Contract

3.Kf.27.021/2011/5. sz. ítélet

Közbeszerzési Értesítő száma:	2011/89
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:	Fővárosi Ítélőtábla ítélete KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:	2011.08.03.
Iktatószám:	18288/2011
CPV Kód:
Ajánlatkérő: Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési
határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:

Fővárosi Ítélőtábla ítélete Szöveg: FŐVÁROSI ÍTÉLŐTÁBLA

3.Kf.27.021/2011/5. szám

A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!

A Fővárosi Ítélőtábla a Xx. Xxxx Xxxxxx Ügyvédi Iroda (0000 Xxxxxxxx, Xxxxxxx xxxx 0., xxxxxxxxx: xx. Xxxx Xxxxxx ügyvéd) által képviselt E.ON Észak-dunántúli Áramhálózati Zrt. (0000 Xxxx, Xxxxx xxxx 00-00.) felperesnek a xx. Xxxxx Xxxxxxxxx jogtanácsos által képviselt Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1024 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat bírósági felülvizsgálata iránt indított perében a Fővárosi Bíróság 2010. november 19. napján kelt 28.K.31.556/2010/9. számú ítélete ellen a felperes 10. sorszám alatt bejelentett fellebbezésére meghozta az alábbi

ÍTÉLETET

A Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét megváltoztatja, az alperes D.530/22/2008. számú határozatát hatályon kívül helyezi és az alperest új eljárásra kötelezi.

Kötelezi az alperest, hogy 15 napon belül fizessen meg a felperesnek 100.000. (egyszázezer) forint együttes első-másodfokú perköltséget.

A kereseti és fellebbezési illetéket az állam viseli. Az ítélet ellen fellebbezésnek nincs helye.

Indokolás

Győr Megyei Jogú Város Önkormányzata (a továbbiakban: ajánlatkérő) saját, valamint több helyi önkormányzat nevében a 2008. október 20-án feladott ajánlati felhívásával a közbeszerzésekről szóló 2003. évi CXXIX. törvény (a továbbiakban: Kbt.) IV. fejezete szerinti nyílt eljárást indított a településeken lévő közvilágítási hálózat aktív elemeinek üzemeltetésére, karbantartására, felügyeletére, ellenőrzésére, és a közvilágítás aktív és passzív elemeinek bővítésére, illetve villamosenergia beszerzésére három részben. A részajánlattétel lehetőségét biztosította. Az I. rész Győr városában, a II. rész Kunsziget, Nagybajcs, Öttvény és Vámosszabadi településeken

meghatározott számú fényforrás üzemeltetésére vonatkozott. Az ajánlati dokumentáció műszaki leírása aktív elemként határozta meg a közvilágítási célú hálózatra csatlakozás helyétől a fényforrás irányába haladó készülékeket, passzív elemként a tartószerkezeteket, vezetékrendszert, az energia felhasználást és üzemidejét mérő szerkezeteket, valamint a ki- és bekapcsolást vezérlő rendszert. Az ajánlati dokumentáció részét az I. részre vonatkozó szerződéstervezet képezte, a vállalkozási szerződés II.2.1. pontja rögzítette, hogy Győr Megyei Jogú Város közigazgatási területén a közvilágítási berendezések egy részben az E-ON Energiaszolgáltató Zrt, más részben az önkormányzat tulajdonában vannak.

A II. részre vonatkozó műszaki leírás aktív elemeiről az áramszolgáltató 2005. évi kimutatása állt rendelkezésre. A hálózatra vonatkozó információkat a nyertes ajánlattevőnek (vállalkozónak) kellett az E.ON Észak-dunántúli Áramszolgáltató Zrt.-től beszerezni. A dokumentáció azt is tartalmazta e részben, hogy a passzív elemek javítását az E.ON Észak-dunántúli Áramszolgáltató Zrt. végzi vagy végezteti. A hibák észlelése során a nyertes ajánlattevőnek (vállalkozónak) felé kell a hibajelentéseket dokumentáltan megtenni. Az ajánlati xxxxxxxx XX. részére hat ajánlat érkezett, az eljárást az ajánlatkérő eredménytelennek nyilvánította, mert csak érvénytelen ajánlatok érkeztek. A felperes, mint elosztói engedélyes a villamos energiáról szóló 2007. évi LXXXVI. törvény (a továbbiakban: Vet.) szerint a beszerzés tárgya miatt nem tett, nem is tehetett ajánlatot.

Az ajánlati felhívással szemben előterjesztett, a Kbt. 49. §-a szerinti esélyegyenlőség és a Kbt. 1.

§ szerinti verseny tisztasága alapelvek megsértésére alapított pontosított jogorvoslati kérelmet - amelyben a felperes arra hivatkozott, hogy a települések területén található közvilágítási eszközök (lámpatestek) releváns többsége az ő tulajdonában áll - az alperes D.530/22/2008. számú határozatával elutasította.

Megállapította, hogy a közbeszerzési eljárás kiírása nem volt jogsértő, mivel a Kbt. alanyi hatálya alá tartozó helyi önkormányzatoknak a korábbi szolgáltatási szerződések 2008. december 31-i megszűnésével a közvilágítási közfeladat ellátására vonatkozó beszerzési igénye fennállt, az tárgyánál fogva közbeszerzési tárgynak minősült, a becsült érték alapján is a Kbt. hatálya alá tartozott. Megjegyezte, hogy a fennálló tulajdonjogi helyzet tisztázása nem tartozik hatáskörébe, az az ajánlatkérő felelőssége, a jogi helyzetet a felek közötti megállapodás alapján, vagy polgári bíróság előtt lehet tisztázni. A Kbt. alapelvi rendelkezéseinek megsértését többlet tényállási elem hiányában nem állapította meg.

A felperesnek az alperesi határozat megváltoztatása, az általa állított jogsértés megállapítása iránt előterjesztett keresetét a Fővárosi Bíróság 28.K.30.084/2009/7. számú ítéletével a felperes kereshetőségi jogának hiányában elutasította. A Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.462/2009/7. számú - az alperes határozatának érdemi felülvizsgálatára utasító - hatályon kívül helyező végzése eredményeként megismételt eljárásban hozott ítéletével az elsőfokú bíróság a felperes keresetét elutasította.

Döntését az alapelvek rendeltetésének és szerepének ismertetése után arra alapította, hogy a felperes által hivatkozott alapelvi sérelem csak akkor lett volna megállapítható, ha a Kbt. specifikus, konkrét részletszabályaiban nem rögzített további olyan többlettényállási elem merült volna fel, amely alapelvi jogsérelmet valósít meg. Ilyen többlettényállási elemre a felperes nem hivatkozott. Az általános jogelvek sérelme a felperes tulajdonjogával kapcsolatos kifogás tekintetében sem volt tetten érhető, mivel minden ajánlattevőnek fennállt a lehetősége a felperes tulajdonát képező közvilágítási eszközök használatában való megegyezésre. Megjegyezte, hogy a Kbt.-nek nincs olyan előírása, amely szerint a tulajdonjogi viszonyokat bármely ajánlatkérőnek, vagy az alperesnek vizsgálnia kell. A felperes nincs elzárva attól a lehetőségtől, hogy az őt ért

jogsérelem miatt más eljárásban érvényesítse igényét.

Az elsőfokú bíróság ítélete ellen, annak megváltoztatása és kereseti kérelmének megfelelő döntés meghozatala, valamint perköltség iránt a felperes élt fellebbezéssel.

Azzal érvelt, hogy a verseny tisztasága akkor biztosított, ha azok az információk, amelyek az eljárást lezáró szerződéskötés során relevánsak, minden ajánlattevő számára megismerhetők. Ennek hiánya az a többlettényállási elem, amelynek révén megvalósult a jogsértés. Ellenkező esetben előnybe kerül az az ajánlattevő, aki rendelkezik a szükséges információkkal, és aki a rendelkezési jog jogosultjával a szerződést biztosan meg tudja kötni. A közbeszerzési eljárás által célzott visszterhes szerződés az alperes által sem vitatottan csak harmadik személlyel kötendő megállapodás alapján volt teljesíthető, mert a felhívás tárgya részben harmadik személy tulajdonát képezte. Erről a lényeges körülményről az ajánlatkérő nem adott tájékoztatást a lehetséges ajánlattevők felé, az alperes pedig jogsértő módon nem szólította fel az ajánlatkérőt a felhívás Kbt. 54. §-a szerinti pontosítására, vagy kiegészítésére. Elfogadhatatlannak tartotta azt az alperesi érvelést, hogy az ajánlattevők kötelezettsége lenne valamennyi tény, körülmény szem előtt tartásával megállapodásokat, vagy szerződéseket kötni az áramszolgáltatóval a teljesítés érdekében. Ez a kötelezettség nem az ajánlattevőt, hanem az ajánlatkérőt terheli. Az ajánlattevők azért sem tudtak ilyen megállapodást kötni, mert azok a körülmények, amelyek miatt a megállapodás szükségesnek mutatkozott, előttük nem voltak ismertek.

Az alperes fellebbezési ellenkérelmében az elsőfokú bíróság ítéletének helybenhagyását és költséget kért. Határozati álláspontja változatlan fenntartásával azt emelte ki, hogy az ajánlattevők feladata lett volna azoknak a körülményeknek és viszonyoknak a feltárása, amelynek alapján érvényes ajánlatot tehetnek. Az ajánlatkérő tájékoztatást adott arról, hogy Győr városát érintően megállapodott a tulajdonossal az aktív eszközök üzemeltetésében, vagyis a tulajdonjogi vita megállapodás útján rendezhető volt. Ez a lehetőség (a megállapodás) az ajánlattevők számára is fennállt, így egyikük sem volt elzárva a megfelelő ajánlattétel lehetőségétől, ezért nem sérültek a Kbt. alapelvi rendelkezései. Az a tény, hogy a felhívás és dokumentáció kifejezetten nem tartalmazott tájékoztatást arról, hogy az ajánlattevőknek meg kell állapodniuk a felperessel az üzemeltetés érdekében, nem mentesíti őket azon kötelezettség alól, hogy valamennyi körülmény szem előtt tartásával járjanak el, és ha a teljesítéshez az szükséges, megállapodást is kössenek. Az alperesnek nem volt kötelessége az ajánlati felhívás vagy dokumentáció Kbt. 54. §-a szerinti pontosítására vagy kiegészítésére felhívás. Az ajánlatkérő tájékoztatást adott az aktív eszközök tulajdonáról, ezért alaptalanul hivatkozott arra a felperes, hogy az ajánlattevők nem voltak tisztában a körülményekkel.

A fellebbezés alapos.

A másodfokú bíróság az eldöntendő jogkérdésre figyelemmel a rendelkezésre álló közbeszerzési dokumentáció alapján az elsőfokú bíróság által megállapított tényállást kiegészítette, a levont jogi következtetéseket illetően az elsőfokú bírósággal a másodfokú bíróság nem értett egyet a következők miatt:

A másodfokú bíróság több ítéletében hangsúlyozta, hogy a Kbt. alapelvi rendelkezései általános törvényi követelményeket határoznak meg a közbeszerzési eljárás valamennyi résztvevője számára. A közbeszerzési eljárás teljes folyamatában jelen vannak, érvényesülésüket az egyes tételes jogi rendelkezések is biztosítják. Az egyes tételes speciális rendelkezésnek kell az általános alapelvi rendelkezéshez igazodnia és nem fordítva. Az alapelvi rendelkezések és a tételes rendelkezések kapcsolatát a bírói gyakorlat egységesen ítéli meg, az eljárt bíróságok több eseti döntésükben úgy foglaltak állást, hogy az alapelvi rendelkezések szerinti jogsértés megállapításától az alperes abban az esetben tekinthet el, hogyha az a tételes rendelkezésben

maradéktalanul leképezhető. Az alapelvek tehát önmagukban is, és a tételes szabályok mellett is válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőivé. Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamilyen magatartás - amely egyébként a Kbt. által szabályozott közbeszerzési eljárási rend része, - a tételes rendelkezéseknek megfelel, de elégtelen arra, hogy valamely alapelvi rendelkezést érvényre jutassa, úgy az alapelvi sérelem megállapítására kerülhet sor. A törvényalkotó az alapelvek megfelelő alkalmazásának értelmezését nem segítette, erre részletszabályt nem alkotott, azonban konkrét jogi szabályozás hiányában is egyértelmű, hogy a Kbt. 1. §-a szerinti alapelvi rendelkezéseket a Kbt. minden egyes rendelkezésének megítélésekor szem előtt kell tartani. A Kbt. esélyegyenlőség biztosítását előíró alapelvi rendelkezés ekként jelen van a Kbt. 49.

§ második fordulatában, amely szerint az ajánlati felhívást úgy kell elkészíteni, hogy annak alapján az ajánlattevők egyenlő eséllyel, megfelelő ajánlatot tehessenek.

A perbeli ügyben a beszerzés tárgya szerint egyebek mellett a közvilágítási hálózat aktív elemeinek működésére, üzemeltetésére és karbantartására, valamint a hálózat aktív és passzív elemeinek szükséges mértékű bővítésére vonatkozott. Az ajánlati dokumentáció műszaki leírása meghatározta az aktív és passzív elemek fogalmát, a dokumentáció részét képező vállalkozási szerződés azonban kizárólag Győr Megyei Jogú Város vonatkozásában rögzítette, hogy a közvilágítási berendezések egy részben a felperes tulajdonában, más részben az önkormányzat tulajdonában vannak. Az eljárás folyamán arra nézve is merült fel adat, hogy Győr városa megegyezett a közvilágítási berendezések tulajdonosával az üzemeltetésre vonatkozóan. A II. részre nézve azonban a dokumentáció nem tájékoztatott tényszerűen arról, hogy a kiírás olyan beszerzésre vonatkozik, amely nemcsak az ajánlatkérő, hanem harmadik személy tulajdonjogát is érinti. Tévesen értékelte az alperes ezt hatáskörébe nem tartozó tulajdoni vitaként, mert az ajánlatkérő azzal, hogy erre nem hívta fel az ajánlattevők figyelmét, megakadályozta, hogy egyenlő eséllyel tehessenek ajánlatot, hiszen eljárásával rákényszerítette őket arra, hogy egyenként térképezzék fel a közvilágítási berendezések kinek a tulajdonában vannak, a tulajdonosokkal egyenként tárgyaljanak és állapodjanak meg - esetlegesen más-más, az ajánlattételt befolyásoló feltételekkel - a megfelelő üzemeltetés érdekében. A Vet. 34. §-ának előírásai, melyek a hálózati engedélyes és a közvilágításra kötelezett viszonyát szabályozzák a hozzá kapcsolódó végrehajtási előírásokkal együtt, nem pótolhatják azt az ajánlatkérői kötelezettséget, hogy a konkrét beszerzési tárgy meghatározásának teljes körűnek és olyannak kell lennie, hogy minden potenciális ajánlattevő egyenlő eséllyel, megfelelő ajánlatot tudjon tenni. Így nem volt elégséges a beszerzés Kbt. alanyi és tárgyi hatálya alá tartozásának a vizsgálata, annak áttekintése, hogy a kiírás a Kbt. tételes jogi rendelkezéseinek megfelel-e, mert nem ezeknek a szabályoknak a sérelmét állította a felperes.

A perben az eldöntendő jogkérdést az határozta meg, hogy a peres felek eltérő álláspontot képviseltek arra nézve, hogy kinek kellett volna rendeznie az aktív eszközök tulajdonosával az üzemeltetéshez szükséges feltételeket. Tévesen fogadta el az elsőfokú bíróság erre nézve az alperes álláspontját, hiszen annak cáfolatát a konkrét beszerzés I. része adta, amelyre nézve az ajánlatkérő megegyezett a felperessel. Az ajánlatkérő ugyanakkor a II. részre a kiírást megelőzően erről nem gondoskodott, az általa képviselt önkormányzatok nevében nem folytatott tárgyalásokat a közvilágítási eszközök tulajdonosával, vele csak a maga nevében állapodott meg, ezzel olyan helyzetet teremtett, hogy az ajánlattevők maguk kényszerüljenek a közvilágítási berendezések tulajdonosával az üzemeltetési feltételekben való megegyezésre. E magatartásával megteremtette annak elvi lehetőségét, hogy az elemek tulajdonosa más-más feltételekkel tárgyaljon az ajánlattevőkkel, így nem biztosította az egyenlő eséllyel történő ajánlattétel lehetőségét. Mind a Kbt. 49. §-a, mind a Kbt. 1. § (1) és (2) bekezdésében megfogalmazott

követelmény maradéktalan érvényesítése érdekében az ajánlatkérőnek gondoskodnia kellett volna arról, hogy az ajánlattevők által megajánlottak saját tevékenységükkel álljanak okozati összefüggésben, azonos feltételek ismeretében versenyezhessenek egymással, versenypozícióikat ne legyenek kénytelenek egy harmadik személytől függővé tenni. Ennek hiányában ugyanis felmerül annak a lehetősége, hogy egyik vagy másik ajánlattevő a közvilágítási elemek tulajdonosával való tárgyalás eredményeként előnyösebb vagy hátrányosabb pozícióba kerüljön, ezáltal kedvezőbb vagy kedvezőtlenebb ajánlatot tegyen, mivel az ajánlatkérő nem biztosította az elemek használatára vonatkozó egyenlő feltételeket.

Tévesen hivatkozott ezért arra az alperes, hogy az ajánlattevőknek lehetőségük lett volna a tulajdonviszonyok és használati viszonyok tisztázására. Ennek a kérdésnek a tisztázását és valamennyi ajánlattevő részére azonos feltételek megteremtését az ajánlatkérőnek még a kiírás előkészítése során, a hirdetmény közzététele előtt meg kellett volna teremtenie annak érdekében, hogy a bírálati szempontként megadott összességében legelőnyösebb ajánlat bírálati szempontját képező részszempontok tekintetében az ajánlattevők ajánlatukat maguk alakítsák ki és azt ne kelljen egy harmadik személlyel folytatott tárgyalás eredményétől függővé tenniük. A felperes ezért megalapozottan hivatkozott az alapelvek sérelmére, mely a kiírás II. részével összefüggésben keletkezett.

Az alperes azzal a határozati megállapításával (14.oldal utolsó bekezdés), hogy az ajánlatkérő felelőssége a fennálló tulajdonjogi helyzet tisztázása, lényegében a másodfokú bíróság szerinti ajánlatkérő kötelezettséget fogalmazta meg, de állítását a Döntőbizottság hatáskörével, nem pedig az alapelvi sérelemmel hozta összefüggésbe.

Mindezekre figyelemmel a Fővárosi Ítélőtábla az elsőfokú bíróság ítéletét a Polgári perrendtartásról szóló 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) 253. § (2) bekezdése értelmében megváltoztatta, az alperes határozatát a Pp. 339. § (1) bekezdése értelmében hatályon kívül helyezte és az alperest új eljárásra kötelezte. Az új eljárás során az alperesnek az ítéletnek megfelelő döntést kell hoznia, meg kell állapítania, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 49. §-t, valamint a Kbt. 1. § (1) és (2) bekezdését.

A másodfokú bíróság nem változtathatta meg az alperes határozatát, mivel a jogalkotó nem valamennyi, az alperes előtt nyitva álló, a Kbt. 340. § (2) bekezdésében meghatározott jogkövetkezmények alkalmazására jogosította fel. A Kbt. 348. § (5) bekezdése a bíróság számára megváltoztatási jogkört csak a 340. § (2) bekezdésének b) és e)-h) pontjai, valamint a (3)-(6) bekezdése szerinti jogkövetkezményekre biztosítja. A jogsértés megállapítását a Kbt. 340. § (2) bekezdés c) pontja teszi lehetővé, amelyet azonban a másodfokú bíróság a jogvita elbírálásakor hatályos Kbt. rendelkezések alapján nem alkalmazhatott. Ez okból a megismételt eljárásban az alperesnek kell a bíróság által meghatározott jogkövetkezményt megállapítania.

A felperes fellebbezése sikerre vezetett, ezért a másodfokú bíróság az alperest kötelezte a Pp.

78. § (1); (2) és 79. § (1) bekezdése értelmében a felperes első- és másodfokú együttes perköltségének megfizetésére, melynek mértéke (70.000-30.000) megállapításakor figyelemmel volt a megismételt eljárásra is.

Az alperes személyes illetékmentessége folytán a feljegyzett fellebbezési illetéket a költségmentesség alkalmazásáról szóló 6/1986.(VI.26.) IM rendelet 14. §-a értelmében az állam viseli.

Budapest, 2011. június 22. napján

Xx. Xxxx Xxxxxxx s.k. a tanács elnöke, Xx. Xxxxx Xxxxxxxxx x.x. xxxxxx bíró, Xx. Xxxxx Xxxxx s.k. bíró