A KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNY HATÁLYA ALÁ TARTOZÓ SZERZŐDÉS
Sectio Juridica et Politica, Miskolc, Tomus XXVII/2. (2009), pp. 521-549
A KÖZBESZERZÉSI TÖRVÉNY HATÁLYA ALÁ TARTOZÓ SZERZŐDÉS
XXXXXX XXXXX*
Bevezetés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként megkötendő szerződés, közösségi jogi terminológiával élve a közbeszerzés a gazdasági élet egyik fontos szerződéseként fogható fel, amely a közjog és a magánjog határán helyezkedik el. Maga a közbeszerzési eljárás gyakorlatilag „tisztán" közjogi jellegű, a közpénzek felhasználásának rendjét szabályozza, és ily módon nagyon szoros kapcsolatot mutat az államháztartási joggal. Mégis, annak ellenére, hogy a szerződések középpontjában a közpénzek állnak, nem szabad megfeledkeznünk arról, hogy az eljárás lefolytatásának eredményeként egy olyan szerződés megkötésére kerül sor, amely már egyértelműen a magánjog területére nyúlik át, az egyes szerződési elemek tipikusan polgári jogi elemeket hordoznak magukon.
A tanulmány célja a jogi szabályozásban ily módon sajátos helyzetben elhelyezkedő közbeszerzési szerződés magánjogi jellegének közelebbi vizsgálata, a közbeszerzési jog és a polgári jog között felfedezhető kapcsolódási pontok, érintkezési felületek feltárása. Elsőként a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés polgári jogi jellegét kívánom bizonyítani annak lehetséges szerződési típusba sorolásával, vagy legalábbis a jellegzetes típusjegyek kiemelésével. Ebben a körben foglalkozom az ingyenesség visszterhesség kérdéskörével is. A közbeszerzési szerződés atipikus jellegének megállapítását követően néhány mondat erejéig kitérek a koncessziós szerződésre mint szintén versenyeztetésen alapuló, ám polgári jogi jellegű szerződésre.
A tanulmány a polgári jogi szerződések bemutatásának klasszikus vonala mentén halad, amikor foglalkozik a szerződés alanyaival, és tárgyával, valamint a szerződés teljesítésében résztvevő harmadik személyek körével, mely utóbbi személyekkel (alvállalkozó, erőforrást nyújtó szervezet) kapcsolatos szabályozás némiképp változott a magyar közbeszerzési törvény 2008-as
* XX. XXXXXX XXXXX
egyetemi tanársegéd
Miskolci Egyetem ÁJK, Polgári Jogi Tanszék 3515 Miskolc-Egyetemváros
522 Xxxxxx Xxxxx
módosításának köszönhetően. Az említett módosítás kapcsán kitérek a közbeszerzésben megjelenő új jogintézményre, a projekttársaságra, annak szerepére is.
A közbeszerzési szerződés magánjogi elemeinek vizsgálata során elsődlegesen a hatályos magyar közbeszerzési törvény és a Polgári Törvénykönyv (illetőleg a készülő új Polgári Törvénykönyv tervezetének) rendelkezéseit veszem alapul. Bizonyos esetekben ugyanakkor elengedhetetlen a közösségi szabályok, illetőleg az Európai Közösségek Bírósága állandó esetjogának figyelembe vétele, ily módon a tanulmányban - habár részletesen nem kerülnek bemutatásra többször hivatkozom az általam vizsgált elemek (különösen az ajánlatkérői kör, valamint az erőforrást felajánló szervezet) szempontjából releváns közösségi ügyekre is.
1. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés jellege
A közbeszerzési szerződés alapvetően közösségi jogi fogalom, amelyet a közösségi közbeszerzési reform eredményeként elfogadott 2004/18/EK irányelv'
1. cikk (2) bekezdésének a) pontja a következőképpen határoz meg: „egy vagy több gazdasági szereplő és egy vagy több ajánlatkérő szerv által írásban megkötött visszterhes szerződés, amelynek tárgya az ezen irányelv szerinti építési beruházás kivitelezése, vagy áru szállítása, vagy szolgáltatás nyújtásai
A magyar közbeszerzési jogban a közbeszerzési szerződés kifejezés helyett gyakrabban találkozunk a „a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés" vagy a „közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés" kifejezéssel. A hatályos magyar közbeszerzési törvény (a továbbiakban Kbt.)2 2.
§-a a közbeszerzési eljárás lefolytatásának céljaként jelöli meg a visszterhes szerződés megkötését, vagyis „egy nagy gazdasági társasjáték"3, a közbeszerzési eljárás lefolytatásának eredményeként kerül sor visszterhes polgári jogi szerződés megkötésére az ajánlatkérő és a nyertes ajánlattevő között.
Mind a közösségi irányelvet, mind pedig a Kbt. rendelkezéseit figyelembe véve az első alapelem, amelyet vizsgálnunk kell, a megkötendő szerződés visszterhessége, amely feltételezi, hogy az adott áru vagy szolgáltatás
' Az Európai Parlament és a Tanács 2004/18/EK irányelve (2004. március 31.) az építési beruházásra, az árubeszerzésre és a szolgáltatásnyújtásra irányuló közbeszer- zési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 134., 2004.4.30., 114-240. o.
2 2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről
3 Dr. XXXX XX Xxxxxx: A hazai közbeszerzés egy gyakorló szakértő szemével. In: Közbeszerzési kézikönyv nemcsak pályázóknak (szerk. Xx. Xxxxxx Xxxxx), Szaktudás Kiadó Ház, Budapest, 2005, 189. o.
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 523
beszerzéséért, építési beruházásért az ajánlatkérő meghatározott ellen- szolgáltatást teljesít. Az ellenszolgáltatás megjelenhet akár pénzbeli ellenszol- gáltatásként, akár hasznosítási jogként a pénzbeli ellenszolgáltatással kombinálva, vagy önmagában, azt helyettesítve. (Megjegyezendő, hogy a pénzbeli ellenszolgáltatás és a hasznosítás joga mint ellenszolgáltatás lényeges szerephez jut majd a szolgáltatásra irányuló közbeszerzési szerződés és a (köz)szolgáltatási koncesszió elhatárolása során.)
A szerződés visszterhességéhez kapcsolódóan érdemes rögzíteni, hogy a hatályos magyar közbeszerzési jog szerint, amennyiben az eljárás eredményeként megkötendő szerződés nem visszterhes jellegű (vagyis ingyenes), abban az esetben a közbeszerzési eljárás lefolytatásának kötelezettsége nem terheli az ajánlatkérőt.
Az ingyenesség - visszterhesség kérdésköréhez szorosan kapcsolódik az ajánlatkérő és az általa alapított vállalkozás között kötendő szerződések megítélése. Gyakorta előfordul, hogy valamely önkormányzat a jogszabály által kötelezően előírt közfeladat ellátásával vagy közszolgáltatások nyújtásával általa alapított vállalkozást bíz meg, azonban az ily módon megkötött szerződés nem hordoz visszterhes jelleget. Hasonló a helyzet az in-house ügyletek esetén, ahol viszont az ajánlatkérő (állam, önkormányzat vagy egyéb közjogi személy) olyan vállalkozással köt visszterhes szerződést, amely látszólagosan ugyan önállósággal rendelkezik, azaz önálló jogalany, azonban gazdasági értelemben nem független, mivel az ajánlatkérő szerv ellenőrzés és irányítása alatt áll. Ez utóbbi esetben tekintettel arra, hogy az ajánlattevő nem rendelkezik az ajánlatkérőtől elkülönülő önálló szerződése akarattal - polgári jogi értelemben vett szerződés létrejöttéről nem is beszélhetünk. A közösségi jogban gazdag bírósági esetjogi háttérrel rendelkező in-house, magyar terminológiával élve
„házon belüli" beszerzések megítélése és alkalmazása a magyar jogban még meglehetősen nehézkes, azonban a Kbt. 2/A. §-a egyértelműen rögzíti, hogy az ilyen megállapodásokat nem tekinti szerződésnek a Kbt. vonatkozásában, így azokra nézve nem teszi kötelezővé a közbeszerzési eljárás lefolytatását.
A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő visszterhes polgári jogi ügylet szerződési típusba való besorolása nem egyszerű feladat; nem kategorizálható be egyértelműen semmilyen szerződési alaptípusba4 sem, hiszen egyaránt tartalmaz adásvételi, vállalkozási és megbízási elemeket, ily módon a
4 A polgári jogi szerződések tipizálására vonatkozóan lásd: BÍRO-CSÁKÓ-CSÉCSY- HEPRAI-OSVÁTH: Magyar Polgári Jog. Szerződési Alaptípusok, Novtoni Kiadó, Miskolc, 2006; XXXX Xxxxxx: A szerződések rendszere a magyar polgári jogban. In: Facultas nascitur. 20 éves a jogászképzés Miskolcon. Bíbor Kiadó, Miskolc, 2001. 31-46. p
524 Xxxxxx Xxxxx
Polgári Törvénykönyvben nem szabályozott, atipikus, vegyes szerződésnek tekinthető. (A különböző szerződési típusok alapelemei ma már nem olyan szembetűnők, azonban a „régi" közösségi közbeszerzési iráxxxxxxxx0 megfogalmazott „árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés"-fogalom6 még úgy fogalmazott, hogy a szerződés termékek megvételére, haszonbérletére, bérletére vagy lízingjére irányul, vételi joggal vagy anélkül, és a szállításon felül a beállítással és üzembe-helyezéssel is kiegészülhet. Ez utóbbi elemek felsorolása bizonyítja mind az adásvételi, mind pedig a vállalkozási jelleget.)
Az atipikus szerződésekkel foglalkozó tanulmányok7 többségére jellemző, hogy az üzleti élet szempontjából leginkább fontosnak ítélt szerződésekkel, a lízinggel, a faktoringgal és a franchise szerződéssel foglalkoznak, esetlegesen kitérj ednek a disztribútori és szindikátusi, valamint a timeshare szerződésekre, valamint a koncesszióval kapcsolatosan említenek meg néhány gondolatot.
Kijelenthető, hogy a szakirodalom a közbeszerzési szerződéssel mint önálló szerződési formával nem számol, említésére legtöbb esetben a koncesszióval kapcsolatosan kerül sor, sőt, gyakran a koncessziós szerződést a közbeszerzési szerződések mint gyűjtőfogalom körébe sorolják.8 Kétségtelen, hogy a két szerződéstípus kapcsolata bármely más szerződéshez hasonlítva szorosabb kapcsolatot mutat, hiszen mindkét szerződés tárgyaként a közvagyon valamilyen formája nevesíthető, és többnyire az ajánlatkérő, illetve koncesszióba adó személye is azonos. Alapjában véve azonban lényeges különbségek is felvázolhatok a két szerződéstípus között.
5 A Tanács 93/36/EGK irányelve (1993. június 14.) az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződések odaítélési eljárásainak összehangolásáról, HL L 199., 1993.8.9., 1-53.0.
6 93/36/EK irányelv, 1. cikk, a) pont
7 Az atipikus szerződésekről lásd bővebben: XXXX Xxxxx: Atipikus szerződések (Szegedi Egyetem, Állam- és Jogtudományi Kar, Szeged, 2006); MISKOLCI XXXXXX Xxxxx: Atipikus szerződések (lízing, faktoring, franchise), In: Gazdaság és Jog, 1/1997 BARTA-FAZEKAS-HARSÁNYI-MISKOLCZI-OSVÁTH-UJVÁRINÉ: Magyar
polgári jog; Kereskedelmi jog; Kereskedelmi szerződések, Novotni Kiadó, Miskolc, 2000, XXXXXX Xxxxxx: Az atipikus szerződések helye a polgári jogi kodifikációban, In: Publicationes Universitär Miskolciensis, Tomus XXIV., (2006), 457-468. o., XXXXXX Xxxxxx: Atipikus szerződések az iparjogvédelemkörében, In: Facultas Nata. Ünnepi tanulmányok a miskolci jogászképzés 25. évfordulójára, Miskolc, 2006, 71-89. o.
8 XXXX Xxxxx: A koncesszió - nemzetközi kitekintés, In: Jogelméleti Szemle, 3/2003. (2003. szeptember 24.), xxxx://xxxx.xxx.xxxx.xx/xxxxx0.xxxx, a letöltés időpontja: 2009. május 11.
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 525
A koncessziós szerződés és a közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés összevetése
A koncessziós szerződés nem más, mint a kizárólagos állami, önkormányzati vagy önkormányzati társulási tulajdon hatékony működtetésének, valamint a kizárólagosan az állam vagy az önkormányzat hatáskörébe utalt tevékenységek (koncesszióköteles tevékenység) gyakorlásának visszterhes szerződéssel való átengedését jelenti. A szerződés az állam mint magánjogi jogalany és egy természetes vagy jogi személy között jön létre. (Habár a tanulmányban egyértelműen a koncessziós szerződést mint magánjogi, atipikus szerződést ismertetem, a szerződés magánjogi jellegű felfogása mellett vannak olyan elméletek is, amelyek a közigazgatási jelleget hangsúlyozzák, illetve egyes szerzők a szerződés komplex jellege mellett foglalnak állást.9
A koncesszióval szemben a közbeszerzési szerződés a meghatározott tárgyú (árubeszerzés, szolgáltatás-megrendelés, építési beruházás) és értékű beszerzések megvalósítása érdekében lefolytatott közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződést jelenti. A közbeszerzések tárgyához kapcsolódóan lényeges megemlíteni az építési koncessziót is, amelyet a Kbt. koncesszionális jellegű beszerzési tárgyként a hatálya alá tartozónak tekint. Az építési koncesszió olyan építési beruházás, amely alapján az ajánlatkérő ellenszolgáltatása az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt.10 Az építési koncesszióval szemben a szolgáltatási koncessziót (vagyis az olyan szolgáltatás-megrendelést, amelynek alapján az ajánlatkérő a szolgáltatás nyújtásának jogát (hasznosítási jog) meghatározott időre átengedi, és ellenszolgáltatása a hasznosítási jog vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással együtt)" a közösségi irányelvek és a harmonizációnak megfelelően a Kbt. is - kiveszik a közbeszerzés hatálya alól.
A koncessziós és a közbeszerzési szerződés viszonylagos definícióit összevetve látható, hogy a köztük lévő fő különbség tárgyukat tekintve jelenik meg, hiszen míg a közbeszerzés tárgya minden esetben valamilyen beszerzés, addig a koncesszió tárgya valamilyen állami, illetve önkormányzati műtárgy működtetése, illetőleg koncesszióköteles tevékenység gyakorlásának átengedése.
9 A koncessziós szerződésre vonatkozó elméletek részletes kifejtését Xx. XXXX Xxxxx előző lábjegyzetben hivatkozott tanulmányában.
10 Kbt. 26. §
"Kbt. 242. §,(4) bekezdés
526 Xxxxxx Xxxxx
A két szerződéstípus közötti közeli kapcsolatra azonban a koncessziós törvény12 3/A. §-a hívja fel a figyelmet, amikor a Kbt. hatálya alá tartozó építési koncesszióval kapcsolatosan úgy rendelkezik, hogy amennyiben az egyidejűleg a koncessziós törvény hatálya alá is tartozik, úgy arra ez utóbbi jogszabály rendelkezéseit a Kbt-ben foglalt eltérésekkel kell alkalmazni. Az építési koncesszióval szemben a szolgáltatási koncesszió egyértelműen a koncessziós törvény hatálya alá tartozik, ám a Kbt. nemzeti elbánásra vonatkozó követelményét a koncessziós törvény szerinti eljárás során is alkalmazni kell.13
A közbeszerzési és a koncessziós szerződés szabályozását tekintve lényeges különbség, hogy habár mindkettő polgári jogi szerződésnek tekinthető, a Kbt. egyáltalán nem tartalmaz a Ptk-ra utaló rendelkezéseket, míg koncessziós törvényünk 19. § (1) bekezdésével egyértelműen a Ptk. rendelkezéseit jelöli meg mögöttes j oganyagként.
Habár a visszterhesség mindkét szerződéstípus esetén kötelező fogalmi elem, a közbeszerzési szerződés esetén az ellenszolgáltatás minden esetben pénzbeli ellenszolgáltatást jelent (tisztán vagy kombináltan), míg a koncesszió esetén az ellenérték a használat jogának átengedése is lehet, amely viszont kiegészülhet pénz-ellenszolgáltatással. A közbeszerzés és a koncesszió közötti határvonalat leginkább az építési koncesszió mossa el, amely nevét tekintve koncessziónak tűnik, tartalmát tekintve azonban az építési beruházás mint közbeszerzési tárgy altípusaként fogható fel. Megítélését különösen az ellenszolgáltatás mibenléte teszi nehézkesség, hiszen az a Kbt. szerint megnyilvánulhat a pénz-ellenértékben, használati jog átengedésében, vagy egyidejűleg kombinálva is.
A feltárt különbözőségek mellett a közbeszerzési szerződés és a koncessziós szerződés legszembetűnőbb közös vonása a szerződés létrehozását illetően a pályázati eljárás lefolytatása, mint a megkötendő (közbeszerzési vagy koncessziós) szerződés nélkülözhetetlen eleme. Ily módon mind a közbeszerzési, mind pedig a koncessziós eljárás sajátos versenyeztetést alkalmazó, nevesített eljárásként fogható fel.
A versenyeztetési eljárás szabályozása
Hatályos polgári jogunk a szerződés létrehozásának nemei körében a pályázati, illetve versenyeztetési eljárásra vonatkozó, általános szabályokat nem tartalmaz, az említett két szerződéstípus esetén maga a közbeszerzési és a koncessziós törvény rögzíti részletesen az eljárás feltételeit és menetét. Korábban a
121991. évi XVI. törvény a koncesszióról
13 Koncessziós törvény, 3/A. §, (2) bekezdés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 527
versenyeztetés egyik típusáról, a versenytárgyalásról önálló jogszabály rendelkezett (1987. évi 19. tvr.), ezt azonban a tisztességtelen piaci magatartás és a versenykorlátozás tilalmáról szóló 1996: LVII. törvény 97. §-ának g) pontja hatályon kívül helyezte.
A jelenlegi szabályozáshoz képest előrelépést jelent az új Polgári Törvénykönyv tervezete14 (a továbbiakban Tervezet), amennyiben a kötelmi jogi könyvben önálló fejezetet fog szentelni a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötésnek mint a szerződéskötés egyik speciális módozatának. A Tervezet vonatkozó szakaszai15 az ajánlati felhívásra, illetőleg az ajánlati kötöttségre vonatkozó alapvető rendelkezéseket fogalmazzák meg, valamint rögzítik a szerződéskötés elmaradása esetén alkalmazandó jogkövetkezmé- nyeket is.
Lényeges rögzíteni, hogy a Tervezet szabályai kizárólag azokra a versenyeztetési eljárás eredményeként kötendő szerződésekre alkalmazhatók, amelyek nem tartoznak valamilyen, a versenyeztetést kötelezően előíró (például a témánkban szereplő közbeszerzési törvény, vagy a koncessziós törvény, államháztartási törvény stb.) hatálya alá, illetve amennyiben a külön törvények a versenyeztetési eljárásra nem írnak elő kogens szabályokat. Amellett, hogy a Tervezet „versenyre" vonatkozó szabályai pusztán a külön jogszabályokban meghatározott versenyeztetési eljárások szubszidiárius jellegű háttér- rendelkezéseiként jelennek meg, ezen túl, a külön jogszabály által nem szabályozott eljárások esetén is csupán diszpozitív jelleget öltenek. A felek számára pusztán „támpontot" adnak, attól a felek eltérhetnek. Mindennek ellenére úgy vélem, a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötés minimumszabályainak Ptk-ba foglalása egyfajta pozitív eredményként könyvelhető el a szerződések szabályainak modernizálása során.
Annak ellenére, hogy leszögeztük, a Tervezet versenyeztetési eljárásra vonatkozó rendelkezései a külön jogszabályban szabályozott versenyeztetési eljárások esetén nem alkalmazhatók, mégis, az összehasonlítás érdekében fontosnak tartom a Tervezetben a versenyeztetési eljárás eredményeként a szerződés megkötésének elmaradása esetére vonatkozó, részletesen rögzített jogkövetkezménynek vizsgálatát.
A Tervezet lehetővé teszi egyrészt a szerződéskötés megtagadását az ajánlatkérő (ajánlati felhívást közzétevő) részéről, azonban ez a rendelkezés kizárólag abban az esetben alkalmazható, amennyiben a fél az ajánlati felhívásban kikötötte azt a jogát, miszerint a szerződés megkötésére a
14 T/5949, számú törvényjavaslat a Polgári Törvénykönyvről, Budapest, 2008. június 5., 2009. áprilisi állapot
15 Tervezet, 5:51-5:55. §§
528 Xxxxxx Xxxxx
felhívásnak megfelelő ajánlat beérkezte esetén sem köteles. Ez a jog a felet azonban - még ha azt ki is kötötte az ajánlati felhívásban - csak addig illeti meg a felet, amíg nem történt meg a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevő kiválasztása.
Specialitás az alanyok minőségére tekintettel
Amellett, hogy a közbeszerzési szerződés atipikus szerződési forma, lényeges rögzíteni azt is, hogy specialitását részben az alanyok minőségére tekintettel nyeri el, hiszen mindkét szerződéses pozícióban csak meghatározott feltételeknek megfelelő, illetőleg bizonyos jellemzőkkel rendelkező személyek, szervezetek kaphatnak helyet. Az a tény azonban, hogy a szerződő felek köre - legalábbis részben behatárolt, egyfajta korlátot állít a szerződési szabadság, azon belül is a partnerválasztás szabadsága elé.16
A polgári jogra oly jellemző szerződési szabadság ugyanakkor még egy ponton csorbát szenved a közbeszerzési szerződés során, ez pedig nem más, mint a szerződéskötési szabadság. Míg a Ptk. kötelmi jogi szabályai alapvetően - és bizonyos kivételektől eltekintve - a szerződési szabadság alapelvének szem előtt tartásával alkalmazandók, addig a szerződéskötési szabadság helyett a közbeszerzésnél szerződéskötési kötelezettséggel szembesülünk, legalábbis abban az értelemben, hogy az ajánlatkérő a nyertes ajánlattevő személyének kiválasztását követően a közbeszerzési szerződés megkötésétől nem állhat el. Az ajánlatkérői oldalon az ajánlattételi határidő elteltével az ajánlattételi kötöttség is beáll.17 Az ajánlatkérő részéről a szerződés megkötésének kötelezettsége alóli egyetlen mentesülési lehetőség a közbeszerzési eljárás eredménytelenné nyilvánítása, amelynek okait a Kbt. 92. §-a taxatív módon sorolja fel.
Eredménytelennek kell tekinteni azt az eljárást, ahol (1) nem került sor ajánlat benyújtására, illetőleg (2) amelyben kizárólag érvénytelen ajánlatokat nyújtottak be. (3) Ha semelyik ajánlattevő vagy az összességében legelőnyösebb ajánlatot tevő sem tett az ajánlatkérő rendelkezésére álló anyagi fedezet mértékére tekintettel megfelelő ajánlatot, akkor szintén lehetőség van az eljárás eredménytelenné nyilvánítására. Lényeges azonban itt leszögezni, hogy az ajánlatok megfelelőségéről minden esetben az ajánlatkérő dönt, vagyis ez a rendelkezés gyakorlatilag egyfajta kiskaput biztosít a szerződéskötési kötelezettség alól mentesülni kívánó ajánlatkérő számára. (4) A szerződés megkötésére, illetve a teljesítésre való képtelenné válás miatt is eredménytelenné
16 A szerződési szabadságról és annak irányairól részletesebben ld.: XXXX Xxxxxx:
Kötelmijog. Közös szabályok. Szerződéstan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2006
17 Kbt. 78. §(1) bekezdés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 529
nyilvánítható az eljárás, és ugyanezzel a következménnyel járhat (5) valamelyik ajánlattevőnek az eljárás tisztaságát vagy a többi ajánlattevő érdekeit súlyosan sértő cselekménye is. (Ez utóbbi esetben szintén az ajánlatkérő jogosult dönteni az eredménytelenség kérdéséről.) Az ajánlatkérő az eredménytelenné nyilvánítást alapozhatja (6) békéltetési eljárásra vagy (7) a Közbeszerzési Döntőbizottság döntést megsemmisítő határozatára is, amennyiben az ajánlatkérő új közbeszerzési eljárás lefolytatását határozza el, vagy eláll az eljárás lefolytatásának szándékától.
Az eljárás eredménytelenné nyilvánítása körében a 2008-as módosítás eredményeként új rendelkezés jelent meg (92/A. §), amely lehetővé teszi az eljárás eredménytelenné nyilvánítását akkor is, ha mindössze egyetlen ajánlat benyújtására került sor, még akkor is, ha ez az egyetlen benyújtott ajánlat érvényes. A hivatkozott szakasz eredménytelenné nyilvánítja az eljárás abban az esetben is, ha a benyújtott több ajánlat között csupán egyetlen érvényes ajánlat van.
Amennyiben nincs lehetőség az eljárás eredménytelenné nyilvánítására, a Kbt. 99. §-a rögzíti, hogy az eredményes közbeszerzési eljárás lefolytatását követően sor kell, hogy kerüljön a közbeszerzési szerződés megkötésére, amelynek tartalmát az ajánlati felhívás, a dokumentáció és a konkrét (nyertes) ajánlat tartalma alakítja. A megkötendő szerződés visszterhes szerződés,18 amelynek létrejöttére nézve a törvény kötelező írásbeliséget ír elő. További kogenciát jelent a szerződés megkötését illetően a szerződéskötés időpontjának relatív meghatározása, amennyiben a Kbt. rögzíti, hogy annak az eredményhirdetést követő naptól számított nyolcadik és harmincadik nap közé kell esnie.19 (A szigorúan meghatározott időintervallumtól kizárólag az építési beruházás esetén van lehetőség eltérni, ahol a szerződés megkötésének legkésőbb az eredményhirdetést követő naptól számított hatvanadik napon meg kell történnie.)
A szerződés megkötésének kötelezettsége egészen a Kbt. legújabb módosításáig gyakorlatilag „szentírásnak" minősült, az ettől való eltérés lehetősége szinte teljes mértékben kizárt volt. A Kbt-t módosító 2008. évi CVI1I. törvény azonban 2009. április 1-i hatállyal új rendelkezést iktatott be a Kbt. eddig ismert, a szerződéskötési kötelezettséget szabályozó normái közé.
18 Kbt. 2. § (1) bekezdés
19 Kbt. 99. § (2) bekezdés
530 Xxxxxx Xxxxx
A körülmények utólagos megváltozása
A Kbt. újonnan beiktatott 99/A. §-a a közbeszerzési szerződés megkötésének kötelezettsége alóli mentesülésként nevesíti a polgári jogban jól ismert clausula rebus sic stantibus alapelvet, amikor kimondja, hogy amennyiben az ajánlatkérő az eredményhirdetést követően, általa előre nem látható és elháríthatatlan ok következtében beállott lényeges körülmény miatt nem képes a közbeszerzési szerződés megkötésére vagy teljesítésére, úgy kivételesen mentesül a szerződés létrehozásának kötelezettsége alól.
A Tervezet vonatkozó rendelkezése is rögzíti, hogy a kiválasztást követően, a kiválasztott ajánlattevővel szemben az ajánlati felhívást közzétevő fél csak akkor tagadhatja meg a szerződés megkötését, „ha bizonyítja, hogy az időközben beállott, általa előre nem látható, érdekkörén kívül eső okból a szerződés teljesítésére nem képes, vagy elállásra, felmondásra lenne jogosult"20 Látható, hogy a jogalkotó - a Kbt-ben foglaltakhoz hasonlóan a Tervezet szövegébe is beépíti a clausula rebus szabályát, amely valószínűsíti, hogy a Kbt. legújabb módosítására már a Tervezet rendelkezéseivel összhangban, a jogrendszer koherenciájának szem előtt tartásával került sor. A Tervezet szabályai szerint alkalmazható jogkövetkezmények köre ugyanakkor tágabb, hiszen a fél részéről a szerződés megkötésének megtagadására nemcsak a körülmények utólagos megváltozása következtében előálló teljesítésre való képtelenség esetén van lehetősége, hanem akkor is, ha bizonyítja, hogy elállásra vagy felmondásra lenne jogosult.
A szerződés megkötésének elmaradása esetén alkalmazandó jog- következmények
Minthogy a versenyeztetési eljárás alapján történő szerződéskötés a szerződési szabadság egyfajta önként vállalt a korlátját jelenti, így a szerződés megtagadásának esetére alkalmazható jogkövetkezmények gyakorlatilag tökéletesen megegyeznek a szerződési szabadság egy másik, önként vállalt, jogszerű korlátja, az előszerződés esetén alkalmazható jogkövetkezményekkel.
Az előszerződés esetén alkalmazható jogkövetkezmények körében elsődleges a bírói alakító jog, amely gyakorlatilag a jog akaratpótló funkcióját21 jeleníti meg. A Ptk. szerint a szerződés megkötésének elmaradása esetén a bíróság bármelyik fél kérelmére létrehozhatja szerződést, és megállapíthatja
20 Tervezet, 5:53. §, (2) bekezdés
21 XXXX Xxxxxx: Kötelmi jog. Közös szabályok. Szerződéstan, Novotni Kiadó, Miskolc, 2006, 228. o.
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 531
annak tartalmát. Ezen túlmenően a bíróság a szerződést akkor is létrehozhatja, ha az előszerződés a szerződés lényeges kérdéseiben való megállapodást nem tartalmazza.22 Ez utóbbi esetben azonban további feltétel, hogy a szerződés tartalma a nemzetgazdaság és a felek érdekeinek figyelembevételével, a felek tárgyalásai és azok korábbi szerződései, valamint az eset összes körülményei alapján meghatározható legyen. Kivételes esetben a bíróság a szerződést oly módon is létrehozhatja, hogy módosítja az előszerződésben megállapított feltételeket.23 Ennek indoka azonban csak nemzetgazdasági érdek vagy a felek különös méltánylást érdemlő érdeke elehet. A Ptk. a 208. § (5) bekezdése a clausula rebus sic stantibus szabály alapján biztosít a szerződéskötési kötelezettség alóli mentesülési lehetőséget a felek számára.
Az előszerződés esetén a szerződéskötés elmaradása esetére vonatkozó jogkövetkezmények értelmezésével kapcsolatosan említést érdemel egy ponton a bírói gyakorlat is, mely szerint a felek között létrejött előszerződés alapján keletkezett szerződéskötési kötelezettség24 nem vehető figyelembe, ha az előszerződés tárgyával kapcsolatos - jogszabályból fakadó - versenytárgyalás- kiírási kötelezettség teljesítése során a munkát nem az előszerződést kötő fél, hanem más pályázó nyeri el. Ilyen esetekben a lehetetlenülés szabályai az irányadók.
A szerződés megtagadásának esetkörén túl érdekes kérdésként merül fel annak megítélése, mi lesz a versenyeztetési eljárás alapján megkötött szerződés jogi sorsa, amennyiben az ajánlati felhívást közzétevő fél azt nem a felhívásban foglaltaknak megfelelő, legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevővel köti meg. Erre az esetre a Tervezet relatív hatálytalanságot ír elő jogkövet- kezményként, vagyis az ily módon megkötött szerződés a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevővel szemben hatálytalan. A relatív hatály- talansághoz kapcsolódóan határidők megállapítására is sor kerül, amennyiben a legkedvezőbb ajánlatot benyújtó ajánlattevő a hatálytalanságból eredő igényeit a szerződéskötésről való tudomásszerzéstől számított három hónapos elévülési, de legfeljebb a szerződéskötéstől számított egyéves jogvesztő határidőn belül gyakorolhatja.
22 Ptk. 208. § (3) bekezdés
23 Ptk. 208. § (4) bekezdés
24GKBH 1997/490
532 Xxxxxx Xxxxx
2. A szerződés elemeinek vizsgálata
2.1. A közbeszerzési jogviszony alanyai
Jelen tanulmány vizsgálata szempontjából a közbeszerzési jogviszony kétféleképpen értelmezhető: tágabb értelemben közbeszerzési jogviszony alatt értem az ajánlati felhívás közzétételétől egészen a megkötött közbeszerzési szerződés teljesítéséig terjedő időszakot, míg szűkebb értelemben a közbeszerzési jogviszonyt kizárólag a megkötött közbeszerzési eljárás alanyai között létrejövő szerződéses jogviszonyra használom.
A tágabb értelemben vett közbeszerzési jogviszonyon belül el kell határolnunk a közbeszerzési szerződés megkötését megelőző szakaszt, valamint a közbeszerzési szerződést, illetőleg relatíve önállóan elhatárolható teljesítési létszakot, tekintettel arra, hogy minden egyes szakaszban más-más szereplőkkel találkozunk.
A közbeszerzési szerződés megkötését megelőző időszak, a „pályázati létszak" kulcsszereplői a közpénzeket felhasználó, ajánlattételi felhívás közzétételére és közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett ajánlatkérő, valamint az ajánlati felhívásra meghatározott ajánlattételi szempontok szerint összeállított pályázatot, ajánlatot benyújtó ajánlattevők. Mindkét alanyi kör vonatkozásában lényeges, és meglehetősen részletes szabályok érvényesülnek, ám ezek teljes körű ismertetése nem célom, s erre a tanulmány terjedelmi korlátai sem adnak elegendő lehetőséget.
Az ajánlatkérő
A közösségi értékhatárokat elérő értékű közbeszerzésekre vonatkozó rendelkezések alkalmazásában, az ajánlatkérői kört a hatályos magyar Kbt. 22. § a 2004/18/EK irányelvnek megfelelően sorolja fel kimerítő jelleggel. A törvény értelmében ide sorolhatók például a minisztériumok, a Miniszterelnöki Hivatal, a központosított közbeszerzés során ajánlatkérésre feljogosított szervezetek és más központi költségvetési szervek, a helyi önkormányzatok és a helyi kisebbségi önkormányzatok, a közalapítványok, valamint itt nyer rögzítést a Magyar Nemzeti Bank, a Magyar Nemzeti Vagyonkezelő Zrt., a Magyar Fejlesztési Bank Részvénytársaság, a Magyar Távirati Iroda Részvénytársaság,
illetve az Országos Rádió és Televízió Testület ajánlatkérői minősége is.
A Kbt. ajánlatkérőként említi továbbá mindazokat a jogi személyeket, amelyeket közérdekű, de nem ipari vagy kereskedelmi jellegű tevékenység folytatása céljából hoznak létre, illetőleg amely ilyen tevékenységet lát el, ha más ajánlatkérő, illetőleg az Országgyűlés vagy a Kormány meghatározó
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 533
befolyást képes felette gyakorolni, vagy működését többségi részben egy vagy több ilyen szervezet (testület) finanszírozza.
Az ajánlatkérő fogalmának tisztázása során ugyanakkor nem lehet figyelmen kívül hagyni a kimunkálás során ítéleteivel jelentős szerepet betöltő Európai Közösségek Bíróságát sem, amely az elbírálásra kerülő ügyek esetén újra és újra pontosította az említett definíción belül elhelyezkedő közjogi intézmény kifejezés tartalmát. A Bíróság a Xxxxxxx ügyben25 a közjogi intézmények kategóriájával kapcsolatosan megállapította, hogy azok az állami akarat megvalósítóiként jelennek meg, az állam közbeszerzési feladatainak megvalósítása során. A Bayerischer Rundfunk ügyben26 hozott ítéletében a Bíróság hangsúlyozta, hogy az „állami finanszírozás" feltétele nem követeli meg az állam vagy egyéb közhatalmi szerv közvetlen befolyását a közbeszerzési szerződések odaítélése során. A BFI-ügy21 kapcsán a Bíróság a közjogi intézmények „nem ipari vagy kereskedelmi jellegének" vonatkozásában kifejtette, hogy a „nem ipari vagy kereskedelmi jellegű közfeladat" fogalma nem zár ki olyan feladatokat, amelyeket magánvállalkozások is ellátnak vagy elláthatnak. Maga a közjogi intézményi minőség nem függ attól, hogy ezeket a feladatokat az említett szervezet tevékenységén belül milyen arányban látja el, illetőleg attól sem, hogy egy, a közjogi intézménnyel azonos csoportba vagy
„konszernbe" tartozó önálló jogi személy üzletszerű tevékenységet folytat. Az említett közösségi jogi eseteken kívül ugyan számos egyéb ítélet említhető lenne, azonban ezek ismertetése hosszas fejtegetéseket eredményezne, amely viszont már szétfeszítené jelen tanulmány kereteit, így az ítéletek részletes elemzésétől a továbbiakban eltekintek.
Az ajánlattevő'
A Kbt. értelmében „ajánlattevő az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a közbeszerzési eljárásban ajánlatot tesz"28 A felsorolt alanyi körön kívül a törvény a külföldi székhelyű vállalkozás magyarországi fióktelepére is kiterjeszti az ajánlattevői minőséget.
25 C-44/96. sz. Xxxxxxxxxx Anlangenbau Austria AG et al. kontra Strohal Rotationsdruck GesmbH ügyben 1998. január 15-én hozott ítélet, EBHT [1998], 1-73. o. 26C-337/06. sz. Bayerischer Rundfunk és társai ügyben 2007. december 13-án hozott ítélet, EBHT [2007], 1-11173. o.
27 C-360/96. sz. Gemeente Amhem és Gemeente Rheden kontra BFI Holding BV ügyben 1998. november 10-én hozott ítélet, EBHT [1998], 1-6821. o.
28 Kbt. 4. §, 1. pont
534 Xxxxxx Xxxxx
Habár a közbeszerzési eljárások során az ajánlatkérővel szemben elhelyezkedő felet, vagyis az ajánlatot benyújtó gazdasági szereplőt többnyire ajánlattevőként határozzuk meg, lényeges, hogy a közbeszerzési eljárások meghatározott eljárási rend szerint lefolytatott típusaiban e személyi körre önálló, kifejezetten az adott eljárási típushoz kapcsolódó és annak során alkalmazandó megnevezéssel alkalmazandó. Ennek alapján a tervpályázati eljárás során a kötelezetti pozícióban a pályázatot (pályamüvet) benyújtó pályázó helyezkedik el29, míg a kétszakaszos eljárásnál (meghívásos és a hirdetmény közzétételével induló tárgyalásos eljárás, továbbá a versenypárbeszéd) az első, ún. részvételi szakaszban a Kbt. a részvételi jelentkezést benyújtó személyt a törvény részvételre jelentkezőként határozza meg.30
Az ajánlattevő megnevezésének speciális változatai nem érintik ugyanakkor azokat a szabályokat, amelyek ezen alanyi kör közbeszerzési eljárásban való részvételét korlátozzák. Ezek közül talán legfontosabbnak a kizárási okok listájának megadása tekinthető, amelyet a Kbt. 60. §-a tartalmaz. A kizáró okok között szerepel többek között a folyamatban lévő csődeljárás vagy felszámolási eljárás, illetőleg végelszámolás alatt állás, közbeszerzési eljárástól való jogerős eltiltás hatálya alatt állás, valamint gazdasági, illetve a közélet tisztasága elleni bűncselekmények elkövetése, ez utóbbiak önálló kizáró okként való definiálása különös jelentőséggel bír a korrupció elleni harc során is.
A Kbt. 12-14. §-ai külön rendelkezéseket tartalmaznak a minősített ajánlattevőkre, akiknek hivatalos jegyzékét a Közbeszerzések Tanácsa (a továbbiakban Xxxxxx) vezeti. Minősített ajánlattevő az lehet, aki megfelel a Xxxxxx által meghatározott és meghirdetett minősítési szempontoknak és azt az előírt módon igazolja.31 A minősített ajánlattevői minőségnek az alkalmasság vizsgálatánál van jelentősége, minthogy a minősített ajánlattevő bármely közbeszerzési eljárásban benyújthatja a Tanács jegyzék szerinti igazolását, és ezt az ajánlatkérő köteles elfogadni. Amennyiben egy adott ajánlattevő alkal- masságát ilyen igazolással támasztja alá, nem kell igazolnia azokat a tényeket,
29 Kbt. 4. § 30.,pályázó: az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a tervpályázati eljárásban pályázatot (pályaművet) nyújt be; pályázónak minősül a külföldi székhelyű vállalkozás magyarországi fióktelepe is."
30 Kbt. 4. § 31. észvételre jelentkező: az a természetes személy, jogi személy, jogi személyiség nélküli gazdasági társaság vagy személyes joga szerint jogképes szervezet, aki, illetőleg amely a két szakaszból álló eljárás első, részvételi szakaszában részvételi jelentkezést nyújt be; részvételre jelentkezőnek minősül a külßldi székhelyű vállalkozás magyarországifióktelepe is."
31 Kbt. 386. §,(1) bekezdés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 535
amelyeket a jegyzékbe vételkor már igazolt. (A jegyzékbe való felvételhez igazolni kell például azt, hogy nem áll fenn a Kbt. 60. § (1) bekezdésének a)-d), fi-h) pontjában meghatározott kizáró ok, nyilatkozni kell az igénybe venni kívánt alvállalkozóról vagy erőforrást nyújtó szervezetről, valamint köteles benyújtani a bíróság vagy hatóságok nyilvántartásának kivonatát (például hatósági erkölcsi bizonyítványt) vagy ennek hiányában más bírósági vagy hatósági igazolásokat és igazolni a közbeszerzési szerződés teljesítésére való alkalmasságát.
A Kbt. - a közösségi szabályozással egyező módon - lehetőséget ad arra is, hogy több ajánlattevő közösen tehessen ajánlatot.32 Ezt nevezzük közös ajánlattételnek (konzorciumnak), amelynek érvényes kizárására az ajánlatkérőnek nincs lehetősége, mint ahogyan gazdasági társaság létrehozását sem írhatja elő az ajánlat megtételének feltételeként. Közös ajánlattétel esetén az alkalmassá minősítéshez szükséges feltételek teljesítésekor az ajánlattevők együttesen is megfelelhetnek az előírt alkalmassági követelményeknek, továbbá más szervezet erőforrására is támaszkodhatnak.33 Az ajánlattevők azonban a Kbt. 66. § (1) bekezdésének a) és b) pontjában meghatározott pénzügyi- gazdasági alkalmassági kritérium tekintetében külön-külön kötelesek teljesíteni az ajánlatkérő által meghatározott feltételeket. Az egyes alkalmassági kritériumoknál az említett kivételt is figyelembe véve - a közös és együttes megfelelőség mellett lehetőség van arra is, hogy váltakozva hol az egyik, hol a másik ajánlattevő tegyen eleget az adott alkalmassági feltételnek.34
A közös ajánlattételnél fontos kérdésként merül fel a képviselet lehetősége. Mivel a Kbt. erre nézve nem tartalmaz konkrét rendelkezést, a kérdés megválaszolása során a közbeszerzési gyakorlatot vehetjük alapnak. Eszerint oly módon van lehetőség a képviseletre, hogy az ajánlattevők valamelyiküket meghatalmazzák annak érdekében, hogy helyettük és nevükben eljárjon, a közbeszerzési eljárás keretében jognyilatkozatokat tegyen, utasításokat fogadjon el az ajánlatkérőtől, valamint a számlázás tekintetében jogosult legyen a teljesítésigazolást követően számlát kiállítani. A képviselettől függően a közös ajánlatot vagy valamennyi résztvevőnek vagy az általuk meghatalmazott képviselő cég írja alá. (Ez utóbbi esetben a meghatalmazás szerepeltetni kell az ajánlatban.)35
32 Kbt. 52. §
33 Kbt. 69. § (5) bekezdés
34 Közbeszerzési Levelek, 2006. július 3., 1042. Együttes megfelelés szabályai közös ajánlattétel esetén ajánlatkérői rendelkezés hiányában, xxxx://xxxxxxxxxxxxx- xxxxxxx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/0000/00/00/0000, a letöltés időpontja: 2009. május 12.
35 Közbeszerzési Levelek, 2008. június 23., 1643. Konzorcium, közös ajánlattétel, együttes részvétel, xxxx://xxxxxxxxxxxxx-xxxxxxx.xxxxxx.xx/xxxxxxx/0000/00/00/0000, a letöltés időpontja: 2009. május 12.
536 Xxxxxx Xxxxx
Közös ajánlattétel esetén további kérdés a szerződésben foglalt kötelezettségek teljesítéséért való felelősség alakulása. Nyertességük esetén az ajánlattevők felelőssége az ajánlatkérővel szemben egyetemleges, míg egymás közötti felelősségük a közös ajánlattételről való megállapodásukban rögzített feltételeknek megfelelően alakul.
Lényeges megemlíteni, hogy az ajánlattevői kör alakulását nem csupán a konkrét rendelkezések, például kizárási szabályok befolyásolják, hanem befolyásoló tényező lehet a közbeszerzési eljárás típusa is, hiszen mind a tárgyalásos, mind pedig a meghívásos eljárási rend leszűkíti az ajánlattevői kört az ajánlatkérő által meghatározott személyekre.
A közbeszerzési eljárás során, az elbírálási szempontoknak megfelelő kiválasztás eredményeként kerül sor a közbeszerzési szerződés megkötésére, amely egyik oldalról az ajánlatkérő, másik oldalról pedig a nyertes ajánlattevő között jön létre. (Pusztán érdekességként megjegyezhető, hogy a magyar közbeszerzési jogi terminológia mindössze egyetlen jelzővel, a „nyertes" szó beiktatásával különbözteti meg a nyertesként kiválasztott ajánlattevőt a többi ajánlattevőtől, míg az angol nyelvű közösségi szóhasználat az „általános értelemben vett" ajánlattevőktől {„tenderer") elkülönült kifejezést („contractorj" használ a nyertes, az ajánlatkérővel szerződő ajánlattevő személyének megjelölésére.)
A közbeszerzési szerződésen belül viszonylag önálló szakaszt képvisel a teljesítési létszak, amely nemcsak a teljesítés megtörténtére tekintettel foglal el speciális helyet az eljárásban, hanem a teljesítés folyamatában a nyertes ajánlattevőn kívül résztvevő, harmadik személyek közreműködése miatt is, akik akár alvállalkozóként, akár más, úgynevezett „erőforrást nyújtó szervezetként" kapcsolódnak a közbeszerzési jogviszonyba. Figyelembe véve azonban ezen harmadik közreműködő személyek részvételének bonyolultságát, illetve némiképp ellentmondásos megítélését, a vonatkozó szabályok részletesebb ismertetését és elméleti elemzését a tanulmány önálló fejezete tartalmazza.
2.2. A jogviszony tárgya
A Kbt. 23. § szerint „a közbeszerzés tárgya árubeszerzés, építési beruházás, építési koncesszió, illetőleg szolgáltatás megrendelése, kivéve a szolgáltatási koncesszió", vagyis a beszerzési tárgyak három fő csoportba sorolhatók: beszélhetünk egyrészt (a) árubeszerzésről, másrészt pedig (b) építési beruházásról, valamint (c) szolgáltatás-megrendelésről. Ez utóbbi kettő kiegészülhet annak koncessziószerü gyakorlásával is, ám ilyen esetekben a Kbt. szabályai nem, vagy csupán a tanulmány első fejezetében a közbeszerzési és a
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 537
koncessziós szerződés összehasonlítása kapcsán már kifejtett eltérésekkel alkalmazható.
Árubeszerzés alatt olyan visszterhes szerződés értendő, amelynek forgalomképes és birtokba vehető ingó dolog tulajdonjogának vagy használatára, illetőleg hasznosítására vonatkozó jognak megszerzése az ajánlatkérő részéről.36 Az árubeszerzésre irányuló közbeszerzési szerződés esetén van lehetőség vételi jog kikötésére is, maga az árubeszerzés pedig minden esetben magában foglalja a beállítást és üzembe helyezést is.
Hasonlóan az árubeszerzéshez, az építési beruházás is visszterhes szerződés, amelynek tárgya minden esetben valamilyen munka megrendelését és átvételét jelenti. Ide tartoznak egyrészt a Kbt. 1. mellékletében felsorolt tevékenységekhez (pl. olaj- és földgázmező feltárása, mélyépítési munkák, autópálya-építés, vasútépítés, kórház, sport-, szórakozási és szabadidő- létesítmény, oktatási épület építése stb.) kapcsolódó munkák kivitelezése, amely külön jogszabály alapján tervezéssel is kiegészülhet. A fenti tevékeny- ségeteket kiegészítendő, építési beruházásnak minősül bármely építmény kivitelezése vagy kivitelezése és tervezése, illetve az ajánlatkérő által meghatározott követelményeknek megfelelő építmény bármilyen eszközzel,
illetőleg módon történő kivitelezése.
Az építési beruházástól részben el kell határolni az építési koncessziót, amely gyakorlatilag a beruházási altípus, amennyiben egy olyan speciális építési beruházást jelöl, amelynél az ellenszolgáltatás az építmény hasznosítási jogának meghatározott időre történő átengedése, vagy e jog átengedése pénzbeli ellenszolgáltatással kiegészülve.37
A közbeszerzési szerződések harmadik lehetséges tárgya a szolgáltatás megrendelése, amely alatt értendő minden olyan visszterhes szerződés, amely valamilyen tevékenység megrendelésére irányul, amely sem árubeszerzésnek, sem pedig építési beruházásnak nem minősül.38
Érdekes kérdést vet fel az az estkör, amikor a közbeszerzés tárgya egyidejűleg több olyan közbeszerzési tárgyra terjed ki, amelyek egymással szorosan összefüggenek. Ilyen esetben a Kbt. 28. §-a alapján a szerződés aszerint minősül, hogy melyik közbeszerzési tárgy a meghatározó értékű.
Látszólag a közbeszerzés tárgyának meghatározása egyszerű feladatnak tűnik, ám valójában korántsem az. Az Európai Közösségek Bíróságának joggyakorlatában a Bíróság számtalan esetben kényszerült a közbeszerzés és a koncesszió, (többnyire a szolgáltatás-megrendelés és szolgáltatási koncesszió)
36 Kbt. 24. §
37 Kbt. 26. §
38 Kbt. 27. §
538 Xxxxxx Xxxxx
fogalmainak tisztázására, a két terület közötti határvonal kijelölésére.39 A közbeszerzés tárgyának meghatározása leginkább az alkalmazandó jog szempontjából von következményeket maga után, hiszen amíg az árubeszerzésre, szolgáltatás-megrendelésre és építési beruházásra, (illetőleg eltérésekkel az építési koncesszióra is) a közbeszerzési szabályok vonatkoznak, addig a szolgáltatási koncesszió kívül esik a közösségi közbeszerzési irányelvek hatályán, és az általános közösségi jogi alapelvek (például egyenlő elbánás, átláthatóság, nemzeti alapon történő diszkrimináció tilalma), a versenyjogi szabályok szabnak neki irányt. Hasonlóan alakul a magyar nemzeti szabályozás is, minthogy a szolgáltatási koncesszió eleve a koncessziós törvény hatálya alá tartozik, szemben a többi közbeszerzési tárggyal.
3. Xxxxxxxx személyek a közbeszerzési szerződés teljesítésében
A polgári jogban a szerződések teljesítésének vizsgálata során mindig érdekes kérdést jelent a harmadik személyek teljesítésben való részvételének kérdése. A személyhez kötött, illetve valamilyen speciális képességet, szakértelmet igénylő szerződések esetén a harmadik személy igénybe vételének lehetősége eleve fel sem merül. Más esetekben azonban a Ptk. 286. § (1) bekezdése alapján a kötelezettnek lehetősége van arra, hogy harmadik személy közreműködését vegye igénybe, s az ily módon felajánlott teljesítést - feltéve, hogy a kötelezett a harmadik személy teljesítéséhez hozzájárult - a jogosult is köteles elfogadni.
A szerződés teljesítésében résztvevő személyek körét általános kötelmi jogi szerződéstani fogalommal élve teljesítési segédnek nevezhetjük, akinek magatartásáért a kötelezett, illetve amennyiben a közreműködő igénybe- vételére jogok gyakorlása céljából a jogosult oldalán került sor - a jogosult a Ptk. 315. §-a alapján felelősséggel tartozik.
A Ptk. a szerződés teljesítésében közreműködő személyeket többfé- leképpen nevesíti: a szállítási szerződés esetén a jogalkotó közreműködőről
39 C-458/03. sz. Parking Brixen GmbH kontra Gemeinde Brixen és Stadtwerke Brixen AG. ügyben 2005. október 13-án hozott ítélet, EBHT [2005], 1-8585. o. C-410/04. sz. Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori (ANAV) kontra Comune di Bari és AMT AB Servizio SpA. ügyben 2006. április 6-án hozott ítélet, EBHT [2006], 1-3303. o. C-295/05. sz. Asociación Nációnál de Empresas Forestales (Asemfo) kontra Trans- formación Agraria SA (Tragsa) és Administración Estado ügyben 2007. április 19-én hozott ítélet, EBHT [2007], 1-2999. o.; C-220/06. sz. Asociación Profesionál de Empresas de Reparto y Manipulado de Correspondencia kontra Administración General del Estado ügyben 2007. december 18-án hozott ítélet, EBHT [2007], 1-12175. o.; C- 324/07. sz. Coditel Brabant SA kontra Commune d'Uccle és Région de Bruxelles- Capitale ügyben 2008. november 13-án hozott ítélet, EBHT [2008]
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 539
beszél (Ptk. 385. §), míg a vállalkozási szerződésnél ez előbbi kategória mellett az alvállalkozó jelenik meg (Ptk. 391. § (2) bekezdés), mely megnevezés használatát a Ptk. kizárólag a vállalkozási szerződés és annak altípusai esetére tartja fenn. Az alvállalkozó igénybevételénél lényeges kérdés az igénybevétel jogszerűségének, illetve jogszerűtlenségének vizsgálata. A Ptk. 391. § (3) bekezdése szerint a vállalkozó a jogszerűen igénybe vett alvállalkozóért úgy felel, mintha a munkát maga végezte volna el, ezzel szemben jogszerűtlen igénybevétel esetén felel minden olyan kárért is, amely az alvállalkozó igénybevétele nélkül nem következett volna be.
3.1. Az alvállalkozó
Az alvállalkozó egyértelműen polgári jogi eredetű fogalmával szemben, napjainkban már egy egészen önállósult, a polgári jogban ismert tartalomnál többet magában foglaló, és némiképp félrevezető alvállalkozó-fogalommal ismerkedhetünk meg a közbeszerzési jog területén. A közbeszerzési jog és a közbeszerzési törvények „kisajátító" tevékenységének eredményeként az alvállalkozó a mai magyar jogban kettős tartalmat hordoz, a fogalom egyfajta megkettőződéséről beszélhetünk.40 A hagyományos, polgári jogi értelemben vett alvállalkozó az eredménykötelmi alapon nyugvó vállalkozási (és vállalkozási típusú) szerződések esetén speciálisan közreműködő személy, aki a teljesítésben szerződés alapján, részeredmény előállítását vállalva vesz részt. Az alvállalkozó az eredeti vállalkozási szerződés jogosultjával, vagyis a megrendelővel nem áll szerződéses kapcsolatban, a teljesítés alapjául szolgáló megállapodás az eredeti szerződés kötelezettje, a (fó) vállalkozó és az alvállalkozó között jön létre. Ez még abban az esetben is így van, ha az alvállalkozót a megrendelőjelölte ki.
Közbeszerzési törvényünk megalkotásától kezdve tartalmazza az alvállalkozó egzakt fogalmát. Eszerint alvállalkozónak minősült „az a szervezet, amellyel az ajánlattevő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés teljesítése céljából fog szerződést kötni vagy módosítani, azaz e fogalomkörbe is beletartozik mindaz a tevékenység, ami az áruszállításon és az építési beruházáson kívül esik"41 Az idézett szakasz alapján látható, hogy a közbeszerzési jogban alkalmazott, a polgári jogtól „elrabolt"42, tágabb értelemben felfogható alvállalkozó-fogalomba beleértendők mindazok a
40 Dr. XXXX X Xxxx-Dr. XXXX-XXXXXXXXX Xxxxx: Közbeszerzési jog - polgári jogi összefiggéset, In: Magyar Jog, 12/2006., 723-731. o., 725. o.
41 Kbt. 4. §, 2. pont
42 Az alvállalkozói fogalom „elrablása" kifejezést Xx. XXXXX-CSER-PALKOVICS korábbiakban hivatkozott cikkében.
540 Xxxxxx Xxxxx
teljesítésben résztvevő személyek is, akik még nem állnak szerződéses kapcsolatban az ajánlattevővel.
Az alvállalkozó közbeszerzési jogi fogalmának megvizsgálása során valószínűleg felmerül a kérdés, hogyan lehetséges az, hogy az alvállalkozó és az ajánlattevő közötti szerződés fennállása nem képezi a fogalom alapelemét, illetve, hogy egy alvállalkozói szerződés már a közbeszerzési szerződés megkötését megelőzően létezett. Xxxxxxxx közbeszerzési törvényünk az ajánlattevők alkalmasságának vizsgálata során lehetőséget biztosít arra, hogy az ajánlattevő a majdani közbeszerzési szerződés teljesítéséhez szükséges alkalmasságát alvállalkozó útján igazolja, vagyis alvállalkozóként jelöljön meg bizonyos személyt, akivel csupán a közbeszerzési szerződés megkötését követően fog végleges, feltétel nélkül adott teljesítésre irányuló szerződést kötni. Ilyen esetben az alvállalkozói minőség már az eljárás ajánlattételi szakaszában fennáll, miközben a tényleges teljesítésére vagy egyáltalán nem, vagy csak egy későbbi időpontban kerül sor. Ebben az értelemben véve tehát a közbeszerzési jogi fogalom kiterjed a „feltételes" alvállalkozói kategóriára is, amely viszont a közbeszerzési szerződés megkötését követően, a nyertes ajánlattevő és az alvállalkozó közötti szerződés realizálódásának időpontjában egyúttal polgári jogi értelemben vett alvállalkozóvá is válik.
A közbeszerzési jogban használatos alvállalkozó-fogalom még egy ponton lényegesen eltér a polgári jogi fogalomtól, mégpedig abban, hogy nem terjed ki a már korábban létrejött, feltétel nélküli szerződéses alvállalkozói kapcsolatra. Ennek indoka az lehet, hogy az adott ajánlattevő a szerződést még ajánlattevői minősége keletkezésének, vagyis ajánlata benyújtásának időpontját megelőzően kötötte meg meghatározott jövőbeli munkák elvégzése céljából, vagyis bár polgári jogilag ez tisztán alvállalkozói kapcsolat lesz, addig közbeszerzési szempontból nem értelmezhető, minthogy a szerződés nem a majdani közbeszerzési szerződés teljesítésére tekintettel jött létre.
Az alvállalkozó imént ismertetett „rivális" fogalma az utóbbi időben lényeges változáson ment keresztül, mely változás tényleges manifesztálódása a 2009. április 1-től hatályos új, egyszerűbb alvállalkozó fogalom.43 A Kbt. 4. § 2. pontja szerint alvállalkozó „az a szervezet vagy személy, amely a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötött szerződés teljesítésében az ajánlattevő által bevontán közvetlenül vesz részt" Az új definíciót figyelembe véve már a hosszú távú szerződéses kapcsolat (pl. energiaszektorból ismert kapacitás-lekötési szerződés) is megalapozza az alvállalkozói státuszt.
43 Az új alvállalkozó fogalmat a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2008. évi CVIII. törvény iktatta be
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 541
Amellett, az alvállalkozó fogalmának meghatározása önmagában sem könnyű feladat, számos problémába ütközünk az alvállalkozó közbeszerzési eljárásban való részvételének kapcsán is. Az ajánlattevő, és hozzá kapcsolódóan az alvállalkozó alkalmasságának igazolása önmagában alkalmas kérdéskör arra, hogy önálló tanulmányok tárgyát képezze. A problémakör fontosságát mutatja az is, hogy a Közbeszerzések Tanácsa külön ajánlást adott ki az ajánlattevők és az alvállalkozók alkalmasságának megítélésével összefüggésben.44 Az ajánlás kiemeli, hogy közbeszerzési eljárásban fontos érdek fűződik ahhoz, hogy az ajánlattevők és alvállalkozók igazolják, hogy valóban képesek a közbeszerzési eljárás eredményeként megkötésre kerülő szerződés teljesítésére, hiszen ez biztosítja egyrészről a verseny tisztaságát, másrészt pedig az ajánlattevők közötti esélyegyenlőséget. Az alkalmasság igazolása alapján az ajánlatkérő egy összetett feltételrendszer alapján vizsgálja az alvállalkozóknak a szerződés teljesítésére vonatkozó pénzügyi-gazdasági, valamint műszaki-szakmai alkalmasságát, amelyben nemcsak a különböző alkalmassági feltételek meghatározása mellett az alkalmasságot kizáró okokat is meghatározhat. A pénzügyi-gazdasági alkalmassági kritériumnak való megfelelés igazolható akár pénzügyi intézménytől származó nyilatkozattal, akár biztosíték (felelősségbiztosítás) fennállásáról szóló igazolással, míg a műszaki, illetőleg szakmai alkalmasság igazolására a Kbt. rendelkezéseinek megfelelően megjelölt referenciák szolgálhatnak.
Az alvállalkozók alkalmasságának igazolása mellett további problémát jelent a körbetartozások jelensége, amely szinte mindenkiben óhatatlanul felmerül a közbeszerzés és az alvállalkozó kifejezések használata során. A körbetartozások mint nem kívánatos gazdasági jelenség visszaszorítása az átláthatóság fokozása mellett a másik legfőbb olyan kihívás, amellyel a jogalkotónak szembe kell néznie, hiszen a vállalkozók és alvállalkozók többszörös, láncolatos kapcsolata jelentős mértékben megnöveli a beszerzésekért fizetendő árakat. Ezen megfontolás alapján került sor a 2007. évi LXXVIII. törvény elfogadására,45 amely több más jogszabály mellett a Kbt. közbeszerzési szerződés teljesítésével és az ellenszolgáltatás megfizetésével kapcsolatos rendelkezéseit is módosította. A módosítás nyomán számos új eszköz jelent meg a Kbt-ben, amely a jogalkotó reményei szerint belátható időn belül a
44 A Közbeszerzések Tanácsa 1/2006. számú módosított ajánlása (K.É. 40. 2007. április 6.) az ajánlattevők, illetőleg alvállalkozók szerződés teljesítésére való alkalmasságával összefüggésben, Közbeszerzési Értesítő, 2007. évi 40. szám
45 2007. évi LXXVIII. törvény a vállalkozói „körbetartozások" mérséklése céljából történő törvénymódosításokról
542 Xxxxxx Xxxxx
körbetartozások mérsékléséhez vezet.46 Ezek közül az eszközök közül kiemelést érdemel az ajánlatkérőt terhelő kötelezettség, miszerint már az ajánlati felhívásban köteles ellenszolgáltatása teljesítésének feltételeit megadni, valamint a fizetés halasztott vagy részletekben történő voltáról nyilatkozni47
Szintén a körbetartozások mérséklését szolgálja a Kbt. 306/A. §-ban rögzített rendelkezése, mely szerint semmis a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződés olyan rendelkezése, amely (a) kizárja vagy korlátozza az ajánlatkérő szerződésszegése esetére irányadó jogkövetkezmények alkalmazását, vagy (b) a késedelmi kamatra vonatkozóan a Ptk. 30l/A. §-ának (2) és (3) bekezdésében foglaltaktól a jogosult terhére tér el. Ugyanitt szabályozza a Kbt. a beszámítás lehetőségét is, amikor kimondja, hogy ,,[a]z ajánlatkérő a közbeszerzési eljárás alapján megkötött szerződésen alapuló ellen- szolgáltatásból eredő tartozásával szemben csak a jogosult által elismert, egynemű és lejárt követelését számíthatja bé" 48
Az említett két érdekes és korántsem egyszerű kérdéskör mellett egy, a versenyjog területére átívelő problémaként jelenik meg a versenykorlátozó megállapodások létrejötte a közbeszerzési eljárás különböző fázisaiban. Különösen súlyos következményekkel jámak az ajánlattevők közötti megállapodások, amelyek egyúttal hatással vannak az alvállalkozói kör alakulására is. Számos esetben jön létre olyan megállapodás, amely alapján az egyik potenciális ajánlattevő eleve nem nyújt be ajánlatot a másik ajánlattevő nyertessége érdekében, azonban ellenszolgáltatásként cserébe megkapja az alvállalkozói státuszt, így gyakorlatilag mindkét vállalkozás részesül valamilyen módon a közbeszerzési szerződésből. A megállapodások másik típusa esetén ugyan érkezik több ajánlat, azonban - mögöttes egyeztetések eredményeként - ezek benyújtására úgy kerül sor, hogy bizonyos szerződések eleve (szándékosan) sikertelenségre vannak ítélve. Ez utóbbi megállapodások esetén szintén gyakori, hogy a sikertelen ajánlatok benyújtói utóbb mégis alvállalkozóként tűnnek fel. Megjegyezendő, hogy az ilyen, ajánlattevők közötti kartellezés egyfajta speciális megnyilvánulása a körbenyeréses rendszer („bid rigging") kialakítása, ahol az említett megállapodások folyamatosan jönnek létre, oly módon, hogy mind a nyertes ajánlattevő, mind pedig az alvállalkozói pozíció „körbe forog", mindig más és más van az adott pozíciókban.
46 A körbetartozások mérséklésével kapcsolatosan ld. bővebben: XXXXXX Xxxxx: A körbetartozások mérséklésének eszközei a közbeszerzésekről szóló törvényben. Ln: Acta Conventus de Iure Civili, Tomus IX., Szegedi Tudományegyetem, Állam- és Jogtudományi Kar, Lectum Kiadó, Szeged, 2008, 85-94. o.
47 Kbt. 53. §(1) bekezdés
48 Kbt. 306/A. § (5) bekezdés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 543
Amellett, hogy az imént felvázolt ajánlatkérői magatartások versenyjogi szempontból egyértelműen negatív megítélés alá esnek, a Btk.49 2005 -os módosításának eredményeként önálló bűncselekményként (Versenyt korlátozó megállapodás közbeszerzési és koncessziós eljárásban) is megfogalmazást nyert a gazdasági bűncselekmények között (296/B. §) A magatartás büntetendővé nyilvánításának következménye kétirányú lehet: (a) a jogalkotó reményei szerint hozzájárul egyrészt a közbeszerzési eljárás során megvalósuló átláthatóság fokozásához és a jogellenes magatartások gyakoriságának csökkenéséhez, másrészt viszont (b) az ilyen magatartás miatt elítélt személyek önmagukat zárják ki a későbbi közbeszerzésekben való részvételből a Kbt. kizárási okokra vonatkozó, korábban már ismertetett szakaszai alapján.
3.2. Az erőforrást nyújtó szervezet
Az erőforrást nyújtó szervezet fogalma a 2005. évi CLXXII. törvénnyel történő Kbt.-módosítás eredményeként jelent meg a hatályos közbeszerzési törvényben. Az erőforrását nyújtó szervezet „alvállalkozó jellegű fogalomnak" tekinthető, amelyet a jogalkotó az alvállalkozó fogalommal párhuzamosan, attól való megkülönböztetésként iktatott a törvénybe, hiszen a közbeszerzési eljárás, illetve a közbeszerzési szerződés teljesítése során megjelenhetnek olyan harmadik személyek (szervezetek) is, akik ugyan a Kbt. értelmében nem minősülnek alvállalkozónak, azonban bizonyos módon erőforrás nyújtásával mégis segédkeznek a szerződés teljesítésében. A fogalom nemzeti szintű megjelenésének hátterében a közösségi közbeszerzési szabályozás és az Európai Közösségek Bíróságának joggyakorlata50 áll, amely hazánkra az erőforrást nyújtó szervezet átültetése vonatkozásában jogharmonizációs kötelezettséget rótt.
A Kbt. 4. § 3/D. pontja alapján erőforrást nyújtó szervezet „az a szervezet vagy személy, amely nem minősül alvállalkozónak, és az ajánlattevőnek a szerződés teljesítéséhez szükséges mértékben erőforrást
49 1978. évi IV törvény a Büntető Törvénykönyvről
50 Az Európai Közösségek Bíróságának a C-389/92. sz. Ballast Nedam Groep kontra Belga Állam ügyben 1994. április 14-én hozott ítélete, EBHT [1994], 1-1289. o.; Az Európai Közösségek Bíróságának a C-5/97. sz. Ballast Nedam Groep kontra Belga Állam ügyben 1997. december 18-án hozott ítélete, EBHT [1997], 1-7549. o.; Az Európai Közösségek Bíróságának a C-176/98. sz. Hoist Italia ügyben 1999. december 2- án hozott ítélete, EBHT [1999], 1-8607. o.
544 Xxxxxx Xxxxx
biztosít"51 Az idézett törvényhely alapján egyértelmű, hogy a jogalkotó az erőforrást nyújtó szervezetet megkülönbözteti az alvállalkozótól, olyan szereplőként kezeli, amely az ajánlattevő alkalmasságának igazolása során figyelembe vehető. Minthogy azonban az erőforrást felajánló szervezet részben sem működik közre az eredmény létrehozásában, helyesebb lenne a teljesítési segéd megjelölést használni. A Kbt-t módosító 2008. évi CVIII. törvény miniszteri indokolása ugyanakkor rávilágít arra, hogy az erőforrást nyújtó szervezet törvénybe iktatása nem feltétlenül az eredetileg kitűzött célt érte el, hiszen a közbeszerzés szereplői jelenleg az erőforrásra támaszkodás lehetőségét csupán egy eszközként értelmezik, amely alkalmas arra, hogy segítségével megkerülhető legyen az alkalmasság igazolása.52
Szemben a közösségi jogi gyakorlattal, a hazai szabályozás nem szabott korlátokat az erőforrásra való támaszkodás lehetőségének, ezzel kizárva azt, hogy az ajánlatkérő maradéktalanul meggyőződhessen arról, hogy az ajánlattevő ténylegesen képes-e a szerződés teljesítésére. Ez a fajta megközelítés gyakorlatilag teljes mértékben kiüresítette az alkalmasság ajánlatkérő általi valós megítélhetőségét,53 mivel mindig lehetőség van egy másik szervezet erőforrásaira való támaszkodásra, és ez alapján soha nem kérdőjeleződik meg az ajánlattevő alkalmassága.
A jogintézmény értelmezésének ily módon történő kiszélesítésében szerepet kapott a Közbeszerzési Döntőbizottság is, amely eseti döntéseiben többször is kivétel nélküli lehetőségként értékelte az erőforrás bevonásának lehetőségét.54
4. Új szereplő a közbeszerzési szerződésben: a projekttársaság
A Kbt. a 2008-as módosítások 2009. április 1-i hatályba lépését követően lehetőséget biztosít arra, hogy a közbeszerzési szerződés teljesítésére a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) által alapított, úgynevezett projekttársaság („special
51 Az erőforrást nyújtó szervezet fogalmát hasonlóan újradefiniált alvállalkozó fogalomhoz - a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2008. évi CVIII. törvény iktatta be, 2009. április 1-jei hatállyal.
52 Indokolás a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény módosításáról szóló 2008. évi CVIII. Törvényhez, 9. o.
53 Xx. XXXXXXXXX Xxxxx: Erőforrást nyújtó szervezet a módosított Kbt. rendszerében, In: Dr. Xxxx-Xxxxxxxxx Xxxxx-Xx. Xxxxxxxxx Xxxxx-Xx. Xxxxx Xxxxx-Xx. Xxxxx Xxxx: Újdonságok a közbeszerzési törvényben, HVG-ORAC Lap- és Könyvkiadó Kft., 2009,
14. o.
54 Ld. a Közbeszerzési Döntőbizottság D. 320/2006., D. 635/2006., D. 338/2007. döntéseit.
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 545
purpose company") által kerüljön sor. A megnevezés a közbeszerzés vonatkozásában régi-új fogalomként jelenik meg, hiszen az korábban sem volt ismeretlen a közbeszerzéssel szoros kapcsolatban álló köz- és magánpartnerségi kapcsolatok (PPP-konstrukciók) megvalósítása során.
A PPP alatt a privát- és közszféra olyan együttműködése érthető, ahol a befektetők átvállalják az állami feladatok teljesítéséhez szükséges beruházásokat, valamint az adott beruházásban megvalósított eszközök üzemeltetését és az állam által felvállalt szolgáltatások nyújtásának egy részét, vagyis a felek a közszolgáltatás nyújtásának felelősségét és kockázatát közösen viselik.55 Az ilyen együttműködések kialakítása számos előnnyel jár, hiszen amellett, hogy az állam felhasználja a magánszektor innovációs képességét, szakértelmét, a kockázatok jelentős része is áthárítható a magán befektető partnerre.56
A köz- és magánszféra együttműködésével megvalósuló beruházások során a magánbefektető a projekt megvalósítására gazdasági társaságot hozhat létre, melynek feladata a szolgáltatás ellátásának előfeltételét jelentő eszköz tervezési, kivitelezési és finanszírozási feladatainak ellátása és a létrejövő eszköz hosszú távú üzemeltetése saját tevékenységként vagy alvállalkozók, partnerek bevonásával. Projekttársaság létrehozásakor általában a társaság köti meg a PPP együttműködésre vonatkozó szerződést a közfeladatot ellátó állami szervvel, valamint a tervezést, építést és üzemeltetést végző társasággal, illetve külső források bevonása végett a pénzügyi intézménnyel. A projekttársaság közreműködésével megvalósuló PPP szerződéses struktúráját az alábbi ábra mutatja.57
55 Xx. XXXXXXX Xxxxx-XXXXXX Xxxx-XXXXXX Xxxxxx-XXXXXX Xxxx: PPP
Kézikönyv - A köz- és magánszféra sikeres együttműködése, Gazdasági és Közlekedési Minisztérium Sajtó és Protokoll Főosztály, 2004. október, xxxx://xxx.xxxx.xxx.xx/xxxx/xxxxx0000/XXXxxxxxxxxx.xxx a letöltés időpontja 2009. május 9., 9. o.
56 XXXX Xxxxx: A koncesszió - nemzetközi kitekintés, In: Jogelméleti Szemle, 3/2003. (2003. szeptember 24.), xxxx://xxxx.xxx.xxxx.xx/xxxxx0.xxxx, a letöltés időpontja: 2009. május 11.
57 KARAKAS-LEINER-XXXXXX-XXXXXX: PPP Kézikönyv - A köz- és magánszféra sikeres együttműködése, 11. o.
546 Xxxxxx Xxxxx
Szintén nem tekinthető teljesen idegennek a projekttársaság intézménye azt figyelembe véve, hogy a közbeszerzéssel rokon koncessziós eljárásban ugyan nem ezen a néven de a kezdetektől fogva kötelező volt koncessziós társaság létrehozása a koncessziós szerződés keretében átengedett tevékenység folytatása érdekében.
A közbeszerzés vonatkozásában projekttársaság alatt olyan, a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) által, kizárólagos részesedésükkel létrehozott gazdálkodó szervezet értendő, amely a nyertes ajánlattevőtől (ajánlattevőktől) elvállalja a jogokat és kötelezettségeket, azonban azok továbbra is felelnek a közbeszerzési szerződés teljesítéséért, a projekttársasággal együtt, egyetemlegesen. Projekttársaság létrehozására kizárólag csak abban az esetben van lehetőség, ha létrehozásának kötelezettségét az ajánlatkérő előírta vagy azt lehetővé tette.58 Minthogy az alapítás lehetősége az ajánlatkérőtől függ, így a projekttársaságra vonatkozó feltételek (pl. jogi forma, minimális alaptőke, tevékenységi kör, tevékenység ellenőrzésének módja stb.) meghatározásának joga is az ajánlatkérőt illeti meg.
A Kbt. 304/A. §-a értelmében nyertes ajánlattevőről (ajánlattevőkről) átszálló jogok és kötelezettségek a közbeszerzési szerződés megkötésének időpontjától illetik meg, illetve terhelik a projekttársaságot, ily módon lényeges, hogy az alvállalkozókkal való szerződés joga is a projekttársaságot illeti meg, vagyis az alvállalkozói szerződés(ek) megkötésére is vele kerül sor.
Ugyan a Kbt. a projekttársaságra vonatkozó rendelkezések között rögtön leszögezi, hogy az kizárólag a nyertes ajánlattevő (ajánlattevők) részesedésével jöhet létre, további korlátozásokat is meghatároz a társaság működésének idejére
58 Kbt. 304. §, (1) bekezdés
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 547
nézve. Ezek egyike a tevékenység korlátozása,59 miszerint a társaság kizárólag a közbeszerzési szerződés teljesítése érdekében szükséges tevékenységet végezhet és szerződéseket köthet, valamint a Kbt. tilalmat állít fel a társaság átalakulására is, valamint annak más gazdálkodó szervezetben való részesedés-szerzésére is, mely utóbbi fordítottan is igaz: a projekttársaságban a nyertes ajánlattevőn (ajánlattevőkön) kívül más nem szerezhet részesedést.60 Mindezeken túlmenően a Kbt. a társaság ajánlatkérő által meghatározott feltételeknek való megfelelését a projekttársaság vagyonának átalakítására, illetve alapítók általi elvonásának tilalmával biztosítja.6'
Az előbbiek során már említésre került, hogy a projekttársaságra vonatkozó feltételeket, mint például a jogi formát az ajánlatkérő jogosult meghatározni. Ezzel összevetve azonban érdekes megállapításra juthatunk az új Polgári Törvénykönyv tervezetében62 a polgári jogi társaságra vonatkozó rendelkezések között. Az 5:440. § (1) bekezdése a polgári jogi társaság fogalmát a következőképpen adja meg: „ fsjzerződéssel a felek arra vállalnak kötelezettséget, hogy közös gazdasági tevékenységet is igénylő közös céljuk elérése érdekében együttműködnek, a közös cél megvalósításához szükséges vagyoni hozzájárulást teljesítenek, és tevékenységük kockázatát közösen viselik." A (2) bekezdés - a hatályos Ptk. 568. § (1) bekezdésének második mondatát átvéve - koordinatív típusú polgári jogi társaság létrehozását is lehetővé teszi a felek közös gazdasági érdekeinek előmozdítására és az erre irányuló tevékenységük összehangolására. A tervezet indokolása az ajánlattevők által konzorciumi ajánlat elbírálását követően, nyertes ajánlattétel esetén a projekttársaságot mint koordinatív típusú polgári jogi társaságot tartja megfelelő formának. Kérdésként merül viszont fel, hogy amennyiben a jogalkotó a projekttársaságot az említett magánjogi társaság speciális megnyilvánulásaként kezeli, úgy mennyiben igaz az, hogy a közbeszerzési eljárás ajánlatkérőjének lehetősége van a majdani projekttársaság jogi formájának meghatározására.
Összegzés
A tanulmány összefoglalásaként a következőket rögzíthetjük:
1. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződés magánjogi szerződés, amely nem sorolható be egyértelműen egyik szerződési
59 Kbt. 304/A.§, (4) bekezdés
60 Kbt. 304/A.§, (5) bekezdés
61 Kbt. 304/A.§, (5) bekezdés
62 T/5949, számú törvényjavaslat a Polgári Törvénykönyvről, Budapest, 2008. június 5., 2009. áprilisi állapot.
548 Xxxxxx Xxxxx
alaptípusba sem, hanem vegyes szerződésként fogható fel, amely egyidejűleg magán hordozza különböző, a Ptk-ban rögzített szerződések, így például az adásvétel, illetve a vállalkozási szerződés jellegzetességeit.
2. Azok a jellegzetességek, amelyek a közbeszerzési szerződés szabályozását kiemelik az általános polgári jogi szerződési rendelkezések közül, többnyire a szerződés megkötését megelőző fázisban (a versenyeztetés, az ajánlattétel szakaszában), illetőleg a szerződéskötéskor az alanyok minőségére, valamint a közreműködőkre tekintettel jelennek meg.
3. A szerződés teljesítésére, illetve a teljesítés elmaradása miatti helytállás vonatkozásában speciális vonások kevésbé érzékelhetők, többnyire a szerződésekre vonatkozó általános szabályok alkalmazandók.
4. A közbeszerzési eljárás eredményeként megkötendő szerződést jelentős mértékben érinti a Kbt. 2008-as módosítása, amely újradefiniálta a közbeszerzési jogi alvállalkozó fogalmat, valamint pontosította az erőforrását felajánló szervezet fogalmának tartalmát. Ez utóbbi pontosítás célja a szóban forgó fogalomnak az alvállalkozótól való egyértelmű elhatárolása volt. Ennek ellenére megfontolásra lenne érdemes az erőforrását felajánló szervezet ismert megfogalmazása helyett a teljesítési segéd vagy egyéb közreműködő kifejezés bevezetésének gondolata a tisztán körülhatárolt alanyi körök megállapítása végett.
5. Új szereplőként jelenik meg a projekttársaság intézménye, amelyet a nyertes ajánlattevők alapíthatnak (vagy kötelesek alapítani) a szerződés teljesítése érdekében. Az intézmény bevezetése nem minden ellentmondástól mentes, hiszen a Kbt. a projekttársaságot érintő valamennyi feltétel, így a jogi forma meghatározásával is, az ajánlatkérőt ruházza fel, míg az új Polgári Törvénykönyv tervezete a projekttársaságot kifejezetten koordinatív típusú polgári jogi társaságként fogja fel.
6. A közbeszerzési eljárás eredményes lefolytatását követően a szerződés megkötése, majd annak szerződésszerű teljesítésével az adott szerződéses jogviszony ugyan megszűnik, azonban maga a szerződés immáron referenciaként - „új életet kezd el élni", amennyiben a nyertes ajánlattevő egy későbbi közbeszerzési eljárásban arra a szakmai alkalmassági feltételeknek való megfelelés során hivatkozhat.
A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződés 549
Xxxxx Xxxxxx
Public contract as a result of public procurement process
Summary
In the study, the public procurement contract is examined from private law viewpoint by the author. Although the contract (and in particular the pre-contract procedure) has strong public law nature, with the identification andfurther scrutinisation ofprivate law elements the publication tries to prove, that the public procurement contract can be arrange in the private law contract system as an atypical contract.
The first part gives attention to different private law components of the public contract. It interprets the atypical nature and therefore compares the public contract and the concession. Beyond the systemic arrangement, the study also deals with the question of onerous contract and the effectiveness of contract freedom principle, or to be more precise the contract freedom limited by the contract obligation.
According to the classical presentation of contracts, the author makes a detailed study and presentation of the elements of the legal relationship, thus within the subjects, examines the contracting authority and the tenderer and the third persons, who are involved in the performance. Within these latters, the sub-contractor and organisations offering its resources have especially important role, because the marking out of the dividing lines causes difficulties.
The special purpose company, which is a new legal institution in the public procurement law, also appears in the contribution. The author comments this institution with reference to the special purpose company used in public-private partnerships (PPPs).
The presentation and examination of private law elements of the public procurement contract is based on the existing and very often (last time in 2008) amended Hungarian Public Procuerement Act. The procurement rules are always compared not only with the provisions of the existing, but the new, prospective Hungarian Civil Code. This legal basis is completed with the Community procurement directives and the recent case law of the European Court of Justice.