JOGORVOSLATI AKTUALITÁSOK
JOGORVOSLATI AKTUALITÁSOK
Xx. Xxxxxxx Xxx, közbeszerzési biztos, Közbeszerzési Hatóság
A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismer- tetett határozatok a közbeszerzési szerződések módo- sításával kapcsolatosak, amely jogesetek esetében a Döntőbizottság nem tekintette a módosítások körül- ményeinél fogva jogszerűnek az eredeti szerződések módosítását.
A Döntőbizottság D.502/12/2022. számú hatá- rozata
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: A Kbt. 141. § (6) bekezdés alkalmazása szempontjából lényeges érde- mi változásnak minősül, ha a hatálybalépés felfüg- gesztő feltételeként előre meghatározott időtartamot a felek száz százalékos mértékben megemelik.
Tényállás
Az ajánlatkérő (önkormányzat) a Kbt. Második Része szerinti nyílt közbeszerzési eljárást indított sportcsar- nok építés-tervezés tárgyban 2022. január 24. napján.
A felhívás tartalmazta a kötelező tartalmi elemeket. A felhívás szerint a közbeszerzés nem európai uniós ala- pokból finanszírozott.
A felhívás rendelkezett a következőkről:
„AK felhívja AT-k figyelmét, hogy támogatásra, illetve támogatási szerződés módosítására irányuló igényt, vagy egyéb hazai forrás rendelkezésre bocsájtása iránti kérelmet/előterjesztést fog benyújtani/nyújtott be, ezért a támogatásra / hazai forrás rendelkezésre bocsáj- tására irányuló igény el nem fogadását, vagy az igé- nyeltnél kisebb összegben történő elfogadását olyan körülménynek kell tekinteni, amelyre AK a szerződés teljesítésére képtelenné válása okaként hivatkozhat. AK a fent megjelölt feltételeket a jelen közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés hatályba lépé- sének felfüggesztő feltételeként köti ki. Amennyiben a feltétel a szerződés aláírását követő 180 napon belül nem következik be, akkor a szerződés a felek ezzel ellentétes megállapodásának hiányában minden to- vábbi jogcselekmény nélkül megszűnik.”
A közbeszerzés nyertese a jelen ismertetés szerint X Xxx. lett (a továbbiakban: kérelmezett), akivel a szerződés megkötésére 2022. május 20-án került sor. A közbeszer- zési szerződés az alábbi előírásokat is tartalmazta:
„I.5.2. Jelen Szerződés a Megrendelő írásbeli egyoldalú jognyilatkozatának Vállalkozóval való közlésében fog- lalt napon lép hatályba. (Hatályosulási nyilatkozat.) Megrendelő a hatályosulási nyilatkozatot a hatályba- lépést megelőző minimum 5 munkanappal megelőzően köteles megküldeni Vállalkozónak.
Amennyiben az I. 5.2. és I. 5.3. pont szerinti feltételek a Szerződés mindkét Fél által történő aláírását követő száznyolcvan (180) napon belül nem teljesülnek, — a Felek eltérő, előzetes írásbeli megállapodásának hiányá- ban, a Ptk. 6:116. § (1) bekezdésére tekintettel - a Szerződés nem lép hatályba, és automatikusan, külön jogcselekmény nélkül megszűnik. Vállalkozó a Megren- delővel szemben a jelen pont szerinti esetben semmiféle jogcímen nem támaszthat igényt.
I.5.3. Megrendelő tájékoztatja a Vállalkozót, hogy a Szerződés megkötésének időpontjában még nem ren- delkezik a Vállalkozói Díj teljesítéséhez szükséges teljes forrással. Erre tekintettel a Szerződés hatálybalépésének felfüggesztő feltételét képezi, hogy a Beruházás meg- valósítására, illetve a Szerződés szerinti fizetési kötele- zettségei teljesítéséhez a szükséges forrás a költség- vetésből vagy egyéb állami forrásból biztosításra kerül a Megrendelő számára.
Megrendelő bármikor jogosult arra, hogy az I.5.3. pont- ban foglalt feltétel teljesülésétől eltekintsen, és egyolda- lú nyilatkozattal a Szerződést hatályba léptesse, ha diszkrecionális jogkörében eljárva — saját költség- vetésén belüli átcsoportosítás vagy egyéb megoldás útján — úgy ítéli meg, hogy a Vállalkozói Díj teljes fede- zetét biztosítani tudja.”
Az ajánlatkérő és a kérelmezett 2022. szeptember 30. napján módosították a szerződést, melynek jogalap- jaként a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontját jelölték meg. A szerződésmódosítás szerint az alábbiak szerint mó-
dosul a Szerződés I.5.2. és I.5.3. pontja:
„I. 5.2 Jelen Szerződés a Megrendelő írásbeli egyoldalú jognyilatkozatának Vállalkozóval való közlésében fog- lalt napon lép hatályba. (Hatályosulási nyilatkozat.) Megrendelő a hatályosulási nyilatkozatot a hatályba- lépést megelőző minimum 5 munkanappal megelőzően köteles megküldeni Vállalkozónak.
Amennyiben az I. 5.2. és I. 5.3. pont szerinti feltételek a Szerződés mindkét Fél által történő aláírását követő háromszázhatvan (360) napon belül nem teljesülnek, — a Felek eltérő, előzetes írásbeli megállapodásának hiányában, a Ptk. 6:116. § (l) bekezdésére tekintettel — a Szerződés nem lép hatályba, és automatikusan, külön jogcselekmény nélkül megszűnik. Vállalkozó a Megren- delővel szemben a jelen pont szerinti esetben semmiféle jogcímen nem támaszthat igényt.
I. 5.3 Megrendelő tájékoztatja a Vállalkozót, hogy a Szerződés megkötésének időpontjában még nem ren- delkezik a Vállalkozói Díj teljesítéséhez szükséges teljes forrással. Erre tekintettel a Szerződés hatálybalépésének felfüggesztő feltételét képezi, hogy a Beruházás meg- valósítására, illetve a Szerződés szerinti fizetési kötele- zettségei teljesítéséhez a szükséges forrás a költség- vetésből vagy egyéb állami forrásból biztosításra kerül a Megrendelő számára.
Megrendelő bármikor jogosult arra, hogy az I. 5.3. pontban foglalt feltétel teljesülésétől eltekintsen, és egy- oldalú nyilatkozattal a Szerződést hatályba léptesse, ha diszkrecionális jogkörében eljárva — saját költségveté- sén belüli átcsoportosítás vagy egyéb megoldás útján - úgy ítéli meg, hogy a Vállalkozói Díj teljes fedezetét biztosítani tudja.”
A szerződésmódosítást az alábbiakkal indokolták:
„A szerződés módosítására a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja alapján kerül sor, figyelemmel az alábbiakra:
- A módosítást olyan körülmények tették szükségessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre
A szerződésmódosítás kizárólag az alapszerződés ha- tályba léptetésének korlátjaként megszabott időtartam meghosszabbítására irányul, melynek lehetősége a következő szerződéses kitételére tekintettel: „Amennyi- ben az 1.5.2. és 1.5.3. pont szerinti feltételek a Szerződés mindkét Fél által történő aláírását követő 180 napon belül nem teljesülnek - a Felek eltérő előzetes írásbeli
megállapodásának hiányában - a Ptk. 6:11. § (1) bekez- désére tekintettel - a Szerződés nem lép hatályba, és automatikusan, külön jogcselekmény nélkül megszű- nik,” valamennyi ajánlattevő számára ismert volt. Felek nem láthatták előre kellő gondosság mellett sem, hogy a beruházáshoz szükséges támogatási forrás a szerző- désben foglalt határidőre nem kerül folyósításra, ezáltal a szerződés hatálybalépése nem biztosított. Ennek ténye a Támogató eljárásától függ, mely Feleken kívül álló, nem befolyásolható aktus.
- A módosítás nem változtatja meg a szerződés álta- lános jellegét
A módosítás a szerződés gazdasági egyensúlyát nem változtatja meg a nyertes ajánlattevő javára, továbbá a szerződés jellege sem változik a módosítás következ- tében. Vállalkozó hátrányos helyzetbe kerül azáltal, hogy a szerződéses jogviszony továbbra is köti, azonban a teljesítést nem áll módjában megkezdenie, mely függő helyzetet eredményez a kapacitás lekötéseit tekintve. Továbbá a szerződést továbbra is az általa megajánlott ajánlati áron kell teljesítenie, mely az építőipari árválto- zásokra tekintettel szintén kedvezőtlen helyzetet ered- ményez számára.
- Az ellenérték növekedése nem haladja meg az ere- deti szerződés értékének 50 %-át. Ha egymást követően több olyan módosításra kerül sor, amelyek a ca) alpont szerinti több, egymással nem összefüggő körülmény miatt merültek fel, ez a korlátozás az egyes módosítások nettó értékére alkalmazandó. Az egymást követő módosítások nem célozhatják e ren- delkezés megkerülését. A módosítás ellenérték vál- tozással nem jár.”
A hivatalbóli kezdeményezés
A Közbeszerzési Hatóság elnöke (a továbbiakban: hiva- talbóli kezdeményező) hivatalbóli kezdeményezése szerint az ajánlatkérő és a kérelmezett feltételezhetően megsértették a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontját a szerződésmódosítással.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő szerint a szerződésmódosítás megfelelt a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontjában foglaltaknak.
A kérelmezett észrevétele
Kérte a jogsértés hiányának a megállapítását.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő és a kérelmezett megsértették a Kbt. 141.
§ (4) és (6) bekezdését.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben 1.000.000.- Ft, a kérelmezettel szemben 500.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
A Döntőbizottság a kezdeményezés keretei között ab- ban a kérdésben foglalt állást, hogy a 2022. szeptember 30-i szerződésmódosítás jogszerűnek tekinthető-e a Kbt. előírásai alapján.
A Döntőbizottság és a bíróság joggyakorlata szerint azonban a szerződés módosítását végrehajtó feleknek, vagyis jelen jogorvoslati eljárásban az ajánlatkérőnek és a kérelmezettnek kell alátámasztania, hogy a szerződés- módosításuk a Kbt. 141. §-a szerinti feltételeknek meg- felel.
A Döntőbizottság a Fővárosi Törvényszék és a Kúria töretlen gyakorlatát követi, a Fővárosi Törvényszék a 104.K.706.819/2020/5. számú ítéletében mutatott rá, hogy „Csak azok az indokok vizsgálhatók, amelyeket az ajánlatkérő a szerződésmódosítás indokaként a közzé- tett hirdetményben megjelölt.” A hirdetményben – a szerződésmódosítást tartalmazó dokumentummal e- gyezően – megjelölésre került az ajánlatkérő által a szerződésmódosítás jogszabályi alapjaként a Kbt. 141. §
(4) bekezdés c) pontja, indokként pedig, hogy a „beru- házáshoz szükséges támogatási forrás a szerződésben foglalt határidőre sem kerül folyósításra”. Az ajánlat- kérő és a kérelmezett továbbá azonos indokok mellett, a jogorvoslati eljárásban előadták, hogy álláspontjuk sze- rint a szerződésmódosítás megfelel a Kbt. 141. § (6) bekezdésében foglaltaknak, valamint a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjának is.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a tárgyi szerző- désmódosítással a felek a szerződés eredeti hatályba- lépését felfüggesztő feltétel bekövetkezésének határi- dejét megemelték 180-ról 360 napra.
A Kbt. 141. § (6) bekezdése alkalmazhatósága körében a Döntőbizottság abban a kérdésben foglalt állást, hogy e szerződésmódosítás lényegesnek tekinthető-e.
A szerződésmódosítás következtében a szerződés ha- tálybalépésének határideje jelentős mértékben, a dup- lájára emelkedett meg. A Kbt. 141. § (6) bekezdés második mondata szerint a szerződés módosítása lé-
nyeges, ha az eredeti szerződéses feltételektől lénye- gesen eltérő érdemi feltételeket határoz meg.
A Kbt. nem tartalmaz normatív meghatározást abban a tekintetben, hogy mi minősül a felhívás, a dokumen- táció, illetve azon belül a szerződéstervezet esetében feltételnek. A Döntőbizottság normatív szabályozás hiányában így azt értelmezte, hogy mely ajánlatkérői meghatározások, előírások minősülhetnek feltételnek. A joggyakorlatban meghonosodott, a Döntőbizottság D.561/7/2007. számú határozatában kifejtett jogértel- mezés szerint a „feltétel” kifejezés valaminek a létezé- séhez, megvalósulásához szükséges körülményt, a teljesítendő követelményekre vonatkozó kikötést jelent. Ez a közbeszerzési eljárások szempontjából azt jelenti, hogy az ajánlatkérők a felhívásukban és a dokumen- tációjukban határozzák meg mindazon követelmé- nyeket, feltételeket, amelyek teljesítése szükséges a részvételi jelentkezés, ajánlat érvényes benyújtásához, az alkalmassági követelmények teljesítéséhez, a nyertes személyének kiválasztásához, az eljárás eredményeként megkötendő szerződéshez és annak teljesítéséhez.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a megkötendő szerződés lényeges feltételét képezi a hatálybalépé- sének időpontja. Ennek ismerete alapvetően befolyá- solja, hogy az adott közbeszerzési eljárásban mely gazdasági szereplők nyújtanak be ajánlatot meglévő szerződéses állományuk ismeretében, illetve az aján- latuk árképzését, ajánlati áraik kialakítását is ennek ismeretében végzik el. A Kbt. 141. § (6) bekezdése alkalmazása szempontjából tehát bizonyosan lényeges érdemi változásnak tekinthető, ha a hatálybalépés fel- függesztő feltételeként előre meghatározott időtartamot a felek száz százalékos mértékben megemelik.
Fentiekre tekintettel a Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződésmódosítás nem felel meg a Kbt. 141. §
(6) bekezdése szerinti feltételeknek, mert lényegesnek minősül.
A Döntőbizottság ezt követően vizsgálta, hogy a szer- ződésmódosítás megfelelt-e a Kbt. 141. § (4) bekez- désében szereplő feltételek valamelyikének.
A Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontja szerinti feltétel úgy értelmezhető, hogy a szerződés lehetséges változása eseteinek, kimenetelének egyértelműen előre rögzí- tettnek kell lennie. A jelen esetben, bár a felhívás és a szerződés tartalmazta a felfüggesztő feltétellel össze- függésben, hogy „amennyiben a feltétel [(vagyis a támo- gatásösszeg beérkezése)] a szerződés aláírását követő
180 napon belül nem következik be, akkor a szerződés a felek ezzel ellentétes megállapodásának hiányában minden további jogcselekmény nélkül megszűnik”, ezen előírás nem felel meg a normaszövegek egyér- telműségre és pontosságra vonatkozó követelmé- nyének.
A jelen esetben valamennyi ajánlattevő által csupán az volt konkrét módon megismerhető, hogy lehetséges olyan eset, amikor a szerződés 180 napig nem lép hatályba, megállapodhatnak úgy a felek, hogy ettől eltérnek, az ajánlattételkor tehát ezzel a lehetőséggel valóban számolhattak. Az eredeti szerződéses feltételek között azonban nem került rögzítésre pontosan és egyértelműen, hogy a változás alapján a felek meg- állapodásukkal mennyi ideig halaszthatják el a szer- ződés hatályba lépését, ezt a felhívás és a szerző- dés(tervezet) a felek megegyezésére bízta.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a szerződésmó- dosítás nem felelt meg a Kbt. 141. § (4) bekezdés a) pontjában foglaltaknak.
Ezt követően a Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy fennálltak-e a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti feltételek.
A Döntőbizottság álláspontja szerint a körülmények értékelésekor, a Kbt. 141. § (4) bekezdés ca) pontja szerinti szerződésmódosítási jogalap fennállása szem- pontjából annak sincs jelentősége, hogy a Kormány kiemelt beruházássá nyilvánította a közbeszerzéssel érintett projektet. A felek ugyanis nem igazolták, hogy emiatt alappal bízhattak a források rendelkezésre bocsá- tásában. Hangsúlyos továbbá, hogy az ajánlatkérő köz- beszerzését eleve azzal a feltétellel indította meg, hogy a teljes támogatás-összeg nem kerül a részére folyó- sításra, a feltételes közbeszerzés megkezdésekor tehát eleve számolt ezzel a lehetőséggel.
Figyelemmel arra, hogy a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti egyik konjunktív feltétel, vagyis, hogy a szerződésmódosítást olyan körülmények tették szüksé- gessé, amelyeket az ajánlatkérő kellő gondossággal eljárva nem láthatott előre, nem teljesült, a Döntő- bizottság szerint a szerződésmódosítás a Kbt. 141. § (4) bekezdés c) pontja szerinti törvényi feltételnek sem felelt meg.