A KÖZBESZERZÉSI SZERZŐDÉSEK ÉS AZ ÉRVÉNYTELENSÉG

Xxxxxx Xxxxx

Közigazgatási Jogi Tanszék Témavezető: Xxxxxxx Xxxxxxxx

A KÖZBESZERZÉSI SZERZŐDÉSEK ÉS AZ ÉRVÉNYTELENSÉG

Bevezetés

A közbeszerzési szerződések megkötéséig rögös út vezet. A közbeszerzési törvény hatálya alá tartozó szerződések megkötését megelőzően ugyanis főszabályként közbeszerzési eljárást kell lefolytatni. Kérdés, hogy az eljárás jogtalan mellőzése vagy szabálytalan lefolytatása, illetve az egyéb jogsértések mennyiben, mikor váltják ki a szerződés érvénytelensége objektív jogkövetkezményét, szankcióját.

A témakör összetett és szerteágazó. A terjedelmi korlátokra tekintettel a tárgykör minden aspektusát nem tudjuk alaposan vizsgálni.1 A „közbeszerzés” és az „érvény- telenség” fogalmának tisztázását követően három altémakörrel kívánunk foglalkozni. Először a jogszabályba ütköző szerződések semmisségének egyes általános és közbeszerzési specifikus kérdésével; majd az európai uniós fejleményekkel, így egyfelől olyan jogesettel, ahol az uniós jogsértés vezetett a szerződés megszün- tetésének (felmondásának) kényszeréhez; végül a hatékony közbeszerzési jogor- voslatra vonatkozó uniós elvárások keretében született, a közbeszerzési szerződé- sek érvénytelenségét is érintő irányelvi szabályozás hatásával.

A „közbeszerzés” meghatározását maga a közbeszerzésekről szóló törvény, a je- lenleg hatályos 2011. évi CVIII. törvény (a továbbiakban: Kbt.) 5. §-a tartalmazza:

„Közbeszerzési eljárást az ajánlatkérőként meghatározott szervezetek visszterhes szerződés megkötése céljából kötelesek lefolytatni megadott tárgyú és értékű be- szerzések megvalósítása érdekében (közbeszerzés).” A közbeszerzési eljárások

1 Nem tudunk kitérni részletesen a következőkre: a témakört övező általánosabb összefüggések; a közbeszerzésekkel kapcsolatos semmisségi perek és kártérítési ügyek joggyakorlata; az érvény- telenség (a semmisség) polgári jogi jogkövetkezményeinek kérdései, az új Polgári Törvénykönyv tervezete szerinti változások; a jogharmonizációs részletek; és az ún. egységes (kombinált) perrel [Kbt. 161. § (1) bek.] összefüggő tapasztalatok; a jogorvoslati rendszert érintő kérdések.

alapján megkötött szerződéseket, illetőleg a Kbt. hatálya alá tartozó szerződéseket közbeszerzési szerződésnek nevezi a Kbt.2

A közbeszerzési eljárás olyan, szerződéskötésre irányuló versenyeztetési folya- mat, melynek lényege – jogi megközelítésben – a szerződési szabadság egyfajta korlátozása a közérdek, a közjogi értékek védelmében, illetve az ajánlatkérői do- mináns helyzettel való visszaélés megakadályozása érdekében. A közbeszerzési szabályozás szükségképpen beavatkozó, garanciákat nyújtó, kogens jellegű, és ma már nem merül ki a szűk értelemben vett tendereztetés normáiban, hanem egyre inkább magában foglalja az azt megelőző, illetve követő egyes kérdések speciális rendezését is (így például az eljárások tervezésének, előkészítésének bizonyos as- pektusait; a szerződés érvénytelenségének egyes eseteit; a szerződés jogszerű módosí- tásának korlátait; a teljesítéssel összefüggő, kötelezően alkalmazandó szabályokat).

Az érvénytelenség polgári jogi jogintézménye alapján az érvénytelen szerződés nem alkalmas a kívánt joghatás előidézésére. Az érvénytelenségi okok egyik cso- portját a célzott joghatásban rejlő hibák alkotják. A jogszabályba ütköző vagy a jogszabály megkerülésével kötött (tilos) szerződés semmis, nem fűződhetnek hozzá a kívánt joghatások. Semmisség esetében a szerződés ipso iure érvénytelen.

1. A tilos szerződések semmisségének egyes általános és közbeszerzési specifikus kérdései

A tilos szerződések semmisségéről a Ptk.3 200. § (2) bekezdése rendelkezik: „Sem- mis az a szerződés, amely jogszabályba ütközik, vagy amelyet jogszabály megke- rülésével kötöttek, kivéve, ha ahhoz a jogszabály más jogkövetkezményt fűz. Sem- mis a szerződés akkor is, ha nyilvánvalóan jóerkölcsbe ütközik.” A Ptk. 200. § (2) bekezdésében foglalt általános szabály lényege, hogy a Ptk. vagy más, a polgári jog körébe tartozó jogszabály kogens rendelkezésébe ütköző szerződés semmis (akkor is, ha a semmisségi jogkövetkezményre nem történik külön utalás), amennyiben pedig a semmisség jogkövetkezménye kifejezetten kimondásra kerül, ott egyben sui generis érvénytelenségi ok keletkezik.

A Ptk. 200. § (2) bekezdésének alkalmazhatósága a polgári joggal rokon jogte- rületeken és más jogágakban jelenthet problémát. Különösen akkor, ha a jogsza- bály az abba ütköző szerződéshez, illetve a jogsértéshez rendelt speciális szankció

2 Kbt. 3. §, a közbeszerzési szerződések című Negyedik Részében foglaltak. A „közbeszerzési szerződés” nem újabb, polgári jogi értelemben vett szerződéstípust jelent.

3 1959. évi IV. törvény a Polgári Törvénykönyvről

mellett nem zárja ki az érvénytelenség jogkövetkezményét, illetve hallgat annak alkalmazhatóságáról. Ilyen esetekben ugyanis azt kell megítélni, hogy a jogsza- bályban előírt szankció jellegénél fogva kizárja-e az érvénytelenség jogkövetkez- ményének alkalmazhatóságát.

A kérdés eldöntéséhez – az eredeti miniszteri indokolás, a joggyakorlat és az egyébként nem egységes szakirodalom alapján – a következőket kell számba venni. A jogszabályok összevetése és egyedi értelmezése útján állapítható meg, hogy a jogalkotó szándéka kiterjedt-e a szerződés semmisségéből eredő jogkövetkezmények alkal- mazására. Erre a következtetésre lehet jutni, ha a jogszabály az adott szerződéses tartalmat, a kikötött szolgáltatást vagy magatartást tiltja. A jogügylettől a magánjogi hatások törvényi megvonása szándékának megítéléséhez továbbá célszerű olyan szempontokat is mérlegelni, mint a forgalombiztonság, az arányosság és a mél- tányosság elve, valamint az egyéb jogkövetkezmények és a semmisség viszonya.4

Érdemes kitérni – a szabályozott versenyeztetés eredményeként történő szerző- déskötésből eredő hasonlóságok miatt – az állami vagyon értékesítésére vonatkozó szabályok megsértésének jogkövetkezményeire. A korábbi bírói gyakorlat szerint a vagyonértékesítésre kiírt pályázatok szabályainak a megszegése nem eredményezte az így megkötött szerződés érvénytelenségét.5 Utóbb a Legfelsőbb Bíróság a 4/1999. PJE jogegységi határozat6 indokolásában már arra a konklúzióra jutott, hogy „[…] ha a szabályszerű pályázatot benyújtó a pályázati szabályok megsérté- sére hivatkozva indít a kiíró és a nyertesnek nyilvánított pályázó közötti szerződés semmisségének megállapítása iránt pert, keresetét nem lehet a kereshetőségi jog hiányára alapítottan elutasítani, hanem érdemben kell megvizsgálni azt a kérdést, hogy történt-e szabályszegés és annak kihatása van-e a megkötött szerződés érvé- nyességére.” Az indokolás e ponton megáll, és nem tér ki arra, hogy a pályázati, versenyeztetési szabályok megsértése mikor hat ki az így megkötött szerződés érvényességére. Ezt követően a Legfelsőbb Bíróság több eseti döntésében7 is úgy foglalt állást, hogy „a szerződéskötést megelőző pályáztatási szabályok egyoldalú megsértése a felek között létrejött […] szerződést nem teszi érvénytelenné”. Ilyen- kor ugyanis nem maga a szerződés ütközik jogszabályba, hanem a szerződő fél kiválasztása történik jogellenesen. A szerződés semmisségének megállapítására az

4 KISS – XXXXXX 2008, 75-81. o.

5 „A versenytárgyalás szabályainak a megszegése – mivel ehhez jogszabály más jogkövetkez- ményt fűz – nem eredményezi a szerződés semmisségét.” (BH 1994.329.)

6 A 4/1999. PJE jogegységi határozat a privatizációs pályázatokra vonatkozó szabályok megsértése miatti igények bírósági úton történő érvényesíthetőségéről szól

7 BH 2001.234., BH 2001.384.

említett okból csak akkor van lehetőség, ha magának a szerződésnek a tartalma ütközik jogszabályba. Azokban az esetekben, amikor a jogszabályban előírt eljárás, értékelési mód megsértéséhez a jogalkotó a semmisség jogkövetkezményét kívánja fűzni, akként is rendelkezik. A Legfelsőbb Bíróság a 2004/1117. sz. xxxx xxxxxxxx- tában8 szintén megerősítette, hogy az egyes pályáztatási (részlet)szabályok megsér- tése önmagában nem eredményezi a szerződés semmisségét, ám azt is kimondta, hogy „jogszabály által előírt kötelező pályáztatási eljárás mellőzése a szerződést jogszabályba ütközővé és így semmissé teszi”.

Összefoglalóan kijelenthető, hogy a versenyeztetési eljárás jogellenes mellőzése esetében a bírói gyakorlatban elismerést nyert a megkötött szerződés semmissége, azonban külön, kifejezett jogszabályi rendelkezés hiányában az egyes pályáztatási szabályok megszegése nem járt együtt a szerződés érvénytelenségével.9 Időközben az állami vagyonról szóló törvény10 végrehajtási rendelete, az állami vagyonnal való gazdálkodásról szóló 254/2007. (X. 4.) Korm. rendelet 1. § (5) bekezdése előírta, hogy „a rendelet előírásainak megsértésével kötött szerződés semmis”. Ez a szabály nyilvánvalóan nem hagyható figyelmen kívül, és az alakítólag hat az eddigi bírói gyakorlatra.11

Az első, 1995. évi közbeszerzési törvénynek12 a speciális jogkövetkezményekre vonatkozó szabályozása, valamint a Ptk. 200. § (2) bekezdés viszonya kezdetben szintén jogbizonytalanságot okozott. Történt ez azon rendelkezés ellenére, misze- rint a közbeszerzési eljárás során megkötött szerződésekre (egyebekben) a Ptk. rendelkezéseit kell alkalmazni.13 Az értelmezési nehézségek feloldását célozta, hogy a törvénybe – az 1999. évi módosítás14 révén – bekerült: a közbeszerzési törvény szerinti jogkövetkezmények alkalmazása nem zárja ki a Ptk. 200. § (2) bekezdésének alkalmazását a közbeszerzési törvénybe ütköző módon kötött szer- ződés semmisségének megállapítása tekintetében.15 E rendelkezés kisebb pontosítás- sal megmaradt a 2003. évi közbeszerzési törvényben,16 majd a jelenleg hatályos

8 EBH 2004.117.

9 A jogirodalomban ismert ezzel ellentétes álláspont: KEMENES 2002, 11-12. o.

10 2007. évi CVI. törvény az állami vagyonról

11 KISS G.– XXXXXX 2008, 94-97. o.

12 1995. évi XL. törvény a közbeszerzésekről

13 1995. évi XL. törvény 75. § (2) bek.

14 1999. évi LX. törvény a közbeszerzésekről szóló 1995. évi XL. törvény módosításáról

15 1995. évi XL. törvény 88. § (7) bek.

16 2003. évi CXXIX. törvény a közbeszerzésekről

2011. évi Kbt.-ben,17 amellett, hogy időközben, a jogharmonizációs köve- telményekre tekintettel speciális semmisségi esetek is meghatározásra kerültek (ld. a 3. pontban írtakat). A sui generis érvénytelenségi okok mellett sem kizárt, hogy egyéb közbeszerzési jogsértés esetén is alkalmazható legyen a semmisség jogkövetkezménye. Ennek azonban a Kbt. alapján változatlanul előfeltétele, hogy a közbeszerzési jogsértés jogerősen megállapításra kerüljön,18 ezért a Közbeszerzési Döntőbizottság jogorvoslati eljárását kell kérelmezni, illetve kezdeményezni. E kérdésben a joggyakorlat is egységes.19 A Legfelsőbb Bíróság kimondta azt is, hogy „a közbeszerzési törvény helyes értelmezése szerint a felek az általuk megkö- tött szerződésnek a közbeszerzési eljárásra vonatkozó szabályok megsértéséből eredő semmisségére a polgári jogban kifogás útján is csak akkor hivatkozhatnak, ha a jogsértést a Közbeszerzési Döntőbizottság vagy a határozatát közigazgatási perben felülvizsgáló bíróság jogerősen megállapította”.20

A közbeszerzési jogsértésekre alapított semmisségi perek, illetve annak kapcsán a Kbt. és a Ptk. 200. § (2) bekezdésének értelmezése nem egységes. A Legfelsőbb Bíróság megítélése xxxxxxx00 a közbeszerzési törvény rendelkezését – miszerint a Kbt. szerinti jogkövetkezmények „nem zárják ki” a Ptk. 200. § (2) bekezdésének alkalmazását22 – úgy kell helyesen értelmezni, hogy „a bíróságot mérlegelési jogkör- rel a hivatkozott jogszabály nem ruházza fel, hanem kogensen le kell vonni a polgári jogi jogkövetkezményt. Ez a jogértelmezés következik abból is, hogy az irányadó jogszabály nem ad támpontot a jogalkalmazó mérlegeléséhez. Nincs tehát jogszabályi alapja annak, hogy a szerződés semmisségének megállapítását a köz- beszerzési eljárásban elkövetett jogsértés jellegétől, súlyától kellene függővé tenni.” (A perben a másodfokú bíróság álláspontja az volt, hogy a közbeszerzési eljárásra vonatkozó bármely szabály bármilyen megsértése nem eredményezi me- chanikusan a megkötött szerződés semmisségét. Az adott ügy konkrét összefüggé- sében vizsgálandó, hogy a jogalkotó szándéka a szerződés ügyleti hatályának meg- szüntetésére is kiterjed-e.) Meglátásunk szerint a konkrét ügyben a Legfelsőbb Bíróság megközelítése végül helyes döntést eredményezett, hiszen a szerződés megkötésére (jogerősen megállapítottan) érvénytelennek minősülő, a kiírásnak nem megfelelő ajánlat alapján került sor. (Ugyanakkor azt is el kell ismerni, hogy

17 Kbt. 127. § (5) bek.

18 Kbt. 165. § (1) bek.

19 LB Pfv.VII.20.406/2009/6. sz. ítélet, LB Pfv.VII.21.645/2010/4. sz. ítélet

20 LB Pfv.VII.21.645/2010/4. sz. ítélet

21 LB Pfv.IX.21.222/2009/6. sz. ítélet

22 2011. évi Kbt. 127. § (5) bek.; a perben hivatkozottan még a régi, 2003. évi Kbt. 340. § (7) bek.

az ajánlatok érvénytelensége is különböző jellegű okokra, eltérő súlyú szabálysze- gésekre vezethető vissza.23) Egyetértünk azzal a megállapítással, hogy a polgári jogi jogkövetkezményt alkalmazni kell, amennyiben annak feltételei fennállnak. Álláspontunk szerint azonban nem bármilyen közbeszerzési jogsértés eredményezi a szerződés semmisségét, hanem csak azon (súlyosabb) jogsértések, melyek kihat- nak a szerződő fél kiválasztására, a versenyben való részvételre, az eljárás eredmé- nyére, illetve a nyertes ajánlat tartalmára, érvényességére. Ezzel szemben a kisebb súlyú szabályszegések esetében aránytalan szankciónak minősülne, ha a közigaz- gatási jellegű jogkövetkezmények mellett még a szerződésből eredő joghatásokat is meg kellene tagadni.24 A korábbi bírói gyakorlat is ebbe az irányba kezdett fej- lődni,25 kérdéses, hogy a fent idézett döntés milyen hatást vált ki.

Összegezve, a legsúlyosabb, a Kbt.-ben tételesen felsorolt jogsértések, mint sui generis érvénytelenségi okok körén kívül is mód van semmisségi per indítására, feltéve, hogy a közbeszerzési jogsértés előzetesen jogerősen megállapítást nyert. A bírói joggyakorlat azonban még nem látszik letisztultnak abban a kérdésben, hogy a közbeszerzési eljárási jogsértések mennyiben eredményezik a szerződés semmisségét.

2. Az uniós közbeszerzési jogsértés és a szerződés megszüntetésének (felmondásának) viszonya

E témakörben mérföldkőnek számít az Európai Unió Bíróságának a C-503/04. sz., Bizottság kontra Németországi Szövetségi Köztársaság ügyben hozott ítélete.26 Az ügy közvetlen előzménye a C-20/01. és C-28/01. sz., Bizottság kontra Németor- szág egyesített ügyekben született ítélet, melyben – kötelezettségszegési eljárás keretében (EK 226. cikk)27 – az Európai Bíróság elmarasztalta Németországot amiatt, hogy egyrészt Bockhorn község szennyvízkezelési szerződésére vonatko- zóan nem írtak ki pályázatot, nem folytattak le közbeszerzési eljárást, másrészt Braunschweig város hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárással ítélt oda hulladékár- talmatlanítási szerződést, jóllehet ezen eljárásfajta alkalmazásának feltételei nem álltak fenn, és mindezek által Németország nem teljesítette a vonatkozó közbeszer- zési irányelvi rendelkezésekből eredő kötelezettségeit. Az Európai Bizottság – miután úgy ítélte meg, hogy Németország nem tette meg az ezen ítéletben foglaltak

23 Kbt. 74-75. §

24 Hasonló állásponton van: KISS M. 2005, 7-8. o.

25 KISS 2005, 5. o.

26 2007. július 18-án hozott ítélet, EBHT 2007. I-06153.

27 Az Európai Unió működéséről szóló szerződés 258. cikke

teljesítéséhez szükséges intézkedéseket – az EK 228. cikk (1) bekezdéséből28 fa- kadó kötelezettségek megsértésének megállapítását kezdeményezte. Hivatkozott arra, hogy a megadott határidő lejártáig az elmarasztalt tagállam, Németország nem gondoskodott a Braunschweig város által kötött hulladékártalmatlanítási szerződés megszüntetéséről. Németország álláspontja szerint a szerződés felmondására nem volt köteles, egyebekben megfelelő intézkedéseket tett. A Bíróság megállapította, hogy a német kormány által felsorolt intézkedések a jövőre nézve előzhetik meg a hasonló jogsértéseket, azonban a Braunschweig város által kötött szerződést nem érintik, és ez azzal jár, hogy a megállapított kötelezettségszegés fennáll, a szolgál- tatásnyújtás szabadságának a – vonatkozó irányelv rendelkezéseinek figyelmen kívül hagyásával – megvalósult sérelme a szerződés hatályának teljes időtartama alatt fennmaradhatott volna. Az ügyben lényeges körülmény, hogy Braunschweig város által kötött szerződés 30 évre szólóan biztosította a nem hasznosítható hulla- dék hőkezeléssel történő ártalmatlanítását.

Az Európai Bíróság nem fogadta el Németország érveit, és ítéletében elsősorban arra hivatkozott, hogy a 89/665/EGK irányelv29 2. cikke (6) bekezdésének második albekezdése30 ugyan valóban lehetővé teszi a tagállamoknak, hogy hatályban tart- sák a közbeszerzési irányelvek megsértésével kötött szerződéseket, védve a szer- ződő felek jogos bizalmát, azonban csak a belső piacot létrehozó Szerződés rendel- kezései hatályának korlátozása eredményezhetné azt, hogy az ajánlatkérő harmadik féllel szembeni magatartását az ilyen szerződések megkötését követően a közösségi joggal összeegyeztethetőnek lehessen tekinteni. Márpedig, amennyiben az említett rendelkezés nem érinti az EK 226. cikk alkalmazását, az nem érinthetné az EK

228. cikk alkalmazását sem anélkül, hogy ne korlátozná a belső piacot létrehozó Szerződés rendelkezéseinek hatályát. Egyebekben ez a rendelkezés az ajánlatkérő jogsértése miatt károsult személy által az ajánlatkérőtől követelhető kártérítésre vonatkozik. Márpedig különös jellege okán e rendelkezés nem tekinthető úgy, hogy az a tagállam és a Közösség közötti kapcsolatot is szabályozza, amely kap- csolatról az EK 226. és az EK 228. cikkben van szó.31 A Bíróság kimondta to-

28 Az Európai Unió működéséről szóló szerződés 260. cikke

29 A Tanács 89/665/EGK irányelve az árubeszerzésre és az építési beruházásra irányuló közbeszer- zési szerződések odaítélésével kapcsolatos jogorvoslati eljárás alkalmazására vonatkozó törvényi, rendeleti és közigazgatási rendelkezések összehangolásáról

30 A tagállam rendelkezhet akként, hogy egy szerződés-odaítélést követő szerződéskötés után a jogorvoslati eljárásokért felelős testület hatásköre csak a kártérítésnek a jogsértés károsultja részére történő megítélésére korlátozódik

31 Az ítélet 33-35. pontja

vábbá, hogy miközben a szerződő fél hivatkozhat a szolgáltatás megrendelésére irányuló közbeszerzési eljárások összehangolásáról szóló irányelv megsértésével kötött szerződés felmondása esetén az ajánlatkérővel szemben a jogbiztonság, a bizalomvédelem elvére és a pacta sunt servanda elvére, valamint a tulajdonhoz való jogra, az érintett tagállam viszont nem hivatkozat ezekre az elvekre, illetve e jogra annak igazolására, hogy nem tett eleget az EK 226. cikk alapján kötelezett- ségszegést megállapító ítéletnek, és ezáltal nem mentesülhet a közösségi jog alap- ján őt terhelő felelősség alól.32 A Bíróság végül utalt arra, hogy a közösségi jogból eredő kötelezettségek nem teljesítésének igazolása végett a tagállam nem hivatkozhat kifogásként belső jogrendszerének rendelkezéseire, gyakorlatára vagy helyzeteire.33

A bemutatott jogeset kapcsán felmerülő számos kérdés részletesebb taglalása nélkül34 is megállapíthatjuk, hogy kétségtelen sajátossága az ügynek, hogy tagál- lami kötelezettségszegés kérdésében kellett végső soron az Európai Bíróságnak állást foglalni. Az alapul fekvő jogsértések a legsúlyosabbak, mivel meghirdetés, versenyeztetés nélküli szerződéskötés eredményezett hosszú távra, 30 évre szólóan közszolgáltatással kapcsolatos szerződéseket. Említésre érdemes az is, hogy az ügy elbírálásával részben párhuzamosan zajlott a közbeszerzési jogorvoslati irányelvek reformja, módosítása, aminek alapján végül a legsúlyosabb közbeszerzési jogsérté- sek esetére az érvénytelenség jogkövetkezményének előírását várja el a tagállam- októl a módosító irányelv (2007/66/EK irányelv; lásd a 3. pontban írtakat).

Az ítélet alapján nem lehet egyértelmű választ adni arra a kérdésre, hogy a köz- beszerzési jogsértéssel megkötött szerződés esetén mennyiben kell azt megszün- tetni. A konkrét ügyben a hivatkozott főbb megállapításokon túl a Bíróság nem adott elvi támpontot a kérdés megítéléséhez. Ez nyilvánvalóan növeli a nemzeti bíróságok értelmezési mozgásterét. Az ítéletből – véleményünk szerint – nem kö- vetkezik, hogy minden olyan szerződést meg kell szüntetni, a szerződéshez fűződő joghatásokat fel kell számolni, melynek megkötésére irányuló folyamatban közbe- szerzési jogsértés történt. Ugyanakkor az analóg helyzetekre az ítélet irányadó, jóllehet ezekre nézve – a jogharmonizációs követelmények alapján – az érvényte- lenség jogintézményét és a nemzeti jog szerinti jogkövetkezményeket kell alkal- mazni. A jogközelítésből eredő érvénytelenségi okon kívüli jogsértő helyzetekben azonban továbbra is hatása lehet az ítéletnek. A felmerülő ügyeket egyedileg, az összes körülményre tekintettel indokolt értékelni. Az ítélet tükrében azért megfo-

32 Az ítélet 36. pontja

33 Az ítélet 37-38. pontja

34 Részletesebben: TREUMER 2007, 371-386. o.

galmazható néhány olyan körülmény, melyek fennállta elvezethet az ítélet által megkívánt következmény, a szerződéses ügylet joghatásainak felszámolásához (nézetünk szerint bármilyen adekvát jogi megoldásban). Így célszerű figyelemmel lenni különösen a közbeszerzési jogsértés súlyára, a megkötött szerződés időbeli hatályára, gazdasági jelentőségére, egyben a jogsértés uniós belső piacra gyakorolt hatására, a teljesítés mértékére, a közérdekből eredő szempontokra. Ezzel össz- hangban egyben érdemes kitekinteni immár a 2007/66/EK irányelvben is megje- lenő tényezőkre.

3. A közbeszerzési szerződések érvénytelenségét érintő jogharmonizációs fejlemények

A jogorvoslati irányelvek35 célja, hogy előmozdítsák a közbeszerzési eljárások harmonizációjára irányuló iráxxxxxxx00 hatékony végrehajtását. Az EU-tagállamok- nak biztosítaniuk kell, hogy hatékony és gyors jogorvoslati eljárás álljon rendelke- zésre közbeszerzési jogsértések esetén, illetve az ajánlatkérők jogsértő döntései ellen. A tagállami jogorvoslati eljárások egyes gyenge pontjai idővel mind inkább felszínre kerültek, azokra az Európai Bíróság joggyakorlata is rámutatott. A C- 81/98. sz., Alcatel ügyben37 a Bíróság a 89/665/EGK jogorvoslati irányelvet értel- mezve arra a következtetésre jutott, hogy a tagországoknak garantálniuk kell a szerződéskötést megelőzően a közbeszerzési eljárást lezáró döntéssel szemben a hatékony jogorvoslat lehetőségét. E döntésből eredő elvárások egységes megköze- lítését, kodifikációját szolgálta mindenekelőtt a jogorvoslati irányelvek módosítása. A 2007/66/EK irányelv (módosító irányelv)38 egyik vívmánya olyan egységes minimális szerződéskötési tilalmi időszak meghatározása volt, amely lehetővé teszi a szerződés odaítéléséről szóló döntés megtámadását még a szerződéskötést meg- előzően. A jogorvoslati eljárás kérelmezése, kezdeményezése pedig automatikusan

„felfüggeszti” a szerződéskötési folyamatot, a szerződés (főszabályként) nem köt- hető meg az ügyben való döntésig. A tagállami gyakorlatban ugyanis elterjedt a szerződések mielőbbi megkötésére irányuló törekvés, mivel a szerződéskötést kö- vetően a valóban hatékony jogorvoslati lehetőségek már korlátozottabbak, a szer-

35 89/665/EGK tanácsi irányelv, 92/13/EGK tanácsi irányelv

36 A két meghatározó és jelenleg még hatályos irányelv: 2004/17/EK irányelv, 2004/18/EK irányelv

37 1999. október 28-án hozott ítélet, EBHT 1999.I-07671.

38 Az Európai Parlament és a Tanács 2007/66/EK irányelve a 89/665/EGK és a 92/13/EGK irányel- veknek a közbeszerzési szerződések odaítélésére vonatkozó jogorvoslati eljárások hatékonysá- gának javítása tekintetében történő módosításáról

ződés érvénytelenségének megállapítása vagy a kártérítési igények érvényesítése nehézségekbe ütközik. A 2007/66/EK irányelv tehát a szerződéskötési moratórium minimum időtartama előírásának követelményével – véleményünk szerint helyesen

– a „preventív” megközelítést erősítette: elsősorban annak megakadályozására kell törekedni, hogy jogsértés mellett, illetve annak elbírálását megelőzően sor kerül- hessen a közbeszerzési szerződések megkötésére. A moratórium megszegése pedig az idő előtt megkötött szerződés érvénytelenségét eredményezheti. Az irányelv tervezete kezdetben csupán ezt az érvénytelenségi okot tartalmazta,39 majd a jogal- kotási folyamatban, vitában további, a szerződés érvénytelenségével járó esetekkel bővült, vélhetően a C-503/04. sz. ügyben született ítéletnek is köszönhetően.

A 2007/66/EK irányelvből eredő jogharmonizációs követelmények alapján a ma- gyar szabályozást is felül kellett vizsgálni. A szerződéskötési moratórium már a módosító irányelvet megelőzően is része volt a hazai közbeszerzési törvénynek, a vonatkozó szabályokat ezért csak korrigálni kellett, a szerződés érvénytelenségére vezető okok beiktatása azonban kifejezetten harmonizációs alapon történt. Az irányelv a legsúlyosabb közbeszerzési jogsértésekhez írja elő az így megkötött szerződések érvénytelenségének szankcióját. Ennek megfelelően a Kbt. is három esetben rendelkezik sui generis érvénytelenségi okról. Semmis a Kbt. hatálya alá tartozó szerződés, ha: a) azt a közbeszerzési eljárás jogtalan mellőzésével kötötték meg (közvetlen szerződéskötés); b) hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás eredmé- nyeként úgy kötötték meg, hogy nem álltak fenn ezen kivételes eljárásfajta alkal- mazhatóságának feltételei; c) a felek a szerződéskötési moratóriumra vonatkozó szabályok megsértésével kötöttek szerződést, és ezzel megfosztották az ajánlattevőt a szerződéskötést megelőző jogorvoslat lehetőségétől, egyben olyan módon sértet- ték meg a közbeszerzésre vonatkozó szabályokat, hogy az befolyásolta az ajánlat- tevő esélyét a közbeszerzési eljárás megnyerésére.40

A fenti főszabály mellett – az irányelv és a Kbt. alapján is – van mód eltérésekre. Egyfelől az ajánlatkérő magatartása, a szubjektív szempontok, a szándékos jogsér- tés értékelése lehetséges bizonyos keretek között. Ennek oka vélhetően az, hogy összetett és adott esetben értelmezésre szoruló kérdés, hogy egy adott szerződés megkötéséhez kell-e közbeszerzési eljárást lefolytatni, illetve, hogy alkalmazható-e a hirdetmény, versenyeztetés nélküli kivételes eljárás. Így a szerződés mégsem semmis, ha az ajánlatkérő azért nem folytatott le eljárást, illetve hirdetmény köz- zétételével induló eljárást, mert úgy ítélte meg, hogy erre a Kbt. szerint lehetősége

39 COM (2006) 195 végleges

40 Kbt. 127. § (1) bek.

volt. Emellett az is követelmény, hogy ilyen esetekben az ajánlatkérő a szerződés- kötési szándékáról adott minta szerinti hirdetményt tegyen közzé, továbbá ennek közzétételét követő naptól számított tízedik napon belül (moratórium) ne kösse meg a szerződést.41

Másfelől, a közérdekből eredő szempontokat is értékelték. Így nem semmis a szerződés, ha „kiemelkedően fontos közérdek” fűződik a szerződés teljesítéséhez. A Kbt. támpontot ad e fogalom értelmezéséhez, mikor kimondja, hogy nem minősül ilyen rendkívüli közérdeknek a szerződéshez közvetlenül kapcsolódó gazdasági érdek (mint például a késedelmes teljesítésből, az új eljárás lefolytatásából, a szer- ződő fél esetleges változásából vagy az érvénytelenségből következő kötelezettsé- gekből eredő költség). Viszont a szerződés érvényességéhez fűződő további gazda- sági érdekek figyelembe vehetők, amennyiben a szerződés érvénytelensége arány- talan következményekkel járna.42

Záró gondolatok

Az előzőekben bemutatott kérdések és összegezések alapján bizton állíthatjuk, hogy nem kristályosodtak ki még a közbeszerzések világában a jogsértések haté- konyabb megelőzésére, illetve szankcionálására szolgáló megoldások. Útkereső és újító fázisban van az európai és hazai jogalkotás, jogalkalmazás. A legújabb fejle- mények óta eltelt idő (egy-két év) nem volt elegendő arra, hogy a gyakorlati hatá- suk megítélhető legyen.

A közbeszerzési jogsértések kapcsán a preventív és a szankciós mechanizmusok közötti ésszerű egyensúly kialakítása különösen kényes feladat azon a jogterületen, ahol a közjogi, közigazgatási, valamint a magánjogi normák egyidejűleg hatnak.

Az érvénytelenségi szankciónak csak a legsúlyosabb jogsértések vagy minden közbeszerzési jogsértés esetén való alkalmazási végpontjai között – álláspontunk szerint – a köztes megoldás, az ún. „arany középút” lenne indokolt, hatékony és arányos. A bíróság az összes körülmény mérlegelése alapján hozhatna döntést, különös figyelemmel a magán- és a közérdekből eredő szempontok összhangjára. Kiszámítható joggyakorlatra lenne szükség. Mindezzel összefüggésben a közbe- szerzési fórumrendszer (közigazgatási és polgári) ismételt átgondolása is napi- rendre kerülhet.

41 Kbt. 127. § (2) bek.

42 Kbt. 127. § (2) bek. b) pont, (3) bek.

A jogorvoslati módosító irányelv preambuluma így fogalmaz: „A szerződések jogellenes, közvetlen odaítélésének – amit a Bíróság a közbeszerzésre vonatkozó közösségi jognak az ajánlatkérő általi legsúlyosabb megsértésének minősített – visszaszorítása érdekében hatékony, arányos és visszatartó erejű szankciókról kell rendelkezni. A jogellenesen, közvetlen módon odaítélt szerződést ezért elviekben érvénytelennek kell tekinteni. Az érvénytelenség a leghatékonyabb módja a verseny helyreállításának és új üzleti lehetőségek kialakításának azon gazdasági szereplők számára, akiket jogellenesen megfosztottak versenyzési lehetőségüktől.”43 Az idő majd eldönti, vajon érvényesülnek-e ezek az elvárások.

Felhasznált irodalom

XXXXXXX, Xxxxxxx-Xxxxx: Ineffectiveness – The New Deterrent: Will the New Remedies Directive Ensure Greater Compliance with the Substantive Procurement Rules in the Classical Sectors? P.P.L.R. 2009/4.

XXXXXXX, Xxxx: The New Remedies Directive of the EC: Standstill and Ineffectiveness. P.P.L.R. 2008/3.

XXXXXXX Xxxxxx: A szerződés érvénytelenségének egyes kérdései a gazdasági szerződéses gyakorlatban. Polgári Jogi Kodifikáció 2002/2.

XXXX Xxxxx – XXXXXX Xxxxxx: A szerződések érvénytelensége. HVG-Orac, Bu- dapest, 2008

XXXX Xxxxx: A közbeszerzés polgári jogi kérdései. Gazdaság és Jog 2005/3.

XXXXXXX, Xxxxx: Towards an Obligation to Terminate Contracts Concluded in Breach of the EC Public Procurement Rules: the End of the Status of Concluded Public Contracts as Sacred Cows. P.P.L.R. 2007/6.

XXXXX Xxxxx: Érvénytelen szerződés és jogalap nélküli gazdagodás. Magyar Jog 2003/7.

XXXXX Xxxxxx: A szerződés érvénytelensége a polgári jogban. KJK, Budapest, 1969

43 A 2007/66/EK irányelv preambulumának (13) bek.