A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG LEGFRISSEBB ÁLLÁSFOGLALÁSAI

A KÖZBESZERZÉSI HATÓSÁG LEGFRISSEBB ÁLLÁSFOGLALÁSAI

Xx. Xxxxxxx Xxx, osztályvezető, Közbeszerzési Hatóság DOI: 10.37371/KEP.2022.6.1

A Közbeszerzési Hatóság legfrissebb állásfoglalásai

A Közbeszerzési Hatóság állásfoglalások formájában ad felvilágosítást a közbeszerzési eljárásokban résztvevő jogalkalmazók számára a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) és kapcso- lódó végrehajtási rendeleteinek alkalmazásával össze- függő általános jellegű megkeresésekre.

Alábbiakban a Kbt. alkalmazásával összefüggő kérdé- sekre adott válaszainkat rendeztük sorrendbe, bízva abban, hogy iránymutatásaink nem csak a kérdés- feltevőknek, hanem valamennyi Olvasónknak hasznos információkkal szolgálnak.

Felhívjuk Tisztelt Olvasóink figyelmét, hogy a közbe- szerzésekre irányadó jogszabályok alkalmazásával kapcsolatos döntések meghozatala mindenkor a közbe- szerzési eljárások résztvevőinek joga és felelőssége. Hangsúlyozzuk továbbá, hogy az állásfoglalásokban megfogalmazott véleményeknek jogi ereje, kötelező tartalma nincsen.

1. kérdés

Kérdésük, hogy amennyiben az ajánlatok bontását követően, de az összegezést megelőzően felmerült körülményből adó- dóan az eredménytelenné nyilvánítás feltételei nem állnak fenn és a felmerült körülmény nem mentesíti az ajánlatkérőt a szerződés megkötésének kötelezettsége alól sem, abban az esetben jogszerűen jár-e el az ajánlatkérő, ha a szerződéskötést követően a hatályba lépett szerződést ezen körülményre tekin- tettel módosítja, ha a Kbt. 141. §-ban meghatározott szer- ződésmódosítási feltételek valamelyike fennáll.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben, tekintettel arra, hogy az új körülmény az összegezés megküldését megelőzően merült fel, a Kbt.

131. § (9) bekezdése alapján nincs lehetőség a szerző- déskötés alól mentesülnie az ajánlatkérőnek. A Kbt. 141.

§-ában megfogalmazott szerződésmódosítási feltételek fennállása esetén azonban lehetősége van az ajánlat-

kérőnek a szerződés módosítására, de ezen feltételek fennállását az eset összes körülményére tekintettel az ajánlatkérőnek kell megítélnie. A Közbeszerzési Ható- ság felhívja a figyelmet a Kbt. 143. § (1) bekezdés a) pontja szerinti szerződés felmondás vagy elállás lehe- tőségére is.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása A Kbt. 131. § alapján egy lezárult és eredményes közbe- szerzési eljárást követően a szerződést a nyertes ajánlattevővel, - a közbeszerzési eljárásban közölt végle- ges feltételek, szerződéstervezet és ajánlat tartalmának megfelelően - kell megkötni, különös tekintettel a felek kötöttségére. A Kbt. 131. § (6) bekezdés a szerződés megkötését kötelező jelleggel írja elő, ez alól csak kivételes – a Kbt.-ben meghatározott esetben – mentes- ülhetnek a felek.

A szerződés megkötésének kötelezettsége alól mind az ajánlatkérő, mind az ajánlattevő abban az esetben men- tesül a Kbt. 131. § (9) bekezdése értelmében, ha az összegezés megküldését követően állott be valamely, az ellenőrzési körükön kívül eső és általa előre nem látható körülmény, amely miatt a szerződés megkötésére vagy teljesítésére nem lennének képesek, vagy elállásra, felmondásra lenne lehetőség. A jogszabályi definíció alapján kizárólag az összegezés megküldését követően beállott – jogszabályi feltételeknek megfelelő – körül- mény mentesítheti a feleket a szerződés megkötése alól, így a kérdéses esetben erre nincs jogszerű lehetőség, mert az adott körülmény – melynek előre nem látható- sága sem tisztázott a Közbeszerzési Hatóság előtt – a bontást követően, azonban az összegezés megküldése előtt merült fel.

A Közbeszerzési Hatóság felhívja a figyelmet, hogy ha a felek nem a Kbt. 131. §-ában foglalt előírások szerint kötik meg a szerződést, tehát nem a szerződéstervezet és az ajánlat tartalmának megfelelően, akkor az jogsza- bályba ütközik. Fontos kiemelni, hogy nem minden jogsértés következménye a szerződés érvénytelensége,

csak azon esetekben beszélhetünk érvénytelenségről, ha a szerződés érvényessége a Kbt. céljaival és alapelveivel összeegyeztethetetlen lenne, ilyenkor a jogsértés súlyát és jellegét is mérlegelni kell. Ezen esetekben az ér- vénytelenség bírói döntés következménye, és – a sem- misséggel ellentétben – nem a jogszabály erejénél fogva áll be. A szerződés tartalmi elemeit a Kbt. több esetben is kötelező jelleggel szabályozza, meghatározva azt, hogy minek kell a szerződés tartalmában kötelezően megjelennie. Ezen kötelező tartalmi elemek elmaradása, vagy nem az előírás szerinti feltüntetése jogsértést valósít meg. A Kbt. 137. § (4) bekezdése ezekre a kötelező tartalmi elemekre vonatkozó szabályok meg- sértését kivételként kezeli abban az értelemben, hogy ezen jogsértés esetén akkor nem alkalmazható a szerződés érvénytelensége, ha jogszabály más jogkö- vetkezményt rendel a jogsértéshez. Az érvénytelenség helyett alkalmazandó jogkövetkezmény lehet, amikor a felek megállapodása helyett a kógens jogszabályi tarta- lom válik a szerződés részévé. Tehát a jogsértés nem minden esetben eredményezi a szerződés érvénytelen- ségét, így ezekben az esetekben szükséges megvizsgálni annak a kérdését, hogy szerződésmódosítással nem hozható-e összhangba a szerződés a jogszabályokkal, illetve az időközben megváltozott feltételekkel.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szer- ződések Kbt. szerinti módosításával, valamint teljesíté- sével kapcsolatos egyes kérdésekről szóló útmutatója (a továbbiakban: Útmutató) szerint a Kbt. 141. §-a több jogalapot is meghatároz a szerződés módosításának jogszerűségét illetően, amelyek közül egynek a fenn- állása is megalapozza a szerződés módosításának lehe- tőségét új közbeszerzési eljárás lefolytatása nélkül. A Kbt. nem állít fel hierarchiát a jogalapok között, így azokat bármilyen sorrendben vizsgálhatja ajánlatkérő. Előfordulhat, hogy több jogalap is megvalósul, ilyenkor ajánlatkérő szabadon eldöntheti, hogy mely jogalapra hivatkozik a szerződés módosítása kapcsán. A Kbt.-ben meghatározott jogalapok fennállta ténykérdés, az nem függ attól, hogy az ajánlatkérő azt helyesen állapítja-e meg. A szerződés módosításának bármelyik esete is áll fenn, a szerződés módosítása nem tekinthető jogsze- rűtlennek. Az ajánlatkérőnek a szerződés módosítással összefüggésben nem az a feladata, hogy válasszon egy módosítási esetkört, hanem az, hogy a szerződés telje- sítése során felmerülő módosítási tényhelyzetet érté-

kelje, s azt vesse össze a jogszabályi jogalapokkal. Ha bármelyik, vagy akár több esetkör alkalmazható az adott esetre, akkor módosíthatja a szerződést. Ha valamely, a szerződés módosítására szolgáló jogalap sérül ugyan, de más jogalap szerinti feltételek fenn- állnak, akkor a szerződés módosítása jogszerű.

A jogszerű állapot helyreállításának másik lehetősége a szerződés felmondása vagy az elállás. Amennyiben olyan helyzet áll elő, amikor olyan lényeges szerző- désmódosítás lenne feltétlenül szükséges, amely már nem tehető meg jogszerűen, tehát nem módosítható a szerződés a Kbt. 141. §-ával összhangban, és új közbeszerzési eljárást kell lefolytatni, akkor az ajánlat- kérőnek lehetősége van a szerződést felmondani vagy attól elállni. A Ptk. 6:213. § (1) bekezdés szerint felmon- dással vagy elállással az ajánlatkérő a másik félhez intézett jognyilatkozattal szüntetheti meg a szerződést. A szerződés felmondása esetén a szerződés megszünte- tésének, elállás esetén a szerződés felbontásának a sza- bályait kell alkalmazni azzal, hogy elállásra az ajánlat- kérő akkor jogosult, ha az általa kapott szolgáltatás egyidejű visszaadását felajánlja.

2. kérdés

Ajánlatkérő építési beruházás megvalósítása tárgyában a 2019. évben feltételes közbeszerzési eljárást folytatott le azzal, hogy a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerző- dés abban az esetben lép hatályba, amennyiben az ajánlatkérő pályázati projektje támogatásban részesül. A támogatási döntés 2021 júniusában született meg, közel két évvel a közbeszerzési eljárás lefolytatása után, amely eltelt két évben Ajánlatkérő előre nem látható körülmények folytán, elsősor- ban közfeladatai ellátásának biztosítása céljából a közbeszer- zési szerződés tárgyát képező építési-kivitelezési munkálatok mintegy 50%-át saját forrásból megvalósította, így a közbe- szerzési szerződés tárgyát képező munkálatok egy része már megvalósult, azt az eljárás eredményeként kötött szerződés keretében megvalósítani már nem szükséges.

1. kérdés: A közbeszerzési szerződés jogszerűen módosít-ható- e a Kbt. 141. § (2) és (3) bekezdése alapján, tekintettel arra, hogy a szerződésmódosítás következtében az ellenérték csökken, és ezzel összefüggésben a műszaki tartalom is módosul?

2. kérdés: A közbeszerzési szerződés a fentiekben ismertetett, kellő gondossággal sem előrelátható körülmények okán, a hatálybalépését követően jogszerűen módosítható-e a Kbt.

141. § (4) bekezdés c) pontja alapján úgy, hogy a műszaki

tartalom a már megvalósult építési-kivitelezési munkálatokkal csökkentésre kerül és ezzel egyidejűleg a szerződés szerinti ellenérték összege is ará-nyosan csökken?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses szerződés módosítására a Kbt. 141. § (2)-(3) bekezdése alapján nincs lehetőség, mert a kérdés alapján a Közbe- szerzési Hatóság által feltételezett kb. 50%-os műszaki tartalom csökkentés olyan jelentős mértékű módosítás, amely vélhetően megváltoztatja a szerződés általános jellegét.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses szerződés módosítására a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján sincs lehetőség, mert az előre nem láthatóság körülménye nem állapítható meg, illetve a korábbiakban kifejtettek szerint a szerződés műszaki tartalmának, illetve értékének cca. 50 %-os csökkenése a szerződés általános jellegét is megváltoztatja. Valamint a Kbt. 141. § (6) bekezdés szerinti módosításra sincs lehetőség a tárgyi esetben, mert ilyen mértékű módo- sítás már lényegesnek minősül.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 141. §-a szabályozza a közbeszerzési eljárások eredményeként megkötött szerződések módosításának esetköreit. Ha értékbeli változásról van szó, arra a Kbt.

141. § (2)-(3) bekezdésében megfogalmazott ún. „de minimis” szabály vonatkozik. Amennyiben meghatáro- zott körülmények fennállása kapcsán szükséges a mó- dosítás, akkor a Kbt. 141. § (4) bekezdése az irányadó, nem lényeges módosítás esetén pedig a Kbt. 141. § (6) bekezdését kell alapul venni.

Az ún. „de minimis” szabály alapján a Kbt. 141. § (4) és

(6) bekezdésében meghatározott feltételek vizsgálata nélkül módosítható egy építési beruházás tárgyú közbe- szerzési szerződés ellenértéke az eredeti ellenérték 15%- át el nem érő mértékben, illetve ha az uniós értékhatárt elérő vagy meghaladó értékű közbeszerzési eljárásról volt szó, akkor a módosítás értéke az uniós értékhatárt sem érheti el. A fenti két feltétel mellett további jogszabályi előírás, hogy a módosítás nem változtathatja meg a szerződés általános jellegét és illeszkednie kell a szerződés eredeti jellegéhez is. Jelen szerződésmó- dosítási lehetőség csak abban az esetben alkalmazható,

ha a módosítás a szerződéses ellenértéket érinti, vagy ha a változás a szerződés több elemét is érinti, akkor ezek módosításának is összefüggésben kell lennie az érték változásával. A módosítás a Kbt. 141. § (2) bekezdése b) pontjának megfelel akkor is, ha a módosítás követ- keztében az ellenszolgáltatás értéke nem növekszik, hanem csökken, de ez esetben is figyelemmel kell lenni arra, hogy a módosítás ne változtassa meg a szerződés általános jellegét és illeszkedjen az eredeti szerződés jellegéhez is.

Az Útmutató szerint, ha egy – nem a szerződés ellen- értékére vonatkozó – módosítás önmagában lényeges- nek minősülne, akkor a Kbt. 141. § (2) bekezdése szerinti de minimis szabályok alkalmazása az ellenértéken kívüli tartalmi elem vonatkozásában aggályosnak mi- nősülhet akkor is, ha a Kbt. 141. § (2) bekezdés a) és b) pontjai szerinti feltételek fennállnak.

Egy kisebb mértékű (15%-ot el nem érő) ellenérték csökkenés még nem jelentené a szerződésmódosítás akadályát, azonban a kérdésből a Közbeszerzési Ható- ság azt feltételezi, hogy a módosítás kapcsán, a már elvégzett, kb. 50%-nyi munkamennyiséggel kerülne csökkentésre a szerződéses mennyiség, mely a műszaki tartalom jelentős módosításának minősül, és ezzel pár- huzamosan vélhetően az ellenérték is nagyjából a felére csökkenne, így ez már nem tekinthető nem lényeges módosításnak és a Közbeszerzési Hatóság szerint egy ilyen módosítás vélhetően már megváltoztatja a szerződés általános jellegét is. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a fentiek okán nincs lehetőség a kérdéses szerződésnek a Kbt. 141. § (2) bekezdés szerinti módosítására.

Az Útmutató szerint általánosságban elmondható, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont szerinti előre nem láthatóság követelménye alapvetően akkor valósulhat meg, ha a szerződés módosítását indokoló körülmény jövőbeli bekövetkezéséről az ajánlatkérőnek nem volt tudomása, és arra az ajánlatkérő a legnagyobb gondos- ság mellett a beszerzés körülményeinek ismeretében nem is számíthatott. Ugyanakkor mindenkor az adott eset összes körülményének alapos vizsgálata és mér- legelése alapján, esetről-esetre történő mérlegeléssel lehet csak eldönteni, hogy az előre nem láthatóság fennáll-e. Ennek megítélését a Kbt. a szerződő felekre (különösen az ajánlatkérőre) bízza, tekintettel arra,

hogy a beszerzés körülményeinek ismerete alapvetően a szerződő felektől, és elsősorban az ajánlatkérőtől várható el.

Az előre nem láthatóság nem megalapozott akkor, amikor ajánlatkérő saját döntése idézi elő az adott helyzetet és emiatt lenne szükséges a szerződés módo- sítása. A kérdéses esetben – bár az említett közfeladat- ellátási kötelezettséggel való összefüggés kapcsán a Közbeszerzési Hatóság nem rendelkezik információval

– az ajánlatkérőnek tudatában kellett annak lennie, hogy egy megkötött közbeszerzési szerződés kapcsán őt is terhelik az abban foglalt kötelezettségek, nem csak a vállalkozót. Az ajánlatkérő a teljes építési beruházási feladat megrendelésére volt köteles, hiszen 2019. óta érvényes, bár még nem hatályos szerződéssel rendel- kezett az adott kivitelezési feladatra, így az ajánlatkérő azon döntése, hogy a munkákat időközben elvégzi vagy elvégezteti, nem tekinthető előre nem látható körül- ménynek, hiszen a munkák szükségessége már akkor eldőlt, amikor a közbeszerzési eljárást 2019-ben megin- dították, és azzal is tisztában kellett lennie az ajánlat- kérőnek, hogy a támogatás elbírálása adott esetben elhúzódhat, így a kivitelezésre csak később kerülhet majd sor. Ajánlatkérő 2019. óta tudta, hogy van egy nyertes kivitelezője, akivel a szerződést megkötötte, és aki az adott feladat elvégzésére, annak teljes vertiku- mára – nem csak az 50%-ára – szerződött, így kalkulálta az árat, az erőforrásait. Ajánlatkérő abban az esetben mentesülhetett volna a szerződéses kötelezettségei alól, ha nem kapja meg a támogatást vagy nem a kért összeg- ben kapja meg, és így a szerződés nem lép hatályba. A kérdéses esetben ajánlatkérő saját döntése következté- ben vált szükségessé a szerződés módosítása, nem előre nem látható körülmény miatt.

A fentieket támasztja alá a Közbeszerzési Döntőbi- zottság D.58/11/2021. számú határozata is, melyben a Döntőbizottság nem állapította meg az előre nem láthatóságot arra tekintettel, hogy az ajánlatkérőnek tudnia kellett, hogy a saját későbbi döntése (egy adott gyártósor megvásárlása) kihat egy korábbi közbeszer- zési eljárás eredményeként megkötött szerződés (szaloncukor válogató gép beszerzése) teljesítésére is, illetve annak módosítási igényét fogja maga után vonni. A Döntőbizottság a D.58/11/2021. számú határozatá- ban kimondta, hogy az nem vitatott, hogy azt nem láthatta az ajánlatkérő előre, hogy egy számára gazda- ságilag előnyös vételi lehetősége lesz a teljesítés

időszakában, illetve nem számíthatott annak konkrét energiaigényével sem. De mikor ezen gyártósor be- szerzése mellett döntött, akkor tudatában kellett lennie annak, hogy a szaloncukor válogató és a [...] gyártósor energiaigényét együttesen már nem tudja biztosítani, csak hálózatfejlesztést követően. [….] Döntő-bizottság megállapította, hogy az ajánlatkérő által ismertetett indokokkal gondos eljárás és kellő körültekintés esetén az ajánlatkérőnek számolnia kellett volna, így a felmerült probléma nem képezheti a szerző- désmódosítás jogszerű alapját, ezért az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértette a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pont ca) alpontját. Ajánlatkérőnek a döntései láncola- tában kell tudnia az előre nem láthatóságot bizonyí- tania, ami jelen esetben nem állt fenn, mert számolnia kellett volna azzal, hogy a gyártósor beszerzésére vonatkozó döntése nem képezhet jogszerű alapot a szerződésmódosításra.

A kérdéses esettel összefüggésben fontos kiemelni to- vábbá, hogy a támogatás megszerzésének, a támogatási szerződés megkötésének időbeli elhúzódása szintén nem tekinthető előre nem látható körülménynek, melyre a Döntőbizottság a D.62/19/2020. számú hatá- rozatában is rámutatott. A Döntőbizottság a szerződés- módosítás szempontjából nem értékelte előre nem látható körülményként azt, hogy az irányító hatóság a támogatói szerződés megkötésére vezető folyamat során több alkalommal a támogatói szerződés megköté- séhez szükséges dokumentumok megküldését, illetve pontosítását kérte, amely miatt mind a támogatói szerződés megkötésére, mind az előleg folyósítására az

I. rendű kérelmezett által feltételezett időpontnál ké- sőbbi időpontban került sor.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben nincs lehetőség a szerződésnek a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti módosítására, mert az előre nem láthatóság körülménye nem állapítható meg, illetve a korábbiakban kifejtettek szerint a szerződés mű-szaki tartalmának, illetve ellenértékének cca. 50%- os csökkenése a szerződés általános jellegét is meg- változtatja.

Fentiekkel összefüggésben szükséges kiemelni, hogy adott esetben a szerződés műszaki tartalmának, illetve ezzel összefüggésben az ellenértékének cca. 50%-os mértékű csökkentése a közbeszerzési eljárásban más ajánlattevők részvételét, vagy a nyertes ajánlat helyett

másik ajánlat nyertességét lehetővé tették volna, és mint ilyen a Kbt. 141. § (6) bekezdés szerinti szerződés- módosítási korlátba ütközhet.

3. kérdés

Ajánlatkérő helyesen jár-e el akkor, ha a keretmegállapodás megkötésére irányuló közbeszerzési eljárás megindításakor, azaz jelen esetben a 2017. május 30. napján hatályos az építési beruházások, valamint az építési beruházásokhoz kapcsolódó tervezői és mérnöki szolgáltatások közbeszerzésének részletes szabályairól szóló 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet (továb- biakban: 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet) 26. §-a alapján jár el a verseny újranyitások során és feltételes közbeszerzés esetén legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kéri a nyertes a- jánlattevőtől a felelősségbiztosítási szerződés megkötését vagy a meglévő felelősségbiztosítás kiterjesztését?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint speciális szabályozás hiányában a 322/2015. (X. 30.) Korm. ren- delet 36. § (1) bekezdésében írott általános hatályba léptető szabályok vannak érvényben, így a 2017. május

30. napján megkezdett közbeszerzési eljárásra a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indítá- sakor hatályos előírásait kell alkalmazni, tehát a kérdé- ses esetben legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kell a nyertes ajánlattevőnek a megfelelő mértékű felelős- ségbiztosítási szerződéssel rendelkeznie.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. §-ának 2017. május

30. napján hatályos változata kimondja, hogy építési beru- házás esetén az ajánlattevő köteles − legkésőbb a szerződés- kötés időpontjára − felelősségbiztosítási szerződést kötni vagy meglévő felelősségbiztosítását kiterjeszteni az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban vagy a közbeszerzési dokumentumokban előírt mértékű és terjedelmű felelős- ségbiztosításra.

A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. §-ának 2021. szeptember 1-től hatályos változata kimondja, hogy építési beruházás esetén az ajánlattevő köteles legkésőbb a szerződés- kötés időpontjára - feltételes közbeszerzés esetén a szerződés hatálybalépését követően a szerződésben meghatározott időpontig - felelősségbiztosítási szerződést kötni vagy meglévő felelősségbiztosítását kiterjeszteni az ajánlatkérő által az eljárást megindító felhívásban vagy a közbeszerzési dokumen-

tumokban előírt mértékű és terjedelmű felelősségbiztosításra.

Az egyes közbeszerzési tárgyú kormányrendeletek, valamint az Országos Statisztikai Adatfelvételi Program kötelező adatszolgáltatásairól szóló 388/2017. (XII. 13.) Korm. rendelet módosításáról szóló 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendelet (továbbiakban: 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendelet) módosította a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 26. §-át legutóbb.

A 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet hatályba léptető rendelkezései nem térnek ki az 503/2021. (VIII. 18.) Korm. rendeletre, illetve nem tartalmaznak speciális szabályokat a hatályba léptetésével kapcsolatban, így a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet 36. § (1) bekezdésében írott általános hatályba léptető szabályok vannak ér- vényben, miszerint a rendelet hatálybalépése után meg- kezdett közbeszerzési eljárásokra kell a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendelet előírásait alkalmazni. Tehát a 2017. május 30. napján megkezdett közbeszerzési eljárásra a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indítá- sakor hatályos előírásait kell alkalmazni, így a kérdéses esetben legkésőbb a szerződéskötés időpontjára kell a nyertes ajánlattevőnek a megfelelő mértékű felelős- ségbiztosítási szerződéssel rendelkeznie.

A Közbeszerzési Hatóság azonban szükségesnek tartja felhívni a figyelmet – mivel megkötött keretmegálla- podással kapcsolatban érkezett a kérdés – arra, hogy egy keretmegállapodás alapján megvalósított szerződés megkötésére irányuló verseny újranyitás során nem lehetséges feltételes közbeszerzési eljárást indítani. Egyrészt a Kbt. 104-105. §-aiban a keretmegálla- podásokra vonatkozó szabályok között nincs vissza- utalás a Kbt. 53. § (5) bekezdésére, másrészt pedig a Kbt.

53. § (5) bekezdésében írottak szerint már az eljárást megindító felhívásban szükséges jelezni az ajánlatkérő ellenőrzési körén kívüli, bizonytalan jövőbeli eseményt, amely a feltételes közbeszerzési eljárást megalapozza, de arra a Kbt. 53. § (5) bekezdése nem ad lehetőséget, hogy a keretmegállapodás második részének lefolyta- tása során indítson ajánlatkérő feltételes közbeszerzési eljárást. Egyebekben természetesen egy – keretmegálla- podástól független – feltételes közbeszerzési eljárás so- rán a 322/2015. (X. 30.) Korm. rendeletnek az eljárás indításakor hatályos előírásait kell alkalmazni, így a jelenleg hatályos előírásokat csak a 2021. szeptember 1- ét követően indított közbeszerzési eljárások során kell figyelembe venni.

4. kérdés

A Z Kft. és az A Kft. jelzőlámpás többsávos körforgalmi csomópontok építését tervezi, az építési engedélyek és a tulajdoni viszonyok miatt két projektelemként, de mivel a be- ruházások műszakilag egymással összefüggnek, egy közbe- szerzés keretében. A Z Kft. és az A Kft. a közbeszerzést együttműködésben kívánja megvalósítani, melynek részleteit együttműködési megállapodásban kívánják rögzíteni.

Fenti tényállással kapcsolatos kérdése, hogy jól értel-mezik-e, hogy a Kbt. nem tiltja egy, a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő (Z Kft.) és egy a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezet (A Kft.) együttműködését úgy, hogy a közbeszerzési eljárást egyedüli ajánlatkérőként a Z Kft. folytassa le, amennyiben az A Kft. részéről kiadott rész-letes kötőerővel bíró vállalások rendelkezésre állnak (különösen a pénzügyi fedezet A Kft.-t terhelő részének a Z Kft. részére történő biztosítása).

További kérdése az volt, hogy megfelelően értelmezik-e, hogy a Kbt. rendelkezései nem tiltják, hogy a Z Kft., mint egyedüli ajánlatkérő által lefolytatott közbeszerzési eljárás ered- ményeként megkötésre kerülő szerződésben az A Xxx.xx szerződő félként jelenjen meg oly módon, hogy az A Kft. kizárólag költségviselő félként vagy a Z Kft. mellett együttes megrendelőként jelenik meg.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

1. Tekintettel arra, hogy a kérdés szerint a közbeszerzést együttműködésben kívánják megvalósítani, a Közbe- szerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben lehetőség van arra, hogy a Z Kft. és az A Kft. közös ajánlatkérőként lépjenek fel, és a közbeszerzési eljárás lefolytatásával a Z Kft.-t hatalmazza meg az A Kft., arra azonban nincs lehetőség a felek közötti együttműkö- désre és a levelében leírt tényekre (közös építési engedély, műszakilag összefüggő projektelemek, közös finanszírozás, közös teljesítésigazolás) tekintettel, hogy a Z Kft. egyedüli ajánlatkérő legyen a tárgyi közbe- szerzési eljárásban.

2. A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 3.

§ 24. pontja és a Kbt. 131. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő – adott esetben közös ajánlatkérők – kötik meg a szerződést egy közbeszerzési eljárás eredménye- képpen, arra nem ad lehetőséget a Kbt., hogy egy olyan szervezet, aki nem vett részt a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként – bár a projektben érintett – utólag szer-

ződő féllé váljon a közbeszerzési eljárást lefolytató ajánlatkérő mellett.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A Kbt. 5. § (4) bekezdése lehetővé teszi a Kbt. alkalma- zását olyan szervezetek számára is, akik erre nem kötelezettek, csak önként vállalják azt, egy adott közbe- szerzés tekintetében. Azonban az önkéntes Kbt. alkalmazó ajánlatkérő ez esetben köteles a Kbt. rendel- kezéseit – maradéktalanul – betartani. A fenti jogsza- bályhely azon fordulata, mely szerint „e törvény rendel- kezését köteles betartani […]", azt jelenti, hogy azon eset(ek)nél, ahol egy – Kbt. 5. § (1)-(2) bekezdés hatálya alá nem tartozó – szervezetet érintően a Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás lefolytatását kötelezővé teszi egy jogszabály, illetve ezt az ilyen szervezet önként vagy szerződésben vállalja, abban az esetben a szervezet nem választhatja meg, hogy a Kbt. szabályai közül melyeket alkalmazza, és melyeket nem, hanem köteles vala- mennyi, a Kbt.-ben foglalt rendelkezésnek megfelelően eljárni.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint abban az esetben, ha a szervezet kifejezetten egy projekt tekinte- tében vállalja közbeszerzési eljárás lefolytatását, úgy a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti ajánlatkérői státusz, és ezzel a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezett- sége az adott projekt eljárásának/eljárásainak a tekinte- tében áll fenn, azaz az ezzel az eljárással kapcsolatos közbeszerzési kötelezettségeknek kell megfelelnie. Ebben az esetben az önkéntesen Kbt.-t alkalmazó szer- vezetnek a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti ajánlat- kérőként javasolt bejelentkeznie az elektronikus közbe- szerzési rendszerbe (a továbbiakban: EKR).

A Kbt. 29. §-a értelmében lehetőség van arra, hogy több ajánlatkérő közösen folytasson le közbeszerzési eljárást. Vagy úgy folytatja le az egyik (meghatalmazott) ajánlat- kérő a másik javára a közbeszerzést meghatalmazás alapján, hogy ő csak eljár a meghatalmazó nevében, de a szerződést a meghatalmazó ajánlatkérő fogja meg- kötni és ő teljesíti az ellenszolgáltatást is. Vagy pedig úgy lesz meghatalmazott az egyik ajánlatkérő a két vagy több közös ajánlatkérő közül, hogy a szerződést minden ajánlatkérő nevében együttesen fogják megkötni és az ellenszolgáltatást is közösen teljesítik, de a közbeszer- zési eljárás lebonyolítása kizárólag a meghatalmazott ajánlatkérő feladata, akár úgy is, hogy a meghatalmazó

a döntés előkészítésben, döntésben sem kíván részt venni, rábízva ezeket a feladatokat a meghatalmazottra.

A fentiekre tekintettel nincs akadálya annak, hogy egy a Kbt. hatálya alá tartozó ajánlatkérő és egy a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezet közösen folytasson le közbeszerzést, de arra tekintettel, hogy a Kbt. 29. § közös ajánlatkérőkről beszél, ez esetben a Kbt. hatálya alá nem tartozó szervezetnek a Kbt. 5. § (4) bekezdése szerinti önkéntes Kbt. alkalmazó ajánlatkérővé kell válnia és ennek megfelelően javasolt az EKR-ben aján- latkérőként regisztrálnia. Ezzel kapcsolatban felhívjuk a figyelmet, hogy a Kbt. 5. § (4) bekezdés szerinti önkéntes ajánlatkérőnek is készítenie kell közbeszerzési sza- bályzatot a Kbt. 27. § (1)-(2) bekezdése értelmében. Amennyiben egy ajánlatkérő nem rendelkezik a Kbt. 27.

§ (1) bekezdés szerinti általános jellegű szabályzattal, akkor lehetősége van kizárólag az adott közbeszerzési eljárással összefüggésben meghatározni a felelősségi köröket, bevont személyeket a Kbt. 27. § (2) bekezdése alapján (ún. eseti szabályzat). Egy közbeszerzési eljárás tekintetében annak sincs akadálya, hogy a közös ajánlatkérők közös közbeszerzési szabályzatot hozza- nak létre, melyben mindkét ajánlatkérő felelősségére és kötelezettségére ki lehet térni az adott közbeszerzési eljárással összefüggésben.

A kérdéses esetben lehetőség van arra, hogy a Z Kft. és az A Kft. közös ajánlatkérőként lépjenek fel, és a közbe- szerzési eljárás lefolytatásával a Z Kft.-t hatalmazza meg az A Kft. Azonban az A Kft. köteles a fentiek szerinti közbeszerzési szabályzatot készíteni. Közös ajánlatkérőket – mind a Z Kft.-t, mind az A Kft.-t – az eljárást megindító hirdetményben fel kell tüntetni, ezért szükséges az A Kft.-t is az EKR-be a Kbt. 5. § (4) bekezdés szerinti ajánlatkérőként regisztrálni. A hirdet- ményben szükséges megjelölni azt is, hogy a Z Kft. lesz az, aki a közös ajánlatkérők nevében a közbeszerzési eljárást lefolytatja. Arra azonban nincs lehetőség a felek közötti együttműködésre és a levelében leírt tényekre (közös építési engedély, műszakilag összefüggő pro- jektelemek, közös finanszírozás, közös teljesítésiga- zolás) tekintettel, hogy a Z Kft. egyedüli ajánlatkérő legyen a tárgyi közbeszerzési eljárásban, különös tekin- tettel a 2. kérdésben írott azon tényre, hogy a szerződést viszont nem kizárólag a Z Kft. kívánja megkötni a nyertessel, hanem az A Kft. is szerződő fél szeretne lenni.

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 3. § 24. pontjában írottak szerint közbeszerzési szerződést a Kbt. szerinti ajánlat- kérő köthet, így arra nincs lehetőség, hogy a közbe- szerzési eljárásban adott esetben részt nem vevő, közös ajánlatkérőként nem megjelenő A Xxx. a közbeszerzési eljárás lezárását követően a közbeszerzési szerződésben szerződő félként jelenjen meg.

Mind a Kbt. 3. § 24. pontja és a Kbt. 131. § (6) bekezdése értelmében az ajánlatkérő – adott esetben közös ajánlat- kérők –, kötik a szerződést, arra nem ad lehetőséget a Kbt., hogy egy olyan szervezet, aki nem vett részt a közbeszerzési eljárásban ajánlatkérőként – bár a projekt- ben érintett – utólag szerződő féllé váljon a közbeszer- zési eljárást lefolytató ajánlatkérő mellett.

A Kbt. 139. § (3) bekezdése értelmében az ajánlatkérő személye kizárólag jogutódlás során változhat. A tárgyi esetben viszont arra irányult a kérdés, hogy az ajánlatkérő mellé a szerződésbe megrendelői oldalon beléphetne-e egy – a közbeszerzési eljárásban ajánlat- kérőként meg nem jelenő – szervezet. A Kbt. újabb ajánlatkérő megrendelői oldalon történő megjelenésére nem ad lehetőséget.

Az Európai Parlament és a Tanács által kiadott a köz- beszerzésről és a 2004/18/EK irányelv hatályon kívül helyezéséről szóló 2014. február 26-i 2014/24/EU IRÁNYELV (továbbiakban: Irányelv) 38. cikke szól az eseti közös közbeszerzésről. Az Irányelv 38. cikk (2) bekezdése kimondja, ha egy közbeszerzési eljárás lebonyo- lítására teljes egészében minden érintett ajánlatkérő szerv nevében, közösen kerül sor, akkor azok együttesen felelősek az ezen irányelv szerinti kötelezettségeik teljesítéséért. Ez vonat- kozik azokra az esetekre is, amikor az eljárást az ajánlatkérő szervek egyike bonyolítja le saját maga és a többi érintett ajánlatkérő szerv nevében. Ha egy közbeszerzési eljárás lebonyolítására nem teljes egészében minden érintett ajánlat- kérő szerv nevében kerül sor, akkor azok csak a közösen végzett részek tekintetében tartoznak együttes felelősséggel. Minden ajánlatkérő szerv kizárólagosan felelős az ezen irányelv szerinti kötelezettségei teljesítéséért azon részek tekintetében, amelyeket a saját nevében végez.

A Kbt. 29. § (4) bekezdése a fenti Irányelvvel össz- hangban mondja ki a közös ajánlatkérők együttes felelősségét, de csak azon esetekre, ha az eljárás lebo- nyolítására minden ajánlatkérő nevében, közösen kerül sor, illetve ha egy ajánlatkérő bonyolítja le az eljárást

maga és a többiek nevében. Ha azonban – mint a kérdéses esetben – a közbeszerzési eljárás lebonyolítá- sára nem teljes egészében minden ajánlatkérő nevében kerül sor, akkor a közös ajánlatkérők az eljárásnak a közösen végzett részeiért közös felelősséggel tartoznak, azonban a saját nevükben végzett tevékenységek kap- csán kizárólagos felelősségük van. A Közbeszerzési Hatóság értelmezése szerint a levelében írottak alapján az 1. projektelem kapcsán mind a Z Kft., mind az A Kft. érintettek, így ennek kapcsán együttes felelősséggel rendelkeznek egy közös közbeszerzési eljárás során, azonban a 2. projektelem kapcsán kizárólag az A Kft. érintett, így a felelősség is csak őt terheli ezen rész tekintetében.

5. kérdés

A Megrendelő nem rendelkezik jelenleg pénzügyi fedezettel a feladatokra és a kivitelezéshez szükséges forrás megléte a jövőben előre láthatóan támogatási konstrukcióban kerül majd részére biztosításra. Kérdése az, hogy helyesen jár-e el Meg- rendelő, ha a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében alkalmazza a Kbt. 53. § (5) és

(6) bekezdését.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint mivel a Kbt. 104. § (2) bekezdése alapján a keretmegállapodás megkötését egy Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás előzi meg, amely eljárást megindító felhívással indul, így ez alapján kimondható, hogy ebben az eljárást megindító felhívásban a Kbt. 53. § szerint lehetősége van az aján- latkérőnek jelezni azt a tényt, hogy feltételes közbe- szerzést indít. A Kbt. 104-105. §-i nem utalnak vissza a Kbt. 53. §-ára, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs lehetőség a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében feltételes közbeszerzést alkalmazni.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

A keretmegállapodás a Kbt. XVI. fejezetében foglalt sajátos beszerzési módszerek egyike, amelynek során ajánlatkérő valamely a Kbt.-ben szabályozott közbe- szerzési eljárást folytat le elsőként és ennek eredménye- ként keretmegállapodást köt a nyertes ajánlatte- vővel/ajánlattevőkkel. A keretmegállapodás alapján megvalósított beszerzések tekintetében irányadóak a Kbt.-nek a keretmegállapodások alcímében írottak.

Az ajánlatkérő feltételes közbeszerzést a Kbt. 53. § (5) bekezdés szerint abban az esetben indíthat, ha ellenőr- zési körén kívül eső, bizonytalan jövőbeli esemény bekövetkezése várható, azonban erre a bizonytalan- ságra már az eljárást megindító felhívásban fel kell hívnia a gazdasági szereplők figyelmét. A Kbt. 53. § (6) bekezdése értelmében egy támogatási igény benyújtása is feltételes közbeszerzés indítására adhat okot, de ez esetben is jelezni kell ezt a tényt az eljárást megindító felhívásban.

Tekintettel arra, hogy a keretmegállapodás megkötését egy Kbt. szerinti közbeszerzési eljárás előzi meg, amely eljárást megindító felhívással indul, így ez alapján kimondható, hogy ebben az eljárást megindító felhívás- ban lehetősége van az ajánlatkérőnek jelezni azt a tényt, hogy feltételes közbeszerzést indít. Ennek megfelelően vagy eredménytelenné nyilvánítja az eljárását, és nem köti meg a keretmegállapodást, ha a bizonytalan jövő- beli esemény bekövetkezik, vagy megköti a keretmeg- állapodást, de annak hatálybaléptető feltétele bekövet- kezéséig az nem lesz hatályban.

A Kbt. 104. § (2) bekezdése értelmében a keretmeg- állapodás alapján lefolytatott beszerzésre a 104-105. §- ban írottak az irányadók, így ezek vizsgálata szükséges a körben, hogy a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében alkalmazható-e a Kbt. 53. § (5)-(6) bekezdése szerinti feltételes közbe- szerzés. A Kbt. 104-105. §-i nem utalnak vissza a Kbt. 53.

§-ára, mint a keretmegállapodások alapján megvalósí- tott beszerzések során alkalmazandó eljárási szabályra, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint nincs lehetőség a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pontja szerinti verseny újranyitások esetében feltételes közbeszerzést alkalmazni. Ezt támasztja alá azon szabályozási környezet is, hogy a feltételes közbeszerzés tényét a Kbt.

53. § (5) bekezdés alapján az eljárást megindító felhívás- ban kell jelezni a gazdasági szereplők felé, de a kérdéses esetben a verseny újranyitások során már nem eljárást megindító felhívásról beszélünk, hanem a Kbt. 105. § (3) bekezdése alapján ajánlattételi felhívásról, így ez utóbbiban már nincs lehetőség a feltételes közbeszerzés tényét jelezni.

A Kbt. 104. § (7) bekezdése egyértelműen kimondja, hogy az ajánlatkérő nem köteles beszerzését a keret- megállapodás alapján megvalósítani, ami szintén azt támasztja alá, hogy verseny újranyitás esetén nem értelmezhetőek a feltételes közbeszerzési eljárásra

vonatkozó szabályok, hiszen ha ajánlatkérő nem köteles versenyt újraindítani, akkor kizárólag akkor kell, hogy újra versenyeztesse a keretmegállapodásban résztvevő- ket, ha a beszerzés tárgyára megfelelő fedezettel rendel- kezik, így értelmetlen lenne feltételes közbeszerzési eljárás indítása.

A Közbeszerzési Hatóság keretében működő Tanács a keretmegállapodásokkal kapcsolatos egyes kérdésekről kiadott útmutatójában (2021. május 6.) felhívja a figyel- met arra, hogy a keretmegállapodás nem pusztán sajátos beszerzési technika, hanem a Kbt. 130. § (1) bekezdése alapján szerződés is.

Az előzőekben írottakat támasztja alá a Kbt. 135. § (12) bekezdésében írott azon szabály is – mely szintén az eljárást megindító felhívásra hivatkozik –, hogy a feltételes eljárás miatti felfüggesztő feltételt a közbe- szerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés- ben kell kikötni. A Kbt. 130. § (1) bekezdése alapján a Kbt. XX. Fejezetében a szerződésekkel kapcsolatos rendelkezések a keretmegállapodásokra is alkalma- zandó szabályok, így magában a keretmegállapodásban lehetséges felfüggesztő feltétel megjelölése, azonban a keretmegállapodás alapján lefolytatott beszerzés ered- ményeként megkötött szerződésben nincs erre lehető- ség, jogszabályi felhatalmazás hiányában.

6. kérdés

Az állásfoglalás kérés arra irányul, hogy jól értelmezik-e, miszerint egy Kbt. 5. § (1) bekezdés e) pontja szerinti, az információs önrendelkezési jogról és az információ- szabadságról szóló 2011. évi CXII. törvény (továbbiakban: Infotv.) 33. § (3) bekezdésének hatálya alá tartozó ajánlatkérő eleget tesz az Infotv. 37. § (1) bekezdése szerinti közzétételi kötelezettségnek azzal, hogy a Kbt. 43. §-a szerint eljárva közzé teszi az abban felsorolt adatokat, dokumentumokat az Elektronikus Közbeszerzési Rendszerben (továbbiakban: EKR), azaz az EKR olyan központi honlapnak minősül-e, amelyen való közzététellel az Infotv. 33. § (3) bekezdése szerinti szervek az Infotv. szerinti elektronikus közzétételi kötelezettségüknek eleget tehetnek, és ilyen esetben ezen szerveket további közzétételi kötelezettség saját honlapjukon nem terheli.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az EKR nem fogadható el olyan, az Infotv. 33. § (3) bekezdése

szerinti központi honlapnak, ahol a közzétételi kötele- zettséget az ajánlatkérők teljesíthetik.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Az Infotv. 33. § (3) bekezdése értelmében a (2) bekezdésben nem szereplő közfeladatot ellátó szervek a 37. § szerinti elektronikus közzétételi kötelezettségüknek választásuk sze- rint saját vagy társulásaik által közösen működtetett, illetve a felügyeletüket, szakmai irányításukat vagy működésükkel kapcsolatos koordinációt ellátó szervek által fenntartott, vala- mint az erre a célra létrehozott központi honlapon való közzététellel is eleget tehetnek.

Az Infotv. 33. § (3) bekezdése alapján – az ott meghatá- rozott – közfeladatot ellátó szervek az elektronikus közzétételi kötelezettségüknek vagy a saját, vagy a másokkal közösen, vagy a felügyeletüket ellátó szervek által üzemeltetett honlapon tudnak eleget tenni vagy pedig az a célra létrehozott központi honlapon. Az Infotv. nem definiálja, hogy mit ért központi honlap alatt, ezzel kapcsolatban a közérdekű adatok elektro- nikus közzétételére, az egységes közadatkereső rend- szerre, valamint a központi jegyzék adattartalmára, az adatintegrációra vonatkozó részletes szabályokról szóló 305/2005. (XII. 25.) Korm. rendelet (továbbiakban: Korm. rendelet) szolgálhat további iránymutatásul.

A Korm. rendelet 1. § (3) bekezdése kimondja, hogy a saját honlapon közzétevőre vonatkozó szabályokat kell megfelelően alkalmazni arra a szervre is, amely a közzétételnek a 12. §-ban foglaltak szerint, a központi honlap útján tesz eleget.

A Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése értelmében a közzétételi kötelezettség teljesítésének biztosítása érdekében az informati- káért felelős miniszter (a továbbiakban: miniszter) az Infotv.

33. § (3) bekezdésében meghatározott központi honlapot (a továbbiakban: központi honlap) hoz létre. A miniszter a központi honlap, a közérdekű adatok központi elektronikus jegyzéke és az egységes közadatkereső rendszer informatikai működtetéséről a NISZ Nemzeti Infokommunikációs Szolgál- tató Zrt. útján - a központosított informatikai és telekommu- nikációs szolgáltatások keretében - gondoskodik.

A Kbt. 3. § 5a. xxxxxx szerint az EKR-t a közbeszer- zésekért felelős miniszter üzemelteti. Tekintettel arra, hogy a Korm. rendelet 12. § (1) bekezdése az Infotv. 33.

§ (3) bekezdésében meghatározott központi honlap létrehozásnak feladatát az informatikáért felelős minisz- ter kötelezettségévé teszi, illetve, hogy a rendszer üze- meltetéséért, működtetéséért pedig a NISZ Nemzeti

Infokommunikációs Szolgáltató Zrt. a felelős, ebből megállapítható, hogy az EKR nem minősülhet az Infotv.

33. § (3) bekezdése szerinti központi honlapnak.

7. kérdés

Az eljárást megindító felhívásban – alkalmassági feltételként

– előírt eszköz kapacitást biztosító szervezettel is igazolható. Az eszköz rendelkezésre állása vonatkozásában nincsen sem- miféle megkötés, csak nyilatkozni kell, hogy az alkalmassági feltételt igazoló gazdasági szereplő a szerződés teljesítése so- rán biztosítja a rendelkezésre állást, illetve az adott eszközzel történő teljesítést. Jogszerű-e, ha az alkalmassági feltételként előírt eszközt egy olyan gazdasági szereplő igazolja kapacitást biztosító szervezetként, aki az eljárás eredményeként megkö- tésre kerülő szerződés teljesítésében alvállalkozóként részt vesz, de egyébként az előírt eszköz nem képezi a saját tulajdo- nát, hanem az más jogviszony keretében (pl.: bérleti szerződés, alvállalkozói szerződés, stb.) áll a rendelkezésére?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 65. §

(7) bekezdése a kapacitást biztosító szervezet vonatko- zásában kötelezettségvállaló okirat benyújtását írja elő, mely annak alátámasztására szolgál, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges kapacitásokat az adott szerve- zet biztosítani fogja, ezért az ő felelősségi körébe tarto- zik az is, ha ez nem egy saját eszközzel történik, hanem adott esetben ő is további alvállalkozót vesz igénybe ennek biztosítása érdekében.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Az ajánlattevő számára fennáll a lehetőség a Kbt. 65. §

(7) bekezdése alapján, hogy kapacitást biztosító szer- vezet bevonásával feleljen meg az ajánlatkérő által támasztott alkalmassági követelményeknek. A kapa- citást biztosító szervezet vonatkozásában irreleváns az ajánlattevővel fennálló kapcsolatának jogi jellege, vagyis az ajánlattevőtől jogilag és gazdaságilag függet- len szervezet is igazolhatja az ajánlattevő alkalmas- ságát, valamint alkalmasságot nem csupán szervezet, hanem természetes személy is igazolhat. A Kbt. a kapacitások rendelkezésre bocsátásának biztosítéka- ként egy kötelezettségvállaló okiratot követel meg a kapacitást biztosító szervezettől, melyet szerződésbe, előszerződésbe, vagy akár más formába foglaltan is megtehet a kapacitást biztosító szervezet. A kötelezett- ségvállalásnak arra kell kiterjednie, hogy a szerződés

teljesítéséhez szükséges erőforrások rendelkezésre fognak állni a szerződés teljesítésének időtartama alatt. A Kbt. a fentieken túli követelményt nem támaszt a kapacitást rendelkezésre bocsátó szervezettel, illetve a kötelezettségvállaló okirat tartalmával kapcsolatban.

A Kbt. 65. § (8) bekezdése a gazdasági és pénzügyi alkalmasság esetén írja elő a kezesi felelősséget a kapacitást biztosító szervezet részéről, illetve a Kbt. 65.

§ (9) bekezdése arra az esetre tartalmaz további ren- delkezéseket, ha a szakembereket, az általuk biztosított tapasztalatot kívánja az ajánlattevő kapacitást biztosító szervezet által igazolni. Tekintettel arra, hogy a kérdésben alkalmassági feltételként eszköz rendel- kezésre állását kell igazolni, így sem a Kbt. 65. § (8) bekezdése, sem a (9) bekezdése nem releváns, hanem kizárólag a Kbt. 65. § (7) bekezdésében írottak az irányadók. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 65. § (7) bekez- dése alapján a kapacitást biztosító szervezet kötelezett- ségvállaló okirat kiállításával nyilatkozik arról, hogy a szerződés teljesítéséhez szükséges erőforrásokat, eszkö- zöket a megfelelő időtartamban biztosítani tudja, ezért az ő felelősségi körébe tartozik az is, ha ez nem egy saját eszközzel történik, hanem adott esetben ő is további alvállalkozót vesz igénybe ennek biztosítása érdekében. A kapacitást biztosító szervezet kötelezettségvállaló nyilatkozata birtokában az ajánlattevőnek nincs arra vonatkozó kötelezettsége, hogy a nyilatkozatban foglal- tak alátámasztására további dokumentumokat kérjen be a kapacitást biztosító szervezettől.

A Közbeszerzési Döntőbizottság a D.383/20/2019. szá- mú határozatában arra mutatott rá, hogy a Kbt. alapján nincs kizárva, hogy a kapacitást biztosító szervezet további alvállalkozót vegyen igénybe olyan tevékeny- ségek tekintetében, melyek kapcsán az előszerződésben vállalta, hogy a szerződés teljesítése során ténylegesen részt fog venni. „A Döntőbizottság megállapította, hogy jelen esetben a […] Zrt. több szervezetet fog bevonni a szerződés teljesítésébe, ezek között szerepel a […] Zrt. is. Sem a Kbt., sem a Btv., sem a közbeszerzési dokumentumok nem tartalmaznak olyan szabályt, amely kizárja, hogy a […] Zrt., mint alvállalkozó a szerződés teljesítése során például a kitermelési (gyártási) tevékenység végzéséhez további alvál- lalkozót vegyen igénybe, olyat, amely bányajogosultsággal rendelkezik. A Kbt. jogvita tárgyává tett előírásai mindössze azt a feltételt támasztják a kapacitást nyújtó szervezettel szemben, hogy okirattal támassza alá, hogy kapacitásai ren- delkezésre állnak majd a szerződés teljesítése alatt (Kbt. 65. §

(7) bekezdés), valamint azt is, hogy ténylegesen vegyen részt a szerződés teljesítésében (Kbt. 65. § (9) bekezdés). A Döntő- bizottság a rendelkezésre álló iratok alapján arra a következ- tetésre jutott, hogy mindezen előírásoknak megfelel a […] Zrt. és a […] Zrt. közötti előszerződés, mert a szerződés teljesí- tésében történő tényleges részvétele annak alapján megálla- pítható.” [82. pont]

8. kérdés

A kérdés, hogy a Kbt. 79. § (4) bekezdés szerinti húsz napos határidő számítása újra kezdődik-e az időközben módosított összegezés kiküldésekor, azaz minden összegezés módosítással ismét megnyílik-e a további húsz napos módosítás lehetősége, vagy sem.

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 79. §

(4) bekezdésében írott húsz napos korlátot az összegezés első alkalommal történő megküldésétől kell számítani, a határidő nem indul újra a módosított összegezés megküldésétől.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 79. § (4) bekezdése az összegezés megküldésétől rendeli számolni a húsz napos intervallumot, így a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint ennek az intervallumnak a kezdő időpontja az az eljárást lezáró összegzés, amelyet először küld ki az ajánlatkérő. Tekintettel arra, hogy a Kbt. 79. § (4) bekezdés nem említi a módosított összegezés kiküldését, mint a határidő megkezdésére okot adó cselekményt, így a Közbeszerzési Hatóság szerint kizárólag az eredeti összegezés megküldésétől lehet ezen határidőt számítani. Ezt támasztja alá a közbeszerzésekről szóló 2015. évi CXLIII. törvényhez írott Nagykommentár (Szerkesztette: Xxxxx Xxxxxx) is, miszerint „ezt a korlátozást [az összegezés egyszeri módosításának korlátját] a Kbt. jelenleg már nem tartalmazza, ugyanakkor a módosítás végső, időbeli korlátját nem oldotta fel.” A Nagykommentár is végső időbeli korlátról beszél, mely abban az esetben, ha a húsz napos időtar- tam újraindulna minden módosított összegezés meg- küldésével, akkor nem lenne értelmezhető. A Közbe- szerzési Hatóság álláspontja szerint a húsz napos időtartam egyszer indul, és nem indul újra minden módosított összegezés megküldésével.

9. kérdés

Kérdésük, hogy erre vonatkozó jogszabályi tilalom hiányában ajánlatkérő jogosult-e a Kbt. 54. § (2) bekezdésében meghatá- rozott, ajánlati biztosítékkal kapcsolatos tartalmi követelmé- nyeken túl az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos egyéb tartalmi követelményt (pl. a biztosíték összegének pénzügyi intéz- mény/biztosító általi maximális kifizetési határideje) az aján- lati felhíváson kívül az egyéb közbeszerzési dokumentumok- ban is előírni.

Amennyiben az 1. kérdés szerinti értelmezés helyes, úgy az ajánlat abban az esetben is érvénytelen-e a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján, amennyiben az ajánlatban benyújtott, Kbt. 54. § (2) bekezdése szerinti kötelezvény- ben/garancialevélben az ajánlati biztosíték összegének vállalt kifizetési határideje meghaladja az ajánlatkérő által az egyéb közbeszerzési dokumentumokban előírt maximális időtar- tamot?

Az ajánlatkérő azt írta elő az egyéb közbeszerzési dokumen- tumokban, hogy a pénzügyi intézménynek/biztosítónak az ajánlatkérői felhívás kézhezvételétől számított 8 banki munka- napon belül kell kifizetnie az ajánlati biztosíték összegét, az ajánlatban benyújtott dokumentumban viszont a biztosító csak 15 naptári napon belüli kifizetést vállalt. Ebben az esetben az ajánlat a biztosíték tartalmi meg nem felelősége okán a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvény- telennek minősíthető-e, amennyiben adott ajánlattevő hiány- pótlást követően sem tud olyan okiratot csatolni, amely alapján igazolja, hogy az ajánlattételi határidőig a felhívásnak és az egyéb közbeszerzési dokumentumoknak megfelelő módon teljesítette az ajánlati biztosíték rendelkezésre bocsátását?

Adott közbeszerzési eljárás ajánlati felhívása alapján követel- mény volt, hogy az ajánlati biztosíték összegé-nek ajánlatkérő fizetési számlájára történő utalása esetén (átutalás) a közle- mény rovatban kerüljön feltüntetésre az eljárás megnevezése és jogcímként az „ajánlati biztosíték” kifejezés. Adott ajánlat- tevő átutalás útján teljesítette az ajánlati biztosítékot, az átutalási dokumentum közlemény rovatában feltüntette az átutalás jogcímét, azaz az „ajánlati biztosíték” kifejezést, azonban az eljárás megnevezését nem tüntette fel, a közle- mény rovatban feltüntetett információkból nem lehet az eljárás megnevezésére következtetni. Az átutalást igazoló dokumentum az elektronikus közbeszerzési rendszerben (EKR) az adott eljárásban benyújtott ajánlat részeként csato- lásra került, a közlemény rovatban feltüntetve az átutalás jogcímét is, tehát értelemszerűen lehet következtetni arra,

hogy mely közbeszerzési eljárás ajánlati biztosítékaként utalta át ajánlattevő az összeget. Kérdésük, hogy fentiekre tekintettel az ajánlati biztosíték átutalását igazoló dokumentum közle- mény rovatában az eljárás megnevezésének elmaradása felvilágosítás útján jogszerűen orvosolható formai hibának, nem egyértelműségnek minősüle. Azaz amennyiben ajánlat- tevő felvilágosítás keretében megerősíti, hogy az ajánlati biztosíték az adott eljárásra tekintettel került átutalásra, úgy az ajánlat érvényesnek tekinthető az ajánlati biztosíték megfe- lelősége szempontjából?

A Közbeszerzési Hatóság válasza

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint az ajánlat- kérő jogosult az ajánlati biztosítékkal kapcsolatos – a Kbt. 54. § (2) bekezdésében meghatározott tartalmi követelményeken felüli – további előírásokat az egyéb közbeszerzési dokumentumokban előírni. Az ajánla- ti/ajánlattételi felhívásban csak a Kbt. 54. § (1) és (2) bekezdése szerinti előírásokat kell kötelező jelleggel szerepeltetni.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a Kbt. 71. § (3a) bekezdésében írott esetekben van lehetőség az ajánlati biztosítékkal kapcsolatban hiánypótlásra. Mivel ezen előírás nem tartalmazza a biztosíték tartalmi hiányosságai pótlásának a lehetőségét, így a Közbeszer- zési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben nincs lehetőség hiánypótlásra és az ajánlatot a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné kell nyilvá- nítani.

A Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben a Kbt. 71. § (1) bekezdése alapján lehetőség van az ajánlattevőtől felvilágosítást kérni az átutalási bizonylattal kapcsolatban.

A Közbeszerzési Hatóság részletesebb állásfoglalása

Tekintettel arra, hogy a Kbt. 54. § (1) bekezdése csak a biztosíték mértékét, továbbá a Kbt. 54. § (2) bekezdése csak az ajánlati biztosíték befizetésének helyét, aján- latkérő fizetési számlaszámát, továbbá a befizetés igazolásának módját írja elő, illetve, tekintettel arra is, hogy a Kbt. 50. § (2) bekezdés u) pontja is csak az ajánlati biztosíték előírására vonatkozó információt említi, mint a felhívásban kötelezően szerepeltetendő előírást, így ajánlatkérőnek lehetősége van arra, hogy a további – az

ajánlati biztosítékkal kapcsolatos – információkat az egyéb közbeszerzési dokumentumokban tüntesse fel.A Kbt. 71. § (3a) bekezdése akkor teszi lehetővé a hiány- pótlást az ajánlati biztosítékkal kapcsolatban, ha az igazolást az ajánlattevő nem csatolta vagy nem az előírt formában csatolta. Tekintettel arra, hogy a kérdéses esetben az ajánlatban benyújtásra került az ajánlati biztosíték igazolása, így nincs szó hiányzó, be nem csatolt dokumentumról, ezért a hiánypótlási lehetőség első esete nem áll fenn. A hiánypótlási lehetőség második esete sem áll fenn, mivel nem formai hibáról, hanem tartalmi hibáról beszélünk egy olyan biztosíték kapcsán, ahol a biztosíték kifizetési határideje eltérő attól, mint amit az ajánlatkérő előírt. A fentiekre tekintettel a Közbeszerzési Hatóság álláspontja szerint a kérdéses esetben – a tartalmi hiba okán – nincs lehetőség hiánypótlásra, az ajánlatot a Kbt. 73. § (1) bekezdés e) pontja alapján érvénytelenné kell nyilvánítani.

A Kbt. 71. § (1) bekezdése alapján az ajánlatkérő köteles felvilágosítást kérni az ajánlatban található igazolás tartalmának tisztázása érdekében, így a kérdéses esetben is ajánlatkérőnek felvilágosítást kell kérnie, hiszen ez az igazolás (átutalási bizonylat) – annak természetéből adódóan – utóbb nem pótolható még abban az esetben sem, ha hiánypótlásnak lenne helye vele kapcsolatban. Egyebekben a Közbeszerzési Ható- ság álláspontja szerint a banki átutalási bizonylat közlemény rovatában feltüntetésre került szöveg nem tekinthető tartalmi hibának, hiszen sem a biztosíték összegét, sem annak lehívhatóságát, rendelkezésre bocsátási idejét nem befolyásolja, egyedül az ajánlatkérő általi beazonosítását nehezíti meg. Tekintettel arra, hogy az ajánlattevő a tárgyi eljárásban átutalás útján teljesítette az ajánlati biztosítékot, amely meg is érkezett ajánlatkérő számlájára az ajánlattételi határidőt megelő- zően, és vélhetően az ajánlati biztosíték összege is megfelelő volt, így tartalmi hiba nem állapítható meg. A tartalmi hiba hiányán túl a kérdéses esetben az átutalási bizonylatnak az ajánlatban történt becsatolása és ekként az EKR-be történő feltöltése az ajánlattevőnek az adott eljárásra vonatkozó biztosíték nyújtási szándékát tá- masztja alá, melyet a felvilágosítás kérésre adott vála- szában meg tud erősíteni vagy adott esetben meg tud cáfolni az ajánlattevő.

Az a körülmény, hogy végül az indikatív tervtől nem tért el egyetlen ajánlattevő sem, a bíróság szerint sem bizonyítja a jogsértés hiányát. A jogsértések a feltételek későbbi, nem egyenlő meghatározásával valósultak meg, és azok megvalósulása nem vált „okafogyottá” eltérő ajánlat benyújtása hiányában. A jogsértés a törvényi feltételek megvalósítása esetén már bekövet- kezik. A nem egyenlő feltételek meghatározása egyér- telműen megállapítható, az nem csupán feltételezésen alapult. A nem egyenlő feltételeket az ajánlattevők is észlelhették, mert nem tértek el az indikatív tervektől, illetve erre utalhat az is, hogy a 17 gazdasági szereplő érdeklődése ellenére végül csak 9 db ajánlat érkezett, többen mégsem tettek ajánlatot. Erre helytállóan utalt az alperes a védiratában. Mindebből következik, hogy az ajánlatkérő a válaszában foglalt többletkövetelmény meghatározásával önmagában megsértette a Kbt. 28. §

(1) bekezdésében, a Kbt. 50. § (4) bekezdésében és a Kbt.

58. § (3) bekezdésében foglaltakat. Ebből eredően azonban már nem bírt érdemi jelentőséggel a bíróság döntése szempontjából az a körülmény, hogy a ma- gassági adatok megadásával kapcsolatos alperesi érve- léssel a bíróság nem értett egyet, és e körben a felperesek jogi álláspontját fogadta el.

Helytállóan érveltek azzal a felperesek, hogy sem az indikatív terveknek nem kellett tartalmaznia az ingatla- nok és az elvezető vezeték csatlakozási pontjainak magassági adatait, sem az eltérők számára nem kellett azt biztosítani, mert nem létezik ilyen követelmény, és mert szükségtelen is azt az ajánlatkérőnek megadnia. A FIDIC sárga könyves kiírások során a kiírónak sem kell ismernie ezeket a magassági adatokat, mert majd az eljárást megnyerő ajánlattevő fogja elkészíteni a terveket az általa részletesen feltárt, valós terepvi- szonyok alapján. Attól, hogy ezek az adatok nem állnak rendelkezésre, tudnak kalkulálni az ajánlattevők, ezzel ellentétes adat vagy tény a jelen ügyben sem merült fel.

Az adathiányban semmiféle változást nem eredmé- nyezett a válaszadás. A gravitációs rendszer megvalósí- tása sem függ attól, hogy vannak-e ilyen adatok, mert az ellenőrzésnek nem számítások útján kell megtörtén- ni. A gravitációs megvalósítás ténylegessége nem a meg nem adott magassági pontok alapján vagy ismeretében értékelhető. Nincs tehát jelentősége a gravitációs megvalósíthatóság, vagy annak ellenőrizhetősége szempontjából a magassági adatok összehasonlításá- nak. A bíróság az alperesi álláspont helytállóságáról sem a határozatból, sem a védiratából nem tudott meg- győződni.

A döntés érdeme tekintetében a bíróság az alperes hatá- rozatát jogszerűnek találta. Az alperes hatáskörében eljárva a jogszerűség biztosítása érdekében jár el, és nem valós versenyekbe avatkozik be. Eljárása során az alperes – a felhatalmazásai betartásával – köteles a jog- szabályi rendelkezéseknek érvényt szerezni, és jog- sértések feltárása esetén a megállapításokat megtenni, a jogkövetkezményeket levonni. A közbeszerzési eljárá- sok jogszerűségének biztosítására vonatkozó jogalkotói cél nem megkérdőjelezhető, továbbá valamennyi érin- tettől elvárható az alperes jogszerű döntésének követése, betartása. Az a körülmény, hogy ez a felpe- resek számára nem kedvező eredménnyel jár, nem érdemi jelentőséggel bíró körülmény. A jogsértő eljárási cselekmények megsemmisítésére akkor is szük-ség van, ha az a felperesek, vagy más ajánlattevők számára előnytelen jogkövetkezményekkel is együtt jár.

A fentiek alapján a felperesek keresetében hivatko- zottak nem eredményezhették a keresettel támadott határozat megsemmisítését vagy hatályon kívül helye- zését, a keresetük érdemben nem vezetett sikerre, ezért a bíróság a keresetet - a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján - elutasította.