 12.4.2022. xxxxx://xxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxx.xxx.xx/xxxxx/xxxxxxxx- notes/GN08_NationalSecurity_1.pdf (Luettu 15.2.2023).

Australian Treasurer Press Release, Conditional approval - acquisition of Bellamy's Australia, 15.11.2019. xxxxx://xxxxxxxxx.xxxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxx/xxxx- xxxxxxxxxx-2018/media-releases/conditional-approval-acquisition-bellamys- australia (Luettu 5.1.2023).

Xxxxxxxx, Xxxxxxxx, The return of investment screening as a policy tool, Investment Treaty News, 19.12.2020. xxxxx://xxx.xxxx.xxx/xxx/xx/0000/00/00/xxx-xxxxxx-xx- investment-screening-as-a-policy-tool-xxxxxxxx-xxxxxxxxx/ (Luettu 15.2.2023).

Business Finland, Yli 300 uutta ulkomaista yritystä Suomeen viime vuonna, tiedote 11.3.2022.

xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/xxxxxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxxxxxx/0000/xxx-000- uutta-ulkomaista-yritysta-suomeen-viime-vuonna (Luettu 7.2.2023).

Business Finland, Invest in Finlandin tulokset 2022. xxxxx://xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx/000000/xxxxxxxxxxxxx/00xxxxx000000x00x000 42c9dd9c3609/final-fdi-tilastot-2022-suomi.pdf (Luettu 7.2.2023).

Business in Denmark, Authorisation or notification of foreign direct investment. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxxx.xxxx.xx/xxxxxxxx/xxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxx-xx-xxx- investment-screening-act/Authorisation-or-notification-of-foreign-investment/ (Luettu 29.3.2023).

Financial Times, Germany blocks another Chinese acquisition of a chip company, 9.11.2022. xxxxx://xxx.xx.xxx/xxxxxxx/0xx0x0xx-000x-0xx0-x0x0-

957bdc9fd672 (Luettu 3.2.2023).

Germany Federal Ministry for Economic Affairs and Climate Action, press release, Elmos chip factory cannot be sold to Chinese investor – cabinet blocks sale, 9.11.2022.

xxxxx://xxx.xxxx.xx/Xxxxxxxxx/XX/Xxxxxxxxxxxxxxxxxx/0000/00/00000000- elmos-chip-factory-cannot-be-sold-to-chinese-investor-cabinet-blocks- sale.html (Luettu 5.2.2023).

ICSID, Database of ICSID Member States. xxxxx://xxxxx.xxxxxxxxx.xxx/xxxxx/xxxxxx- states/database-of-member-states (Luettu 20.4.2023).

Investment policy hub, International Investment Agreements Navigator. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx (Luettu 9.11.2022).

Investment policy hub, International Investment Agreements Navigator, Finland. xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx- agreements/countries/71/finland. (Luettu 10.11.2022).

Tilastokeskus, Ulkomaisten suorien sijoitusten kannat kasvoivat vuonna 2021, tiedote 16.9.2022. xxxxx://xxxx.xx/xxxxxxxx/xxx0xxx0000xx0x000x0xx0xx (Luettu

4.2.2023).

Työ- ja elinkeinoministeriö, Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettua lakia koskevia kysymyksiä & vastauksia, 1.4.2022. xxxxx://xxx.xx/xxxxxxxxx/0000000/0/Xxxxxxxxx%X0%X0xxxxxxxxxxxxxxxxxxxx

en+ulkomaalaisten+yritysostojen+seurannasta+annettua+lakia+-

+FINAL+31.5.2021+(1).pdf/db3f2082-a142-37e5-c0aa-

9902f8b87db5/Kysymyksi%C3%A4+ja+vastauksia+koskien+ulkomaalaisten+y ritysostojen+seurannasta+annettua+lakia+-

+FINAL+31.5.2021+(1).pdf?t=1652266276463 (Luettu 6.10.2022).

United Kingdom, Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Publication of notice of final order, 20.7.2022. xxxxx://xxxxxx.xxxxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/x ttachment_data/file/1092802/aquisition-scamp5-scamp7-know-how-final-order- notice-20220720.pdf (Luettu 17.2.2023).

United Kingdom, Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Publication of notice of final order, 17.8.2022. xxxxx://xxxxxx.xxxxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/x ttachment_data/file/1098889/acquisition-of-pulsic-by-super-orange-hk-holding- notice-final-order.pdf (Luettu 17.2.2023).

United Kingdom, Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Publication of notice of final order, 16.11.2022. xxxxx://xxxxxx.xxxxxxxxxx.xxxxxxx.xxx.xx/xxxxxxxxxx/xxxxxxx/xxxxxx/xxxxxxx/x ttachment_data/file/1118369/NWF_Final_Order_Public_Notice_16112022.pdf (Luettu 17.2.2023).

Kahdenväliset investointisuojasopimukset

Sopimukset ovat saatavilla YK:n kauppa- ja kehityskonferenssin sivuilla: xxxxx://xxxxxxxxxxxxxxxx.xxxxxx.xxx/xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx-xxxxxxxxxx Canada – Serbia BIT (2014)

Egypt – Germany BIT (2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Algerian demokraattisen kansantasavallan hallituksen välillä sijoitusten vastavuoroisesta edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 9/2007)

Sopimus sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta Suomen tasavallan hallituksen ja Armenian tasavallan hallituksen välillä (SopS 32/2007)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Azerbaidzhanin tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 2/2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Bosnian ja Hertsegovinan välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 77/2001)

Sopimus Dominikaanisen tasavallan hallituksen ja Suomen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 36/2007)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Egyptin Arabitasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 11/2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja El Salvadorin tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 11/2003)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Etelä-Afrikan tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja vastavuoroisesta suojaamisesta (SopS 8/2001)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Etiopian demokraattisen liittotasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 42/2007)

Sopimus Indonesian tasavallan hallituksen ja Suomen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 82/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Georgian hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 5/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Guatemalan tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 108/2006)

Sopimus sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta Suomen tasavallan hallituksen ja Iranin islamilaisen tasavallan hallituksen välillä (SopS 82/2004)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Jordanian hashemiittisen kuningaskunnan hallituksen välillä sijoitusten vastavuoroisesta edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 7/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Kazakstanin tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja vastavuoroisesta suojaamisesta (SopS 63/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Kiinan kansantasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja vastavuoroisesta suojaamisesta (SopS 87/2006)

Sopimus Kiinan kansantasavallan Hongkongin erityishallintoalueen hallituksen ja Suomen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 19/2014)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Kirgisian tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 163/2004)

Sopimus Suomen hallituksen ja Makedonian hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 21/2002)

Suomen hallituksen ja Malesian hallituksen välinen sijoitusten suojelua koskeva sopimus (SopS 79/1987)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Marokon kuningaskunnan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja vastavuoroisesta suojaamisesta (SopS 28/2003)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Mauritiuksen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 90/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Moldovan tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 42/1997)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Mongolian hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 87/2008)

Sopimus Suomen tasavallan ja Montenegron välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 53/2010)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Mosambikin tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja vastavuoroisesta suojaamisesta (SopS 93/2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Namibian tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 42/2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Nepalin hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 5/2011)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Nigerian liittotasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 34/2007)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Panaman tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 102/2010)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Perun tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 33/2006)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Qatarin valtion hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 37/2003)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Sambian tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 21/2014)

Suomen tasavallan hallituksen ja Sri Lankan demokraattisen sosialistisen tasavallan hallituksen välinen sijoitusten edistämistä ja suojelua koskeva Sopimus (SopS 54/1987)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Tansanian yhdistyneen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 94/2002)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Thaimaan kuningaskunnan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 35/1996)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Tunisian tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 52/2003)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Turkin tasavallan hallituksen välillä sijoitusten molemminpuolisesta edistämisestä ja suojelusta (SopS 29/1995)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Ukrainan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 102/2005)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Uruguayn itäisen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta

Suomen tasavallan hallituksen ja Uzbekistanin tasavallan hallituksen välinen sopimus sijoitusten edistämisestä ja molemminpuolisesta suojelusta (SopS 74/1993)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Valko-Venäjän tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 58/2008)

Sopimus Suomen tasavallan hallituksen ja Vietnamin sosialistisen tasavallan hallituksen välillä sijoitusten edistämisestä ja suojaamisesta (SopS 29/2009)

Suomen Tasavallan hallituksen ja Sosialististen Neuvostotasavaltojen Liiton hallituksen välinen sopimus sijoitusten edistämisestä ja molemminpuolisesta suojelusta (SopS 58/1991)

Pöytäkirja muutoksista Suomen Tasavallan hallituksen ja Sosialististen Neuvostotasavaltojen Liiton hallituksen väliseen sopimukseen sijoitusten edistämisestä ja molemminpuolisesta suojelusta (SopS 57/1999)

Mallisopimukset

Draft Model Agreement Finland 2001 Draft Model Agreement Finland 2014

Oikeustapaukset Välimiestuomioistuinten ratkaisut

Ratkaisut ovat saatavilla osoitteessa: xxxxx://xxx.xxxxxx.xxx/

ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary, ICSID Case No. ARB/03/16. Award dated 2 October 2006.

Global Telecom Holding S.A.E. v. Canada, ICSID Case No. ARB/16/16. Award dated 27 March 2020.

Huawei Technologies Co., Ltd. v. Kingdom of Sweden, ICSID Case No. ARB/22/2. Xxxxxx Xxxxxx Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL, PCA Case

No. 2012-12. Award on Jurisdiction and Admissibility dated 17 December 2015.

Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States, ICSID Case No. ARB (AF)/00/2. Award dated 29 May 2003.

Euroopan unionin tuomioistuin

Julkiasiamiehen ratkaisuehdotus asiassa C‑106/22 Xella Magyarország

Építőanyagipari Kft. v Innovációs és Technológiai Miniszter, joined party:

‘JANES ÉS TÁRSA’ Szállítmányozó, Kereskedelmi és Vendéglátó Kft.

30.3.2023.

Soveltamiskäytäntö

Vahvistuspäätökset, työ- ja elinkeinoministeriö, 2012–2022.

Muu lähdeaineisto

Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023.

Lyhenteet

BIT bilateral investment treaty

CFIUS Committee on Foreign Investment in the United States

EFTA European Free Trade Association

GATS The General Agreement on Trade in Services

GATT The General Agreement on Tariffs and Trade

HE hallituksen esitys

ICSID International Centre for Settlement of Investment Disputes ICSID-yleissopimus the Convention on the Settlement of Investment Disputes

between States and Nationals of Other States

IMF International Monetary Fund

OECD Organisation for Economic Co-operation and Development

seuranta-asetus Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU)

2019/452, annettu 19 päivänä maaliskuuta 2019, unioniin tulevien ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaan tarkoitettujen puitteiden perustamisesta.

SopS Suomen säädöskokoelman sopimussarja

TEM työ- ja elinkeinoministeriö

TRIPS Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights

UNCITRAL The United Nations Commission on International Trade

Law

UNCTAD United Nations Conference on Trade and Development

YK Yhdistyneet kansakunnat

yritysostolaki laki ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta (172/2012)

1 Johdanto

1.1 Tausta ja aiheen rajaus

Kansallisen edun turvaamiseen perustuva ulkomaisten yritysostojen sääntely on kasvattanut merkitystään sääntelykohteena. Yhtenä syynä tähän on pidetty Kiinan valtion kontrolloimien sijoittajien pyrkimyksiä sijoittaa ulkomaisiin, erityisesti eurooppalaisiin, yrityksiin.1 Ulkomaisten yritysostojen seurantaa koskevaa lainsäädäntöä on viime aikoina kiristetty monissa valtioissa ja yritysostoja on myös estetty kansallisen turvallisuuden perusteella.

Viimeisimpiä tapauksia ovat olleet muun muassa Saksan vuoden 2022 marraskuussa estämät kaksi yrityskauppaa, joissa molemmissa yritysoston kohteena oli puolijohteita valmistava yhtiö. Kiinalaisen Sai Microelectronicsin ruotsalaista tytäryhtiötä Silex Microsystemsiä estettiin ostamasta saksalaisen Elmosin omistamaa mikrosirutehdasta. Lisäksi erästä kiinalaista sijoitusyhtiötä estettiin ostamasta saksalaista ERS Electronic -yhtiötä, joka myy puolijohteita tekeville yrityksille jäähdytysteknologiaa.2 Myös esimerkiksi Yhdistyneessä kuningaskunnassa estettiin viime vuonna kolme yrityskauppaa. Tapauksissa kohdeyhtiöt toimivat muun muassa puolustusteollisuuden alalla, valmistivat kaksikäyttötuotteita tai omistivat valtion puolustuksen kannalta tärkeitä immateriaalioikeuksia.3 Ainoa pohjoismainen yritysostorajoitus tehtiin vuonna 2021 Norjassa, kun Norja esti merenkulun dieselmoottorien valmistajan Bergen Enginesin myynnin venäläisomisteiselle TMH Internationalille.4

Suomessa ulkomaisten yritysostojen seurantaa säännellään ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annetussa laissa (172/2012, yritysostolaki). Sen tarkoituksena on seurata ulkomaisia investointeja ja erittäin tärkeän kansallisen edun vaatiessa rajoittaa vaikutusvallan siirtymistä ulkomaalaisille kotimaisissa yrityksissä. Ulkomaisten yritysostojen seuranta toteutetaan Suomessa työ- ja elinkeinoministeriön hallinnoiman vahvistusmenettelyn kautta.

1 Ks. esim. Velten 2021, s. 12–21. Chan – Meunier 2021, s. 515.

2 Financial Times, 9.11.2022. Germany Federal Ministry for Economic Affairs and Climate Action, 9.11.2022. Saksan talous- ja ilmastoministeriön tiedotteen mukaan Elmosin sirutehtaan yritysosto olisi vaarantanut Saksan yleisen järjestyksen ja turvallisuuden eikä yrityskaupan hyväksyminen ehdollisena ollut riittävä torjumaan odotettuja riskejä. ERS Electronic -yhtiön kohdalla Saksan talous- ja ilmastoministeriö ei julkaissut tiedotetta. 3 United Kingdom, Department for Business, Energy & Industrial Strategy, Publication of notice of final order 20.7.2022, 17.8.2022 ja 16.11.2022. Heinäkuussa 2022 Manchesterin yliopiston ja Beijing Infinite Vision Technology Company Ltd:n välinen immateriaalioikeuksien myynti lisenssisopimuksella estettiin. Saman

vuoden elokuussa Pulsic Limited -yhtiön myynti hongkongilaiselle Super Orange HK Holding Limited -yhtiölle estettiin. Pulsic Limited-yhtiön kohdalla huoli kansallisen turvallisuuden vaarantumisesta liittyi erityisesti siihen, että Pulsicin valmistamia ohjelmistoja voidaan myös hyödyntää myös puolustusteollisuudessa. Lisäksi marraskuussa 2022 mikrosiruja valmistavan Newport Wafer Fab -yhtiön myynti Nexperia BV:lle estettiin.

4 Mattlin – Rajavuori 2023. Norjan oikeusministeri ilmoitti yrityskaupan estämisestä parlamentin istunnossa 23.3.2021. Reuters, 23.3.2021.

Yritysostolain mukaan ulkomaisen omistajan on haettava vahvistus yritysostolle etukäteen, jos kyse on puolustus- tai turvallisuusalan yritysostosta. Sen lisäksi ulkomainen omistaja voi ilmoittaa muun yritysoston työ- ja elinkeinoministeriön vahvistettavaksi. Yritysostovahvistus voidaan evätä vain, jos se on erittäin tärkeän kansallisen edun vuoksi välttämätöntä. Jos vahvistus evätään, tulee ulkomaisen omistajan luopua osakkeistaan yritysostolain mukaisesti.

Voimassa oleva yritysostolaki on säädetty vuonna 2012. Hallituksen esityksen mukaan yritysostolain lähtökohtana on positiivinen suhtautuminen ulkomaalaisomistukseen.5 Huomioitavaa kuitenkin on, että kansallinen yritysostosääntely on tiukentunut monissa valtioissa, myös Suomessa, viimeisten lakiuudistusten myötä.6 Kansallinen turvallisuus ja huoltovarmuus ovat kasvattaneet merkitystään koko Euroopan tasolla muun muassa Venäjän Ukrainassa harjoittamien sotatoimien sekä covid-19 pandemian myötä. Euroopan komissio esitti tiedonannossaan 6.4.2022, että vallitsevassa tilanteessa on olemassa huomattavasti korostunut riski siitä, että venäläisten ja valkovenäläisten sijoittajien ulkomaiset suorat sijoitukset uhkaavat turvallisuutta ja yleistä järjestystä. Sen vuoksi Euroopan komissio kehottikin, että jäsenvaltiot käyttävät järjestelmällisesti seurantamekanismejaan venäläisiin ja valkovenäläisiin sijoituksiin liittyvien uhkien arvioimiseksi ja torjumiseksi turvallisuuteen ja yleiseen järjestykseen liittyvistä syistä.7 Ulkomaalaisiin yritysostoihin liittyvät riskit saattavat siten olla yhä vakavampia, jos yritysostot kohdistuvat Suomen kannalta tärkeisiin kotimaisiin yrityksiin.

Toisaalta ulkomaiset sijoitukset ovat myös välttämättömiä Euroopan ja Suomen talouskasvulle, kilpailukyvylle, työllisyydelle sekä innovoinneille.8 Ulkomaisia sijoituksia pyritäänkin suojaamaan ja edistämään kansainvälisen investointioikeuden säännösten mukaisesti. Muun muassa voimassa olevat kahdenväliset investointisuojasopimukset asettavat sopijavaltioille tiettyjä velvoitteita edistää ja suojata ulkomaisia investointeja.9

5 HE 42/2011 vp, s. 11.

6 Malminen – Rajavuori 2021, s. 262.

7 Komission tiedonanto 6.4.2022, Ohjeet jäsenvaltioille Venäjältä ja Valko-Venäjältä tulevista ulkomaisista sijoituksista Ukrainaan kohdistuvan sotilaallisen hyökkäyksen ja pakotteista äskettäin annetuissa neuvoston asetuksissa säädettyjen rajoittavien toimenpiteiden vuoksi (2022/C 151 I/01).

8 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2019/452, annettu 19 päivänä maaliskuuta 2019, unioniin tulevien ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaan tarkoitettujen puitteiden perustamisesta (1).

9 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 540.

Suomella on voimassa 54 investointisuojasopimusta, jotka on solmittu eri valtioiden kanssa vuosina 1985–2009.10 Uusia investointisuojasopimuksia ei ole voitu neuvotella enää vuoden 2009 jälkeen, sillä oikeus neuvotella ulkomaisiin suoriin sijoituksiin liittyviä sopimuksia siirtyi jäsenvaltioilta EU:lle Lissabonin sopimuksen tultua voimaan vuonna 2009. Voimassa olevat investointisuojasopimukset ovat kuitenkin edelleen voimassa olevaa lainsäädäntöä ja ne ovat siten relevantteja, kun tarkastellaan ulkomaisia suoria sijoituksia Suomen valtion alueelle.11 Sopimukset muistuttavat rakenteeltaan hyvin paljon toisiaan, mutta artiklojen sisältö ja samalla suojan taso vaihtelevat jonkin verran.12 Sopimuksissa säädetään muun muassa sijoitusten oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta, pakkolunastuksesta, menetysten korvaamisesta sekä erilaisista poikkeuksista.

Investointisuojasopimusten turvallisuuspoikkeusehdot ovat nousseet ajankohtaiseksi aiheeksi yritysostojen rajoitussääntelyn myötä. Monet investointisuojasopimukset sallivat kansallisen turvallisuuden perusteella tiettyjä sopimuksesta poikkeavia toimenpiteitä. Myös viimeaikaisissa välimiestuomioistuinten ratkaisuissa on tarkasteltu investointisuojasopimusten turvallisuuspoikkeusehtoja. Muun muassa tapauksessa Global Telecom v. Canada välimiestuomioistuin katsoi, että Kanadan ja Egyptin väliseen investointisuojasopimukseen sisältyvä kansallisen kohtelun artiklaa koskeva turvallisuuspoikkeus soveltui tapaukseen.

Poikkeuksen vuoksi kansallisen kohtelun artiklaa ei tarvinnut soveltaa televiestintäalaan, joten väite kansallisen kohtelun artiklan loukkaamisesta hylättiin.13 Myös käynnissä olevassa välimiesmenettelyssä Huawei v. Sweden on kyse siitä, voidaanko tapauksessa poiketa

10 Suomen voimassa olevat investointisuojasopimukset löytyvät YK:n kauppa- ja kehityskonferenssin sivuilta: Investment Policy Hub, International Investment Agreements Navigator, Finland. Suomen voimassa olevien investointisuojasopimusten tarkka määrä on kuitenkin hieman epäselvä, sillä Suomen ja Kenian välistä investointisuojasopimusta ei ilmeisesti ole saatettu ikinä voimaan. Sen vuoksi Suomen voimassa olevien investointisuojasopimusten määrä lienee 54, vaikka YK:n kauppa ja kehityskonferenssin sivujen perusteella se olisi 55. Ks. Niemelä 2014, s. 505.

11 Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen muuttamisesta, C 306/92, artikla 188 c. ks. myös Niemelä 2014, s. 504.

12 Newcombe – Paradell, 2009, s. 1.

13 Global Telecom Holding S.A.E. v. Canada (ICSID Case No. ARB/16/16), kohdat 363-380. Tapauksessa egyptiläinen Global Telecom väitti, että Kanada oli äänioikeutettujen osakkeiden siirtoon liittyvässä seurantaprosessissa kohdellut sitä vastoin kansallisen kohtelun artiklaa. Välimiestuomioistuimen enemmistön mukaan Kanadan tekemät toimenpiteet televiestintäalalla olivat kansallista kohtelua koskevan poikkeuksen piirissä. Kanada oli varannut oikeuden tehdä poikkeuksia kansallisen kohtelun artiklaan tietyillä aloilla. Lisäksi poikkeuksen piirissä olivat ”palvelut millä tahansa muilla sektoreilla” ja televiestintäala kuului välimiesoikeuden enemmistön mukaan tähän kategoriaan. Yksi kolmesta välimiehestä jätti kuitenkin eriävän mielipiteen. Hänen mukaansa Kanadalla oli investointisuojasopimuksen mukaan oikeus tehdä lisäpoikkeuksia kansallisen kohtelun artiklan soveltamisesta, mutta se olisi vaatinut Kanadalta lisämenettelyjä. Hänen mukaansa poikkeus ei siten kattanut tapausta. Yksityiskohtaisemmin poikkeusten ja varaumien tulkinnasta tapauksessa Global Telecom v.

Canada ks. Paine 2021.

investointisuojasopimuksen artikloista kansallisen turvallisuuden perusteella.14 Turvallisuuspoikkeusten rooli onkin merkittävä asemassa, kun tarkastellaan yritysostojen rajoittamista kansallisen turvallisuuden perusteella.

Ulkomaisia investointeja halutaan paitsi kansainvälisen investointioikeuden mukaisesti suojata ja edistää, mutta tietyissä kansallista turvallisuutta uhkaavissa tilanteissa myös rajoittaa. Tutkielmassa tarkastellaankin, miten nämä kaksi sääntelyinstrumenttia, kahdenväliset investointisuojasopimukset sekä ulkomaisten yritysostojen seuranta, sopivat yhteen. Tutkielmassa keskitytään erityisesti Suomen yritysostosääntelyn sekä Suomen investointisuojasopimusten väliseen suhteeseen. Yritysostosääntelyn ja valtiota velvoittavien investointisuojasopimusten suhteesta löytyy jonkin verran kansainvälistä tutkimusta, joka on osoittanut, että niiden välillä saattaa tietyissä tilanteissa olla joitakin ristiriitoja. Suomen osalta tutkimusta ei aiheen tiimoilta kuitenkaan löydy. Investointisuojasopimusten merkitystä yritysostolainsäädännön kannalta on käsitelty hyvin vähän esimerkiksi yritysostolain esitöissä, eikä aiheesta muutoinkaan juuri ole Suomessa kirjoitettu. Sen vuoksi onkin perusteltua tarkastella aihetta Suomen lainsäädännön ja Suomea velvoittavien sopimusten näkökulmasta.

1.2 Tutkielman rakenne ja tutkimuskysymykset

Tutkielmassa tarkastellaan ensin sitä, miten ulkomaisia suoria sijoituksia säännellään. Toisessa luvussa lähdetäänkin liikkeelle siitä, mitä ulkomaisten yritysostojen seuranta tarkoittaa ja miksi ulkomaisten yritysostojen seurantaa koskeva sääntely on kasvattanut merkitystään. Lisäksi luvussa käsitellään erityisesti Suomen yritysostolain mukaista seurantajärjestelmää sekä tarkastellaan työ- ja elinkeinoministeriön tekemiä yritysostojen vahvistuspäätöksiä.

Kolmannessa luvussa käsitellään kansainvälisen investointioikeuden järjestelmää ja sitä, millaista suojaa investointisuojasopimukset tarjoavat ulkomaisille sijoituksille. Luvussa esitellään myös Suomen investointisuojasopimuksia ja niille tyypillisiä artikloja. Lisäksi luvun lopussa tarkastellaan vielä, miten yritysostolain valmistelussa on otettu kantaa Suomen

14 Huawei Technologies Co., Ltd. v. Kingdom of Sweden (ICSID Case No. ARB/22/2). Tapauksessa Huawei on väittänyt, että Ruotsi on rikkonut Kiinan ja Ruotsin välistä investointisuojasopimusta, kun se on kieltänyt Huawein 5G laitteiden ja palveluiden käytön Ruotsin 5G-verkon infrastruktuurin laajentamisessa sekä velvoittanut luopumaan Huawein 3G- ja 4G-verkkojen käytöstä vuoteen 2025 mennessä. Ruotsi perusti päätöksen Ruotsin turvallisuuspalvelun esiin tuomiin turvallisuusuhkiin.

investointisuojasopimuksiin. Kahdessa ensimmäisessä luvussa pyritään näin ollen selventämään, miten kaksi erilaista sääntelyinstrumenttia, kansallinen yritysostolaki ja kansainväliset investointisuojasopimukset, sääntelevät ulkomaisia suoria sijoituksia.

Neljännessä luvussa tarkastellaan yritysostolain ja Suomea velvoittavien investointisuojasopimusten välisiä mahdollisia ristiriitoja. Tarkastelu on jaettu kolmeen alakysymykseen. Ensiksi tarkastellaan sitä, onko Suomea velvoittavissa investointisuojasopimuksissa säännöksiä, jotka suojaavat ulkomaisia investointeja jo ennen investoinnin tekemistä Suomeen. Jos investointisuojasopimuksen syrjimättömyysperiaatteet kattavat vaiheen ennen investoinnin tekemistä15, saattaa syntyä ongelmia yritysostolain säännösten kannalta.16 Tällöin on syytä tarkastella, voiko yritysostolain mukainen ulkomaisten investointien rajoittaminen olla syrjimättömyysperiaatteiden vastaista ja siten rikkoa kansainvälisiä velvoitteita. Tällaisten säännösten osalta on myös olennaista tarkastella sitä, mitkä ovat investoijan ja investoinnin määritelmät ja kattavatko ne “mahdolliset

sijoittajat” ja ”mahdolliset sijoitukset”.

Toiseksi tarkastellaan investoinnin tekemisen jälkeen velvoittavia investointisuojasopimusten säännöksiä ja niiden suhdetta yritysostolakiin. Yritysostolaissa ei ole määritelty sellaista määräaikaa, jossa työ- ja elinkeinoministeriö voi puuttua puolustus- tai turvallisuusalan yritysostoon, jos hakemusta ei ole ministeriölle toimitettu.17 Yritysosto voidaan vahvistaa jälkikäteen ja toisaalta hakemus voitaneen myöskin hylätä vielä yritysoston toteuttamisen jälkeenkin. Yritysostolain 8 § mukaan, jos vahvistus evätään yritysostolta, ulkomaisen omistajan luopua osakkeista siinä määrin, että hänen osakkeidensa tuottama äänimäärä laskee alle yhteen kymmenesosaan tai muuhun aiemmalla vahvistuspäätöksellä hyväksyttyyn osuuteen yhtiön kaikkien osakkeiden yhteenlasketusta äänimäärästä. Voidaankin siten tarkastella, onko yritysoston jälkeen tehdyssä seurannassa ja rajoittamisessa kyse niin sanotusta taannehtivasta seurannasta. Lisäksi on selvitettävä, millaisia ongelmia tällaisesta taannehtivasta seurannasta saattaisi investointisuojasopimusten kannalta aiheutua. Kyseessä saattaisi olla pakkolunastuksen kaltainen tilanne ja pakkolunastus taas on usein investointisuojasopimuksissa kielletty, joskin tietyin poikkeuksin. Lisäksi luvussa

15 Eli niin sanotun pre-entry-vaiheen.

16 Voon – Merriman 2022a, s. 94.

17 Työ- ja elinkeinoministeriö, Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettua lakia koskevia kysymyksiä & vastauksia, s. 3.

tarkastellaan myös muiden säännösten, kuten oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatteen ja suoritusvaatimusten kiellon suhdetta kansalliseen yritysostosääntelyyn.

Kolmanneksi selvitetään sisältävätkö Suomen investointisuojasopimukset poikkeuksia koskien kansallista turvallisuutta tai yleistä järjestystä. Tällaiset poikkeukset saattaisivat oikeuttaa ulkomaisten investointien turvallisuusperusteisen rajoittamisen. Mikäli investointisuojasopimuksessa ei ole relevantteja poikkeuksia, on myös tarkasteltava niiden puuttumisen merkitystä yritysostosääntelyn kannalta.

Edellä mainitun perusteella tutkielman tutkimuskysymykset ovat seuraavat:

1. Miten kansallinen yritysostolaki ja kansainvälisen investointioikeuden säännökset sääntelevät ulkomaisia suoria sijoituksia?

2. Onko Suomen yritysostolain ja Suomen investointisuojasopimusten välillä ristiriitoja?

Toisen tutkimuskysymyksen alakysymykset ovat seuraavat:

2.1 Onko Suomen investointisuojasopimuksissa säännöksiä, jotka suojaavat ulkomaisia sijoituksia jo ennen sijoituksen tekemistä Suomeen ja mikä on niiden merkitys yritysostosääntelyn kannalta?

2.2 Onko ulkomaisten yritysostojen taannehtiva seuranta mahdollista Suomessa ja, jos on, niin onko se ristiriidassa Suomen investointisuojasopimusten kanssa?

2.3 Sisältävätkö Suomen investointisuojasopimukset poikkeuksia, jotka voisivat oikeuttaa ulkomaisten investointien seuraamisen, ja mikäli poikkeusta ei ole, mikä merkitys sillä on?

1.3 Lähteet ja metodit

Tutkielmassa tarkastellaan lainopin keinoin yritysostosääntelyä ja tyypitellään suomalaiselle sääntelytekniikalle ominaisia piirteitä. Voimassa olevaa yritysostosääntelyä tutkitaan hyödyntämällä muun muassa lain esitöitä ja kirjallisuutta. Lisäksi työssä hyödynnetään työ- ja elinkeinoministeriöstä tietopyynnöllä hankittuja yritysostojen vahvistuspäätöksiä.

Vahvistuspäätösten avulla voidaan tarkastella muun muassa sitä, mitkä maat ovat sijoittaneet eniten Suomen kannalta keskeisiin yrityksiin ja minkä toimialojen yrityksiä Suomessa erityisesti seurataan. Tutkielmassa viitataan vahvistuspäätöksistä koostuvaan aineistoon yleisellä tasolla yksilöimättä päätöksiä.

Voimassa olevan kansallisen lainsäädännön olennaisia säännöksiä verrataan Suomea velvoittaviin investointisuojasopimuksiin ja tarkastellaan, ovatko niiden väliset doktrinaaliset lähtökohdat yhteensopivia. Tutkielmassa käydään läpi kaikki Suomen voimassa olevat investointisuojasopimukset ja analysoidaan systemaattisesti, millaisia säännöksiä sopimukset sisältävät. Analyysissä selvitetään, mitä investointisuojasopimusten säännökset käytännössä tarkoittavat ja miten ne velvoittavat Suomea. Selvityksen myötä muodostuu käsitys siitä, millaisia Suomen investointisuojasopimukset yleisesti ottaen ovat. Lisäksi selviää myöskin se, onko sopimusten joukossa mahdollisesti joukosta erottuvia, poikkeuksellisia sopimuksia.

Tutkielmassa tarkastellaan yritysostolakia ja Suomen investointissuojasopimuksia suhteessa kansainvälisessä kirjallisuudessa esiin nostettuihin seikkoihin sekä ongelmakohtiin.

Kansainvälisessä kirjallisuudessa esitetyt seikat antavat viitekehyksen sille, minkä tyyppiset artiklat on erityisesti otettava huomioon, kun tarkastellaan kansallista ulkomaisia yritysostoja rajoittavaa sääntelyä.

2 Ulkomaisten sijoitusten seuranta keinona turvata kansallinen etu

2.1 Ulkomaiset suorat sijoitukset

Ulkomaiset suorat sijoitukset18 ovat rajat ylittäviä investointeja, joissa yhteen valtioon sijoittautunut sijoittaja hankkii osuuden toiseen valtioon sijoittautuneesta yhtiöstä.19 Kun on kyse suorasta sijoituksesta, sijoittajan tarkoitus on yleensä luoda strateginen pitkän aikavälin taloudellinen suhde kohdeyhtiöön. Investointi katsotaan suoraksi silloin, kun sijoittajalla on määräysvalta yhtiössä tai sijoittajan osuus oikeuttaa päätäntävaltaan yhtiössä. On vakiintuneesti katsottu, että sijoittajalla on päätäntävaltaan oikeuttava osuus, jos hän omistaa yli 10 prosenttia yhtiöistä.20 Ulkomaiset suorat sijoitukset voidaan jakaa yrityskauppoihin sekä greenfield-investointeihin. Yrityskaupoissa olemassa oleva yhtiö tai sen osuus myydään ostajalle. Greenfield-investoinnit taas ovat kokonaan uusia investointeja, joissa sijoittaja

18 Tutkielmassa käytetään termejä ”ulkomainen suora sijoitus” ja ”ulkomainen investointi”, joilla molemmilla viitataan ulkomaiseen suoraan sijoitukseen.

19 OECD 2008a, s. 48-49. IMF 2009, s. 100–101.

20 OECD 2008a, s. 48–49. IMF 2009, s. 100–101. Suorien sijoitusten lisäksi on olemassa portfoliosijoituksia, joilla tarkoitetaan rajat ylittäviä arvopaperikauppoja, jotka eivät kuulu suoriin sijoituksiin tai valuuttavarantoon. Niissä sijoittajan omistusosuus jää alle 10 prosenttiin ostettavasta yhtiöstä, mikä ei oikeuta päätäntävaltaan yhtiössä. IMF 2009, s. 110.

perustaa tytäryhtiön toiseen valtioon. Greenfield-investoinnissa perustettavan yhtiön toiminta rakennetaan alusta alkaen.21

Monissa maissa on viimeisten vuosikymmenien ajan pyritty houkuttelemaan enemmän ulkomaisia investointeja, sillä niiden vaikutukset on nähty pääosin hyvin positiivisina.22 Klassisen liberaalin teorian mukaan avautuminen ulkomaiselle pääomalle on hyödyllistä kohdevaltion taloudelle, sillä se tuo valtiolle uutta teknologiaa, työpaikkoja, tutkimustietoa sekä se parantaa työskentelyresursseja. Siten ulkomaiset suorat sijoitukset lopulta vahvistavat talouden kasvua ja kehitystä.23 Liberaali lähestymistapa ulkomaisiin suoriin sijoituksiin kiteytyi erityisesti 1990-luvulla tietyissä kansainvälisissä asiakirjoissa, joista tuli sittemmin tärkeä osa kansainvälistä investointioikeutta. Muun muassa Maailmanpankki julkaisi vuonna 1992 dokumentin Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment, jossa korostettiin ulkomaisten suorien sijoitusten positiivista vaikutusta maailmantaloudelle.

Liberaali suhtautuminen ulkomaisiin investointeihin aiheutti 1990-luvulla myös sen, että sijoittajamyönteisiä investointisuojasopimuksia alettiin solmimaan yhä enemmän.24

Ulkomaiset suorat sijoitukset ovat eittämättä merkityksellinen osa maailmantaloutta. Maailmanlaajuisesti ulkomaisten suorien sijoitusten tulovirtaus saavutti vuonna 2021 yli 1.5 biljoonaa euroa, josta Euroopan unioniin virtasi 117 miljardia euroa. Yrityskauppojen ja greenfield-investointien määrä lisääntyi EU:ssa tässä järjestyksessä 32 % ja 12 % verrattuna vuoteen 2020.25

Myös Suomen taloudelle ja sen kehitykselle ulkomaiset suorat sijoitukset ovat erittäin merkityksellisiä. Tilastokeskuksen mukaan ulkomaisten suorien sijoitusten sijoituskannan arvo ulkomailta Suomeen vuonna 2021 oli 76,2 miljardia euroa.26 Uusia ulkomaisia yrityksiä tuli Suomeen samana vuonna yhteensä 331 kappaletta, joista 75 % oli yritysostoja ja loput greenfield investointeja.27 Suurimpia investoijia Suomeen ovat Business Finlandin mukaan Ruotsi, Iso-Britannia, Yhdysvallat, Saksa, Norja ja Ranska. Suurimpia toimialoja, joille ulkomaiset sijoittajat sijoittavat, ovat taas muun muassa tieto- ja viestintäteknologia, liike-

21 OECD 2008a, s. 87 ja s. 203.

22 Paaermaa 2015, s. 127.

23 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 473.

24 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 473 ja 485–486. ks. World Bank Guidelines on the Treatment of Foreign Direct Investment 1992.

25 COM (2022) 433 final, s. 2.

26 Tilastokeskus, Ulkomaisten suorien sijoitusten kannat kasvoivat vuonna 2021, tiedote 16.9.2022.

27 Business Finland, Yli 300 uutta ulkomaista yritystä Suomeen viime vuonna, tiedote 11.3.2022.

elämän palvelut, terveyden ja hyvinvoinnin palvelut, bio- ja kiertotalous sekä kauppa.28 Työ- ja elinkeinoministeriön julkaiseman raportin mukaan vuosina 2009–2020 Helsingin pörssistä tehdyistä yritysostoista noin 70 %, eli 22 kappaletta oli ulkomaisten yhtiöiden ostoja.

Ulkomaisten yritysostojen osuus Helsingin pörssistä tehdyistä yritysostoista onkin merkittävä suhteessa suomalaisten yhtiöiden osuuteen.29

2.2 Ulkomaisten sijoitusten seuranta

Vaikka ulkomaiset investoinnit ovat valtion taloudellisen kehityksen kannalta erittäin tärkeitä, on huomattu, että jotkut ulkomaalaiset sijoitukset saattavat aiheuttaa riskejä muun muassa kansalliselle turvallisuudelle.30 Näitä riskejä on monissa valtioissa pyritty ehkäisemään ulkomaalaisten yritysostojen seurantamekanismien avulla. Seurantamekanismeilla voidaan estää tietyt transaktiot, jos se on erittäin tärkeän kansallisen edun vuoksi välttämätöntä.

Joissakin valtioissa ulkomaisille yritysostoille voidaan myös asettaa ehtoja, erittäin tärkeän kansallisen edun turvaamiseksi.31

Ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaan ja rajoittamiseen ei ole yhtä lähestymistapaa, vaan eri valtioiden seurantamekanismit vaihtelevat laajuudeltaan merkittävästi.32 Seurantamekanismit voidaan kuitenkin jaotella niiden ulottuvuuden osalta monialaisiin, alakohtaisiin ja yhtiökohtaisiin seurantamekanismeihin. Monialaiset seurantamekanismit koskevat liiketoimia, jotka liittyvät esimerkiksi kriittiseen infrastruktuuriin, kaksikäyttötuotteisiin ja tiettyihin teknologioihin. Tällaisissa seurantamekanismeissa valtiolla on laaja harkintavalta siitä, mitkä sijoitukset ovat riski kansalliselle turvallisuudelle.

Alakohtainen seurantamekanismi on myös käytössä monissa valtioissa. Siinä kansallisessa seurantalaissa luetellaan kansallisen turvallisuuden näkökulmasta sensitiiviset toimialat, jotka ovat lain mukaisen seurannan kohteena. Tällainen seurantamekanismi takaa sijoittajalle paremman ennustettavuuden, sillä sijoitus toimialalle, joka ei ole listattu seurantalaissa, ei voi joutua lain mukaisen tarkastelun kohteeksi. Lisäksi joissain valtioissa on käytössä yhtiökohtainen seurantamekanismi. Siinä valtiot nimeävät yksittäisiä kotimaisia yrityksiä ja

28 Business Finland, Invest in Finlandin tulokset 2022.

29 Luoma 2021, s. 30.

30 OECD Secretariat 2020, s. 6.

31 OECD Secretariat 2020, s. 71-77.

32 UNCTAD 2023, s. 8.

seuraavat ulkomaisten tekemiä sijoituksia kyseisiin yhtiöihin. Näiden kolmen lisäksi valtiot voivat soveltaa mainittuja malleja yhdisteleviä seurantamekanismeja.33

Myös EU:ssa tuli vuonna 2020 voimaan ulkomaisten sijoitusten seurantaa koskevaa lainsäädäntöä, kun seuranta-asetus (EU) N:o 2019/452 tuli täysimääräisesti sovellettavaksi.34 Seuranta-asetus ei edellytä jäsenvaltioita perustamaan seurantamekanismia, mutta siinä on asetettu muun muassa kansallisten seurantamenettelyjen vähimmäisvaatimukset ja perustettu unionin laajuinen yhteistyömekanismi. Ennen asetuksen voimaantuloa alle puolella EU:n jäsenvaltioista oli käytössä ulkomaisten yritysostojen seurantamekanismi, joka kattoi useamman kuin yhden toimialasektorin. Seuranta-asetuksen myötä useat jäsenvaltiot ovat ottaneet käyttöön seurantamekanismin ja vuoden 2022 kesäkuun loppuun mennessä monialaisen tai alakohtaisen seurantamekanismin on ottanut käyttöön yhteensä 17 EU:n jäsenvaltiota.35 Lisäksi monissa EU:n ulkopuolisissa valtioissa, kuten Yhdysvalloissa, Kiinassa, Yhdistyneessä Kuningaskunnassa ja Australiassa, on voimassa lainsäädäntöä koskien ulkomaisten yritysostojen turvallisuusperusteista seurantaa.36

Ulkomaisten sijoitusten seuranta kohdistuu erityisesti rajat ylittäviin yrityskauppoihin, sillä valtiot ovat huolissaan riskeistä, jotka kohdistuvat olemassa oleviin kansallisiin yhtiöihin.37 Joissakin valtioissa kuitenkin myös greenfield-investoinnit ovat sääntelyn piirissä.38 Muun muassa Tanskan ulkomaisten sijoitusten seurantalain lain soveltamisalaan kuuluvat paitsi yrityskaupat myös sijoitukset, jotka tehdään uusiin sensitiiviselle alalle perustettaviin yhtiöihin. Näin ollen myös greenfield-investoinnit kuuluvat Tanskassa sääntelyn piiriin.39

Vaikka ulkomaalaisten sijoitusten seuranta on viime aikoina lisääntynyt, ei se ole täysin uusi ilmiö. Monissa valtioissa ulkomaisten yritysostojen seuranta ulottuu pitkälle historiaan. Myös muun muassa Suomessa yritysostojen seurantaa koskeva lainsäädäntö ulottuu aina vuoteen 1939 saakka, jolloin säädettiin laki ulkomaalaisten sekä eräiden yhteisöjen oikeudesta omistaa ja hallita kiinteätä omaisuutta ja osakkeita (219/1939). Sääntelyn painopiste on kuitenkin muuttunut, kun kiinteistöhankintoihin perustuneesta lainsäädännöstä on sittemmin siirrytty

33 UNCTAD 2023, s. 9. UNCTAD 2019, s. 7–8.

34 Euroopan parlamentin ja neuvoston asetus (EU) 2019/452, annettu 19 päivänä maaliskuuta 2019, unioniin tulevien ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaan tarkoitettujen puitteiden perustamisesta.

35 OECD Secretariat 2022, s. 14–20.

36 UNCTAD 2019, s. 3.

37 Velten 2021, s. 16.

38 OECD Secretariat 2022, s. 56.

39 Lov om screening af visse udenlandske direkte investeringer m.v. i Danmark (investeringsscreeningsloven), LOV nr 842 af 10/05/2021, § 5. Business in Denmark, Authorisation or notification of foreign direct investment.

puolustus- ja turvallisuussektorin yritysostojen seurantaan ja kriittisen infrastruktuurin turvaamiseen.40

2.3 Miksi ulkomaisia sijoituksia halutaan seurata?

2.3.1 Kansallinen turvallisuus ja yritysostosääntelyn kiristyminen

Monien valtioiden suhtautuminen ulkomaisten yritysostojen seurantaa kohtaan on muuttunut lähiaikoina. Ennen ulkomaisten yritysostojen seuranta nähtiin lähinnä esteenä kansainvälisille pääomavirroille, eikä sen tarpeellisuutta kansallisen turvallisuuden ja yleisen järjestyksen riskien tunnistamiseksi tunnustettu. Tähän on kuitenkin tullut muutos, ja sääntelytoimet seurannan lisäämiseksi ovat lisääntyneet monissa jäsenvaltioissa.41 EU:n jäsenvaltioissa on oltu huolissaan muun muassa ulkomaisten sijoittajien tarkoitusperistä sekä yksityisen tiedon ja tärkeän teknologian leviämisestä ulkomaille.42

Kirjallisuudessa on esitetty, että kansainvälisessä taloudessa on siirrytty uusliberaalista järjestelmästä geotaloudelliseen järjestelmään, jossa talouspolitiikan turvallisuudella on yhä enemmän merkitystä.43 Uusliberaalissa järjestelmässä turvallisuus ei ollut suuressa roolissa vaan tärkeää oli taloudellisen tehokkuuden lisääminen. Monet yritykset uudistivat niiden toimitusketjuja siten, että ne tulivat riippuvaisiksi ulkomaisista yrityksistä. Riippuvuuden nähtiin paitsi lisäävän tehokkuutta myös parantavan valtioiden välisiä suhteita ja yhteistyötä. Investointisopimuksia tehtiin taloudellinen tehokkuus mielessä ja sopimuksilla pyrittiin lähinnä vähentämään protektionismia ja syrjintää.44 Uusliberaalista järjestelmästä alettiin kuitenkin vähitellen siirtymään kohti geotaloudellista järjestelmää. Vaikka riippuvuussuhteet saattavat lisätä tehokkuutta, ne saattavat samalla myös luoda strategisia haavoittuvuuksia, jos valtio on esimerkiksi riippuvainen jonkun toisen valtion yrityksen valmistamasta kriittisen teknologian tuotteesta. Valtiot ovat siten halunneet vahvistaa omavaraisuuttaan tietyillä aloilla

40 Rajavuori 2019, s. 117. Yritysostolainsäädännön kehityksestä Suomessa ks. Rajavuori 2019.

41 OECD Secretariat 2022, s. 16.

42 Velten 2021, s. 13–21 ja s. 29. Ks. myös Euroopan komission pohdinta-asiakirja globalisaation hallinnasta COM (2017) 240, s. 15. Pohdinta-asiakirjan mukaan on huolestuttu siitä, että erityisesti valtio-omisteiset yritykset hankkivat strategisista syistä eurooppalaisia yrityksiä, joiden hallussa on keskeisiä teknologioita.

EU:sta peräisin olevilla sijoittajilla ei useimmiten ole samoja oikeuksia sijoittaa maihin, joista tällaiset sijoitukset tehdään.

43 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 655.

44 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 657–658

ja vetoavat yhä enenevissä määrin kansallisen edun turvaamiseen. Ulkomaisten yritysostojen seuranta on esimerkki tästä muutoksesta suhteessa ulkomaisiin sijoittajiin.45

Kansallisten yritysostomekanismien viimeaikaisesta kehityksestä voidaan tehdä neljä havaintoa. Ensinnäkin kansallisten turvallisuusperusteisten seurantamekanismien määrä on lisääntynyt ja olemassa olevia seurantalakeja on useissa maissa uudistettu lähiaikoina.46 EU:n julkaiseman raportin mukaan EU:n 27 valtiosta 25:llä oli vuonna 2021 joko voimassa seurantamekanismi tai se käynnisti prosessin, jonka odotetaan johtavan uuden mekanismin hyväksymiseen. Lisäksi samana vuonna muun muassa Ranska, Saksa, Italia, Unkari, Latvia ja Liettua uudistivat omia seurantamekanismejaan.47

Toiseksi monissa maissa on laajennettu seurannan kohteena olevien yritysostojen piiriä ja lisätty uusia strategisia sektoreita seurannan piiriin. Uusia sektoreita, joihin kohdistuvat ulkomaiset sijoitukset voisivat vaarantaa kansallisen turvallisuuden, ovat esimerkiksi kriittinen infrastruktuuri, elintarvikkeiden turvallisuus, tietoturva, kaksikäyttötuotteet ja terveydenhuoltoon liittyvät tuotantoalat.48

Kolmanneksi huomattavaa on, että yhä pienempiä transaktioita seurataan. Kun seurantamekanismien taloudellisia kynnysarvoja on madallettu, yhä useampi yritysosto kuuluu seurantamenettelyjen piiriin.49 Seurantamekanismien taloudellisia kynnysarvoja on madallettu muun muassa Ranskassa ja Saksassa vuonna 2021.50

Neljäs esiin noussut seikka on se, että seurantamekanismit ovat samankaltaistuneet.51 Muun muassa EU paitsi kannustaa jäsenvaltioitaan ottamaan käyttöön seurantamekanismin, se myös tukee jäsenvaltioita seurantamekanismien yhdenmukaistamisessa.52 Voidaan huomata, että yhä useammat valtiot näkevät tarpeellisena ulkomaalaisten yritysostojen seurannan ja rajoittamisen kansallisen turvallisuuden perusteella. Kasvava ja kiristyvä ulkomaisten

45 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 659–660.

46 Xxxxxxx Xxxxxxx – Meunier 2021, s. 8.

47 COM (2022) 433 final, s. 9.

48 Xxxxxxx Xxxxxxx – Meunier 2021, s. 9.

49 Xxxxxxx Xxxxxxx – Meunier 2021, s. 9.

50 COM (2022) 433 final, s. 9.

51 Xxxxxxx Xxxxxxx – Meunier 2021, s. 10.

52 COM (2022) 433 final, s. 7. Raportin mukaan Euroopan komissio odottaa, että kaikilla EU:n jäsenvaltioilla on pian käytössään ulkomaisten suorien sijoitusten seurantamekanismi.

yritysostojen seuranta osoittaa, että kansallisen turvallisuuden merkitys on lisääntynyt ympäri maailman.53

2.3.2 Miksi ulkomaiset yritysostot herättävät huolta?

Oikeuskirjallisuudessa on tarkasteltu sitä, miksi ulkomaisten sijoittajien tekemät sijoitukset ovat alkaneet herättämään yhä enemmän huolta monissa valtioissa. Yhtenä merkittävänä huolenaiheena on nähty kiinalaisten sijoittajien lisääntynyt kiinnostus sijoittaa ulkomaisiin, erityisesti eurooppalaisiin, yhtiöihin.54 On esitetty, että kiinalaisilla sijoittajilla on valtionjohtoisia strategisia tavoitteita muun muassa saada haltuunsa edistynyttä teknologiaa.55 Lisäksi Kiinan ja Yhdysvaltojen välinen kauppasota on nähty turvallisuuden merkitystä lisäävänä voimana. Kauppasodan myötä Yhdysvallat näkee Kiinan yhä vahvemmin strategisena vihollisena ja on yhä enemmän korostanut taloudellisen turvallisuuden merkitystä. Yhdysvallat on pyrkinyt tämän vuoksi muun muassa siihen, että muut maat perustaisivat yhä tiukempia ulkomaisten yritysostojen seurantamekanismeja.56 Onkin esitetty, että kiristyvät sijoitusten seurantamekanismit ovat vaikuttaneet ja tulevat vaikuttamaan erityisesti kiinalaisiin investointeihin. Tämä johtuu siitä, että monet kiinalaisia sijoittajia kiinnostavat toimialat ovat seurannan kohteena ja seurantaa kohdistetaan tehostetusti valtiojohtoisiin yrityksiin.57

Seurantamekanismien kohdistuminen valtio-omisteisiin yhtiöihin johtuu erityisesti siitä, että tiettyjen valtioiden sijoittajat ja niiden tarkoitusperät nähdään haitallisina. Sijoittaja saattaa esimerkiksi tehdä haitallisia, omia etujaan ajavia, liiketoimintapäätöksiä, jotka johtavat esimerkiksi tietyn tavaran tai palvelun laadun tai määrän merkittävään heikkenemiseen.

Lisäksi ulkomainen sijoittaja voi pyrkiä siirtämään kotimaahansa tärkeää teknologiaa, tietotaitoa tai liikesalaisuuksia.58 Tietyistä valtioista peräisin olevien sijoittajien toimintaan vaikuttavat todennäköisemmin muut kuin kaupalliset tai kilpailulliset tavoitteet. Kiinan ohella

53 UNCTAD 2023, s. 5.

54 Chan – Meunier 2022, s. 521.

55 Chan – Meunier 2022, s. 522. Kiinan valtion julkaisi vuonna 2015 ”Made in China 2025” -ohjelman, jonka mukaan Kiinan hallitus tukee investointeja tietyille sektoreille, joita se pitää taloudellisen kehityksensä kannalta merkittävinä. Ks. Wübbeke ym. 2016.

56 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 654 ja s. 673.

57 Xxxxxxxx – Huotari – Kratz, 2019, s. 14–18.

58 Velten 2021, s. 15–16.

huolta aiheuttavat tässä suhteessa muun muassa Venäjä, Arabiemiirikunnat, Qatar sekä Kuwait.59

Myös covid-19 pandemia sai monet valtiot tehostamaan ulkomaisten sijoitusten seurantaa tai ottamaan käyttöön uusia seurantamekanismeja.60 Vuosina 2020–2022 ainakin 12 oikeusjärjestelmää otti käyttöön 25 erilaista seurantatoimenpidettä covid-19-pandemian vuoksi.61 Pandemian aikana useissa valtioissa myös muun muassa väliaikaisesti alennettiin seurannan taloudellisia kynnysarvoja ja sovellettiin tiukempia säännöksiä moniin yrityskauppoihin. Lisäksi seurannan piiriin on lisätty muun muassa terveydenhuoltoon liittyvät teollisuudenalat ja niihin liittyvät toimitusketjut.62

Suomen yritysostolain viimeisimmän uudistuksen yhteydessä huomioitiin se, miten covid-19- pandemia vaikutti ulkomaisten yritysostojen seurantaan. Hallituksen esityksessä kiinnitettiin huomiota siihen, että globaalit hyödykemarkkinat (tavara- ja palvelukauppa), toimitusketjut ja kansainvälinen työnjako voivat häiriintyä vakavasti pandemiatilanteessa. Tällöin esimerkiksi tiettyjen tuotteiden saatavuus ulkomailta saattaa vaikeutua tai estyä kokonaan. Sen vuoksi hallituksen esityksen mukaan pandemiatilanteessa olikin kiinnitettävä erityistä huomiota kotimaisen tuotannon varmistamiseen ja omavaraisuuteen. Hallituksen esityksessä mainittiin vielä, että covid-19 pandemian johdosta keväällä 2020 Suomen ulkomaisten yritysostojen seurantaprosessia tehostettiin erityisesti terveydenhoitoalan ja siihen liittyvien yritysostojen osalta.63 Covid-19 pandemian vaikutus on siten näkynyt valtioiden lisääntyneenä kiinnostuksena seurata ulkomaisia investointeja. Pandemian myötä valtioiden huoltovarmuus on kasvattanut merkitystään ja on yhä tärkeämpää, että valtiot pystyvät varautumaan mahdollisiin kriiseihin turvaamalla valtion kannalta elintärkeät toiminnot.

59 Velten 2021, s. 16. Ks. Commission Staff Working Document on Foreign Direct investment in the EU Following up on the Commission Communication "Welcoming Foreign Direct Investment while Protecting Essential Interests", SWD (2019) 108 final, s. 56–57.

60 Xxxxxxx Xxxxxxx – Meunier 2021 s. 8. Chan – Meunier 2022, s. 515.

61 UNCTAD 2023, s. 6.

62 OECD 2020, s. 3.

63 HE 103/2020 vp, s. 4. Myös Euroopan komissio kehotti tiedonannossaan jäsenvaltioita hyödyntämään ulkomaisten suorien sijoitusten seurantamekanismejaan sekä ottamaan käyttöön seurantamekanismin, jotta voidaan ottaa huomioon kaikki kriittisiin terveysinfrastruktuureihin, kriittisten tuotantopanosten tarjontaan ja muihin kriittisiin aloihin kohdistuvat riskit. Komission tiedonanto, 26.3.3030, Ulkomaisia suoria sijoituksia, pääomien vapaata liikkuvuutta kolmansista maista ja Euroopan strategisten varojen suojelua ennen asetuksen (EU) 2019/452 (ulkomaisten suorien sijoitusten seurantaa koskeva asetus) soveltamista koskevat ohjeet jäsenvaltioille (2020/C 99 I/01).

Lisäksi Ukrainan ja Venäjän välillä käynnissä oleva sota on vaikuttanut ja tulee edelleen vaikuttamaan ulkomaisten yritysostojen seurantaan. Euroopan komissio on kehottanut jäsenvaltioita käyttämään seurantamekanismeja venäläisiin ja valkovenäläisiin sijoituksiin liittyvien uhkien arvioimiseksi ja torjumiseksi turvallisuuteen ja yleiseen järjestykseen liittyvistä syistä.64 Myös esimerkiksi Kanada julkaisi vuonna 2022 ulkomaisia investointeja ja Ukrainan kriisiä koskevan poliittisen lausuman. Siinä todetaan, että jos ulkomaisella investoinnilla on suoraan tai välillisesti yhteys henkilöön tai yhteisöön, joka on yhteydessä Venäjään, on perusteltua syytä uskoa, että investointi voi vaarantaa Kanadan kansallisen turvallisuuden.65 Tietyt muutkin valtiot ovat ilmoittaneet, että ulkomaisten investointien seurannassa ne kiinnittävät erityisesti huomiota yrityskauppoihin, joissa ulkomainen omistaja on Venäjän tai Valko-Venäjän vaikutusvallan alaisena.66

2.3.3 Seurantamekanismien protektionistiset piirteet

On kuitenkin myös pohdittu sitä, voidaanko seurantamekanismit joissain tilanteissa nähdä myös protektionistisina toimina. Tutkimuksissa on havaittu, että valtion teknologiatasolla on suurin merkitys suhteessa siihen, kannattaako valtio seurantamekanismin perustamista vai ei. Valtiot, joiden teknologiataso on korkeampi, ovat enemmän huolissaan teknologian, erityisesti strategisen teknologian, siirtymisestä xxxxxxxxxx.00 Vaikka ulkomaisten yritysostojen seurantaa perustellaan kansallisella turvallisuudella, ei voida välttyä pohdinnoilta seurantamekanismien mahdollisesta protektionistisesta luonteesta.

Ulkomaisten yritysostojen seuranta perustuu ”turvallisuuden” ja ”yleisen järjestyksen” - käsitteisiin. Saattaa kuitenkin olla epäselvää, kuinka laajasti tai suppeasti kyseisiä käsitteitä pitäisi soveltaa seurantamenettelyissä. On siten herännyt epäilyksiä, voidaanko näitä käsitteitä käyttää protektionistisessa mielessä.68 Jos seurantamenettelyissä vedotaan kansallisen turvallisuuden tai yleisen järjestyksen vaarantumiseen liian helposti, herää epäilys, haluaako valtio todellisuudessa vain varmistaa, ettei tietty teknologia tai kansallisesti merkittävä yhtiö

64 Komission tiedonanto 6.4.2022, Ohjeet jäsenvaltioille Venäjältä ja Valko-Venäjältä tulevista ulkomaisista sijoituksista Ukrainaan kohdistuvan sotilaallisen hyökkäyksen ja pakotteista äskettäin annetuissa neuvoston asetuksissa säädettyjen rajoittavien toimenpiteiden vuoksi (2022/C 151 I/01).

65 UNCTAD 2023, s. 7.

66 OECD 2022, s. 9.

67 Chan – Meunier 2022, s. 535.

68 McDonagh 2022, s. 3.

siirry ulkomaalaisomistukseen. Saattaa olla, että tulkinta kansallisen turvallisuuden ja yleisen järjestyksen vaarantumisesta vaihtelee paljonkin eri valtioissa.

Oikeuskirjallisuudessa on myös pohdittu taloudellisen turvallisuuden ja kansallisen turvallisuuden suhdetta. Yhdysvalloissa taloudellinen turvallisuuden merkitys on korostunut ja Yhdysvaltojen kansallisessa turvallisuusstrategiassa on muun muassa esitetty, että taloudellinen turvallisuus on sama asia kuin kansallinen turvallisuus.69 Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että, taloudellinen turvallisuus on ehdottoman tärkeää kansalliselle turvallisuudelle. Valtio ei nimittäin voi puolustaa itseään, jos se ei ole taloudellisesti vauras tai sen on turvauduttava toisiin valtioihin tärkeiden puolustusteollisuuden tuotteiden hankinnassa. Toisaalta, mikäli taloudellinen turvallisuus ja kansallinen turvallisuus ovat käytännössä sama asia, miten voidaan erottaa, onko toimenpiteissä kuitenkin kyse protektionismista kansallisen edun turvaamisen sijaan.70 Tietyt toimet voidaan nähdä yhdestä näkökulmasta kansallisen turvallisuuden suojelemisena ja toisesta näkökulmasta taas protektionistitina toimina. Kansalliseen turvallisuuteen vetoamisen laajentaminen sektoreille, joita ei aiemmin pidetty strategisina, tekee vaikeammaksi suojelun ja protektionismin välisen rajanvedon.71 Näin ollen ei ole täysin yksinkertaista erottaa, onko toimenpiteessä kyse kansallisen edun turvaamisesta vai protektionismista. Jos jotakin sektoria ei aikaisemmin ole pidetty seurannan kohteena, on pohdittava, miksi siitä on sittemmin tullut sellainen.

Myös Yhdistyneiden kansakuntien kauppa- ja kehityskonferenssi on vuonna 2023 ilmestyneessä raportissaan todennut, että ulkomaisten suorien sijoitusten seurannassa sovellettavien sääntöjen monimutkaisuus, seurannassa käytetty laaja harkintavalta ja useissa järjestelmissä esiintyvä ennakoitavuuden puute voivat muodostua merkittäviksi esteiksi ulkomaisille investoinneille. Valtioiden olisikin pyrittävä tasapainottamaan keskeisten turvallisuusetujen turvaaminen ja ulkomaisten suorien sijoitusten edistäminen, jotta voidaan varmistaa, etteivät ulkomaisia investointeja koskevat rajoitukset tai liiketoimia koskevat ehdot ylitä sitä, mitä kansallisen turvallisuuden suojelemiseksi vaaditaan.72 Näin ollen ulkomaisten suorien sijoitusten seuranta- ja edistämistoimet olisi pidettävä tasapainossa, etteivät ulkomaiset investoinnit esty perusteettomasti.

69 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 664. 70 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 665. 71 Xxxxxxx – Xxxxx Xxxxxx – Xxxxxxxx 2019, s. 665. 72 UNCTAD 2023, s. 8.

Pääasiassa nykyisiä yritysostojen seurantamekanismeja ei kuitenkaan nähdä ainakaan täysiverisenä protektionismina. Yritysostosääntelyn tarkoituksena on ennemminkin tasapainottaa pääomien vapaan liikkuvuuden ja kansallisen turvallisuuden sisältämät erilaiset intressit.73

Seuraavaksi siirrytään tarkastelemaan Suomen yritysostolain mukaista ulkomaisten yritysostojen seurantajärjestelmää sekä työ- ja elinkeinoministeriön vahvistuspäätöksiä.

2.4 Ulkomaisten yritysostojen seuranta Suomessa

2.4.1 Yritysostolain mukainen seuranta

Suomessa voimassa oleva yritysostolaki on säädetty vuonna 2012 ja sitä on muutettu viimeksi vuonna 2020, kun se saatettiin linjaan seuranta-asetuksen kanssa.74 Yritysostolain 1 § mukaan lain tarkoituksena on seurata ja erittäin tärkeän kansallisen edun vaatiessa rajoittaa vaikutusvallan siirtymistä ulkomaalaisille sekä ulkomaisille yhteisöille ja säätiöille seurannan kohteena olevissa yrityksissä. Ulkomaisten yritysostojen seuranta tapahtuu käytännössä pakollisten yritysostojen vahvistushakemusten tai vapaaehtoisten ilmoitusten kautta.

Yritysostolain 4.1 §:n mukaan ulkomaisen omistajan on haettava työ- ja elinkeinoministeriöltä etukäteen vahvistus yritysostolle, jos yritysoston kohteena on puolustusteollisuusyritys tai yritys, joka tuottaa tai toimittaa yhteiskunnan turvallisuuden kannalta keskeisille Suomen viranomaisille niiden lakisääteisiin tehtäviin liittyviä kriittisiä tuotteita tai palveluita. Ulkomainen omistaja voi myös yritysostolain 5 §:n mukaan ilmoittaa muun yritysoston työ- ja elinkeinominiteriön vahvistettavaksi.

Yritysostojen seurantaa ja vahvistamista koskevat asiat käsittelee yritysostolain 3.1 § mukaisesti työ- ja elinkeinoministeriö. Seurantamenettelyssä työ- ja elinkeinoministeriö voi vahvistaa yritysoston tai yritysostolain 3.1 § mukaisesti siirtää vahvistamista tai vahvistamatta jättämistä koskevan asian valtioneuvoston yleisistunnon käsiteltäväksi. Valtioneuvostolle siirretään sellaiset tapaukset, joiden voidaan arvioida mahdollisesti vaarantavan erittäin tärkeän kansallisen edun. Yritysoston vahvistus voidaan yritysostolain 7 §:n mukaan evätä

73 Malminen – Rajavuori 2021, s. 261.

74 Ulkomaisia yritysostoja koskevaa lainsäädäntöä on ollut Suomessa ennen nykyistä lakia. Ensimmäisenä ulkomaisia yritysostoja rajoittavana lakina pidetään vuonna 1939 säädettyä laki ulkomaalaisten sekä eräiden yhteisöjen oikeudesta omistaa ja hallita kiinteätä omaisuutta ja osakkeita (219/1939, rajoituslaki). Vuonna 1992 rajoituslaki kumottiin ja tilalle säädettiin laki ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta (1612/1992). Tämän jälkeen tuli voimaan nykyinen yritysostolaki. Ks. lisää kotimaisen yritysostosääntelyn kehityksestä Rajavuori 2019.

vain, jos se on erittäin tärkeän kansallisen edun vuoksi välttämätöntä. Jos vahvistus evätään yritysostolta, tulee ulkomaisen omistajan yritysostolain 8 §:n mukaan luopua osakkeista siinä määrin, että hänen osakkeidensa tuottama äänimäärä laskee alle yhteen kymmenesosaan tai muuhun aiemmalla vahvistuspäätöksellä hyväksyttyyn osuuteen yhtiön kaikkien osakkeiden yhteenlasketusta äänimäärästä.

Erittäin tärkeällä kansallisella edulla tarkoitetaan yritysostolain 2 § 1 momentin 1 kohdan mukaan ”sotilaallisen maanpuolustuksen, yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen, kansallisen turvallisuuden ja ulko- ja turvallisuuspoliittisten tavoitteiden turvaamista”. Lisäksi sillä tarkoitetaan ”Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 52 ja 65 artiklan mukaista yleisen järjestyksen ja turvallisuuden varmistamista yhteiskunnan perustavanlaatuista etua uhkaavan todellisen ja riittävän vakavan vaaran tapauksessa”.

Yritysostolakiin ei olla haluttu ottaa luetteloa niistä yksityisen ja julkisen sektorin aloista tai toiminnoista, joiden yritykset kuuluisivat seurannan piiriin.75 Kansainvälisesti seurannan piirin kuuluvien sensitiivisten toimialasektorien listaaminen seuranlaissa on kuitenkin melko yleistä. Euroopassa muun muassa Puolan, Unkarin, Espanjan ja Itävallan seurantalaeissa on lueteltu ne sektorit, joihin ulkomaisten yritysostojen seuranta kohdistuu.76 Mainittuja toimialasektoreita ovat esimerkiksi puolustusteollisuus, kaksikäyttötuotteet, energian tuotanto, vedenjakelu, liikenne, televiestintä, terveydenhuolto sekä ruuan tuotanto.77

Toimialalistausten sijaan yritysostolaissa on määritelty seurannan kohteena olevat yritykset, jotka voidaan jakaa kahteen kategoriaan. Ensimmäiseen kategoriaan kuuluvien yritysten osalta täytyy tehdä yritysoston vahvistamishakemus yritysostolain 4.1 § mukaisesti. Tähän kategoriaan kuuluvat puolustusteollisuusyritykset, joita ovat yritysostolain määritelmän mukaan yritykset, jotka tuottavat puolustustarvikkeita tai muita sotilaalliselle maanpuolustukselle tärkeitä tuotteita sekä sellaiset, jotka tuottavat luvanvaraisia kaksikäyttötuotteita.78 Lisäksi ensimmäiseen kategoriaan kuuluvat yritykset, jotka tuottavat tai

75 HE 42/2011 vp, s. 13.

76 OECD Secretariat 2020.

77 UNCTAD 2019, s. 8.

78 Kaksikäyttötuotteiden vientivalvonnasta annetun lain 2 § mukaan kaksikäyttötuotteella tarkoitetaan tuotetta, teknologiaa, palvelua ja muuta hyödykettä, jota normaalin siviililuontoisen käyttönsä tai sovellutuksensa ohella voidaan käyttää joukkotuhoaseiden tai niiden maaliin saattamiseen tarkoitettujen ohjusjärjestelmien kehittelyyn tai valmistukseen taikka jolla voidaan edistää yleistä sotilaallista toimintakykyä. Kaksikäyttötuotteiden luvanvaraisuudesta on säädetty kaksikäyttötuotteiden vientivalvonnasta annetun lain 3 §.

toimittavat yhteiskunnan turvallisuuden kannalta keskeisille Suomen viranomaisille niiden lakisääteisiin tehtäviin liittyviä kriittisiä tuotteita tai palveluita.79

Toiseen kategoriaan kuuluvien yritysten osalta voidaan tehdä yritysostolain 5 §:n mukainen ilmoitus, mutta pakollista etukäteistä hakemusta ei edellytetä. Näitä ovat muut yhteisöt ja liikkeet, joita toimialansa, liiketoimintansa tai sitoumustensa perusteella on pidettävä kokonaisuutena arvioituna yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen turvaamisen kannalta kriittisinä. Yritysostolaissa ei ole määritelty tarkemmin, mitkä yhteisöt ja liikkeet ovat yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen kannalta kriittisiä. Hallituksen esityksen mukaan yhteiskunnan elintärkeillä toiminnoilla tarkoitetaan esimerkiksi huoltovarmuuden ja kriittisten infrastruktuurien turvaamista.80 Voimassa olevat valtioneuvoston päätös huoltovarmuuden tavoitteista sekä yhteiskunnan turvallisuusstrategiasta annettu valtioneuvoston periaatepäätös ovat merkityksellisiä kansallisen huoltovarmuuden ja kriittisen infrastruktuurin turvaamisen arvioinnissa.81 Työ- ja elinkeinoministeriön julkaiseman ohjeen mukaan yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen kannalta kriittisyys voi vaihdella Suomen kulloisenkin turvallisuuspoliittisen tilanteen mukaan. Ratkaisevaa on huoltovarmuuden turvaaminen kussakin tilanteessa.82

Ulkomaalaisella omistajalla tarkoitetaan ulkomaalaista sijoittajaa, yhteisöä tai säätiötä, jolla ei ole asuin- tai kotipaikkaa Euroopan unioniin tai Euroopan vapaakauppaliitoon (EFTA) kuuluvassa valtiossa. Lisäksi, jos yhteisöllä tai säätiöllä on kotipaikka EU:n tai EFTA:n jäsenvaltion alueella, mutta edellä mainittu ulkomaalainen omistaja omistaa vähintään yhden kymmenesosan sen osakkeista taikka sillä on vastaava tosiasiallinen vaikutusvalta muussa yhteisössä tai liikkeessä, on sekin yritysostolain määritelmän mukaan ulkomaalainen omistaja. Puolustusteollisuusyritysten osalta ulkomaalaisena omistajana pidetään kuitenkin kaikkia sijoittajia, yhteisöjä ja säätiöitä, joiden asuin- tai kotipaikka on muualla kuin Suomessa. Yritysostolain mukainen hakemus on tehtävä, kun ulkomaalainen omistaja hankkii

79 Hallituksen esityksen mukaan tuotteita tai palveluja, joiden tuottamista tai toimittamista keskeisille Suomen turvallisuusviranomaisille voidaan pitää kriittisinä ovat esimerkiksi ohjelmistosovellukset (muun muassa salausohjelmistot), kyberturvallisuussovellukset, varmennepalvelut, pilvipalvelut, konesalipalvelut ja muut tuotteet sekä palvelut, jotka liittyvät näiden ylläpitoon. Lisäksi esimerkiksi keskeisille turvallisuusviranomaisille tuotetut tai toimitetut henkilöiden suojavälineet olisivat tällaisia kriittisiä tuotteita tai palveluja. Yleisessä käytössä olevat IT-alan toimistosovellukset, joita ei ole räätälöity ko. turvallisuusviranomaisen käyttöön, eivät sen sijaan olisi tällaisia laissa mainittuja kriittisiä tuotteita tai palveluja. HE 103/2020 vp, s. 24.

80 HE 103/2020 vp, s. 21.

81 HE 103/2020 vp, s. 21. Tällä hetkellä voimassa ovat Valtioneuvoston päätös huoltovarmuuden tavoitteista (1048/2018) ja Yhteiskunnan turvallisuusstrategia (valtioneuvoston periaatepäätös 2.11.2017).

82 Työ- ja elinkeinoministeriö, Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettua lakia koskevia kysymyksiä & vastauksia, s. 2.

vähintään yhden kymmenesosan, vähintään yhden kolmasosan tai vähintään puolet yhtiön kaikkien osakkeiden yhteenlasketusta äänimäärästä tai vastaavan tosiasiallisen vaikutusvallan osakeyhtiössä tai muussa seurannan kohteessa.

Vuoden 2020 lakimuutoksen myötä yritysostolakiin on otettu myös säännökset lain kiertämisestä (5 a §), ehtojen asettamisesta (5 b §) ja asian tutkimatta jättämisestä (5 c §). Näistä merkityksellisin muutos on uusi 5 b §, jonka mukaan työ- ja elinkeinoministeriö voi asettaa yritysoston vahvistamista koskevassa päätöksessään yritysostolle välttämättömiä ehtoja erittäin tärkeän kansallisen edun turvaamiseksi. Aiemmin yritysostolaissa ei ole ollut tällaista mahdollisuutta, vaan yritysostovahvistushakemukseen on voitu antaa vain kieltopäätös. Mahdollisuus ehtojen asettamiseen lisää lainsäädännön joustavuutta, kun kansallinen etu voidaan turvata lievemmillä toimenpiteillä kuin yrityskaupan estämisellä.83

Hallituksen esityksen mukaan työ- ja elinkeinoministeriö on antanut 8.6.2020 mennessä yhteensä 65 vahvistuspäätöstä, joista yksikään ei ole ollut kieltopäätös. Hallituksen esityksessä mainitaan myös, että niin vahvistuspäätösten lukumäärä kuin vahvistusprosessissa olleiden tapausten suhteellinen osuus kaikista ulkomaalaisista yritysostoistakin on ollut nousussa.84 Seuraavaksi tarkastellaan työ- ja elinkeinoministeriöstä saatuja yritysostojen vahvistuspäätöksiä.

2.4.2 Työ- ja elinkeinoministeriön vahvistamat yritysostot

Työ- ja elinkeinoministeriöstä tietopyynnöllä saaduista vahvistuspäätöksistä nähdään, millaisia yritysostoja Suomessa seurataan. Vahvistuspäätökset ovat vuosilta 2012–2022 ja niitä on yhteensä 91 kappaletta. Vahvistuspäätökset jakautuvat vuositasolla seuraavasti 2012: 3, 2013: 3, 2014: 7, 2015: 8, 2016: 7, 2017: 7, 2018: 14, 2019: 9, 2020: 9, 2021: 22 ja 2022: 2.

Vahvistuspäätöksistä löytyvät seuraavat tiedot: ulkomainen ostaja ja sen kotimaa, yritysoston kohde ja sen toimiala, asiasta lausuneet viranomaiset, sovellettavat yritysostolain säännökset sekä päätös yritysoston hyväksymisestä tai hylkäämisestä ja päätöksen perustelut.

Otannassa mukana olevista tapauksista 6 on jätetty tutkimatta ja loput 85 on hyväksytty. Yhtään kieltopäätöstä ei ole annettu, mikä osaltaan korostaa sitä, kuinka korkea kynnys yrityskauppojen turvallisuusperusteiselle estämiselle on. Yksi vahvistuspäätöksistä on siirretty

83 Malminen - Rajavuori 2021, s. 264–265.

84 HE 103/2020 vp, s. 5.

valtioneuvoston yleisistunnon käsiteltäväksi, koska kysymyksessä on ollut rajatapaus, jonka on arvioitu mahdollisesti vaarantavan erittäin tärkeän kansallisen edun. Kyseessä on ollut tietokoneohjelmistojen ja elektroniikkalaitteiden analysointia, testausta ja tutkimusta tekevän Codenomicon Oy:n myynti Irlantilaiselle Synopsys International Limitedille, joka kuuluu yhdysvaltalaiseen Synopsys-konserniin. Kaupan kohteena on ollut koko Codemnicon Oy:n osakekanta. Tapauksessa on ollut kyse puolustussektorin yritysostosta, ja valtioneuvoston käsittelyssä kyseinen yritysosto on hyväksytty.85

Vahvistuspäätöksistä nousee esiin tiettyjä toimialoja, joiden yrityksiä seurataan. Näitä ovat muun muassa energia-ala, IT-palvelut, ajoneuvo- ja lentokoneteollisuus, bioteknologia, avaruusteknologia sekä metalliala ja erilaisten komponenttien valmistajat. Energiasektorilla seurattujen yritysostojen kohteina ovat olleet esimerkiksi Caruna Networks Oy, Fingrid Oyj, Elenia Oy, Lapin Sähköverkko Oy ja Fennovoima Oy. Ajoneuvo- ja lentokoneteollisuuden puolella seurattujen yritysostojen kohteina ovat taas olleet muun muassa Patricomp Oy, Valmet Automotive Oy ja Patria Oyj.

Huomioitavaa on myös, että bioteknologian ja diagnostiikan alan yhtiöitä on noussut seurannan piiriin erityisesti vuosina 2020–2021. Seurattuja yhtiöitä ovat olleet esimerkiksi Ahlstrom-Munksjö Oy, Mobidiag Oy ja Hytest Invest Oy. Kyseiset yritykset valmistavat muun muassa materiaaleja kasvomaskeihin, laboratoriotestejä sekä vasta-aineita ja antigeenejä. Tämä osoittaa, että covid-19 pandemia on vaikuttanut yritysostojen seurantaan ja seurantaprosessien piiriin on pandemian aikana tullut enemmän terveydenhoitoalan yrityksiä. Hallituksen esityksessä onkin mainittu, että Suomen ulkomaisten yritysostojen seurantaprosessia on keväällä 2020 tehostettu erityisesti terveydenhoitoalan ja siihen liittyvien yritysostojen osalta.86

Kun tarkastellaan ostajan vahvistuspäätöksistä ilmenevää ostajan kotimaata, huomataan, että ostajia on eniten muun muassa Ruotsista, Yhdysvalloista, Alankomaista, Norjasta sekä Yhdistyneestä Kuningaskunnasta. Kiinalaisia ostajia on otannassa mukana kolme.87 Kun seurantaprosessissa tarkastellaan ostajan kotimaata, on tärkeää kiinnittää huomiota ulkomaisen omistajan tosiasialliseen vaikutusvaltaan. Ostajayhtiön kotimaa saattaa olla eri

85 Työ- ja elinkeinoministeriö, vahvistuspäätökset.

86 HE 103/2020 vp, s. 4.

87 Työ- ja elinkeinoministeriö, vahvistuspäätökset.

kuin sen yhtiön, joka käyttää tosiasiallista vaikutusvaltaa ostajayhtiössä.88 Saattaa esimerkiksi olla niin, että yritysoston vahvistamista hakee yhtiö, jonka kotipaikka on Luxemburgissa, mutta hakijayhtiön omistaa kokonaisuudessaan kiinalainen sijoitusyhtiö. Tällöin ulkomaisen ostajan todellinen kotimaa onkin Luxemburgin sijasta Kiina.

Vahvistuspäätöksistä suurimmassa osassa on sovellettu yritysostolain 4 §:ää, jolloin kyseessä on ollut puolustussektorin yritysosto. Kyseiset yritysostot on tutkittu siksi, että ostettava yhtiö tuottaa yhteiskunnan turvallisuuden kannalta keskeisten viranomaisten lakisääteisten tehtävien kannalta kriittisiä tuotteita tai palveluita. Ostettavat yhtiöt tuottavat näitä tuotteita tai palveluita puolustusvoimille. Joissakin päätöksissä on myös mainittu, että yritys tuottaa kaksikäyttötuotteita.89 Kaksikäyttötuotteita tuottavat yritykset ovat myös yritysostolain 2 § 1 momentin 4 b kohdan mukaan puolustusteollisuusyrityksiä.

Osassa päätöksistä on sovellettu myös yritysostolain 5 §:ää, jolloin kyse on ollut kyse muusta kuin puolustussektorin yritysostosta. Näissä tapauksissa yritysosto on tutkittu yritysostolain 2

§:n 1 momentin 2 c kohdan mukaisesti siksi, että niitä on toimialansa, liiketoimintansa tai sitoumustensa perusteella pidettävä kokonaisuutena arvioituna yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen turvaamisen kannalta kriittisenä. Kyse on ollut muun muassa siitä, että yhtiö on katsottu huoltovarmuuden kannalta kriittiseksi toimijaksi sen terveydenhuollolle toimittamien tuotteiden perusteella.90 Lisäksi joissakin tapauksissa yritysoston kohteena on ollut yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen kannalta kriittinen infrastruktuuri, kuten energian tuotanto-, siirto- ja jakelujärjestelmät.91

On vielä mainittava, että ainakin yhdessä tapauksessa yritysoston vahvistusta on haettu poikkeuksellisesti yritysoston toteuttamisen jälkeen. Kyseessä on ollut yritysostolain 4.1 § mukainen hakemus. Tavallisesti yritysoston vahvistusta haetaan etukäteisesti ja yritysostolain

4.1 §:ssä on erikseen mainittu, että ulkomaisen omistajan on haettava vahvistus yritysostolle etukäteen. Kyseinen hakemus on hyväksytty eikä päätöksessä ole sen enempää kommentoitu sitä, että vahvistusta on haettu jälkikäteen. Lisäksi eräässä tapauksessa työ- ja elinkeinoministeriö on edellyttänyt hakijoita saattamaan asian ministeriön viralliseen

88 HE 103/2020 vp, s. 5.

89 Työ- ja elinkeinoministeriö, vahvistuspäätökset.

90 Työ- ja elinkeinoministeriö, vahvistuspäätökset.

91 Valtioneuvoston päätöksessä huoltovarmuuden tavoitteista energian tuotanto-, siirto- ja jakelujärjestelmät on määritelty kriittiseksi infrastruktuuriksi eli välttämättömiksi yhteiskunnan elintärkeiden toimintojen ylläpitämiseksi. Valtioneuvoston päätös huoltovarmuuden tavoitteista (1048/2018).

vahvistusprosessiin. Kyse on ollut muusta kuin 4 §:n 1 momentissa tarkoitetusta yritysostosta, mutta tarkemmat perustelut tälle työ- ja elinkeinoministeriön kehotukselle ovat salaisia.92

Seuraavaksi tarkastellaan ulkomaisia investointeja koskevaa kansainvälistä sääntelyä. Tarkastelussa keskitytään erityisesti kahdenvälisiin investointisuojasopimuksiin ja siihen, millaisia velvoitteita ne asettavat sopimusvaltioille.

3 Kansainvälisen investointioikeuden järjestelmä

3.1 Kansainvälinen investointioikeus ja investointisuojasopimukset

3.1.1 Yleisesti kansainvälisen investointioikeuden järjestelmästä

Ulkomaisia investointeja koskevaa yhteistä kansainvälistä sääntelymallia on pyritty historian saatossa saamaan aikaan, mutta yritykset eivät kuitenkaan ole onnistuneet. Kansainvälisen investointioikeuden sääntelykehikko muodostuukin pääsääntöisesti valtioiden kahdenvälisistä sopimuksista täydennettynä kansainvälisen oikeuden säännöksillä.93 Kahdenvälisiä investointisuojasopimuksia alettiin solmia vuodesta 1959 eteenpäin ja niiden tarkoitus on edistää ja suojata valtioiden välisiä ulkomaisia sijoituksia.94 Investointisuojasopimusten määrä on lisääntynyt erityisesti 1990-luvulla ja nykyään kahdenvälisiä sopimuksia on jo yli 2800, joista voimassa on yli 2200.95 Lisäksi kansainvälisessä investointioikeudessa vaikuttavat vahvasti erilaiset vapaakauppasopimukset sekä investointioikeudellisia säännöksiä sisältävät alueelliset ja sektorilliset sopimukset.96

Kahdenväliset investointisuojasopimukset velvoittavat valtioita suojaamaan ja edistämään toisesta sopimusvaltiosta tulevia sijoituksia molemminpuolisesti. Sopimuksissa usein edellytetään, että suojaamiseksi tehtävien toimenpiteiden on oltava kohdevaltion97 lainsäädännön sekä kansainvälisten toimintatapojen mukaisia. Sijoitusten edistämisellä tarkoitetaan nimenomaisesti kohdevaltioon toisesta sopimusvaltiosta tulevien sijoitusten edistämistä.98 Lisäksi sopimuksissa usein velvoitetaan edistämään ja luomaan suotuisat

92 Työ- ja elinkeinoministeriö, vahvistuspäätökset.

93 Newcombe – Paradell 2009, s. 1.

94 Newcombe – Paradell 2009, s. 20 ja 41–42.

95 Investment policy hub, International Investment Agreements Navigator.

96 Newcombe – Paradell 2009, s. 57–58.

97 Kansainvälisessä investointioikeudessa käytetään usein termejä kohdevaltio (host state) sekä kotivaltio (home state). Kohdevaltiolla tarkoitetaan sitä kahdenvälisen investointisuojasopimuksen osapuolivaltiota, johon sijoitus tehdään. Kotivaltiolla taas tarkoitetaan sitä valtiota, jossa sijoittajan kotipaikka sijaitsee.

98 Newcombe – Paradell 2009, s. 126–127.

edellytykset sijoituksille. Suotuisien edellytysten vaatimuksen voidaan tulkita edellyttävän kohdevaltiolta aktiivisuutta luoda sijoituksia edistävä kansallinen lainsäädäntökehikko. Tähän kehikkoon voidaan ajatella kuuluvan sijoittamista edistäviä säännöksiä, kuten oikeusvaltioperiaate, omaisuudensuoja, riippumaton tuomiovalta ja läpinäkyvä päätöksenteko.99

Investointisuojasopimukset ovat rakenteensa, määritelmiensä sekä tarjoamansa suojan osalta saman tyyppisiä.100 Sopimuksen alussa määritellään sopimuksen soveltamisala. Seuraavaksi tulevat säännökset, joissa tarkennetaan, millaista suojaa sopimus tarjoaa. Suojan piiri muodostuu valtioiden välillä noudatettavista periaatteista, kuten kansallisen kohtelun periaatteesta, suosituimman maan periaatteesta sekä oikeudenmukaisen kohtelun ja täysimääräisen ja jatkuvan suojan periaatteista. Sopimuksissa säädetään myös esimerkiksi pakkolunastuksesta saatavasta korvauksesta ja sijoittajan ja sopimuspuolen välisestä riidanratkaisusta.101

3.1.2 Investointisuojasopimusten tarjoama suoja

Kansallisen kohtelun periaatteen (national treatment) tarkoituksena on estää se, että kohdevaltio syrjisi sijoituksia kansallisuuteen perustuen. Periaatteen mukaan ulkomaisia sijoittajia ja sijoituksia ei saa kohdella vähemmän suotuisasti suhteessa kansallisiin sijoittajiin ja sijoituksiin samanlaisissa tilanteissa.102 Kansainvälisessä investointioikeudessa kansallisen kohtelun periaate perustuu siihen, mitä investointisuojasopimuksessa on velvoitteen osalta sovittu. Velvoitteen sisältö voi vaihdella paljonkin eri investointisuojasopimuksissa eikä kaikissa sopimuksissa välttämättä ole kansallisen kohtelun periaatteen artiklaa. Sopimuksissa voidaan myös sopia poikkeuksista kansallisen kohtelun periaatteeseen.103

Suosituimman maan periaate (most-favoured-nation) estää kohdevaltioita syrjimästä ulkomaisia sijoittajia ja sijoituksia suhteessa muihin ulkomaisiin sijoittajiin ja sijoituksiin. Mikäli investointisuojasopimuksessa on säädetty suosituimman maan kohtelusta, täytyy kohdevaltion myöntää sopimuspuolen sijoittajille ja sijoituksille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin suosituimmuusasemassa olevan maan sijoittajalle ja sijoituksille.104

99 Newcombe – Paradell 2009, s. 130–132.

100 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 540.

101 Newcombe – Paradell 2009, s. 65.

102 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 561-566.

103 Newcombe – Paradell 2009, s. 149.

104 Newcombe – Paradell 2009, s. 195.

Suosituimman maan kohtelun periaatteella pyritään siten estämään se, että esimerkiksi Suomi sijoituksen kohdevaltiona kohtelisi huonommin sijoituksia, joiden kotivaltio on Tanska kuin sijoituksia, joiden kotivaltio on Ruotsi. Suosituimman maan kohtelun velvoitteen sisältö vaihtelee paljon eri investointisuojasopimuksissa ja periaatteesta voidaan myös poiketa eri tavoin.105

Investointisuojasopimuksissa säädetään usein myös pakkolunastuksesta (expropriation) ja siitä maksettavasta korvauksesta. Pakkolunastus on investointisuojasopimuksissa pääasiassa kielletty. Valtio voi kuitenkin joissakin tilanteissa ja tietyin edellytyksin pakkolunastaa ulkomaista omaisuutta suoraan taikka välillisesti. Pakkolunastus edellyttää yleensä neljän edellytyksen täyttymistä. Pakkolunastus tulee tehdä yleisen edun vuoksi, ketään syrjimättä, oikeudenmukaista menettelyä noudattaen sekä maksamalla siitä välitön, riittävä ja tosiasiallinen korvaus kansainvälisen oikeuden mukaisesti.106

Oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaate (fair and equitable treatment) on myös yksi investointisuojasopimusten keskeisiä säännöksiä. Investointisuojasopimuksissa periaate on usein ilmaistu lyhyesti määrittelemättä tarkemmin sen sisältöä.107 Välimiestuomioistuinten ratkaisujen perusteella periaatteen katsotaan edellyttävän muun muassa lainsäädännön pysyvyyttä, ennustettavuutta sekä johdonmukaisuutta, laillisuusperiaatteen noudattamista, oikeutettujen odotusten suojaamista, prosessuaalista oikeusturvaa sekä ulkomaisten sijoittajien suojaamista mielivaltaiselta ja syrjivältä kohtelulta.108 Lisäksi periaatteeseen katsotaan sisältyvän muun muassa avoimuus-, kohtuullisuus- ja suhteellisuusperiaatteiden noudattaminen.109

Suoritusvaatimusten kielto on myös yksi investointisuojasopimuksissa esiintyvistä artikloista. Suoritusvaatimukset tarkoittavat erilaisia kohdevaltion ulkomaiselle yritykselle (sijoittajalle) asettamia vaatimuksia, joilla on erilaisia taloudellisia tai sosiaalisia tarkoitusperiä.110 Suoritusvaatimuksia voivat olla esimerkiksi vaatimus viedä maasta tietty osa kyseissä maassa valmistamistaan tuotteistaan tai vaatimus tehdä alihankinnat kohdevaltion valmistamista tuotteista taikka palveluista.111 Suoritusvaatimusten kielto voi estää edellä mainitut tai

105 Newcombe – Paradell 2009, s. 201 ja 231.

106 Newcombe – Paradell 2009, s. 321–325.

107 Ks. esim. Suomen ja Panaman välinen investointisuojasopimus (SopS 102/2010).

108 Schill 2010a, s. 159–168.

109 Schill 2010a, s. 160 ja 168–170.

110 Newcombe – Paradell 2009, s. 417.

111 Paaermaa 2015, s. 43.

samankaltaiset toimenpiteet, sillä ne voivat haitata ulkomaista investointitoimintaa. Suoritusvaatimusten kielto ei ole kovin yleinen investointisuojasopimuksissa.112

Riitojen ratkaisusta säännellään kahdenvälisissä investointisuojasopimuksissa eri tavoin. Investointisuojasopimusten tarjoamat riitojenratkaisumekanismit voidaan kuitenkin jaotella valtioiden väliseen riidanratkaisuun (state-state dispute settlement) sekä sijoittajan ja sopimusvaltion väliseen riidanratkaisuun (investor-state dispute settlement).113 Sopimusvaltioiden väliset riidat koskevat pääosin investointisuojasopimuksen tulkintaa ja soveltamista. Sijoittajan ja sopimusvaltion väliset riidat taas koskevat tavallisesti investointisuojasopimuksen sijoittajalle tarjoamia oikeuksia ja niiden loukkaamista kohdevaltion toimesta.114 Tavallisesti sijoittajan ja sopimusvaltion välinen riita johtuu sopimusvaltion hallinnollisista tai lainsäädännöllisistä toimista, joihin sijoittaja ei ole tyytyväinen ja joista hän vaatii korvausta.115

Sijoittajan ja sopimusvaltion väliset riidat ratkaistaan usein välimiesmenettelyssä, joka on keskeinen osa investointioikeutta. Yleisimmin käytetty välimiesmenettelyjä järjestävä ja hallinnoiva instanssi on Maailmanpankin yhteydessä toimiva sijoituksia koskevien riitaisuuksien kansainvälinen ratkaisu- ja sovittelukeskus ICSID (International Centre for Settlement of Investment Disputes).116 Välimiestuomioistuin ratkaisee riidan investointisuojasopimuksen sekä sovellettavan kansainvälisen lainsäädännön perusteella.117 Se ei ole ratkaisutoiminnassaan sidottu aiemmin tehtyihin välimiestuomioistuinten ratkaisuihin, mutta siitä huolimatta välimiestuomioituimet viittaavat usein muiden välimiestuomioistuinten antamiin aikaisempiin ratkaisuihin. Ratkaisut ovat siten merkittävässä asemassa investointisuojasopimusten tulkinnassa.118 Välimiestuomioistuinten ratkaisut sitovat molempia osapuolia eikä niistä voida valittaa.119 Molempien osapuolten on myös noudatettava alueellaan välimiestuomioistuimen määräyksiä.120 Jos ICSID-

112 Newcombe – Paradell 2009, s. 417–416 ja s. 422.

113 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 611 ja s. 616.

114 Newcombe – Paradell 2009, s. 76–77.

115 Niemelä 2014, s. 512.

116 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 616–617. Muita välimiesoikeudellisia instansseja ovat esimerkiksi kansainvälinen kauppakamari (ICC) sekä Tukholman kauppakamari. Välimiesmenettelyä varten on myös mahdollista perustaa ad hoc välimiestuomioistuin esimerkiksi YK:n kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan (UNCITRAL) välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti. Newcombe – Paradell 2009, s. 73.

117 Välimiesmenettelyt tapahtuvat kokonaan kansallisten tuomioistuinten ulkopuolella. Niemelä 2014, s. 513.

118 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 620–622.

119 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 622–623. Välimiestuomioistuimen ratkaisu voidaan kumota, mutta vain erittäin rajoitetun perustein. Niemelä 2014, s. 513.

120 Wallgren – Pauni 2005, s. 220–221.

välimiestuomioistuimen ratkaisua ei noudateta, voidaan se panna täytäntöön missä tahansa valtiossa, joka on ICSID-yleissopimuksen121 osapuoli.122

3.1.3 Sijoitusten hyväksyntä ja perustaminen kohdevaltioon

Sijoittajia ja niiden sijoituksia suojaavien periaatteiden lisäksi sijoittajien kannalta on olennaista se, miten investointisuojasopimus sääntelee sijoituksen perustamista sopimusvaltion alueelle. Monissa valtioissa sekä instituutioissa on haluttu helpottaa edellytyksiä ulkomaisten investointien maahantulolle ja muun muassa OECD ja Maailmanpankki ovat pyrkineet edistämään ulkomaisten investointien pääsyä maahan.123 Kun ulkomaisille sijoittajille annetaan oikeus tulla maahan, pyritään välttämään ulkomaisten ja kotimaisten sijoittajien sekä eri kotimaista olevien sijoittajien välistä syrjintää.124 Tästä huolimatta monet valtiot ovat halunneet säilyttää itsellään laajan kontrollivallan ulkomaisten investointien maahantulon suhteen. Kontrollivallan säilyttämistä on perusteltu muun muassa tavoitteilla, jotka liittyvät kansalliseen turvallisuuteen, kansanterveyteen, kansallisiin talouspoliittisiin tavoitteisiin sekä muihin tärkeisiin kansallisiin asioihin.125

Monet investointisuojasopimukset tarjoavatkin yleensä heikosti suojaa pre-entry-vaiheessa eli ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon.126 Usein investointisuojasopimuksen mukainen kansallisen kohtelun periaate tai suosituimman maan periaate eivät päde vielä ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon.127 Nämä sopimukset noudattavat ns. post-entry -mallia, jossa oikeus sijoituksen perustamiselle riippuu siitä, onko se kohdevaltion kansallisen lainsäädännön mukaista.128 Post-entry-mallia noudattava sopimus säilyttää kohdevaltiolla

121 ICSID-yleissopimus on englanniksi Convention on the Settlement of Investment Disputes between States and Nationals of Other States (1965). Sen on allekirjoittanut 25.10.2022 mennessä 165 valtiota. Ks. ICSID, Database of ICSID Member States.

122 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 626. YK:n kansainvälisen kauppaoikeuden toimikunnan (UNCITRAL) välimiesmenettelysääntöjen mukaisesti tehtyjen ratkaisujen täytäntöönpanosta säädetään New Yorkin yleissopimuksessa (New Yorkin yleissopimus ulkomaisten välitystuomioiden tunnustamisesta ja täytäntöönpanosta). New Yorkin yleissopimuksen mukaan kansalliset tuomioistuimet voivat kieltäytyä täytäntöönpanosta, jos välimiesmenettelyn puutteellinen tai, jos asiaa ei voida täytäntöönpanevan valtion lain mukaan ratkaista välimiesmenettelyssä taikka, jos päätöksen täytäntöönpano olisi kyseisen valtion kansallisen edun vastaista. Niemelä 2014, s. 513–514.

123 de Mestral 2015, s. 685–686.

124 UNCTAD 1999, s. 11.

125 UNCTAD 1999, s. 11. de Mestral 2015, s. 686.

126 Erityisesti EU:n jäsenvaltioiden solmimat investointisuojasopimukset eivät tavallisesti anna ulkomaisten investointien tulla ja sijoittautua maahan vapaasti. de Mestral 2015, s. 687.

127 Newcombe – Paradell 2009, s. 122.

128 Newcombe – Paradell 2009, s. 134–135. Post-entry-mallista käytetään myös termejä post-establishment ja controlled entry. Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012.

täyden oikeuden säännellä ulkomaisten sijoittajien pääsyä ja sijoittautumista maahan.129 Suurin osa investointisuojasopimuksista noudattaa tätä kyseistä mallia.130 Tällainen sopimus on esimerkiksi Egyptin ja Saksan välinen investointisuojasopimus.131 Sen artiklan 2(1) mukaan:

Each Contracting State shall in its territory promote as far as possible investments by investors of the other Contracting State and admit such investments in accordance with its laws and regulations.

Kyseinen sopimus edellyttää, että sijoitus hyväksytään kohdevaltion lakien ja säännösten mukaisesti. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että kohdevaltio voi soveltaa ulkomaisten sijoitusten hyväksyntä- ja seurantamenettelyjä ja päättää, onko jokin sijoitus sopiva hyväksyttäväksi sekä asettaa maahantulolle kansallisen lain mukaiset edellytykset. Lisäksi tämä tarkoittaa sitä, että ulkomaisiin sijoittajiin voidaan soveltaa erilaista kohtelua suhteessa toisiin ulkomaisiin sekä kotimaisiin sijoittajiin sijoitusten maahantulovaiheessa. Tämä johtuu siitä, että kansallisen kohtelun ja suosituimman maan kohtelun periaatteet ovat sovellettavissa post-entry-mallin sopimusten kohdalla vasta sitten, kun sijoitus on tehty kohdevaltioon.132

On kuitenkin myös olemassa investointisuojasopimuksia, jotka noudattavat niin kutsuttua pre- entry -mallia. Ne tarjoavat sijoituksille esimerkiksi kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteen mukaista suojaa jo ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon.133 Pre-entry- mallia noudattavat sopimukset rajoittavat kohdevaltion valtaa säännellä ulkomaisten sijoittajien pääsyä maahan.134 Kanadan ja Serbian välinen investointisuojasopimus on yksi esimerkki pre-entry-mallia noudattavasta investointisuojasopimuksesta.135 Sen kansallista kohtelua koskevan artiklan 4(1) mukaan:

Each Party shall accord to an investor of the other Party treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of an investment in its territory.

129 Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012, s. 240.

130 Newcombe – Paradell 2009 s. 134. Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012, s. 240.

131 Egypt – Germany BIT (2005).

132 Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012, s. 241.

133 Newcombe – Paradell 2009, s. 137–138. Pre-entry-mallista käytetään myös termiä pre-establishment tai full- liberalization. Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012.

134 Xxxxx-xxxxxxx – Muchlinski 2012, s. 244.

135 Canada – Serbia BIT (2014).

Samassa sopimuksessa on vastaavasti säädetty myös suosituimman maan kohtelusta. Artiklan 5(1) mukaan:

Each Party shall accord to an investor of the other Party treatment no less favourable than that it accords, in like circumstances, to investors of a non-Party with respect to the establishment, acquisition, expansion, management, conduct, operation and sale or other disposition of an investment in its territory.

Molemmissa artikloissa todetaan, että syrjimätön kohtelu myönnetään muun ohella myös sijoitusten perustamisen sekä hankinnan osalta. Näin ollen sopimusvaltion sijoittajat saavat suojaa jo ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon. Sopimusvaltion sijoittajan sijoituksia on siten kohdeltava yhtä suotuisasti kuin kohdevaltion omia sijoittajia sekä kolmannen maan sijoittajia kohdellaan sijoituksen perustamisvaiheessa.

Sopimuksissa, joissa noudatetaan pre-entry-mallia, sovitaan kuitenkin usein myös poikkeuksista sijoitusten etukäteiseen suojaan. Poikkeukset voidaan esittää esimerkiksi listana sektoreista, jotka eivät kuulut pre-entry-suojan piiriin taikka listana niin kutsutuista poikkeavista toimenpiteistä, joita voidaan sopimuksen mukaan tehdä ilman, että kansallisen kohtelun tai suosituimman maan periaatteita rikotaan.136 Näin on tehty myös Kanadan ja Serbian välisessä investointisuojasopimuksessa.137 Kyseisen sopimuksen liitteissä on lueteltu ne sektorit, joita koskeviin toimenpiteisiin kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteet eivät sovellu. Kanada on listannut tällaisiksi sektoreiksi muun muassa sosiaalipalvelut, kalastuksen, valtion arvopaperit sekä televiestintäpalvelut. Serbia taas on listannut sellaisiksi muun muassa sosiaalipalvelut ja valtion arvopaperit. Liitteissä on myös lista molempien sopimusvaltioiden poikkeavista toimenpiteistä, joita valtiot noudattavat kansallisella tasolla ilman, että ne loukkaavat kansallisen kohtelun ja suosituimman maan kohtelun periaatteita.138

3.1.4 Investointisuojasopimuksista poikkeaminen

Investointisuojasopimuksista voidaan poiketa eri tavoin. Kuten edellä on mainittu, poikkeuksilla voidaan sulkea velvoitteiden ulkopuolelle tiettyjä sektoreita tai mahdollistaa tiettyjä toimenpiteitä, jotka ovat esimerkiksi yleisen järjestyksen, kansallisen turvallisuuden

136 Newcombe – Paradell 2009, s. 137–138.

137 Canada – Serbia BIT (2014).

138 Canada – Serbia BIT (2014), liitteet Ⅰ-Ⅲ.

taikka ihmisten terveyden ja ympäristön kannalta välttämättömiä.139 Investointisuojasopimuksissa säädetään myös yleisemmin poikkeuksista sopimustenmukaisiin velvoitteisiin. Poikkeuksilla voidaan suojella haluttuja intressejä rikkomatta kuitenkaan sopimuksen alkuperäisiä tavoitteita.140 Kansainvälisessä investointioikeudessa voidaan siten poiketa kansainvälisistä sopimusvelvoitteista välttämättömyyteen perustuen.141

Oikeuskirjallisuudessa on tarkasteltu kansainvälisissä sopimuksissa käytettyjä välttämättömyyteen perustuvia poikkeuksia. On esitetty, että valtiot usein kuvailevat sopimustekstissä välttämätöntä tilannetta hyvin yleisluontoisesti, jotta poikkeuslauseke kattaisi monenlaisia tilanteita.142 Tämä voidaankin huomata monista investointisuojasopimuksista, sillä niissä poikkeukset saatetaan määritellä hyvin lyhyesti ja yleisluontoisesti.143 Poikkeuksien yleisluontoinen muotoilu käy hyvin ilmi esimerkiksi Suomen ja Georgian välisestä investointisuojasopimuksesta.144 Sen yleisiä poikkeuksia koskevan artiklan 14 mukaan:

1. Nothing in this Agreement shall be construed as preventing a Contracting Party from taking any action necessary for the protection of its essential security interests in time of war or armed conflict, or other emergency in international relations.

2. Provided that such measures are not applied in a manner, which would constitute a means of arbitrary or unjustifiable discrimination by a Contracting Party, or a disguised investment restriction, nothing in this Agreement shall be construed as preventing the Contracting Parties from taking any measure necessary for the maintenance of public order.

Artiklan mukaan sopimuksenmukaisista velvoitteista voidaan siten poiketa merkittävien turvallisuuteen liittyvien etujen suojelemiseksi sekä yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi. Sopimuksen vastaisia, turvallisuusetujen suojelemiseksi tehtäviä toimenpiteitä, voidaan artiklan mukaan tehdä vain sodan tai aseellisen selkkauksen, tai kansainvälisen hätätilan aikana. Sen sijaan yleisen järjestyksen ylläpitämisen osalta ei ole sen tarkemmin määritelty, millaisissa tilanteissa poikkeukseen voidaan vedota. Ainoastaan se on määritelty, etteivät sopimuksen vastaiset toimet saa muodostaa keinoa toisen sopimuspuolen mielivaltaiseen tai

139 Newcombe – Paradell 2009, s. 481.

140 Choukroune – Nedumpara 2022, s. 543.

141 Desierto 2012, s. 2.

142 Desierto 2012, s. 135.

143 OECD 2008b, s. 98.

144 Suomen ja Georgian välinen investointisuojasopimus (SopS 5/2008) artikla 14.

perusteettomaan syrjintään taikka investointien peiteltyyn rajoittamiseen. Poikkeuksen yleisluontoisuus mahdollistakin sen, että siihen voidaan vedota erilaisissa tilanteissa.

Kun pohditaan sitä, millä perusteella valtio voi vedota poikkeukseen, saattaa ongelmaksi muodostua se, että kuka määrittää, milloin poikkeus sopimuksen mukaisesta velvoitteesta on välttämätöntä. Kansainvälisten välimiestuomioistuinten ratkaisukäytännöstä käy ilmi että, valtio voi käyttää harkintavaltaansa välttämättömän poikkeustilanteen arvioinnissa, jos sopimustekstissä on nimenomaisesti viitattu valtion itseharkintaan. Lisäksi vaikka välttämättömyyden toteaminen olisikin valtion harkittavissa, on välimiesmenettelyissä esitetty, että valtioiden on silti toimittava vilpittömässä mielessä. Jos turvallisuuspoikkeuksessa käytetään kieltä ”jotka se (sopimuspuoli) katsoo tarpeelliseksi” (that it/state considers necessary), on kyseinen säännös luonteeltaan sellainen, että valtio voi käyttää itseharkintaa.145 Valtion itseharkintaan viittaavat lausekkeet antavat siten valtiolle mahdollisuuden ryhtyä toimenpiteisiin, joita se pitää välttämättöminä esimerkiksi kansallisen turvallisuuden suojelemiseksi. Jos lausekkeessa taas käytetään kieltä ”jotka ovat tarpeen” (measures necessary for), ei säännös anna valtiolle mahdollisuutta itseharkintaan.146 Tällöin valtion pitäisi pystyä perustelemaan, miksi kyseiset toimenpiteet ovat välttämättömiä esimerkiksi turvallisuusetujen suojelemiseksi.

Sopimustekstin muotoilu vaikuttaa siten olevan erityisen tärkeässä roolissa, kun pohditaan sitä, kuka määrittelee, voiko valtio käyttää harkintaansa sopimukseen sisältyvän poikkeuksen tulkinnassa vai ei. Tosin vaikka valtio voisikin määritellä ne toimenpiteet, jotka se katsoo välttämättömiksi, on sen silti toimittava vilpittömässä mielessä. Tämä vaikuttaisi tarkoittavan sitä, ettei valtio voi täysin mielivaltaisesti päättää, että jokin sopimuksesta poikkeava toimenpide on esimerkiksi kansallisen edun turvaamiseksi välttämätöntä. Välttämättömyys täytyy siten joka tapauksessa olla perusteltavissa, jos poikkeukseen vedotaan.

Valtiot ovat sisällyttäneet turvallisuuspoikkeuksia vaihtelevasti investointisuojasopimuksiinsa. Suurin osa valtioista on sisällyttänyt turvallisuuspoikkeuksen vain osaan investointisuojasopimuksistaan, ja osa valtioista ei ole sisällyttänyt sellaista mihinkään investointisuojasopimukseensa. Vain Yhdysvallat on sisällyttänyt turvallisuuspoikkeuksen kaikkiin investointisuojasopimuksiinsa.147 Turvallisuuspoikkeuksia

145 Desierto 2012, s. 213.

146 Desierto 2012, s. 216.

147 OECD 2008b, s. 98.

löytyy myös Maailman kauppajärjestö WTO:n kansainvälisestä tulleja ja kaupankäyntiä koskevasta yleissopimuksesta (GATT)148, palvelukaupan yleissopimuksesta (GATS)149 sekä immateriaalioikeuksia koskevasta sopimuksesta (TRIPS)150. Turvallisuuspoikkeuksiin voidaan vedota paitsi investointiriidoissa niin myös kaupankäynnin rajoituksia koskevissa riidoissa, jotka käsittelee WTO:n riidanratkaisuelin. Turvallisuuspoikkeuksiin onkin lähiaikoina vedottu useammissa WTO:n riidanratkaisuelimessä käsitellyistä riidoista.151 Ratkaisuissaan WTO:n riidanratkaisuelin on tarkastellut muun muassa sitä, voiko valtio käyttää itseharkintaa turvallisuuspoikkeukseen vedotessaan, ja sitä, mitä olennaiset turvallisuusedut tarkoittavat.152

Turvallisuuspoikkeusten rooli saattaa kasvattaa merkitystään, silloin kun investointisuojasopimuksissa on säännöksiä, jotka tarjoavat ulkomaisille sijoittajille oikeuksia jo sijoituksen perustamisvaiheessa. Turvallisuuspoikkeukset nimittäin voivat mahdollistaa kansalliseen turvallisuuteen perustuvat yritysostorajoitukset, vaikka investointisuojasopimus muutoin suojaisi myös perustettavia ulkomaisia investointeja.153

3.2 Suomen investointisuojasopimukset

Kahdenväliset investointisuojasopimukset muodostavat myös Suomessa lainsäädännöllisen pohjan ulkomaisille investoinneille. Suomella on tällä hetkellä voimassa 54154 investointisuojasopimusta eri valtioiden kanssa. Vanhin voimassa oleva Suomen investointisuojasopimus on solmittu Malesian kanssa vuonna 1985 ja uusin Hong Kongin kanssa vuonna 2009. Suomi on solminut investointisuojasopimuksia pääasiassa Afrikan, Aasian ja Itä-Euroopan valtioiden kanssa.155

148 General Agreement on Tariffs and Trade (GATT), artikla ⅩⅩⅠ.

149 General Agreement in Trade on Services (GATS), artikla ⅪⅤ.

150 Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS), artikla 73.

151 Voon 2019.

152 Voon 2019. Muun muassa Venäjä on vedonnut turvallisuuspoikkeukseen tapauksessa, jossa se rajoitti kauttakulkuliikennettä Ukrainasta Venäjän läpi kolmansiin valtioihin. Voon 2019, s. 46. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että myös esimerkiksi EU:n sekä Kanadan Venäjälle asettamat kauppapakotteet kuuluvat GATT- sopimuksen turvallisuuspoikkeuksen soveltamisalaan. Ranjan 2022.

153 Mantilla Blanco – Pehl 2020, s. 39–40.

154 Suomen ja Vietnamin välinen kahdenvälinen investointisuojasopimus (SopS 29/2009) on kumottu lailla Euroopan unionin ja sen jäsenvaltioiden sekä Vietnamin sosialistisen tasavallan välillä tehdystä sijoitussopimuksesta (3 §). Lain voimaantulosta ei kuitenkaan vielä ole säädetty. Voimaantulosta säädetään valtioneuvoston asetuksella.

155 Investment Policy Hub, International Agreements Navigator, Finland.

Nykyään investointisuojasopimusten solmiminen kuuluu EU:n toimivaltaan. Lissabonin sopimuksen myötä EU:n toimivaltuudet laajenivat merkittävästi kauppapolitiikan saralla ja EU:lla on sopimuksen voimaantulosta saakka ollut yksinomainen toimivalta ulkomaisiin suoriin sijoituksiin. Näin ollen EU:lla on nykyään toimivalta neuvotella kahdenväliset investointisuojasopimukset EU:n ja kolmansien valtioiden välillä.156 Vaikka toimivalta ulkomaisten suorien sijoitusten osalta on siirtynyt EU:lle, tulevat jäsenvaltioiden solmimat kahdenväliset investointisuojasopimukset olemaan relevantteja ja sovellettavia vielä pitkään. Tämä johtuu muun muassa siitä, että kestää useita vuosia, että EU saa neuvoteltua uudet investointisuojasopimukset korvaamaan jäsenvaltioiden tekemät sopimukset.157

Suomen investointisuojasopimusten sisältö vaihtelee jonkin verran. Investointisuojasopimukset on neuvoteltu sopimusvaltioiden kanssa erikseen ja niissä on tehty joitakin erilaisia ratkaisuja molempien osapuolten tavoitteiden yhteensovittamiseksi.158 Suomessa on myös laadittu investointisuojasopimusneuvotteluissa käytetty mallisopimus, joka on toiminut pohjana Suomen laatimille investointisuojasopimuksille. Mallisopimusta on päivitetty vuosien saatossa ja viimeisin mallisopimusluonnos on vuodelta 2014.159

Suomen investointisuojasopimukset rakentuvat pääasiassa seuraavalla tavalla. Sopimus alkaa sijoituksen, tuoton, sijoittajan sekä alueen määritelmillä.160 Sen jälkeen säädetään sijoitusten edistämisestä ja suojelemisesta. Sijoituksille taataan oikeudenmukainen ja tasapuolinen kohtelu sekä täysi ja jatkuva suojelu. Lisäksi mainitaan erikseen, ettei kumpikaan sopimuspuoli haittaa kohtuuttomin tai mielivaltaisin toimenpitein toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoitusten hankintaa, laajentamista, toimintaa, hoitoa, ylläpitoa, käyttöä, hyödyntämistä ja myyntiä tai muuta luovuttamista.161

Seuraavaksi säädetään sijoitusten kohtelusta. Sijoituksille taataan kansallisen kohtelun periaatteen mukaisesti yhtä suotuisa kohtelu, kun sopimusvaltion omille sijoittajille sekä suosituimman maan kohtelun periaatteen mukaisesti yhtä suotuisa kohtelu kuin suosituimman maan sijoittajille ja sijoituksille.162 Kansallisen kohtelun periaatetta ei kuitenkaan sisälly

156 Lissabonin sopimus Euroopan unionista tehdyn sopimuksen ja Euroopan yhteisön perustamissopimuksen muuttamisesta, C 306/92, artikla 188 c. ks. myös Niemelä 2014, s. 504.

157 Niemelä 2014, s. 506. Paaermaa 2015, s. 31.

158 Paaermaa 2015, s. 31.

159 Draft Model Agreement Finland 2014.

160 Draft Model Agreement 2001, artikla 1.

161 Draft Model Agreement 2001, artikla 2.

162 Draft Model Agreement 2001, artikla 3.

Suomen vanhimpiin 1980–1990-luvun investointisuojasopimuksiin.163 Syrjimättömyysperiaatteiden yhteydessä Suomen sopimuksissa säädetään usein myös suoritusvaatimusten kiellosta. Sen mukaan kumpikaan sopimuspuoli ei alueellaan määrää tai pane täytäntöön toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoituksiin kohdistuvia tarvikkeiden hankintaa, tuotantovälineitä, toimintaa, kuljetuksia tai sen tuotteiden markkinointia koskevia toimenpiteitä.164 Myöskään suoritusvaatimusten kieltoa koskevaa säännöstä ei löydy vanhimmista investointisuojasopimuksista. Säännös lisättiin muutamia poikkeuksia lukuun ottamatta Suomen investointisuojasopimuksiin 2000-luvun vaihteesta eteenpäin.165

Suomen sopimuksissa on säädetty myös pakkolunastamisesta ja kansallistamisesta. Ne ovat pääsäännön mukaan kiellettyjä, ellei niitä tehdä yleisen edun vuoksi, ketään syrjimättä, oikeudenmukaista menettelyä noudattaen ja maksamalla siitä välitön, riittävä ja tosiasiallinen korvaus. Korvauksia maksetaan myös, jos sopimuspuolen alueella oleville sijoituksille aiheutuu menetyksiä sodan, muun aseellisen selkkauksen, kansallisen hätätilan, kansannousun, kapinan tai mellakan vuoksi. Menetykset korvataan joko suosituimman maan tai kansallisen kohtelun periaatteen mukaisesti, riippuen siitä kumpi niistä on sijoittajalle edullisempi.166 Sopimuksessa taataan lisäksi vapaa siirto-oikeus sijoituksen peruspääomalle, tuotolle, sijoituksen myynnistä tai luovuttamisesta saataville tuloille, maksuille, korvauksille sekä työntekijöiden ansiotuloille.167

Suomen investointisuojasopimusten mukaan sijoittajan ja sopimuspuolen väliset riidat tulisi pääsäännön mukaan ratkaista sopien. Jos riitaa ei ole sovittu kolmen kuukauden kuluessa, se voidaan saattaa toimivaltaiseen kansalliseen tuomioistuimeen tai välimiesmenettelyyn.

Suuressa osassa Suomen investointisuojasopimuksia voidaan valita välimiesmenettelyksi joko ICSID-välimiestuomioistuin, UNCITRAL-sääntöjen mukaisesti perustettu välimiestuomioistuin taikka jokin muu aikaisemmin hyväksytty ad hoc-välimiestuomioistuin. Sopimuspuolten, eli valtioiden väliset riidat taas ratkaistaan ensisijaisesti diplomaattiteitse, mutta jos riitaa ei ole kuuden kuukauden sisällä ratkaistu, voidaan sekin viedä välimiesmenettelyyn.168

163 Ks. esim. Suomen ja Turkin välinen investointisuojasopimus (SopS 29/1995).

164 Draft Model Agreement 2001, artikla 5.

165 Ks. esim. Suomen ja Bosnia Hertsegovinan välinen investointisuojasopimus (SopS 77/2001).

166 Draft Model Agreement 2001, artikla 6.

167 Draft Model Agreement 2001, artikla 7.

168 Draft Model Agreement 2001, artiklat 9–10.

Sopimuksesta voidaan myös poiketa tietyin edellytyksin. Sijoitusten kohtelun osalta poikkeuksena säädetään, ettei sopimuspuolen tarvitse ulottaa toisen sopimuspuolen sijoittajiin ja näiden sijoituksiin kohtelua, etua tai erivapautta, joka perustuu olemassa olevaan tai tulevaan vapaakauppa-alueeseen, tulliliittoon, yhteismarkkina-alueeseen, talous- ja rahaliittoon tai muuhun vastaavaan sopimukseen. Myöskään sellaista etua tai erivapautta, joka perustuu kaksinkertaisen verotuksen välttämistä koskevaan sopimukseen tai muuhun verotusta koskevaan kansainväliseen sopimukseen ei tarvitse ulottaa toisen sopimusvaltion sijoittajiin.169 Tämän lisäksi Suomen investointisuojasopimuksissa säädetään vaihtelevasti yleisistä poikkeuksista sopimuksen määräyksiin. Poikkeusten mukaan minkään sopimuksen määräyksen ei katsota estävän sopimuspuolta ryhtymästä sellaisiin toimenpiteisiin, jotka ovat tarpeen sen merkittävien turvallisuusetujen suojelemiseksi sodan tai aseellisen selkkauksen aikana tai muun kansainvälisen hätätilan aikana. Samankaltaisesti sopimuspuolet voivat ryhtyä tarvittaviin, sopimuksesta poikkeaviin, toimenpiteisiin yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi, edellyttäen, että toimenpiteet eivät ole mielivaltaisia, syrji perusteettomasti tai peitellysti rajoita sijoittamista.170 Yleisiä poikkeuksia ei kuitenkaan ole läheskään kaikissa Suomen investointisuojasopimuksissa. Ensimmäisen kerran yleisiä poikkeuksia koskeva artikla lisättiin Suomen ja Bosnia-Hertsegovinan väliseen investointisuojasopimukseen vuonna 2000.171

Kaiken kaikkiaan Suomen investointisuojasopimuksilla pyritään vähentämään sijoituksiin kohdistuvaa mielivaltaista kohtelua sekä lisäämään ennakoitavuutta kohdevaltiossa.

Tarkoituksena on, että ulkomaisiin investointeihin liittyvää poliittista maariskiä saataisiin investointisuojasopimusten avulla pienennettyä ja samalla sijoittajien sijoituskynnystä alennettua.172

3.3 Suomen investointisuojasopimukset ja yritysostolain valmistelu

Ennen kuin ryhdytään tarkastelemaan Suomen investointisuojasopimusten ja yritysostolain yhteensopivuutta, on syytä tarkastella sitä, miten Suomen investointisuojasopimuksiin on yritysostosääntelyn valmisteluvaiheessa viitattu. Hallituksen esityksistä käy ilmi, että yritysostolain valmistelussa on hyvin vähän viitattu kansainvälisiin

169 Draft Model Agreement 2001, artikla 4.

170 Draft Model Agreement 2001, artikla 14.

171 Suomen ja Bosnia Hertsegovinan välinen investointisuojasopimus (SopS 77/2001) artikla 15.

172 Paaermaa 2015, s. 31.

investointisuojasopimuksiin. Vuoden 2011 hallituksen esityksessä on esitetty, että kahdenväliset investointisuojasopimukset on tarkoitettu koskeviksi jo sijoittautuneita yrityksiä.173 Lisäksi edellisen yritysostolain valmisteluvaiheessa ulkomaalaisomistuskomitea on mietinnössään vuonna 1991 esittänyt, että investointisuojasopimusten mukainen kohtelu on sidottu sopimuspuolten lakien ja määräysten sallimiin rajoihin. Näin ollen investointisuojasopimusten ei voida katsoa velvoittavan Suomen viranomaisia sallimaan sopimusvaltioista peräisin olevia sijoituksia. Xxxxxxxxx mukaan investointisuojasopimukset rajoittavat sen sijaan sitä, kuinka olemassa olevia sijoituksia voidaan kohdella.174 Vaikuttaa siten siltä, että yritysostolain valmistelussa on viitattu lähinnä siihen, että investointisuojasopimukset suojaavat jo olemassa olevia sijoituksia ja yritysostolaki sen sijaan rajoittaa maahan tulevia investointeja. Tämä näkemys saattaa kuitenkin osoittautua osin virheelliseksi, jos Suomen investointisuojasopimukset tarjoavat suojaa jo sijoituksen perustamisvaiheessa.

Lisäksi hallituksen esityksessä on mainittu, että yleisiä poikkeuksia koskevan artiklan mukaan investointisuojasopimus ei estä osapuolta ryhtymästä toimiin keskeisten turvallisuusetujensa turvaamiseksi sodan, aseellisen konfliktin tai kansainvälisissä suhteissa ilmenevän hätätilan aikana.175 Nähdäkseni tämä poikkeus ei kuitenkaan turvaa yritysostolain mukaista seurantajärjestelmää, sillä seurantaa toteutetaan muulloin kun sodan, aseellisen konfliktin tai kansainvälisissä suhteissa ilmenevän hätätilan aikana. Sen sijaan investointisuojasopimuksissa usein esiintyvä yleisen järjestyksen ylläpitämiseen viittaava niin kutsuttu public order - poikkeus saattaisi turvata yritysostojen seurantamekanismin. Vaikka edellä mainittu poikkeus mahdollistaisikin ulkomaisten yritysostojen seurannan, on tarkasteltava Suomen kaikkia investointisuojasopimuksia, sillä niistä kaikista ei löydy mainittua poikkeusta.

Seuraavassa luvussa tarkastellaan tarkemmin mahdollisia ristiriitoja investointisuojasopimusten ja ulkomaisten yritysostojen seurannan välillä. Aluksi tarkastelu keskittyy yleisiin näkökohtiin mahdollisista ongelmista. Sen jälkeen analysoidaan Suomen investointisuojasopimuksia ja pohditaan, onko niiden ja yritysostolain välillä mainittuja ongelmia.

173 HE 42/2011 vp, s. 8.

174 Ulkomaalaisomistuskomitean mietintö 1991:23 s. 158. Mietinnössä on selvitetty ulkomaalaisomistusta Suomessa ja esitetty ulkomaalaisten suorittamien yritysostojen seurannasta annetun lain säätämistä.

175 HE 42/2011 vp, s. 8.

4 Ulkomaisten sijoitusten seurannan ja Suomen investointisuojasopimusten välinen suhde

4.1 Mahdolliset ongelmakohdat

4.1.1 Pre-entry-suoja ja taannehtiva seuranta

Oikeuskirjallisuudessa on tunnistettu erilaisia ongelmakohtia kiristyvän kansallisen yritysostosääntelyn ja kansainvälisen investointioikeuden välillä.176 On esitetty, että kiristyvä yritysostosääntely voi joissain tapauksissa lisätä sijoittajan ja sopimusvaltion välisiä investointiriitoja. Jos valtio rajoittaa ulkomaisten sijoitusten tekemistä yritysostojen seurantamekanismin nojalla, on mahdollista, että se rikkoo investointisuojasopimuksen mukaisia velvoitteitaan.177

Ensinnäkin ongelmia saattaa syntyä, jos investointisuojasopimus tarjoaa sijoituksille suojaa ennen sijoituksen tekemistä. Tällaiseen niin kutsuttuun pre-entry-suojaan voi vaikuttaa se, miten ”sijoittaja” ja ”sijoitus” on sopimuksessa määritelty. On mahdollista, että investointisuojasopimuksessa sijoittaja on määritelty niin laajasti, että määritelmä kattaa myös ”mahdollisen sijoittajan”. Sijoittaja voidaan määritellä esimerkiksi siten, että sijoittaja ”pyrkii tekemään, tekee tai on tehnyt sijoituksen sopimusvaltion alueelle”. Jos sijoittajan määritelmä on näin laaja, saattaa ennen sijoituksen tekemistä tapahtuva sijoitusten seuranta olla vastoin investointisuojasopimusta.178 Sijoitus sen sijaan usein määritellään ”kaikenlaiseksi

varallisuudeksi, jonka sopimuspuolen sijoittaja omistaa tai kontrolloi”. Usein investointisuojasopimuksissa määritellään myös, että sijoitus on täytynyt tehdä kohdevaltion kansallisen lainsäädännön mukaisesti. Tämä tarkoittaa käytännössä sitä, että jos kohdevaltiossa on voimassa seurantalaki ja yritysosto kuuluu kyseisen lain soveltamisalaan, tulisi kohdevaltion ensin hyväksyä sijoitus seurantamenettelyssä, jotta kyseessä olisi investointisuojasopimuksen mukainen sijoitus.179 Ennen kun pakollinen seurantaprosessi on tehty, kyseessä ei olisi investointisuojasopimuksen määritelmän mukainen sijoitus. Vaikka vaikuttaa siltä, ettei sijoituksen määritelmä useimmiten kata ”mahdollisia sijoituksia”, jotkut

176 Voon – Merriman 2022a. Pohl 2020.

177 Voon – Merriman 2022a, s. 76. Pohl 2020, s. 732.

178 Voon – Merriman 2022a, s. 89. Tämä riippuu siitä, miten sijoitus on investointisuojasopimuksessa määritelty, sekä siitä, miten olennaiset velvoitteet on sopimuksessa muotoiltu.

179 Voon – Merriman 2022a, s. 91.

investointisuojasopimuksen säännökset voivat silti asettaa kohdevaltiolle velvoitteita, jo ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon.180

Tietyt investointisuojasopimuksen mukaiset velvoitteet voivat olla voimassa jo ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon. Kuten edellä on mainittu, jotkut investointisuojasopimukset noudattavat niin kutsuttua pre-entry -mallia, jossa sijoitus saa tietyiltä osin suojaa jo ennen sijoituksen tekemistä. Kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteet voivat nimittäin ulottua sijoituksen perustamis- ja hankintavaiheisiin. Tällöin sijoitukset saavat syrjimättömyyssäännösten mukaista suojaa jo ennen sijoituksen tekemistä kohdevaltioon.181 Jos investointisuojasopimus tarjoaa sijoituksille pre-entry-suojaa, saattaa vaarana olla, että ennen sijoituksen tekemistä tapahtuva ulkomaisten sijoitusten seuranta rikkoo näitä syrjimättömyyssäännöksiä.182

On myös mahdollista, että valtion sijoitusten seurantamekanismi mahdollistaa sijoitusten taannehtivan seurannan. Taannehtivalla seurannalla tarkoitetaan sellaisten sijoitusten seuraamista ja rajoittamista, jotka on jo tehty kohdevaltion alueelle. Mikäli taannehtiva seuranta on sopimusvaltiossa mahdollista, saattaa syntyä ristiriitoja investointisuojasopimuksen tarjoaman suojan osalta.183 Investointisuojasopimukset nimittäin tarjoavat vankempaa suojaa jo tehtyjä sijoituksia kohtaan.184

Seuraavassa alaluvussa käsitellään tarkemmin sitä, miten pre-entry-suojaa tarjoavat sopimukset voivat olla ongelmallisia yritysostojen seurantamekanismien kannalta. Lisäksi tarkastellaan sitä, mitä investointisuojasopimuksen säännöksiä taannehtiva seuranta saattaa loukata.

4.1.2 Mitä investointisuojasopimuksen artikloita yritysostosääntely saattaa mahdollisesti loukata?

Ensimmäinen ongelma ulkomaisten sijoitusten seurannan ja investointisuojasopimusten välillä liittyy mahdollisiin syrjintäperiaatteiden rikkomuksiin. Ulkomaisten sijoitusten seurantamenettely kohdistuu tyypillisesti vain ulkomaisiin sijoittajiin, ei kotimaisiin.185

180 Voon – Merriman 2022a, s. 90-91.

181 Pre-entry-mallia on käsitelty tarkemmin edellä luvussa 3.1.3. Voon – Merriman 2022a, s. 92.

182 Voon – Merriman, 2022b, s. 24–25. Pohl 2020, s. 732 ja s. 740.

183 Voon – Merriman 2022a, s. 86.

184 Voon – Merriman 2022a, s. 86. Pohl 2020, s. 742.

185 Voon – Merriman 2022a s. 94. ks. myös Pohl 2020, s. 743.

Investointisuojasopimuksissa sopimusvaltiot taas usein myöntävät toisen sopimuspuolen sijoittajille ja näiden sijoituksille vähintään yhtä edullisen kohtelun kuin omille sijoittajilleen.186 Näin ollen voidaan nähdä, että pelkästään ulkomaisiin sijoituksiin kohdistuva seurantamenettely perustuisi kansallisuuteen ja olisi siten kansallisen kohtelun periaatteen vastainen.187 Kotimaisia sijoittajia ei seurata menettelyllä eikä kotimaisia sijoituksia voida kyseisellä menettelyllä rajoittaa.

On kuitenkin mainittava, ettei kotimaisten ja ulkomaisten sijoitusten erilainen kohtelu ole itsessään syrjivää. Erilaiseen kohteluun on kuitenkin oltava olemassa hyväksyttävä syy. On siten mahdollista, että sinänsä syrjivä kohtelu ei loukkaa syrjimättömyysperiaatteita, jos kohtelu voidaan perustella hyväksyttävällä syyllä.188 Kohdevaltio saattaa perustella kotimaisten ja ulkomaisten sijoitusten erilaista kohtelua sillä, että se perustuu esimerkiksi kansalliseen turvallisuuteen.189

Suosituimman maan kohtelun periaatteen loukkaaminen saattaa myös tulla kysymykseen seurantamenettelyjen kohdalla. Kuten mainittua suosituimman maan kohtelun periaatteen mukaan, kohdevaltion täytyy myöntää sopimuspuolen sijoittajille ja sijoituksille vähintään yhtä edullinen kohtelu kuin suosituimmuusasemassa olevan maan sijoittajalle ja sijoituksille.190 Ongelmia saattaa syntyä, jos seurantamekanismi kohtelee eri tavoin eri maiden sijoittajia. Tämä olisi todennäköisesti suosituimman maan kohtelun periaatteen vastaista, ellei kohdevaltio pystyisi perustelemaan, että erilainen kohtelu on oikeutettua, jollain syrjimättömällä syyllä.191

Toinen ongelma liittyy taannehtivaan seurantaa ja pakkolunastukseen. Jos taannehtiva seuranta on kohdevaltiossa mahdollista, saattaa ulkomaiselle sijoittajalle tietyissä tilanteissa syntyä mahdollisuus nostaa kanne pakkolunastuksesta.192 Kuten aiemmin on mainittu, pakkolunastus on pääsääntöisesti kielletty investointisuojasopimuksissa. Ulkomainen sijoittaja voi väittää, että hänen sijoituksensa on pakkolunastettu, kun kohdevaltio on

186 ks. esim. Suomen ja Panaman välinen investointisuojasopimus (Sops 102/2010), artikla 3(1).

187 Voon – Merriman 2022b, s. 85–86. Vaara syntyy erityisesti silloin, jos kansallisen kohtelun periaate kattaa sopimuksen mukaan myös sijoituksen perustamisvaiheen (pre-entry-vaiheen) taikka jos seurantamenettely koskee jo tehtyä investointia (taannehtiva menettely). Voon – Merriman 2022a, s. 94.

188 Pohl 2020, s. 744.

189 Voon – Merriman 2022a, s. 94.

190 Newcombe – Paradell 2009, s. 195.

191 Voon – Merriman 2022a, s. 95.

192 Voon – Merriman 2022a, s. 98.

sijoituksen tekemisen jälkeen vaatinut olemassa olevan sijoituksen myyntiä, asettanut sille ehtoja tai kieltäytynyt hyväksymästä transaktiota seurantaprosessin jälkeen.193

Kolmas ongelma liittyy siihen, voiko ulkomaisten sijoitusten seurantamenettely jossain tapauksessa rikkoa investointisuojasopimusten mukaista oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatetta. Oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatteeseen katsotaan usein kuuluvan muun muassa sijoittajien oikeutettujen odotusten huomioonottaminen, vaikka sitä ei olisikaan sopimuksessa erikseen mainittu.194 Seurantamenettelyissä on tärkeää huomioida avoimuus ja asianmukainen prosessi, jotta voidaan varmistaa, että oikeudenmukaisen kohtelun periaatetta noudatetaan.195 Oikeudenmukaisen kohtelun periaate saattaa vaatia, että paitsi lait ja säännökset ovat läpinäkyviä, myös päätöksentekoprosessi on läpinäkyvä. Ulkomaisten yritysostojen seurantamenettelyistä saattaakin puuttua avoimuus.196 Menettelyissä päätöksentekijä ei nimittäin välttämättä halua tuoda ilmi kansallisen turvallisuuden huolenaiheiden luonnetta tai yksityiskohtia siksi, että ne ovat luottamuksellisia. Ehdotonta avoimuuden vaatimusta on kuitenkin kritisoitu.197 Voidaan siten nähdä, että jos ulkomaisten yritysostojen seurantamenettely ei ole tarpeeksi avointa, saattaisi kyseeseen tulla oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun tai avoimuusperiaatteen loukkaaminen. On kuitenkin epäselvää, missä määrin avoimuuden puute voi olla vastoin kansainvälistä investointioikeutta, sillä ehdotonta avoimuutta ei voida edellyttää ainakaan seurantamenettelyprosessin osalta.

Monissa seurantamenettelyissä voidaan asettaa yritysostolle välttämättömiä ehtoja erittäin tärkeän kansallisen edun turvaamiseksi.198 Jos seurantamenettelyssä asetetaan ehtoja liittyen

193 Voon – Merriman 2022a, s. 99.

194 Newcombe – Paradell 2009, s. 255. Voon – Merriman 2022a, s. 100.

195 Investointisuojasopimuksessa saattaa myös olla erikseen säännös avoimuusperiaatteesta. Siihen kuuluu vaatimus, että kumpikin sopimuspuoli julkaisee viipymättä tai pitää muuten julkisesti saatavilla yleisesti sovellettavat lakinsa, määräyksensä, menettelytapansa ja hallinnolliset päätöksensä ja tuomioistuintensa päätökset sekä kansainväliset sopimukset, jotka voivat vaikuttaa toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoituksiin. Ks. esim. Suomen ja Panaman välinen investointisuojasopimus (SopS 102/2010), artikla 15.

196 Muun muassa Yhdysvaltojen seurantaviranomaisen CFIUS:en (Committee on Foreign Investment in the United States) seurantaprosessien läpinäkyvyyttä on arvioitu Yhdysvalloissa. Tapauksessa Ralls v. CFIUS Yhdysvaltojen muutoksenhakutuomioistuin katsoi, että CFIUS rikkoi sijoittajan perustuslaillista oikeutta oikeudenmukaiseen menettelyyn, koska sijoittajalle ei ollut seurantaprosessissa kerrottu, mihin kansallisen turvallisuuden vaarantuminen perustui, eikä sille annettu mahdollisuutta vastata väitteisiin kansallisen turvallisuuden vaarantumisesta. Tuomioistuin päätti, että sijoittajalle täytyi antaa mahdollisuus tutustua kieltopäätöksen perustana olevaan salaiseen näyttöön sekä oikeus vastata siihen. Tutkimuksen mukaan kiinalaiset sijoittajat ovat nähneet ulkomaisten yritysostojen seurantaa Yhdysvalloissa toteuttavan CFIUS:en seurantaprosessit politisoituneina ja läpinäkymättöminä. Li 2017.

197 Voon – Merriman 2022a, s. 100-102.

198 OECD Secretariat 2020, s. 22.

yhtiön hallintorakenteeseen, työntekijöihin tai hankintoihin, saattavat nämä ehdot rikkoa investointisopimusten suoritusvaatimusten kieltoa.199 Muun muassa Australiassa seurantamenettelyssä on asetettu ehtoja, joiden mukaan yhtiön pääkonttorin on yritysoston jälkeen sijaittava Australiassa ainakin 10 vuotta, enemmistön yhtiön hallituksen jäsenistä on oltava australialaisia ja, että yhtiön on tehtävä ainakin 12 miljoonan Australian dollarin investointi australialaiseen Victorian osavaltioon.200 Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että edellä mainitun kaltaiset ehdot saattavat olla vastoin suoritusvaatimukset kieltävää investointisuojasopimusta.201 On kuitenkin huomattava, että investointisuojasopimuksissa on myös poikkeuksia, jotka voivat oikeuttaa kohdevaltion suoritusvaatimukset.202

Seuraavaksi siirrytään tarkastelemaan Suomen investointisuojasopimusten ja yritysostolain välistä suhdetta. Sopimuksia sekä yritysostolakia analysoidaan edellä mainittujen ongelmakohtien valossa ja samalla pyritään vastaamaan siihen, onko Suomen investointisuojasopimusten ja yritysostolainsäädännön välillä ristiriitoja.

4.2 Tarjoavatko Suomen investointisuojasopimukset suojaa jo sijoituksen perustamisvaiheessa?

4.2.1 Sijoittajan ja sijoituksen määritelmä

Ensimmäiseksi tarkastellaan sitä, onko Suomen investointisuojasopimuksissa säännöksiä, jotka tarjoavat ulkomaisille sijoituksille suojaa jo sijoituksen perustamisvaiheessa (pre-entry- vaiheessa). Ennen kun tarkastellaan sijoitusten kohtelua koskevia säännöksiä, on tarkasteltava sijoituksen ja sijoittajan määritelmää Suomen investointisuojasopimuksissa.

Sijoittaja määritellään Suomen sopimuksissa luonnolliseksi henkilöksi tai oikeushenkilöksi, joka sijoittaa toisen sopimuspuolen lakien ja määräysten ja kyseisen investointisuojasopimuksen mukaisesti toisen sopimuspuolen alueella.203 Joissakin sopimuksissa sijoittaja on kuitenkin määritelty yksinkertaisemmin vain luonnolliseksi

199 Voon – Merriman 2022a, s. 96.

200 Kyse oli australialaisen äidinmaidon korviketta tuottavan yhtiön Bellamy’s Australia Ltd:n myymisestä kiinalaiselle China Mengniu Dairy Company Limitedille. Australian Treasurer Press Release, Conditional approval - acquisition of Bellamy's Australia, 15.11.2019.

201 Voon – Merriman 2022a, s. 97.

202 Voon – Merriman 2022a, s. 97.

203 Ks. esim. Draft Model Agreement Finland 2001, artikla 1(3).

henkilöksi tai oikeushenkilöksi. Näin on tehty esimerkiksi Suomen ja Azerbaidzhanin välisessä investointisuojasopimuksessa, jonka artiklan 1(3) mukaan:

"Sijoittaja" tarkoittaa:

a) luonnollista henkilöä, joka on jommankumman sopimuspuolen kansalainen sen lainsäädännön mukaisesti; tai

b) oikeushenkilöä, esimerkiksi yhtiötä, yhtymää, toiminimeä, taloudellista yhdistystä, yleishyödyllistä laitosta tai muuta kokonaisuutta, joka on perustettu sopimuspuolen lainsäädännön ja määräysten mukaisesti ja jonka toimipaikka on kyseisen sopimuspuolen alueella.204

Sijoitus on määritelty Suomen investointisuojasopimuksissa yleisesti ottaen melko laajasti. Suurimmassa osassa Suomen investointisuojasopimuksia sijoituksen määritelmä kattaa kaikenlaisen varallisuuden, jonka sopimuspuolen sijoittaja on perustanut tai hankkinut toisen sopimuspuolen alueella.205 Lisäksi määritelmän mukaan sijoituksen täytyy olla perustettu tai hankittu kohdevaltion lakien ja määräysten mukaisesti.206 Tämän perusteella vaikuttaa siltä, että sijoituksen määritelmä Suomen investointisuojasopimuksissa kattaa vain olemassa olevat sijoitukset. Sijoituksen pitää määritelmän mukaan olla perustettu tai hankittu kohdevaltion lainsäädännön mukaisesti. Jos ulkomaisen sijoitus kuuluu yritysostolain soveltamisalaan, sen tulisi siten käydä läpi yritysostolain mukainen seurantamenettely, jotta se täyttäisi investointisuojasopimuksen sijoituksen määritelmän.207

On olennaista kuitenkin myös huomata, että kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteen mukainen suoja kohdistuu Suomen sopimuksissa aina toisen sopimuspuolen sijoittajiin sekä näiden sijoituksiin. Tämä tarkoittaa sitä, että kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteen mukainen suoja ulottuu sekä sijoittajaan, että sijoitukseen. Näin ollen ulkomainen sijoitus saa vahvempaa syrjimättömyyssäännösten mukaista suojaa verrattuna tilanteeseen, jossa suojattaisiin pelkästään ulkomaista sijoitusta.

204 Suomen ja Azerbaidzhanin välinen investointisuojasopimus (Sops 2/2005), artikla 1(3).

205 Muutamassa sopimuksessa on käytetty hieman poikkeavia termejä, jotka eivät kuitenkaan muuta määritelmän merkitystä. Yksi erityisen poikkeuksellinen sopimus on Suomen ja Thaimaan välinen investointisuojasopimus. Sen artiklassa 2(1) määritellään, että kyseistä sopimusta sovelletaan ainoastaan sopimuspuolen kansalaisten ja yhtiöiden toisen sopimuspuolen alueelle tekemiin sellaisiin sijoituksiin, jotka tämän toisen sopimuspuolen asianomainen viranomainen on kirjallisesti nimenomaisesti hyväksynyt.

206 Ks. esim. Draft Model Agreement Finland 2001, artikla 1(1).

207 Voon ja Merriman 2022a, s. 17.

Vaikuttaa siltä, että Suomen investointisuojasopimukset eivät suojaisi sijoitusta, jota ei vielä ole kohdevaltion lain mukaisesti hankittu tai perustettu kohdevaltion alueelle. Tästä huolimatta investointisuojasopimuksissa voi olla säännöksiä, jotka tarjoavat suojaa ennen sijoituksen perustamista.208 Seuraavaksi käsitellään tarkemmin sijoitusten kohtelua koskevia investointisuojasopimusten säännöksiä ja sitä, ulottuuko suoja sijoituksen perustamis- ja hankintavaiheisiin.

4.2.2 Suojan ulottuvuus sijoituksen perustamis- ja hankintavaiheisiin

Kun tarkastellaan investointisuojasopimusten tarjoaman suojan ulottuvuutta pre-entry- vaiheeseen, on käytävä läpi sijoitusten hyväksymistä sekä kansallista kohtelua ja suosituimman maan periaatetta koskevat artiklat. Suomen sopimuksista lähes kaikissa on sijoitusten hyväksymistä koskeva artikla, joka on usein muotoiltu näin:

Kumpikin sopimuspuoli edistää alueellaan toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoituksia ja hyväksyy tällaiset sijoitukset lakiensa ja määräystensä mukaisesti.209

Vain osassa vanhimmista sopimuksista ei ole mainittua artiklaa.210 Kyseisen artiklan perusteella vaikuttaa siltä, että sijoitusten hyväksyminen kohdevaltioon on riippuvainen sopimuspuolen laeista ja määräyksistä. Näin on post-entry-mallin sopimuksissa, joissa oikeus perustaa sijoitus riippuu siitä, onko se kohdevaltion kansallisen lainsäädännön mukaista.211 Näin ollen vaikuttaisi siltä, että myös Suomen sopimukset olisivat post-entry-mallin sopimuksia, eli ne tarjoaisivat suojaa vasta sijoituksen perustamisen jälkeen. Mikäli näin on, ulkomainen sijoitus täytyisi ensin hyväksyä Suomen lakien ja määräysten mukaisesti ennen kuin se tulisi investointisuojasopimuksen piiriin. Jos sijoitus kuuluu yritysostolain soveltamisalaan, se tarkoittaisi sitä, että ulkomainen sijoitus pitäisi hyväksyä yritysostolain mukaisessa seurantamenettelyssä, jotta se voisi saada investointisuojasopimuksen mukaista suojaa.

208 Voon – Merriman 2022a, s. 91.

209 Ks. esim. Suomen ja Panaman välinen investointisuojasopimus (SopS 102/2010), artikla 2.

210 Nämä ovat Suomen ja Etelä-Afrikan välinen investointisuojasopimus (SopS 8/2001), Suomen ja Moldovan välinen investointisuojasopimus (SopS 42/1997), Suomen ja Thaimaan välinen investointisuojasopimus (Sops 35/1996), Suomen ja Uzbekistanin välinen investointisuojasopimus (SopS 74/1993), Suomen ja Venäjän välinen investointisuojasopimus (SopS 58/1991, muutospöytäkirja SopS 57/1999), Suomen ja Sri Lankan välinen investointisuojasopimus (SopS 54/1987) sekä Suomen ja Malesian välinen investointisuojasopimus (SopS 79/1987).

211 Newcombe – Paradell 2009, s. 134–135. Post-entry-mallia on käsitelty tarkemmin luvussa 3.1.3.

Suomen investointisuojasopimuksissa on kuitenkin myös pre-entry-suojaan viittaavia säännöksiä. Vuonna 2001 solmitussa Suomen ja Tansanian välisessä investointisuojasopimuksessa säädetään seuraavasti:

1. Kumpikin sopimuspuoli myöntää toisen sopimuspuolen sijoittajille ja näiden sijoituksille vähintään yhtä edullisen kohtelun kuin se myöntää omille sijoittajilleen ja näiden sijoituksille sijoitusten hankinnan, laajentamisen, toiminnan, hoidon, ylläpidon, käytön, hyödyntämisen ja myynnin tai muun luovuttamisen osalta.

2. Kumpikin sopimuspuoli myöntää toisen sopimuspuolen sijoittajille ja näiden sijoituksille vähintään yhtä edullisen kohtelun kuin se myöntää suosituimmuusasemassa olevan maan sijoittajille ja näiden sijoituksille sijoitusten perustamisen, hankinnan, laajentamisen, toiminnan, hoidon, ylläpidon, käytön, hyödyntämisen ja myynnin tai muun luovuttamisen osalta.212

Saman sisältöinen säännös löytyy myös Suomen sopimuksista, jotka on solmittu Nepalin (SopS 5/2011), Montenegron (SopS 53/2010), Vietnamin (SopS 29/2009), Mauritiuksen (SopS 90/2008), Mongolian (SopS 87/2008), Kazakstanin (SopS 63/2008), Georgian (SopS 5/2008), Jordanian (SopS 7/2008), Indonesian (SopS 82/2008), Valko-Venäjän (SopS 58/2008), Sambian (SopS 21/2014), Nigerian (SopS 34/2007), Guatemalan (SopS 108/2006), Algerian (SopS 9/2007), Ukrainan (SopS 102/2005), Armenian (SopS 32/2007), Mosambikin (SopS 93/2005), Egyptin (SopS 11/2005), Kirgisian (SopS 163/2004), Namibian (SopS 42/2005), El Salvadorin (SopS 11/2003) sekä Dominikaanisen tasavallan (SopS 36/2007).

Mainittu säännös sisältyy siten yhteensä 23:een Suomen investointisuojasopimukseen.

Olennaista on kiinnittää huomiota siihen, että syrjimättömyysperiaatteet ulottuvat sijoitusten hankintaan sekä perustamiseen. Toisen sopimuspuolen sijoittajille on myönnettävä yhtä edullinen kohtelu kuin sopimusvaltion omille sijoittajille myös sijoitusten hankinnan osalta. Lisäksi toisen sopimuspuolen sijoittajille on myönnettävä yhtä edullinen kohtelu kuin suosituimmuusasemassa olevan maan sijoittajille sijoituksen perustamisen ja hankinnan osalta. Tämä vaikuttaisi viittaavan pre-entry-mallin mukaiseen suojaan, jossa myös sijoituksen perustamisvaihe on syrjimättömyyssäännösten piirissä. Myös oikeuskirjallisuudessa on tunnistettu, että Suomen investointisuojasopimuksiin sisällytettiin 1990-luvun loppupuolelta alkaen pre-entry-ulottuvuus.213 Suomen uusissa

212 Suomen ja Tansanian välinen investointisuojasopimus (SopS 94/2002) artikla 3(1) ja artikla 3(2).

213 Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxxxxx 2016, s. 580. ks. myös Pohl 2020, s. 736–737. Xxxxxx mukaan erityisesti Suomen ja Italian tekemät sopimukset ovat sen tyyppisiä, että ne ulottavat kansallisen kohtelun ja suosituimman maan periaatteen myös investointia edeltävään vaiheeseen (pre-investment phase).

investointisuojasopimuksissa laajennettiin kansallisen kohtelun ja suosituimman maan kohtelun periaatteet kattamaan sijoituksen perustamis- sekä hankintavaiheen. Näin ollen Suomen investointisopimukset lähenivät siltä osin Yhdysvaltojen ja Kanadan investointisuojasopimuksia.214

4.2.3 Kansallisen kohtelun periaatteen suhde yritysostosääntelyyn

Sijoittautumisoikeus, eli oikeus sijoituksen perustamiseen (right to establishment) mahdollistaa sen, että ulkomaisella sijoittajalla, on oikeus saapua kohdevaltioon ja perustaa toimisto, edustus, sivukonttori tai tytäryhtiö. Sijoittautumisoikeus ei siten sisällä ainoastaan oikeutta tehdä liiketoimia kohdevaltiossa, vaan myös oikeuden perustaa pysyvä liiketoiminta siellä.215 Tällä perusteella sijoittautumisoikeudella tarkoitetaan nähdäkseni sitä, että ulkomainen yritys voi tehdä kohdevaltioon ns. greenfield-investoinnin, jossa yhtiön toiminta rakennetaan alusta alkaen.216 Tällöin ulkomainen sijoittaja nimenomaisesti perustaa investoinnin kohdevaltioon. Suomen sopimuksissa kansallista kohtelua ei uloteta sijoituksen perustamiseen, joten ulkomaisille sijoittajille ei tarvitse suoraan myöntää suomalaisten sijoittajien kanssa samanlaisia oikeuksia perustaa pysyvä liiketoiminta Suomessa.

Suomen sopimuksissa sen sijaan ulotetaan kansallinen kohtelu sijoitusten hankintaan. On kuitenkin nähdäkseni epäselvää, mitä tarkalleen ottaen tarkoittaa oikeus sijoituksen hankintaan. Jos investointisuojasopimuksessa myönnetään kansallinen kohtelu sopimusvaltion sijoittajalle sijoituksen hankinnan osalta, onko ulkomaisella sijoittajalla oikeus hankkia kohdeyhtiöstä esimerkiksi osuus tai liiketoiminto? Sisältyykö oikeus sijoituksen hankintaan pre-entry-suojaan ja toisaalta, miten sijoitusten hyväksyntää koskeva säännös suhtautuu siihen? Oikeuskirjallisuudessa käsitellään oikeutta sijoituksen perustamiseen, mutta oikeutta sijoituksen hankintaan on käsitelty vain vähän.217

Nähdäkseni ei myöskään ole täysin selvää, miten sijoitusten hyväksyntää koskeva säännös suhtautuu edellä mainittuihin hankintavaiheeseen ulottuviin syrjimättömyyssäännöksiin.

Vaikuttaa siltä, että sijoitusten hyväksyntä kohdevaltioon edellyttää sitä, että sijoitus on

214 Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxxxxx 2016, s. 580.

215 UNCTAD 1999, s. 12.

216 Ks. Pohl 2020, s. 734.

217 UNCTAD 1999. Xxxxx-Xxxxxxx – Muchlinski 2012. Ks. myös Pohl 2020, s. 734. Xxxxxx mukaan perustamisen ja hankinnan välisenä erona on se, että perustaminen viittaa sijoittamiseen yrityksen perustamisen muodossa ja hankinta taas viittaa sijoitukseen jo perustettuun yhtiöön. Tämä vaikuttaisi tukevan myös omaa tulkintaani.

kohdevaltion lakien ja määräysten mukainen. Toisaalta jo sijoituksen hankintavaiheessa sijoittajia ja niiden sijoituksia olisi kohdeltava yhtä edullisesti kuin sopimusvaltion omia sijoittajia.

Voidaan myös nostaa esille muutamat sopimukset, joissa kansallisen kohtelun artiklan on tarkennettu kohdistuvan nimenomaisesti post-entry-suojaan. Suomen ja Panaman välisessä investointisuojasopimuksessa säädetään esimerkiksi, että kansallinen kohtelu myönnetään ”sijoituksen perustamisen jälkeisen sijoitusten hankinnan, laajentamisen, toiminnan, hoidon, ylläpidon, käytön, hyödyntämisen, myynnin tai muun luovuttamisen osalta.”218. Tämän lisäksi Suomen vuoden 2014 mallisopimusluonnoksessa kansallinen kohtelu myönnetään sopimusvaltion sijoittajille ja näiden sijoituksille sitten kun ne on perustettu (once established).219 Sopimuksissa kansallisen kohtelun periaate on siten rajattu selkeästi sijoituksen perustamisen jälkeiseen aikaan, joten sopimus ei tarjoa pre-entry-suojaa kansallisen kohtelun osalta. Jos tällaista kieltä olisi käytetty kaikissa Suomen investointisuojasopimuksissa, ei nähdäkseni olisi epäselvää tarjoaako kansallisen kohtelun artikla suojaa pre-entry-vaiheessa.

Tietyissä Suomen sopimuksissa oleva pre-entry-suojaan viittaava kansallisen kohtelun artikla saattaa aiheuttaa sen, että Suomen yritysostosääntelyn ja pre-entry säännöksiä sisältävien sopimusten välillä on ristiriitaa. Tämä ristiriita voi toteutua silloin, jos kyseisiin sopimuksiin ei sisälly ulkomaisten yritysostojen seurantaa mahdollistavia poikkeuksia. Xxxxxxx nähdä, että pelkästään ulkomaisiin sijoituksiin kohdistuva seurantamenettely perustuisi kansallisuuteen ja olisi siten kansallisen kohtelun periaatteen vastainen.220 Yritysostolain mukaan seurannan kohteena ovat nimittäin vain ulkomaalaisten sijoittajien tekemät sijoitukset. Näin ollen yritysostolain mukaisen menettelyn voitaisiin mahdollisesti katsoa loukkaavan Suomen investointisuojasopimuksissa esiintyvää kansallisen kohtelun velvoitetta. Sijoitusten hyväksyntää koskevan artiklan vaikutus saattaa kuitenkin kumota tämän ristiriidan.

218 Suomen ja Panaman välinen investointisuojasopimus (SopS 102/2010), artikla 3(1).

219 Draft Model Agreement Finland 2014, artikla 3(1).

220 Voon – Merriman 2022b, s. 85–86. Vaara syntyy erityisesti silloin, jos kansallisen kohtelun periaate kattaa sopimuksen mukaan myös sijoituksen perustamisvaiheen (pre-entry-vaiheen) taikka jos seurantamenettely koskee jo tehtyä investointia (taannehtiva menettely). Voon – Merriman 2022a, s. 94.

4.2.4 Suosituimman maan periaatteen suhde yritysostosääntelyyn

Suosituimman maan periaate ulotetaan edellä mainituissa Suomen investointisuojasopimuksissa myös sijoituksen perustamisvaiheeseen. Näin ollen ulkomaisia sijoittajia on kohdeltava yhtä edullisesti kuin suosituimmuusasemassa olevan maan sijoittajia jo sijoituksen perustamisvaiheessa. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että seurantalaki saattaa olla suosituimman maan periaatteen vastainen, jos laki kohtelee eri tavoin eri maiden sijoittajia. Tämä voi tapahtua esimerkiksi siten, että kohdevaltio soveltaa seurantaprosessissa jostakin valtiosta peräisin olevan sijoittajan tapauksessa korkeampaa tai matalampaa taloudellista kynnysarvoa kuin toisesta valtiosta peräisin olevan sijoittajan tapauksessa.221 Toisin sanoen, jos jostakin valtiosta tulevia sijoituksia seurattaisiin helpommin kuin toisesta valtiosta tulevia sijoituksia, saattaisi tämä olla vastoin suosituimman maan periaatetta.

Suomessa seurantaprosessissa sovelletaan samoja taloudellisia kynnysarvoja eri valtioista peräisin oleville sijoittajille. Minkään valtion sijoittajat eivät siten ole tiukemmassa seurannassa suoraan yritysostolain nojalla.222 Näin ollen yritysostolain ei voida nähdäkseni katsoa rikkovan suosituimman maan periaatetta.

Voidaan kuitenkin myös pohtia, voivatko jotkut valtiot hyötyä joistakin investointisuojasopimuksista suosituimman maan kohtelun periaatteen avulla.223 Muun muassa Kiinan ja Suomen välisessä investointisuojasopimuksessa suosituimman maan periaate ulottuu sijoituksen perustamiseen ja hankintaan, mutta kansallisen kohtelun periaate ei ulotu niihin. Kansallisen kohtelun artikla ei siten tarjoa pre-entry-suojaa Suomen ja Kiinan välillä.224 Tässä yhteydessä voidaan nähdäkseni perustellusti kysyä, voisiko kiinalainen sijoittaja vedota esimerkiksi Suomen ja Valko-Venäjän väliseen investointisuojasopimukseen saadakseen myös hankintoihin ulottuvaa yhtä edullista kohtelua kuin suomalaiset sijoittajat saavat. Suomen ja Valko-Venäjän väliseen investointisuojasopimukseen nimittäin sisältyy kansallisen kohtelun artikla, joka ulottuu myös sijoitusten hankintaan.

221 Voon – Merriman 2022a, s. 95.

222 Tämän osalta kiinnostava kysymys on kuitenkin se, että voisiko seurannan keskittyminen esimerkiksi valtio- omisteisiin yhtiöihin ja sitä kautta kiinalaisiin sijoittajiin, olla vastoin suosituimman maan periaatetta.

Ulkomaisten sijoitusten seuranta nimittäin keskittyy monissa maissa todellisuudessa kiinalaisiin sijoittajiin ja myös pohjoismaissa uudet ulkomaisten suorien sijoitusten rajoitukset kohdistuvat ei-länsimaalaisiin, erityisesti kiinalaisiin, yhtiöihin. Mattlin – Rajavuori 2023.

223 Voon – Merriman 2022a, s. 95.

224 Suomen ja Kiinan välinen investointisuojasopimus (SopS 87/2006), artikla 3(2) ja artikla 3(3).

Toiseksi herää kysymys, voisiko kiinalainen sijoittaja sijoittaa jonkin kolmannen valtion kautta Suomeen hyödyntämällä Suomen ja kolmannen valtion välistä investointisuojasopimusta, joka tarjoaa ulkomaiselle sijoittajalle parempia oikeuksia.

Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että mainittu sopimuskeinottelu (treaty shopping) on käytännössä mahdollista. Sijoittajat voivat suosituimman maan kohtelun periaatetta hyödyntäen sijoittaa kolmannessa valtiossa sijaitsevan tytäryhtiön kautta kohdevaltioon. Näin ulkomainen sijoittaja pystyy hyödyntämään kolmannen valtion ja kohdevaltion välistä sijoittajalle suotuisampaa investointisuojasopimusta. Tällainen sopimuskeinottelu on mahdollista, sillä investointisuojasopimukset yleensä suojaavat sijoittajayhtiötä itsenäisesti, riippumatta siitä minkä valtion kansalaisia sijoittajayhtiön osakkeenomistajat ovat.225

Myös välimiesoikeudessa käsitellyistä tapauksista käy ilmi, että ulkomainen sijoittaja voi hyötyä kolmannen valtion ja kohdevaltion välisestä investointisuojasopimuksesta perustamalla tytäryhtiön kolmanteen valtioon. Tapauksessa ADC v. Hungary kantajina olivat kaksi Kyprokselle perustettua yhtiötä, jotka molemmat olivat Kanadan kansalaisten määräysvallan alaisia. Yhtiöt nostivat kanteen Kyproksen ja Unkarin välisen investointisuojasopimuksen nojalla.226 Tapauksessa kantajayhtiöt olivat rakentaneet, peruskorjanneet sekä operoineet kahta kansainvälisen Budapest–Ferihegy lentoaseman terminaalia Unkarissa. Vuonna 2001 Unkarin liikenneministeri oli antanut asetuksen, joka oli johtanut siihen, että kaikki lentoaseman toimintaan liittyvät toiminnot siirtyivät kantajilta Unkarin valtiolle. Yhtiöt vetosivat Kyproksen ja Unkarin väliseen investointisuojasopimukseen ja väittivät, että niiden investoinnit oli laittomasti pakkolunastettu. Unkarin valtio taas vetosi tapauksessa siihen, että kantajayhtiöt olivat niin sanottuja postilaatikkoyhtiöitä, joiden tarkoituksena oli tarjota pääsy ICSID-yleissopimuksen mukaiseen välimiesmenettelyyn sellaisen valtion (Kanadan) kansalaiselle, joka ei ollut mukana ICSID-yleissopimuksessa. Näin ollen kanadalaiset sijoittajat olivat hyötyneet perusteettomasti Kyproksen ja Unkarin välisestä investointisuojasopimuksesta.

Välimiestuomioistuin kuitenkin hylkäsi Unkarin väitteen ja totesi, ettei sillä ollut merkitystä, että minkä maan kansalaisten määräysvallassa kantajayhtiöt olivat. Yhtiöt oli perustettu Kyprokselle Kyproksen lain mukaisesti, ja ne olivat Kyproksen ja Unkarin välisen

225 Schill 2010b, s. 32. Ks. Baumgartner 2016. Xxxxxxxxxxx tarkastelee muun muassa sitä, onko sopimuskeinottelussa pikemminkin kyse sopimuksen hyväksi käyttämisestä.

226 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 109. ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/03/16).

investointisuojasopimuksen määritelmän mukaisia oikeushenkilöitä. Välimiesoikeus päätyi siihen, että tapauksessa oli kyse laittomasta pakkolunastuksesta.227

Toinen, hieman erilainen esimerkki sopimuskeinottelun mahdollisuudesta, on tapaus Xxxxxx Xxxxxx v. Australia. Tapauksessa Xxxxxx Xxxxxx Asia nosti kanteen Australiaa vastaan ja vetosi Australian ja Hong Kongin väliseen investointisuojasopimukseen. Ennen asian viemistä välimiesoikeuteen Xxxxxx Xxxxxx oli perustanut tytäryhtiön Hong Kongiin nimenomaisesti tarkoituksenaan hyödyntää Hong Kongin ja Australian välistä investointisuojasopimusta.228 Syynä kanteelle oli Australian uudistettu tupakkalainsäädäntö, jonka mukaan Australiassa myytävien tupakka-askien pakkauksista oli poistettava kaikki tuotemerkit. Xxxxxx Xxxxxx väitti, että tämä merkitsi sen immateriaalioikeuksien pakkolunastamista ja oli siten vastoin Australian ja Hong Kongin välistä investointisuojasopimusta. Tapauksessa välimiestuomioistuin muistutti, että yhtiörakenteen muuttaminen tietyn investointisuojasopimuksen tarjoaman suojan hyödyntämiseksi ei itsessään ole laitonta.229 Välimiestuomioistuin kuitenkin päätyi siihen, että Xxxxxx Xxxxxx syyllistyi tapauksessa oikeuksien väärinkäyttöön, sillä se oli muuttanut yhtiörakennettaan saadakseen investointisuojasopimuksen tarjoaman suojan siinä vaiheessa, kun riita Australiaa vastaan oli jo kohtuudella ennakoitavissa.230 Tapauksessa välimiestuomioistuin siten totesi, että sopimuskeinottelu on sinänsä mahdollista, mutta se muuttuu laittomaksi, jos tiedossa on kiista, jonka vuoksi yhtiörakenteen muutos tehdään.

Kun sopimuskeinottelu on oikeuskirjallisuudessa ja välimiestuomioistuinten oikeuskäytännössä todettu mahdolliseksi, voidaan todella pohtia, voisiko jokin valtio pyrkiä hyödyntämään Suomen investointisuojasopimusta suotuisamman kohtelun toivossa.

Perustamalla tytäryhtiön kolmanteen valtioon, ulkomainen sijoittaja saattaa tosiasiassa pystyä vetoamaan esimerkiksi kolmannen valtion ja kohdevaltion välisessä investointisuojasopimuksessa säädettyyn kansallisen kohtelun periaatteeseen. Näin ollen on perusteltua pohtia kyseistä mahdollisuutta myös Suomen investointisuojasopimusten osalta. Jos jokin Suomen investointisuojasopimuksista tarjoaa mahdollisuuden nostaa kanteen

227 Xxxxxxxxxxx 2016, s. 109. ADC Affiliate Limited and ADC & ADMC Management Limited v. The Republic of Hungary (ICSID Case No. ARB/03/16).

228 Xxxxxx Xxxxxx Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL (PCA Case No. 2012-12).

229 Xxxxxx Xxxxxx Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL (PCA Case No. 2012-12), kohta 540.

230 Xxxxxx Xxxxxx Asia Limited v. The Commonwealth of Australia, UNCITRAL (PCA Case No. 2012-12), kohta 554.

yritysostolain mukaisesta seurantamenettelystä, on olemassa riski, että jokin valtio voi hyödyntää kyseistä sopimusta.

4.3 Onko taannehtiva yritysostojen seuranta Suomessa mahdollista?

4.3.1 Taannehtiva yritysostojen seuranta ja sen suhde pakkolunastukseen

Taannehtiva seuranta tarkoittaa jo perustettujen sijoitusten seuraamista ja rajoittamista. Yksi esimerkki taannehtivan seurannan mahdollistavasta seurantalaista on Australian ulkomaisten sijoitusten seurantamekanismi Foreign Acquisitions and Takeovers Act 1975. Kyseisen lain mukaan tietyt ulkomaiset investoinnit voidaan turvallisuussyistä palauttaa kansalliseen tarkasteluun jopa 10 vuotta investoinnin tekemisen jälkeen. Toimivaltainen viranomainen voi palauttaa investoinnin kansalliseen tarkasteluun, jos ulkomaista investointia ei ole muutoin ilmoitettu ja se voi aiheuttaa huolta kansallisen turvallisuuden osalta. Kansallisen tarkastelun tuloksena viranomainen voi tarvittaessa kieltää investoinnin tai vaatia sen myyntiä. Tätä valtaa viranomainen voi kuitenkin käyttää vain sellaisiin transaktioihin, joita ei ole seurantamenettelyssä aikaisemmin tarkasteltu. Ulkomainen sijoittaja voikin estää tämän, jos se vapaaehtoisesti ilmoittaa investoinnin kansalliseen tarkasteluun.231 Tästä huolimatta viranomainen voi tietyin edellytyksin puuttua myös seurantamenettelyn läpi käyneeseen ulkomaiseen investointiin. Näin voidaan tehdä, jos sijoittajan organisaatiorakenne tai toiminnot ovat olennaisesti muuttuneet tai ulkomainen sijoittaja on antanut väärää tai harhaanjohtavaa tietoa aiemman seurantamenettelyn yhteydessä. Viranomainen voi tällöin asettaa ulkomaiselle sijoitukselle ehtoja, muuttaa olemassa olevia ehtoja tai viimeisenä keinona vaatia, että sijoitus luovutetaan, jos siinä ilmenee riskejä kansalliselle turvallisuudelle.232

Oikeuskirjallisuudessa on todettu, että sijoittaja voi väittää, että hänen sijoituksensa on pakkolunastettu, kun kohdevaltio on sijoituksen tekemisen jälkeen vaatinut olemassa olevan sijoituksen myyntiä, asettanut sille ehtoja tai kieltäytynyt hyväksymästä transaktiota seurantaprosessin jälkeen.233 Jos yritysosto palautetaan kansalliseen tarkasteluun ja omistusosuus velvoitetaan luovuttamaan esimerkiksi 5–10 vuotta sen jälkeen, kun yritysosto on tehty, herää kysymys, voiko luovutusmääräyksessä olla kyse laittomasta

231 Australian Government, Foreign Investment Review Board, guidance 8, s. 3 ja 11–13.

232 Voon – Merriman 2022a, s. 88. Foreign Investment Review Board, guidance 8, s. 3 ja 11–13.

233 Voon – Merriman 2022a, s. 99.

pakkolunastuksesta.234 Seuraavaksi tarkastellaan, onko mainitun kaltainen taannehtiva seuranta Suomessa mahdollista, ja voivatko Suomen yritysostolain säännökset aiheuttaa laittoman pakkolunastuksen.

Työ- ja elinkeinoministeriön vahvistuspäätöksistä käy ilmi, että muutamassa tapauksessa yritysostovahvistusta on haettu yritysoston tekemisen jälkeen.235 Lisäksi työ- ja elinkeinoministeriö voi edellyttää minkä tahansa yritysostolain 5 § mukaisen yritysoston määritelmän täyttävän transaktion saattamista vahvistusprosessiin kolmen kuukauden kuluessa siitä, kun ministeriö on saanut tiedon yritysostosta.236 Näiden perusteella voidaankin todeta, että yritysoston vahvistamishakemus voidaan hylätä vielä yritysoston tekemisen jälkeenkin. Kieltopäätöksen jälkeen ulkomaisen omistajan on luovuttava yritysostolain 8 § mukaisesti kyseisen osakeyhtiön osakkeista siinä määrin, että hänen osakkeidensa tuottama äänimäärä laskee alle yhteen kymmenesosaan tai muuhun aiemmalla vahvistuspäätöksellä hyväksyttyyn osuuteen yhtiön kaikkien osakkeiden yhteenlasketusta äänimäärästä.

Kun arvioidaan sitä, voiko edellä mainitussa tapahtumassa olla kyse pakkolunastuksesta, on tarkasteltava yritysostolain 4 ja 5 §:en mukaisia tapauksia erikseen. Yritysostolain 4.1 § mukaan puolustussektorin yritysoston vahvistamishakemus täytyy tehdä etukäteisesti.237 Näin ollen lienee selvää, että vaikka vahvistamishakemus olisi tehty vasta yritysoston jälkeen, hakemus olisi hylätty ja sen myötä ulkomaisen omistajan täytyisi luovuttaa kyseisen yhtiön osakkeita, ei kyseessä voi olla pakkolunastustilanne.238

Sen sijaan yritysostolain 5 § mukaisesta muusta yritysostosta voidaan ilmoittaa ja ilmoitus voidaan tehdä myös etukäteen. Ilmoituksen tekeminen ei kuitenkaan ole muun kuin

234 Voon – Merriman 2022b, s. 95.

235 Työ- ja elinkeinoministeriön vahvistuspäätökset.

236 Työ- ja elinkeinoministeriö on seuraavassa tapauksessa edellyttänyt hakijoita saattamaan asian viralliseen vahvistusprosessiin. Kohteena oleva yritys Ahlstrom-Munksjö Oyj on kuitupohjaisten materiaalien valmistaja ja toimittaja, joka valmistaa materiaaleja biotieteiden diagnostiikkaa varten ja tuottaa terveydenhuollon kankaita sekä suodatinmateriaaleja kasvomaskeihin. Yritysostoa varten on muodostettu konsortio ja yritysoston on toteuttanut yhdysvaltalainen sijoitusyhtiö Spa Holdings 3 Oy. Ostaja on hankkinut 90,6 % kohdeyrityksen osakkeista julkisella käteisostotarjouksella ja tämän jälkeen toteutetulla osakekaupoilla ja ilmoittanut aloittavansa vähemmistöosakkeiden lunastusmenettelyn hankkiakseen loput ulkona olevat vähemmistöosakkeet. Yritysosto on hyväksytty. Päätöksessä on kuitenkin salattu syy sille, miksi TEM on edellyttänyt hakijoita saattamaan asian ministeriön viralliseen vahvistusprosessiin. Työ- ja elinkeinoministerin vahvistuspäätökset.

237 Työ- ja elinkeinoministeriön ohjeessa on mainittu, että yritysostolaissa ei ole määräaikoja sille, missä ajassa ministeriö voi puuttua puolustus- tai turvallisuusalan yritysostoon, jos hakemusta ei ole ministeriölle toimitettu. Työ- ja elinkeinoministeriö, Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettua lakia koskevia kysymyksiä & vastauksia, s. 3.

238 Lisäksi yritysostolain 10 § on säädetty myös yritysostorikkomuksesta, josta voidaan tuomita sakkoon, jos ulkomainen sijoittaja tahallaan tai törkeästä huolimattomuudesta laiminlyö 4 §:n 1 momentin mukaisen vahvistuksen hakemisen.

puolustus- ja turvallisuusalan yritysoston kohdalla pakollista eikä sitä tarvitse tehdä ennen yritysoston toteuttamista. Lisäksi, kuten edellä on mainittu, työ- ja elinkeinoministeriö voi edellyttää minkä tahansa yritysostolain 5 § mukaisen yritysoston määritelmän täyttävän transaktion saattamista vahvistusprosessiin kolmen kuukauden kuluessa siitä, kun ministeriö on saanut tiedon yritysostosta.239 Jos yritysosto hylätään työ- ja elinkeinoministeriön velvoittamassa vahvistusprosessissa yritysoston tekemisen jälkeen, lähennytään nähdäkseni enemmän pakkolunastustilannetta.

Työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan mukaan tilanteet, joissa TEM pyytää ulkomaista sijoittajaa saattamaan yritysoston vahvistusprosessiin ovat suhteellisen harvinaisia, mutta eivät kuitenkaan poikkeuksellisia. Yleensä ministeriölle toimitetaan yritysostolain 5 §:n mukainen ilmoitus jo ennen yritysoston toteuttamista.240 Ulkomaiset sijoittajat pyrkivät lähtökohtaisesti mahdollisimman täysimääräiseen oikeusvarmuuteen, eivätkä ota riskiä mahdollisesta yritysoston toteuttamisen jälkeen tapahtuvasta seuranta- ja vahvistusmenettelystä, jonka lopputulos voisi äärimmäisessä tapauksessa johtaa toteutetun yritysoston purkautumiseen.241

Työ- ja elinkeinoministerin asiantuntijan mukaan mitään aikarajaa vahvistusprosessiin velvoittamiselle ei varsinaisesti ole. Yritysostolain 5.2 §:n mukaan ministeriön on kuitenkin pyydettävä tietoja yritysostosta kolmen kuukauden kuluessa siitä, kun se on saanut tiedon yritysostosta. Asiantuntijan mukaan tämä vaatimus käytännössä rajaa puuttumisen ajallista ulottuvuutta ainakin yleisesti tiedossa olleiden yritysostojen osalta.242

Tyypillinen tilanne, jossa ministeriö edellyttää yritysoston ilmoittamista voi liittyä esimerkiksi nopeisiin muutoksiin toimintaympäristössä, joita ostajatahon ei välttämättä voida olettaa

239 Hallituksen esityksessä on mainittu, että Business Finland toimittaa työ- ja elinkeinoministeriön puheenjohtajuudella toimivalle viranomaisverkostolle (YKA-verkosto) kahden kuukauden välein julkisista lähteistä kootun listauksen jo toteutuneista ulkomaisista yritysostoista. Verkoston jäsenet kommentoivat listaa työ- ja elinkeinoministeriölle, minkä lisäksi työ- ja elinkeinoministeriö yhdessä YKA-verkoston kanssa seuraa myös ulkomaisia sijoitussuunnitelmia. Työ- ja elinkeinoministeriö voi pyytää näiden toimenpiteiden johdosta sen tietoon tulleista yritysostoista lisätietoja ja edellyttää asian saattamista ministeriön viralliseen vahvistusmenettelyyn. HE 103/2022 vp, s. 10.

240 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023.

241 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023. Vastaavasti on todettu myös hallituksen esityksessä. HE 103/2022 vp, s. 14. Lisäksi hallituksen esityksessä ja työ- ja elinkeinoministeriön ohjeissa on myös suositeltu mahdollisten rajatapausten saattamista ministeriön viralliseen vahvistusprosessiin.

HE 103/2020, s. 9. Työ- ja elinkeinoministeriö, Ulkomaalaisten yritysostojen seurannasta annettua lakia koskevia kysymyksiä & vastauksia, s. 3–4.

242 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023.

täysin ottavan huomioon.243 Jos ulkomaisen sijoittajan organisaatiorakenne muuttuu yritysoston määritelmän täyttävällä tavalla, saattaa se johtaa tilanteeseen, jossa TEM edellyttää yritysoston saattamista vahvistusmenettelyyn. Näin voi tapahtua, jos esimerkiksi kaksi vuotta sitten toteutetun yritysoston jälkeen ostajan organisaatiorakenteeseen liittyy uusi ulkomainen toimija. Organisaatiorakenteen sisäisistä muutoksista ei välttämättä ole julkisesti saatavilla olevaa tietoa, mikä voi osaltaan johtaa siihen, että tieto yritysostosta saadaan huomattavasti yritysoston toteutumisen jälkeen.244 Työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan mukaan kaksi vuotta sitten toteutettua yritysostoa ei kuitenkaan lähtökohtaisesti voida edellyttää viralliseen vahvistusprosessiin vasta äskettäin, esimerkiksi kaksi kuukautta sitten, sen turvallisuusympäristössä tapahtuneiden muutosten johdosta. Ilmoituksen edellyttäminen voisi kuitenkin olla mahdollista, jos muutokset turvallisuusympäristössä ovat tapahtuneet lähellä yritysoston toteuttamista, mutta tieto yritysostosta on saatu vasta kaksi vuotta yritysoston toteuttamisen jälkeen.245

Mitä tämä voisi sitten tarkoittaa pakkolunastussäännösten valossa? Voidaan pohtia, että vastaako työ- ja elinkeinoministeriön määräys saattaa ulkomainen yritysosto vahvistusprosessiin Australian lainsäädännön mukaista palauttamista seurantamenettelyyn. Voisiko kyseisessä tilanteessa siten olla kyse pakkolunastuksen kaltaisesta tilanteesta?

Olennaista on nähdäkseni se, että kuinka vanhoja yritysostoja työ- ja elinkeinoministeriö voi määrätä seurantaprosessiin. Australiassa toimivaltainen viranomainen voi palauttaa sijoituksen kansalliseen tarkasteluun jopa 10 vuotta investoinnin tekemisen jälkeen. Suomessa puuttumisen ajallista ulottuvuutta rajaa ainakin se, että työ- ja elinkeinoministeriön on pyydettävä tietoja kolmen kuukauden kuluessa siitä, kun se on saanut tiedon yritysostosta.

Tämä pätee sellaisten yritysostojen kohdalla, jotka tulevat ministeriön tietoon. Nähdäkseni näiden TEM:n tietoon tulleiden yritysostojen kohdalla pakkolunastus ei ainakaan voi tulla kyseeseen. Niissä tapauksissa työ- ja elinkeinoministeriö täytyy käytännössä velvoittaa ulkomainen omistaja vahvistusprosessiin suhteellisen nopeasti yritysoston tekemisen jälkeen.

Kuten edellä on mainittu, saattaa kuitenkin tulla myös sellaisia tilanteita, joissa ulkomaisen sijoittajan organisaatioon liittyy uusi ulkomainen toimija yritysoston tekemisen jälkeen ja

243 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023. 244 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023. 245 Sähköpostikeskustelu työ- ja elinkeinoministeriön asiantuntijan kanssa, 9.3.2023.

tieto yritysostosta ja organisaatiorakenteen muutoksesta saadaan vasta useampi vuosi yritysoston tekemisen jälkeen. Näissä tapauksissa työ- ja elinkeinoministeriö voi edellyttää yritysoston saattamista vahvistusprosessiin, jopa useampi vuosi yritysoston tekemisen jälkeen. Toisaalta näissäkin tapauksissa työ- ja elinkeinoministeriö voi lähtökohtaisesti edellyttää ilmoitusta yritysostosta, jos turvallisuusympäristössä on tapahtunut muutoksia lähellä yritysoston toteuttamista. Tällaisessa tilanteessa lähennytään Australian lain mukaista valtaa palauttaa investointi kansalliseen menettelyyn ja pakkolunastus saattaisi mahdollisesti tulla kyseeseen. Toisaalta tilanteessa työ- ja elinkeinoministeriö määräisi asian vahvistusmenettelyyn heti, kun se on saanut tiedon ulkomaisen toimijan liittymisestä ja yritysostosta. Siten oikeuskirjallisuudessa esitettyä yritysoston hylkäämistä esimerkiksi 5–10 vuotta yritysoston toteuttamisen jälkeen, tuskin mitenkään voisi tapahtua Suomessa.

Lisäksi on vielä huomattava, ettei Suomen yritysostolakiin sisälly sellaisia säännöksiä, joiden perusteella jo vahvistettu yritysosto voitaisiin saattaa uudelleen työ- ja elinkeinoministeriön käsiteltäväksi. Näin ollen aiemmin vahvistettua yritysostoa ei voida Suomessa hylätä ja määrätä luovutettavaksi, toisin kuin Australiassa. Tältäkään osin pakkolunastussäännösten rikkominen ei Suomen järjestelmässä voi siten tulla kyseeseen.

4.3.2 Taannehtivan seurannan suhde oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun artiklaan

Jos taannehtiva seuranta on mahdollista, voidaan tarkastella myös sitä, voiko yritysostolain mukainen ulkomaisten yritysostojen seuranta rikkoa oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatetta. Kaikista Suomen investointisuojasopimuksista löytyy säännös, jonka mukaan kumpikin sopimuspuoli myöntää alueellaan oikeudenmukaisen kohtelun toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoituksille ja niiden tuotolle. Oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun periaatteeseen liittyy erityisesti avoimuus ja ennakoitavuus, joiden tulisi toteutua myös päätöksenteossa.

Tarkastelun kohteena voisi olla se, toteutuuko Suomen yritysostojen vahvistusprosessissa avoimuus ja läpinäkyvyys suhteessa ulkomaiseen sijoittajaan. Saattaa olla, että kuten oikeuskirjallisuudessa on esitetty, myöskään Suomessa päätöksentekijä ei välttämättä halua tuoda ilmi kansallisen turvallisuuden huolenaiheiden luonnetta tai yksityiskohtia.246 Tällä

246 Voon – Merriman 2022a, s. 100–102.

hetkellä on kuitenkin vaikea lähteä arvioimaan, miten avoimuus Suomen päätöksentekoprosessin kohdalla todellisuudessa toteutuu. Suomessa ei ole tehty kieltopäätöksiä, joten sellaisia kieltopäätöksiä ei ole Suomessa vielä päästy perustelemaan. Lisäksi on vaikea arvioida, voisiko ulkomainen sijoittaja nostaa menestyvää kannetta vetoamalla siihen, että seurantamenettely rikkoo oikeudenmukaisen ja tasapuolisen kohtelun artiklaa. Kuten mainittua ehdotonta avoimuuden vaatimusta ei kuitenkaan voida edellyttää. Tätä ajatusta tukee myös se, että kyse on valtion kansallisen turvallisuuden suojelemisesta ja siitä mikä uhkaa kansallista turvallisuutta tuskin voidaan olla täysin avoimia.

Kansainvälisessä välimiestuomioistuimessa on todettu, että avoimuuden vaatimus edellyttää sitä, että päätökset perustellaan riittävän hyvin ja että viranomaisten toiminta on ymmärrettävää ja ennustettavissa.247 Seurantamenettelyssä annetut kieltopäätökset on siten myös Suomessa perusteltava huolellisesti ja ymmärrettävästi. Nähdäkseni ennustettavuutta lisää osaltaan myös työ- ja elinkeinoministeriön ohjeet koskien yritysostolakia ja sen soveltamista.

4.3.3 Taannehtivassa seurannassa yritysostolle asetettavat ehdot ja niiden suhde suoritusvaatimusten kiellon artiklaan

Suoritusvaatimusten kieltoa koskeva artikla sisällytettiin ensimmäisen kerran vuonna 1995 solmittuun Suomen ja Perun väliseen investointisuojasopimukseen.248 Myöhemmin vuonna 2000 solmitusta Suomen ja Bosnia Hertsegovinan välisestä investointisuojasopimuksesta lähtien suoritusvaatimusten kieltoa koskeva artikla on lisätty 28:aan 35:stä Bosnian Hertsegovinan sopimuksen jälkeen solmitusta sopimuksesta. Myös Xxxxxxxx ja Xxxxxxxxxxxxx ovat tutkimuksessaan huomanneet, että Suomi on 1990-luvun lopulta alkaen vakiintuneesti lisännyt sopimuksiinsa suoritusvaatimusten kieltoa koskevan lausekkeen.249

Suoritusvaatimusten kielto on muotoiltu kaikissa sopimuksissa lähes samalla tavalla. Suomen ja Pohjois-Makedonian investointisuojasopimuksen artiklan 4(3) mukaan:

247 Schill 2010a, s. 169. Técnicas Medioambientales Tecmed, S.A. v. The United Mexican States (ICSID Case No. ARB (AF)/00/2), kohdat 123, 160 ja 164.

248 Suomen ja Perun välinen investointisuojasopimus (SopS 33/2006), artikla 3(3). Artiklan 3(3) mukaan

”sopimuspuolet eivät aseta sijoitusten tekemisen laajentamisen tai ylläpitämisen ehdoksi suoritevaatimuksia, joilla vaaditaan tai pakotetaan sitoutumaan tuotettujen tavaroiden maastavientiin tai määrätään tavarat tai palvelut hankittaviksi paikallisesti tai asetetaan muita samankaltaisia vaatimuksia.”

249 Xxxxxxxx – Xxxxxxxxxxxxx 2016, s. 580.

Kumpikaan sopimuspuoli ei alueellaan kohdista toisen sopimuspuolen sijoittajien sijoituksiin pakottavia toimenpiteitä, jotka koskevat tarvikkeiden hankintaa, tuotantovälineitä, toimintaa, kuljetuksia tai sen tuotteen markkinointia tai muita vastaavia toimenpiteitä, joilla on kohtuuttomia tai syrjiviä vaikutuksia.250

Oikeuskirjallisuudessa on esitetty, että suoritusvaatimusten kieltoa koskevaa artiklaa saatetaan loukata, jos yritysostojen seurantamenettelyssä asetetaan ehtoja liittyen yhtiön hallintorakenteeseen, työntekijöihin tai hankintoihin.251

Yritysostolakiin on lisätty viimeisimmän lakimuutoksen yhteydessä mahdollisuus asettaa yritysostolle välttämättömiä ehtoja erittäin tärkeän kansallisen edun turvaamiseksi.

Hallituksen esityksen mukaan yritysostolle asetettavat ehdot voivat koskea esimerkiksi tuotanto- sekä tutkimus- ja kehityskyvykkyyksien tai toimitussopimusten mukaisten palveluiden ylläpitämistä edelleen Suomessa. Lisäksi yritysoston ehtona voisi esimerkiksi olla, että yhtiön kotipaikka säilytetään Suomessa tai tietty kohdeyrityksen toiminto myydään riippumattomalle kolmannelle osapuolelle.252 Mainitut esimerkit vaikuttaisivat olevan lähellä niitä suoritusvaatimuksia, jotka on monissa Suomen investointisuojasopimuksissa kielletty. Investointisuojasopimuksissa nimittäin kielletään suoritusvaatimukset koskien muun muassa juuri tuotantovälineitä ja yhtiön toimintaa. Näin ollen, jos ulkomaiselle sijoitukselle asetettaisiin edellä mainittujen kaltaisia ehtoja, saattaisi ulkomaisella sijoittajalla olla mahdollisuus väittää, että Suomi on loukannut investointisuojasopimuksen suoritusvaatimusten kieltoa koskevaa artiklaa.

Olennaista on kuitenkin se, että investointisuojasopimuksen on sovelluttava kyseiseen tilanteeseen, jotta sen artiklan rikkomiseen voidaan vedota. Investointisuojasopimukset nimittäin tarjoavat suojaa yleensä niille sijoituksille, jotka on tehty sopimusvaltion alueelle. Kuten tutkielman edetessä on tullut esille, ulkomainen investoija voi kuitenkin saada investointisuojasopimuksen tarjoamaa suojaa silloin, kun investointisuojasopimus tarjoaa pre- entry-suojaa taikka silloin, kun investointeja seurataan taannehtivasti. Näin ollen suoritusvaatimusten kieltoa koskevan artiklan loukkaus voisi tulla kyseeseen sellaisessa tilanteessa, jossa ulkomainen yritysosto on jo tehty ja vasta myöhemmin se velvoitetaan seurantaprosessiin, jossa sille asetetaan mainittuja ehtoja. Jos ehtoja taas asetetaan ennen

250 Suomen ja Pohjois-Makedonian välinen investointisuojasopimus (SopS 21/2002).

251 Voon – Merriman 2022a, s. 96. Bonnitcha, The return of investment screening as a policy tool, Investment Treaty News, 19.12.2020.

252 HE 103/2020 vp, s. 26–27.

yritysoston toteuttamista, voitaisiin mahdollisesti vedota kansallisen kohtelun artiklaan, jos se tarjoaa suojaa jo pre-entry-vaiheessa.

4.4 Onko Suomen investointisuojasopimuksissa ulkomaisten yritysostojen seurannan oikeuttavia poikkeuksia?

Kansallista sijoitusten seurantaa voidaan toteuttaa niin, että se on linjassa investointisuojasopimusten asettamien velvollisuuksien kanssa. Oikeuskirjallisuudessa on esitetty erilaisia keinoja, joiden avulla ulkomaisten yritysostojen seuranta voidaan turvata siten, että ulkomaiset sijoittajat eivät pysty nostamaan menestyviä kanteita seurantamenettelyitä vastaan. Tällaisia keinoja ovat seurantamekanismin sulkeminen pois sijoittajan ja valtion välisestä riidanratkaisusta, luettelo poikkeavista sallituista toimenpiteistä (jossa seurantamenettely on mukana yhtenä toimenpiteenä), tiettyjen sektorien sulkeminen pois investointisuojasopimuksen piiristä sekä turvallisuuspoikkeukset ja yleiset poikkeukset.253 Investointisuojasopimuksissa voidaan siten sopia edellä mainituista keinoista. Turvallisuuspoikkeuksien osalta on oikeuskirjallisuudessa myös nostettu esiin kysymykset muun muassa poikkeuksien luonteesta, välttämättömyydestä ja siitä voiko valtio käyttää niiden osalta omaa harkintavaltaansa.254

Suomen investointisuojasopimuksissa ei suljeta seurantamekanismia pois sijoittajan ja valtion välisestä riidanratkaisusta. Suomen sopimuksissa ei myöskään luetella seurantamenettelyä poikkeavana sallittuna toimenpiteenä taikka suljeta tiettyjä sektoreita pois investointisuojasopimuksen piiristä. Sen sijaan Suomen investointisuojasopimuksissa käytetään jonkin verran yleisiä poikkeuksia. Sen vuoksi tässä alaluvussa keskitytäänkin käsittelemään näitä poikkeuksia ja sitä oikeuttavatko ne ulkomaisten yritysostojen seurannan perusteella tehtävän yritysostorajoituksen.

Suomen sopimuksissa yleiset poikkeukset on muotoiltu pääasiassa seuraavasti:

1. Minkään tämän sopimuksen määräyksen ei katsota estävän sopimuspuolta ryhtymästä sellaisiin toimenpiteisiin, jotka ovat tarpeen sen merkittävien turvallisuusetujen suojelemiseksi sodan tai aseellisen selkkauksen aikana tai muun kansainvälisen hätätilan aikana.

253 Voon – Merriman 2022a, s. 106.

254 Voon – Merriman 2022a, s. 111.

2. Minkään tämän sopimuksen määräyksen ei katsota estävän sopimuspuolia ryhtymästä tarvittaviin toimenpiteisiin yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi, edellyttäen kuitenkin, ettei tällaisia toimenpiteitä toteuteta tavalla, joka olisi sopimuspuolen harjoittamaa mielivaltaista tai perusteetonta syrjintää tai peitetty sijoittamiseen kohdistuva rajoitustoimenpide.255

Näistä ensimmäinen on mahdollistaa sopimuksesta poikkeamisen turvallisuusetujen suojelemiseksi vain sodan tai aseellisen selkkauksen aikana tai muun kansainvälisen hätätilan aikana. Artiklan mukaan sopimusvaltio voi siten mainitun hätätilan vallitessa vedota kyseiseen poikkeukseen ja oikeuttaa turvallisuusetujen suojelemiseksi tehdyt toimenpiteet.

Vaikka ulkomaisten yritysostojen seurantaa tehdään kansallisen edun turvaamiseksi, ei tämä poikkeus sovellu seurantamenettelyihin, koska toimenpiteitä ei tehdä sodan tai aseellisen selkkauksen tai muun hätätilan aikana.

Poikkeussäännöksistä toinen vaikuttaa sen sijaan sopivan paremmin ulkomaisten yritysostojen seurantaan. Artiklan toisen kohdan mukaan sopimuspuoli voi poiketa sopimuksesta ja ryhtyä toimenpiteisiin yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi (public order -poikkeus). Ulkomaisten yritysostojen seurannalla pyritään turvaamaan erittäin tärkeää kansallista etua ja sen vaatiessa rajoittamaan vaikutusvallan siirtymistä ulkomaille. Yritysostolain 2 § 1 momentin ensimmäisen kohdan mukaan erittäin tärkeällä kansallisella edulla tarkoitetaan muun muassa Euroopan unionin toiminnasta tehdyn sopimuksen 52 ja 65 artiklan mukaista yleisen järjestyksen ja turvallisuuden varmistamista. Yritysostolain mukainen seurantamekanismi on siten yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi tehtävä toimenpide, joka voidaan kyseisen poikkeuksen mukaan sallia syrjimättömyyssäännöksistä huolimatta. Näin ollen kyseinen public order -poikkeussäännös nähdäkseni mahdollistaa ulkomaisten yritysostojen seurannan.

Yleistä järjestystä koskevassa poikkeussäännöksessä kuitenkin edellytetään, ettei toimenpiteitä saa toteuttaa tavalla, joka olisi sopimuspuolen harjoittamaa mielivaltaista tai perusteetonta syrjintää tai peitetty sijoittamiseen kohdistuva rajoitustoimenpide. Näin ollen myöskään ulkomaisten yritysostojen seuranta ei saa mielivaltaisesti tai perusteettomasti syrjiä ulkomaisia sijoittajia tai aiheuttaa peitettyä sijoittamiseen kohdistuvaa rajoitustoimenpidettä.256

255 Suomen ja Nepalin välinen investointisuojasopimus (SopS 5/2011) artikla 14.

256 Julkisasiamiehen ratkaisuehdotuksessa asiassa C‑106/22 julkisasiamies on tarkastellut EU-oikeuden ehtoja sille, että jäsenvaltio voi seurata ja rajoittaa ulkomaisia sijoituksia. EU:n perusvapauksien rajoittaminen on

mahdollista, jos se voidaan perustella yleisellä edulla ja toimet ovat asianmukaisia ja tarpeellisia niiden etujen suojaamiseksi. Julkisasiamiehen mukaan yleiseen etuun ja kansalliseen turvallisuuteen voidaan vedota vain, jos

Mainitut poikkeuslausekkeet kuitenkin herättävät myös kysymyksiä toimien välttämättömyydestä sekä sopimusvaltioiden itseharkinnasta.257 Voidaan esimerkiksi kysyä, ovatko tietyt toimenpiteet välttämättömiä tai tarpeellisia yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi. Yritysostojen seurantamenettelyt voitaneen kuitenkin poikkeuksetta nähdä välttämättöminä ja tarpeellisina yleisen järjestyksen ylläpitämiseksi. Lisäksi voidaan pohtia, kuka päättää sen, ovatko toimenpiteet välttämättömiä. Kuten aiemmin alaluvussa 3.1.4 on käsitelty, lausekkeet, kuten ”jotka se katsoo välttämättömiksi/tarpeellisiksi” antavat valtiolle mahdollisuuden itseharkintaan. Suomen lausekkeissa on kuitenkin käytetty ilmaisua ”tarvittaviin”. Kyseinen poikkeuslauseke ei siten vaikuta mahdollistavan itseharkintaa, vaan sopimuspuolen on perusteltava poikkeavat toimenpiteet. Ulkomaisten yritysostojen seurantamenettely on kuitenkin perusteltavissa hyväksyttävällä syyllä eli kansallisen edun turvaamisella.

Kuten sanottua public order-poikkeus vaikuttaa mahdollistavan ulkomaisten yritysostojen seurannan. On kuitenkin huomattava, ettei public order-poikkeusta sisälly kaikkiin Suomen investointisuojasopimuksiin. Suomen 54:stä investointisuojasopimuksesta vain 21:ssä on kyseinen poikkeus. Olennaista on nähdäkseni tarkastella erityisesti niitä investointisuojasopimuksia, joissa on pre-entry-suojaan viittaavia säännöksiä. Pre-entry- suojaan viittaavia säännöksiä on lisätty Suomen sopimuksiin ensimmäisen kerran vuonna 2001, kun solmittiin Suomen ja Tansanian välinen investointisuojasopimus. Seuraavassa taulukossa on eritelty, missä Suomen investointisuojasopimuksessa on pre-entry-suojaan viittaavia säännöksiä sekä public order-poikkeus. Taulukkoon on otettu kaikki Suomen 33 uusinta voimassa olevaa investointisuojasopimusta järjestyksessä uusimmasta vanhimpaan.

on olemassa todellinen ja riittävän vakava uhka merkittävälle yhteiskunnan edulle. Jäsenvaltion on siten pystyttävä selittämään, miksi se yhteiskunnan etu, johon rajoitus tehdään, on merkittävä, ja miksi rajoitettu toiminta on riittävän vakava uhka kyseiselle yhteiskunnan merkittävälle edulle. Lisäksi valtion on näytettävä, että ulkomaisen sijoituksen rajoituspäätös on tarkoituksenmukainen sekä tarpeellinen.

257 Voon – Merriman 2022a, s. 113.

Taulukko 1. Suomen 33 uusinta voimassa olevaa investointisuojasopimusta uusimmasta vanhimpaan

Sopimuspuolet	Sopimus	Kansallinen kohtelu pre vai post-entry	Suosituimman maan kohtelu pre vai post- entry	Yleiset poikkeukset - public order - poikkeus
Suomi ja Hong Kong	SopS 19/2014	post	post	ei
Suomi ja Panama	SopS 102/2010	post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Nepal	SopS 5/2011	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Montenegro	SopS 53/2010	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Vietnam	SopS 29/2009	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Mauritius	SopS 90/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Mongolia	SopS 87/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Kazakstan	SopS 63/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Georgia	SopS 5/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Jordania	SopS 7/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Indonesia	SopS 82/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Valko- Venäjä	SopS 58/2008	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Sambia	SopS 21/2014	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Etiopia	SopS 42/2007	post	post	kyllä

Sopimuspuolet	Sopimus	Kansallinen kohtelu pre vai post-entry	Suosituimman maan kohtelu pre vai post- entry	Yleiset poikkeukset - public order - poikkeus
Suomi ja Nigeria	SopS 34/2007	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Guatemala	SopS 108/2006	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Algeria	SopS 9/2007	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	ei
Suomi ja Kiina	SopS 87/2006	post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Ukraina	SopS 102/2005	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Armenia	SopS 32/2007	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Mosambik	SopS 93/2005	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Egypti	SopS 11/2005	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Kirgisia	SopS 163/2004	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Azerbaidzhan	SopS 2/2005	post	post	ei
Suomi ja Iran	SopS 82/2004	post	post	ei
Suomi ja Namibia	SopS 42/2003	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja El Salvador	SopS 11/2003	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä
Suomi ja Uruguay	SopS 84/2004	post	post	ei
Suomi ja Dominikaaninen tasavalta	SopS 36/2007	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä

Sopimuspuolet	Sopimus	Kansallinen kohtelu pre vai post-entry	Suosituimman maan kohtelu pre vai post- entry	Yleiset poikkeukset - public order - poikkeus
Suomi ja Qatar	SopS 37/2003	post	post	ei
Suomi ja Tunisia	SopS 52/2003	post	post	ei
Suomi ja Marokko	SopS 28/2003	post	post	ei
Suomi ja Tansania	SopS 94/2002	pre (sijoitusten hankinta) ja post	pre ja post	kyllä

Taulukosta huomataan, että Xxxxxxxx on muutamia investointisuojasopimuksia, joissa on pre- entry-säännöksiä mutta, joista ei löydy public order -poikkeusta. Tällaisia ovat Suomen investointisuojasopimukset Montenegron (SopS 53/2010), Vietnamin (SopS 29/2009), Mauritiuksen (SopS 90/2008), Jordanian (SopS 7/2008), Indonesian (SopS 82/2008) sekä Algerian (SopS 9/2007) kanssa. Nähdäkseni tällaiset sopimukset saattaisivat mahdollisesti aiheuttaa ongelmia yritysostolain kannalta. Nimittäin, jos sopimus suojaa ulkomaista sijoitusta jo sen hankintavaiheessa, eikä sopimuksessa ole ulkomaisten yritysostojen seurannan oikeuttavaa poikkeusta, vaikuttaa siltä, että kyseiset investointisuojasopimukset saattavat olla osittain ristiriidassa yritysostolain kanssa.

Tämä tarkoittaa sitä, että kyseisten valtioiden sijoittajalla saattaa olla varteenotettava mahdollisuus nostaa kanne tiettyjen investointisuojasopimuksen velvoitteiden rikkomisesta, jos yritysoston vahvistamishakemus hylätään. Ulkomainen sijoittaja voisi mahdollisesti nostaa kanteen ainakin kansallisen kohtelun velvoitteen rikkomisesta sekä mahdollisesti väittää, että pakkolunastuslauseketta taikka suoritusvaatimusten kieltoa koskevia artikloita olisi loukattu.

5 Johtopäätökset

Tutkielmassa on selvitetty ulkomaisten sijoitusten seurannan sekä kahdenvälisten investointisuojasopimusten yhteensopivuutta. Ensimmäisenä tutkimuskysymyksenä on tarkasteltu sitä, miten kansallinen yritysostolaki ja kansainväliset investointioikeuden säännökset sääntelevät ulkomaisia suoria sijoituksia. Näistä ensin on käsitelty yritysostolakia, joka sääntelee ulkomaisten yritysostojen turvallisuusperusteista seurantaa. Kuten monissa muissakin valtioissa, Suomen yritysostolain mukaista järjestelmää on kiristetty vuonna 2020, jolloin lisättiin muun muassa mahdollisuus asettaa yritysostolle ehtoja erittäin tärkeän kansallisen edun turvaamiseksi. Vaikka Suomessa ei ole vielä estetty yhtään yrityskauppaa yritysostolain perusteella, on kiristynyt sääntely merkki geotaloudellisesta muutoksesta sekä siitä, että kansallisen turvallisuuden merkitys on lisääntynyt viime aikoina.

Kansainvälisen investointioikeus ja sen perustana ovat kahdenväliset investointisuojasopimukset taas pyrkivät suojaamaan ja edistämään ulkomaisia investointeja. Investointisuojasopimukset sisältävät säännöksiä syrjimättömästä sekä oikeudenmukaisesta ja tasapuolisesta kohtelusta, pakkolunastuksesta sekä riitojenratkaisusta. Näiden lisäksi erityisenä tarkastelun kohteena ovat olleet sijoituksen hyväksymistä, perustamista sekä hankintaa koskevat artiklat, jotka ovat merkityksellisiä suhteessa sijoitusten seurantaa koskevaan sääntelyyn. Pääasiassa investointisuojasopimusten ajatellaan suojaavan sijoituksia, jotka on tehty kohdevaltion alueelle, mutta tietyissä tapauksissa sijoitus voi saada suojaa jo ennen sitä.

Toisena päätutkimuskysymyksenä on tarkasteltu sitä, onko Suomen yritysostolain ja Suomen investointisuojasopimusten välillä ristiriitoja. Tämän kysymys on jaettu tarkentaviin alakysymyksiin, joista ensimmäisenä on tarkasteltu sitä, onko Suomen investointisuojasopimuksissa säännöksiä, jotka suojaavat ulkomaisia sijoituksia jo ennen sijoituksen tekemistä Suomeen ja mikä on niiden merkitys yritysostosääntelyn kannalta.

Tutkielmassa on käynyt esille, että Suomea velvoittavissa investointisuojasopimuksissa on muutamia artikloita, jotka vaikuttavat suojaavan ulkomaisia sijoituksia jo ennen sijoituksen tekemistä Suomeen. Useaan Suomen investointisuojasopimukseen on lisätty Tansanian ja Suomen välisen investointisuojasopimuksen solmimisen jälkeen artikla, jonka mukaan sopimusvaltion sijoittajille myönnetään kansallinen kohtelu myös sijoituksen hankinnan osalta. Tämä nostaa nähdäkseni esiin kysymyksen siitä, voiko vain ulkomaisiin sijoittajiin ja heidän sijoituksiinsa kohdistuva yritysostolaki loukata kansallisen kohtelun velvoitetta.

Tilanne ei ole täysin selvä, sillä Suomen investointisuojasopimuksista löytyy myös artikla, jonka mukaan sijoitukset hyväksytään sopimusvaltion lakien ja määräysten mukaisesti. Tämä vaikuttaisi kansainvälisen oikeuskirjallisuuden perusteella viittaavan siihen, että mikäli ulkomainen sijoitus kuuluu yritysostolain soveltamisalaan, olisi se hyväksyttävä ensin yritysostolain mukaisessa seurantamenettelyssä. Vasta tämän jälkeen sijoitus saisi investointisuojasopimuksen mukaista suojaa. Se, miten tämä säännös suhtautuu sijoitusten hankintaan ulottuvaan kansallisen kohtelun artiklaan, on kuitenkin epäselvää. Vaikuttaa siltä, että Suomen tulkinnan mukaan sijoitusten hyväksyntää koskeva artikla on painoarvoltaan suurempi kuin sijoitusten hankintaan ulottuva artikla. Yritysostolain valmistelussa on myös viitattu nimenomaisesti siihen, että investointisuojasopimukset koskisivat vain sijoittautuneita yrityksiä.258 On syytä kuitenkin huomata, että mikäli asia etenisi välimiestuomioistuimeen, ratkaistaan se kansainvälisen oikeuden säännösten mukaisesti.

Lisäksi tutkielmassa on selvinnyt, että suosituimman maan kohtelun periaate ulottuu useassa Suomen investointisuojasopimuksessa myös sijoitusten perustamiseen ja hankintaan. Tämän artiklan osalta ongelmaksi saattaisi tulla se, että voivatko ulkomaiset sijoittajat vedota kattavampaan investointisuojasopimukseen ja saada sitä kautta omille sijoituksilleen parempaa suojaa. Lisäksi tutkielmassa on nostettu esiin se että, voisiko ulkomainen sijoittaja perustaa tytäryhtiön kolmanteen valtioon ja nostaa kanteen vedoten kolmannen valtion ja Suomen väliseen investointisuojasopimukseen. Sekä oikeuskirjallisuudessa että välimiestuomioistuinten oikeuskäytännössä on todettu, että mainittu sopimuskeinottelu on mahdollista. Näin ollen on perusteltua pohtia, voisiko tällainen sopimuskeinottelu todella realisoitua ja voisiko ulkomainen sijoittaja sillä keinoin jopa mahdollisesti saada riitautettua kielteisen yritysoston vahvistuspäätöksen.

Toisena alakysymyksenä on tarkasteltu sitä, onko ulkomaisten yritysostojen taannehtiva seuranta mahdollista Suomessa ja, jos on, niin onko se ristiriidassa Suomen investointisuojasopimusten kanssa. Taannehtivalla seurannalla tarkoitetaan sitä, että valtio voi seurata ja rajoittaa sijoittautuneita yrityksiä. Tällainen on mahdollista muun muassa Australiassa, jossa toimivaltaisella viranomaisella on mahdollisuus palauttaa yritysosto kansalliseen menettelyyn jopa 10 vuotta yrityskaupan tekemisen jälkeen. Menettelyyn voidaan viedä sellainen yritysosto, joka ei ole ennen käynyt läpi seurantamenettelyä. Sen

258 HE 42/2011 vp, s. 8.

lisäksi seurantamenettelyyn voidaan kutsua myös sellainen yritysosto, joka on käynyt jo menettelyn läpi, mutta esimerkiksi sen organisaatiorakenteessa tai toiminnassa on tapahtunut muutoksia menettelyn jälkeen. Seurantamenettelyissä yritysosto voidaan muun muassa hylätä, sille voidaan asettaa uusia ehtoja ja kohteena ollut osuus voidaan velvoittaa luovuttamaan.

Tutkielmassa on tarkasteltu taannehtivan seurannan suhdetta pakkolunastuksen kieltävään artiklaan. Puolustus- ja turvallisuusalan yritysoston kohdalla pakkolunastus ei voi tulla kyseeseen, sillä yritysoston vahvistamishakemus on Suomessa tehtävä etukäteisesti. Työ- ja elinkeinoministeriö voi kuitenkin velvoittaa, että yritysostolain 5 § mukainen muu kuin puolustus- tai turvallisuusalan yritysosto saatetaan ministeriön vahvistusprosessiin. Tämän osalta tutkielmassa on pohdittu, että vastaako tällainen työ- ja elinkeinoministeriön määräys saattaa ulkomainen yritysosto seurantamenettelyn piiriin Australian lainsäädännön mukaista palauttamista seurantamenettelyyn. Lisäksi on tarkasteltu, voiko se tarkoittaa sitä, että ulkomainen sijoittaja voisi nostaa menestyvän kanteen pakkolunastuksesta, jos yritysoston vahvistamishakemukseen annettaisiin kyseisessä tapauksessa kieltopäätös.

Tutkielmassa on päädytty siihen, että tiedossa olevien yritysostojen osalta pakkolunastus ei ainakaan voi tulla kyseeseen, koska työ- ja elinkeinoministeriön on kolmen kuukauden kuluessa pyydettävä tietoja, kun se on saanut tiedon yritysostosta. Näin ollen mahdollinen kieltopäätös tehdään suhteellisen nopeasti yritysoston toteuttamisen jälkeen. Jos taas tieto yritysostosta ja mahdollisesta turvallisuusriskistä saadaan vasta useita vuosia yritysoston jälkeen, ulkomainen omistaja velvoitetaan viralliseen prosessiin ja prosessissa annetaan kieltopäätös, lähennytään pakkolunastuksen määritelmää.

Lisäksi tutkielmassa on tarkasteltu taannehtivan seurannan suhdetta oikeudenmukaista ja tasapuolista kohtelua sekä suoritusvaatimusten kieltoa koskeviin artikloihin. Näistä huolta saattaisi aiheuttaa suoritusvaatimusten kielto siinä tapauksessa, että työ- ja elinkeinoministeriö asettaisi yritysostolain 5 b § mukaisesti ulkomaiselle yritysostolle ehtoja. Jos tällaiset ehdot kohdistuisivat esimerkiksi tuotantovälineisiin tai yhtiön toimintaan, saattaisivat ne olla vastoin suoritusvaatimusten kieltoa. Suoritusvaatimusten kiellon mahdollinen loukkaus saattaisi realisoitua silloin, jos ulkomaisia investointeja seurataan taannehtivasti ja ehtoja asetetaan sen jälkeen, kun yrityskauppa on jo tehty.

Kolmantena alakysymyksenä on tutkittu sitä, sisältävätkö Suomen investointisuojasopimukset poikkeuksia, jotka voisivat oikeuttaa ulkomaisten investointien seuraamisen. Lisäksi on

pohdittu sitä, mikä merkitys poikkeuksen puuttumisella on suhteessa investointisuojasopimuksen tarjoamaan suojaan. Tutkielmassa on selvitetty, että Suomen investointisuojasopimukset sisältävät yleisiä poikkeuksia, joista public order -poikkeus vaikuttaisi mahdollistavan ulkomaisten yritysostojen seurannan. Tätä poikkeusta ei kuitenkaan löydy kaikista Suomen investointisuojasopimuksista. Yhteensä kuusi Suomen investointisuojasopimusta sisältää sijoitusten hankintaan ulottuvan kansallisen kohtelun säännöksen, mutta ei lainkaan public order -poikkeusta. Nähdäkseni näiden sopimusten kohdalla voidaan perustellusti kysyä, voisiko jonkin kyseisen valtion sijoittaja nostaa kanteen kansallisen kohtelun velvoitteen rikkomisesta, jos yritysosto estetään yritysostolain mukaisessa prosessissa.

Tutkielmassa on käynyt ilmi, että Suomen investointisuojasopimusten ja yritysostolain välillä on joitakin ristiriitaisuuksiin viittavia kohtia. Ulkomaisella omistajalla saataisi siten joissakin tilanteissa teoreettisesti olla mahdollisuus nostaa kanne Suomen valtiota vastaan investointisuojasopimuksen nojalla. Joka tapauksessa on huomattava, että Suomen investointisuojasopimukset ovat voimassa ja relevantteja vielä pitkään. Suomen investointisuojasopimukset on otettava huomioon erityisesti, jos yritysostosääntelyä aiotaan eurooppalaisen trendin mukaisesti edelleen kiristää.

Document Metadata

Table of Contents

Free Standard Templates

Kansallisen yritysostosääntelyn ja Suomen investointisuojasopimusten välinen suhde

Document Metadata