Nagy Marianna: Szerződés a közigazgatási jogban (JK, 2022/4., 137-146. o.)

Xxxx Xxxxxxxx: Szerződés a közigazgatási jogban (JK, 2022/4., 137-146. o.)

A közigazgatás által kötött szerződéseket a polgári jog és a közigazgatási jog egyaránt magáénak vallja. A tanulmány a szerződések jogválasztásának, a forum shoppingnak az ellentmondásait és a fogalmi kereteket vizsgálja, illetve kísérletet tesz arra, hogy rendszerezze a különböző szerződésfajtákat funkciójuk szerint. Elemzi a közszolgáltatási szerződések és állami támogatási szerződések legfontosabb problémáit, és javaslatot tesz egy sui generis közigazgatási szerződési jog elméleti és szabályozási kereteinek kidolgozására.

Tárgyszavak: polgári jog, közigazgatási jog, közszolgáltatási szerződés, állami támogatási szerződés

I.

Bevezetés

A közigazgatási szerződések körében annyi elméleti és gyakorlati probléma merül fel, hogy több monográfia sem lenne elég ezek számba vételéhez, s különösen nem a megoldásukhoz. Ezért e tanulmány csupán néhány fontos problémát vet fel, anélkül azonban, hogy akár csak kísérletet tenne a teljes körű megoldásukra.

A közigazgatási szerződésekről minden olyan szakmai diskurzus, amely a civiljogászok és a közjogászok között folyik, különös jelentőségű: hozzájárul ahhoz, hogy a jelenkor kihívásainak megfelelő válaszokat adjunk a közigazgatás szerződéseinek jogdogmatikai és joggyakorlati kérdéseire. A magyar szakirodalmi origó ebben a kérdésben Xxxxxxxx Xxxxxx Xxxxxxxxx, közigazgatás, gazdaságirányítás című műve,[1] azonban a kötet megjelenése óta sok víz lefolyt a Dunán, megváltozott a társadalmi környezet, a rendszerváltozás, a neoliberális gazdaságpolitika és legalább két gazdasági válság is erősen hatott a közigazgatás feladatvégrehajtására. Az Európai Unió tagjai lettünk, majd a Brexit óriási rést ütött az uniós együttműködésen, indokolt tehát, hogy a közigazgatás által kötött szerződéseket, vagy legalább azok egy-egy szeletét újra vizsgálat tárgyává tegyük. A közelmúltban számos, figyelemre méltó munka[2] született a közigazgatás szerződései-

- 137/138 -

ről, azonban ezek a tanulmányok elsősorban a polgári jogászok problémafelvetéseit tartalmazzák. Alább részben arra teszek kísérletet, hogy néhány kérdést egy másik optikából vizsgáljak, és talán, ha másfajta fénytörésben látjuk ugyanazt az objektumot, olyan tulajdonságai is látszanak, amelyek eddig árnyékban voltak. A munka másik kimondott célja, hogy provokatív kérdéseket tegyen fel, azzal a céllal, hogy akár a cáfolat okán is, de párbeszédre szólítsam fel a lövészárkokba behúzódott feleket, ötleteket adjak egy-egy részprobléma felvetésével.

II.

A megkerülhetetlen (rossz): a jogválasztás kérdése

A közigazgatás szerződéseinek jogági elhelyezése azóta érzékeny pontja a diskurzusnak, mióta a közigazgatás szerződéseket köt, illetve mióta az általa kötött szerződések újabb és újabb területeken jelennek meg. Könyvtárnyi szakirodalma van annak, hogy miért indokolt a magánjogban vagy a közjogban elhelyezni ezeket a szerződéseket, és a szerzők számos érvet sorakoztatnak fel a másik tábor indokainak a megkérdőjelezésére. A civiljog versus közjog vitában a választóvonal leginkább ott húzódik, hogy a melyik jogág képes leginkább megvédeni

a szerződő felek érdekeit. A civiljogászok a közigazgatással szerződő fél érdekeire helyezik a hangsúlyt, és azzal érvelnek, hogy a magánjog érdekkiegyensúlyozó funkciója és eszközrendszere alkalmas arra, hogy a fegyveregyenlőséget biztosítsa a szerződő feleknek, hiszen az államban nem lehet megbízni, a közigazgatással szemben álló mindig kiszolgáltatottabb, a polgári jog klasszikus garanciarendszere és jogvita esetén a polgári per alkalmas arra, hogy kiegyensúlyozza a felek között megbillenő mérleget. Ezt az álláspontot elsősorban az ordoliberális elveket követő német jogdogmatika, és az ahhoz számtalan szállal kötődő magyar polgári jogi dogmatikai képviseli. Ezen álláspont szerint a közigazgatás szerződései felett gyakorolt magánjogi kontroll biztosítja, hogy az állam ne uralja a piacot, ne élhessen vissza a helyzetével. A civiljogi megközelítés rendelkezik egy csaknem behozhatatlannak tűnő érvvel: a szerződési jog római jog óta kimunkált, szofisztikált megoldásai szinte mindenre megoldást kínálnak, vagy kínáltak eleddig.

A közigazgatási jogászok válasza ugyanarra kérdésre máshonnan jön, és értelemszerűen mást helyez középpontba. Míg a polgári jogi megközelítés elsősorban az anyagi jogi dogmatika lassú érésén keresztül jutott el oda, ahol most tart, a közigazgatási jogi szerződési koncepció processzuális fejlődés eredménye. A francia közigazgatási bíróság jogfejlesztő szerepe mintegy 150 éven át alakította ki azt a fogalmi keretrendszert, amelyet ma a közigazgatási jogászok követendőnek tartanak. Ez alapvetően két premisszában különbözik a civiljogi megközelítésektől: egyrészt elismeri, sőt indokoltnak tartja közigazgatási jog beavatkozó, jogalakító szerepét, másrészt a szerződésre mint a közfeladat megoldásához vezető legcélszerűbb technikaként tekint. Ebben a megközelítésben a központi elem nem az érdekkiegyensúlyozás, hanem a közfeladat leggyorsabb, leghatékonyabb megoldása.

A két tábor azért nem ért szót egymással - sőt azért nem áll szóba egymással -, mert a civilisták nem hajlandóak kitekinteni a német jogdogmatika keretei közül, a közigazgatási jogászok pedig a francia jogdogmatika kereteit nem adják fel. Ezért aztán Xxxxxxxx Xxxxxx korszakos műve óta sem a helyzetértékelésben, sem a problémamegoldásban nem történt érdemi előrelépés. Mi a közös mégis a két kibékíthetetlennek tűnő rendszerben? Közös a félelem: a civilisták a "közjog magánjogba hatolásától" félnek, attól, hogy a kiegyensúlyozó logikát, a szerződési dogmatika hibátlan hálóját kilyukasztja a közjog eszköztára, a közigazgatási jogászok a "közjog magánjogba menekülésétől" tartanak, vagyis attól, hogy a magánjogi eszközök gyengítik a közérdek érvényesítésének lehetőségeit.

Ebben a vitára kiélezett helyzetben elvesztettünk egy alapvető fókuszt: senki nem teszi fel ma már azt a kérdést, hogy egyáltalán miért alakult ki a két egymástól ugyan különböző, de mégiscsak valamilyen közös rendeltetéssel rendelkező konstrukció. Mi a célja a közigazgatási szerződések rendszerének (bármelyik jogágban is helyezzük el a tételes jogi szabályozást)? A közös fókusz, amely a közös gondolkodás alapját jelenthetné: a közigazgatás szerződéseinek alaposan kidolgozott dogmatikán alapuló anyagi joga, és a szerződéses jogviták elbírálásának eljárásjoga egyetlen célt szolgál: a közigazgatási szervek a feladataik végrehajtása során ne tehessenek meg bármit a szerződő felekkel. A jó közigazgatás transzparens viszonyokat teremt annak érdekében, hogy a piaci viszonyokat ne torzítsa az állam, hacsak valamilyen kivételes indoka nincs rá. Mindkét jogági megoldás közös célt szolgál: a szerződéses konstrukció tisztességes szabályozása a közigazgatás iránti bizalmat erősíti a maga eszközeivel. A civiljogi megközelítés alapkérdését Xxxxxxxx Xxxxxxxxx jobban senki sem fogalmazta meg: "megoldható-e a közérdek védelme magánjogi eszközökkel?"[3] a közigazgatási jogászok megfogalmazásában: megoldható-e a közérdek védelme szerződéses technikával?

A szakirodalomban irányadó Xxxx Xxxxxx-Xxxxxxxx[4] és Xxxxxxx Xxxx bizalomkutatásai többféle bizalmat külön-

- 138/139 -

böztetnek meg. A bizalom mikroszintjét a leginkább pszichológiai eszközökkel kutatható személyes bizalom[5] jelenti, amely egyrészt a felek közötti ismerősségérzésre alapoz (ilyen lehet például a közös világnézet, csoportnormák stb.), másrészt arra az általános vélekedésre, hogy az emberek általában megbízhatók. A természetes személyek közötti szerződések ezt a bizalmi szintet feltételezik, illetve, ha nincs meg a felek között ez a bizalom, akkor ezt a mikroszintű bizalmat helyettesítik a polgári jogi szerződések.

A közigazgatási szerződések azonban nem ezen a mikroszintű bizalmon, hanem az ún. intézményi bizalmon alapulnak, amely a bizalom teljesen más dimenziója. Joggal tekinthetjük ezt makroszintű bizalomnak, "amely abból a tapasztalatból ered, hogy az intézménynek megvan a szándéka és a képessége, hogy a feladatát betöltse".[6] Az intézményi bizalom azonban nem vizsgálható a személyes bizalom vizsgálati eszközeivel. Ezt elsősorban a szociálpszichológia, a szervezetszociológia eszközeivel vizsgálhatjuk. A bizalmatlanságra a két jogág eltérő orvosságot kínál. A polgári jogi megközelítés kiindulópontja az a bizalmi paradoxon, hogy az államban nem lehet megbízni, mert hajlamos a hatalmával visszaélni, de valamilyen minimális bizalom nélkül az egész intézményrendszer működésképtelen. Az állammal szembeni bizalmatlanság enyhítését szolgálják a polgári jogi szerződéses konstrukciók, mert azon a feltételezésen alapulnak, hogy mellérendeltségi kapcsolatban kevésbé érvényesül a fegyveregyenlőtlenség, a felek jobban tudják kontrollálni egymás szándékait és eszközeit, elvileg létezhet egy minden fél számára kedvező megoldás.

A közigazgatási jogi megközelítés bizalmi paradoxona más: azt kívánja hangsúlyozni, hogy az intézmény betölti a szerepét attól függetlenül, hogy melyik szereplőjével kerülünk kapcsolatba, és a bizalmatlanság további bizalmatlanságot szül. Ugyanakkor Xxxx Xxxxxx 2008-as kutatásai[7] bizonyították, hogy a mai rendszert a kölcsönös bizalmatlanság tartja fenn. A polgár nem bízik az államban, az állam nem bízik a polgáraiban.

A közigazgatás irányába (általában az állammal szemben) megnyilvánuló bizalommal ma nem állunk jól. Minden bizalomkutatás azt mutatja, hogy sem a piac, sem az állampolgárok nem bíznak a magyar közigazgatásban, inkább feltételezik, hogy a szervezetrendszer a kivételes szabályok révén vissza fog élni a hatalmával, mint azt, hogy azt rendeltetésszerűen fogja gyakorolni. Mit lehet tehát kezdeni egy olyan rendszerrel, amelyben mindenki bizalmatlan mindenkivel szemben? Van-e értelme egyáltalán a közigazgatási szerződések bizalomépítő hatásairól gondolkodni? Úgy vélem, lehet előre lépni ezen a területen, ha első lépésként jól diagnosztizáljuk azokat az okokat, amelyek ehhez a bizalomvesztéshez vezettek. Nyilvánvaló, hogy a közigazgatási szerződésekkel nem oldható meg a jogállamisággal kapcsolatos összes aggály, de feloldható néhány olyan félelem, amely a piaci szereplőket jellemzi. A piaci bizalom az intézményi bizalom sajátos formája, a gazdaság szereplőinek az intézményrendszerbe vetett bizalmát fejezi ki. Véleményem szerint a bizalmi deficitet ott kell kezelni, ahol az keletkezett: ha a közigazgatásban vagy a közigazgatási jogban keletkezett a bizalomvesztés oka, akkor ott, ha azon kívül, akkor ott. Másként fogalmazva: bárhogyan próbáljuk polgári jogi eszközökkel kiegyensúlyozni a közigazgatásban keletkezett hiátust, nem fogunk érdemi eredményt elérni. A problémát a keletkezés helyén kell orvosolni. Ami nem azt jelenti, hogy nincs szükség a polgári jogi eszközökre, de azt mindenképpen jelenti, hogy csupán a polgári jog szerződéses garanciáival nem léphetünk jelentősen előre.

III.

A bőség zavara? Terminológiai és fogalmi zűrzavar

Nem vállalkoznék arra, hogy a szakirodalomban kialakult terminológiai zűrzavart feloldjam, hiszen a közigazgatás szerződései, a közigazgatási szerződés, a közjogi szerződés, közszerződés elnevezések mögött nagymértékben átfedő halmazok állnak, jelen tanulmányban a közigazgatási szerződés fogalmat használom, még akkor is, ha ez a leginkább leszűkítő

fogalom. Ennek oka, hogy éppen a közigazgatási szerződés fogalma világít rá arra a szabályozási következetlenségre, amely a mai helyzetet meglehetősen abszurddá teszi.

A közigazgatási szerződés fogalmi elemei jogáganként és gyakran szerzőnként is különböznek. A polgári jog által szerződésnek tekintett dogmatikai fogalom a magánautonómián alapuló megközelítés, a közigazgatási perrendtartásról szóló 2017. évi I. törvény (a továbbiakban: Kp.) tételes jogi fogalma szervezeti megközelítés, a közigazgatási jogdogmatika fogalomrendszere pedig egyszerre szervezeti és funkcionális alapú megközelítés. A közigazgatás sokféle szerződést köt, de van egy szerződéstípus, amelyet bizonyosan ki kell zárni a vizsgálódás köréből. Ezek az ún. political question doktrína hatálya alá eső kormányzati aktusok, szerződések.

A polgári jogi szerződésfogalom a közigazgatás feladatvégrehajtása során kötött szerződéseket igyekszik ugyanúgy megítélni, mint bármely szerződést: a magánautonómia során a szerződő felek eldönthetik, hogy akarnak-e szerződést kötni, joguk van a szerződő partner és a szerződéstípus szabad megválasztására, valamint a szerződés tartalmának

- 139/140 -

szabad, egyező akaratú meghatározására.[8] A közigazgatási szerződések esetében azonban ez a magánautonómia minden ponton jelentősen korlátozott, sőt megkockáztatom, hogy a közigazgatás által kötött szerződések többségében kizárt! Nem a közigazgatási szerven múlik, hogy akar-e szerződést kötni (mert pl. jogszabály kötelezi rá), nem dönthet szabadon a szerződéstípusok között (mert csak meghatározott szerződés[ek] állnak rendelkezésére), a szerződő partner megválasztása sem mindig a szabad belátásán múlik (jogszabály vagy más szerv döntése kijelölheti), és legkorlátozottabb a szabadsága a szerződés tartalmának meghatározásában, még akkor is, ha a Polgári Törvénykönyvről szóló 2013. évi V. törvény (a továbbiakban: Ptk.) 6:60. § (1) bekezdése szerint "ha jogszabály a szerződés valamely tartalmi elemét kötelezően meghatározza, a szerződés a jogszabály által előírt tartalommal jön létre". A különbség a mértékben van. Míg a klasszikus polgári jogi szerződések egyes elemeit kitöltheti a jogszabály, a közigazgatás által kötött szerződések többségében alig marad valami a szabad belátásnak, a jogszabály igen kemény korlátok közé szorítja a felek egyezkedését.

A közigazgatási jogi dogmatikai fogalom elméleti kategória, nem került át a jogalkotásba, bár több sikertelen törekvés is volt a normatív tartalommal megtöltésére. A dogmatikai fogalom az alábbi elemekből áll.

1. Az egyik vagy mindegyik fél közigazgatási szerv (szervezeti elem).

2. A szerződés tárgya minden esetben a közigazgatási szerv jogszabályban rendszeresített közfeladatának az ellátása (funkcionális elem).

3. A szerződés jogszabályban meghatározott tartalommal köthető meg (funkcionális elem).

4. A közigazgatási szervet többletjogosítványok, ennek ellensúlyozására pedig a másik felet többletgaranciák illetik meg.

5. A szerződés során gyakran közpénz, közvagyon, a közt megillető vagyoni értékű jog felhasználására kerül sor.

6. Végül egy processzuális különbség: a szerződéses jogvita közigazgatási ügyekben eljáró bíróság hatáskörébe tartozik, és speciális perjogi szabályok alkalmazását indokolja.

A közigazgatási jogi dogmatikai fogalom középpontjában a közérdek áll. A közérdek azonban meglehetősen cseppfolyós fogalom, értelmezést kíván, erősen politikafüggő, térben és időben kontextusfüggő. Ahhoz, hogy előre lépjünk a közigazgatási szerződések szabályozásában, nekünk közigazgatási jogászoknak számos előkérdést kell megválaszolni, melyek mind összefüggenek a közérdek fogalmával. Ilyen előkérdés többek között, hogy melyek a közigazgatás funkciói a 21. században. Hogyan hat a globalizáció a közigazgatási feladatokra és a megoldási módokra? A megváltozott funkciókhoz miért és hol kellenek (egyáltalán

kellenek-e) új típusú eszközök? Hogyan hatnak a rapidan változó gazdasági eszmerendszerek (pl. jóléti gazdaság vagy az New Public Management) és gazdaságpolitikák a közfeladatok ellátására? Milyen a viszony a szupranacionális uniós és a nemzeti közigazgatások között? Mi a célja az önálló uniós közigazgatási eszközök elkülönülésének? Milyen jövő prognosztizálható a jelen ismereteink alapján az uniós és a nemzeti közigazgatások megoldásait illetően? A Brexit és a Covid-19 hatása átmeneti vagy tartós lesz-e az európai együttműködésre? Sorolhatnánk még, de jól látszik, itt valami másról van szó, mint a közigazgatási szerv önérdeke. A közérdek mindig kisebb-nagyobb társadalmi csoport, az egész társadalom érdeke, amit a közigazgatás képvisel a szerződéses konstrukcióban. A közérdek érvényesítése sokszor csak jogalakító eszközökkel valósítható meg, a status quo fenntartása kevés, mert a körülöttünk lévő társadalom gyorsabban változik, és ez gyorsabb reagálást kíván, mint a magánviszonyokban.

A másik, eleddig kevés figyelmet kapott fogalmi elem a közpénz, közvagyon felhasználása. A közigazgatási szerződések esetében gyakran közpénzt, közvagyont használnak, ami önmagában is indokolhatja a prudens gazdálkodást szolgáló speciális szerződési konstrukciókat, és a szerződések kivonását a magánautonómia köréből. (Vagy legalábbis a magánautonómia radikális csökkentését, mert továbbra is indokolt például a közigazgatási szervek feladatellátáshoz szükséges piaci vásárlásait a polgári jog körébe utalni.) A közpénzek jogellenes vagy hanyag költésének nem elegendő korlátja a jó erkölcsbe ütközés, itt szigorúbb mérce indokolt.

A tételesjogi fogalomban a jogalkotó vita tárgyává tette a közigazgatási dogmatikai fogalom első elemét, a szervezeti elemet. A Kp. ugyanis óriási előrelépésként beemelte a közigazgatási cselekmény fogalmába a közigazgatási szerződést, de sajnos a legszűkebb tartalommal. Az értelmező rendelkezések között ugyanis úgy rendelkezik, hogy közigazgatási szerződés: a magyar közigazgatási szervek között közfeladat ellátására kötött szerződés vagy megállapodás, továbbá az a szerződés, amelyet törvény vagy kormányrendelet annak minősít.[9] Lényegében hatáskör-telepítési szabályként kell felfognunk a Kp. vonatkozó rendelkezését. Azok a kritikák, amelyek a vonatkozó szakaszt illetik, nem vonnak le semmit annak az értékéből, hogy ezt a hatáskör-telepítési szabályt nagyon vártuk, és megnyitotta az utat a továbblépésre. Mint a definícióból látszik, a tételesjogi fogalom szervezeti megközelítése minden szerződő partner esetében megkívánja a magyar közigazgatási szervi minőséget, amellyel indokolatlanul leszűkíti a fogalmat, és éppen a legvitatottabb, legérzékenyebb szerződéseket zárja ki a közigazgatási ügyekben eljáró bíróság hatásköréből, miközben a Kp. a marasztalási perek különleges szabályaival alkalmas lenne a kizárt szerződések kezelésére is.

- 140/141 -

A három fogalom tehát olyan konfúz helyzetet teremt, amely a jogválasztás jelenlegi helyzetét megmagyarázza és számos kérdést vet fel. Ahhoz, hogy szétszálazzuk a különböző jogágak hatálya alá tartozó szerződéseket és megfogalmazzuk a vitás kérdéseket, érdemes áttekinteni, hogy milyen szerződésekről is beszélünk valójában.

IV.

A közigazgatás szerződései a magyar tételes jogban

1. ábra. A közigazgatás szerződései a magyar tételes jogban

Forrás: saját szerkesztés

1. A közigazgatási jog hatálya alá tartozó szerződések

A tételesjog által közigazgatási szerződésnek tekintett szerződéstípusok közül az általános közigazgatási rendtartásban szabályozott hatósági szerződés[10] az, amelyik talán a legtöbb vitát váltja ki, és leginkább táptalaját jelenti a polgári jogászok ellenérzéseinek. Kétségtelen, hogy a legújabb jogfejlődés eredményeként létrejött közigazgatási szerződés a hatósági szerződés, amely közhatalmi aktust helyettesít és olyan közigazgatási cselekvésre vonatkozik, ahol a szerződő közigazgatási szerv közhatalmi jogkörében eljárva akár egyoldalú aktust is kibocsáthatna, de a végrehajtandó közfeladat eredményesebben valósítható megszerződéses konstrukcióban. Azokban az esetekben, amikor a jogszabály megengedi (esetleg kötelezővé teszi), a közigazgatás olyan hatósági szerződést köt, amellyel úgy érhet el többet egy egyoldalú kötelező aktusnál, hogy az nem csupán számára, hanem az ügyfél számára is kedvezőbb. A mögöttes közhatalmi jogkör miatt a polgári jogászok nem is tekintik ezt valódi szerződésnek, mert a közhatalmi jogkör mindig erősebb pozíciót biztosít a közigazgatási szervnek. Ugyanakkor nem igaz, hogy ebben ne lenne a másik félnek mozgástere: dönthet úgy, hogy nem megy bele a szerződéses konstrukcióba, és a vállalt kötelezettségeiben is van választása. De abban mindenképpen igaza van a hatósági szerződés kritikusainak, hogy ez nem a piaci viszonyok logikáját tükrözi, és talán célszerűbb lenne nem szerződésnek, hanem például hatósági megállapodásnak nevezni, és élesebben elkülöníteni a többi szerződéstől, mivel ez az egyetlen olyan szerződésünk, melynek a célja a közhatalom gyakorlása. De éppen ez a szerződés mutatja meg, hogy a közigazgatás a szerződésre mint speciális feladatvégrehajtási eszközre, technikára tekint.

A tételesjog által közigazgatási szerződésnek tekintett definíció szerinti szerződés tehát mindig két magyar közigazgatási szerv között közfeladat ellátására kötött szerződés vagy megállapodás. Jelenleg az alábbi szerződéseket sorolhatjuk ide: önkormányzatok között kötött társulási vagy vagyonkezelői megállapodások, az államigazgatási szervezetrendszerben kötött együttműködési megállapodások, az államigazgatási és önkormányzati szervek között kötött megállapodások. Ezen szerződések tárgya a közfeladat ellátása, amelyről bizton tudhatjuk, hogy jogszabályban telepített feladat, és irányulhat közhatalmi tevékenység ellátására (például

hatósági igazgatási társulás), de sokkal gyakrabban nem közhatalmat igénylő közfeladat ellátásáról van szó.

A tételesjogi fogalom kiterjesztése viszont semmilyen dogmatikai alapon nem áll. Az a kitétel, hogy az a közigazgatási szerződés, amelyet a törvény vagy kormányrendelet annak nyilvánít - amely egyébként definíciószerűen nem férne bele a Kp. közigazgatási szerződés fogalmába -, nem szab feltételt a jogalkotónak. Sem szervezeti oldalról, sem funkcionális szempontból. A mai szabályozás szerint külön jogszabály alapján közigazgatási szerződésnek minősülők közelebb állnak a közhatalmi tevékenységhez, mint az egyéb közfeladatok megoldásához. De semmilyen korlátja nincs bármely szerződés közigazgatási szerződéssé minősítésnek. Ez pedig joggal kelthet aggodalmat a közigazgatási szerződésre egyébként is gyanakvással tekintőkben.

2. A közigazgatás szerződései a polgári jog alá sorolva

2.1. Az ütközőzóna: a közszolgáltatási szerződések

A közszolgáltatási szerződések azért vannak a tűzvonalban, mert számos fogalmi tisztázatlanság kíséri ezeket. A kiindulópont sem világos, sem a tételesjog, sem a tudomány szempontjából. Egy-egy feladat közszolgáltatássá minősítését magyarázhatjuk közgazdasági indokokkal, más szempontokat érvényesít a közigazgatási jog, megint más fogalmakkal operál az uniós jogalkotás. Az alábbiakban Xxxxxxx Xxxxxx közszolgáltatás-fogalma alapján vizsgálom az e körbe sorolandó szerződéseket. Xxxxxxx az alábbi hosszú - közgazdasági, igazgatástudományi és közigazgatási jogi elemeket egyaránt tartalmazó - definíciót adja a közszolgáltatásokról: Közszolgáltatások "[a]zok a gazdasági vagy társadalmi szempontól (hozzáadott) érték teremtésével járó tevékenységek [...] amelyek tiszta vagy vegyes közjavak előállításához és az azokkal összefüggő szolgáltatásokhoz kapcsolódnak, de nem foglalják maguk-

- 141/142 -

ban az állam közhatalom birtokában ellátott tevékenységét. A közszolgáltatások [...] meghatározására az adott társadalom polgárai és közösségei szükségleteinek és gazdasági teherbíró képességének figyelembevételével kerül sor. A közösségi (állami) beavatkozást gazdasági szempontból elsősorban a piaci kudarcok, azon belül a különösen az aszimmetrikus információs problémák és az információ manipulálhatósága indokolják. [...] [A] szolgáltatást az állam jogi úton, meghatározott eljárás keretében minősíti közszolgáltatásnak, s ezt a szolgáltatást az állam nyújtja, finanszírozza vagy szabályozza."[11]

A közszolgáltatási szerződés a tipikus szerződési területe a közigazgatási szerződéseknek. Az elnevezés azonban csalóka, mert amit mindenki közszolgáltatási szerződésnek nevez, az valójában a közigazgatás közszolgáltatás szervezésére irányuló szerződése, és ezzel tudjuk markánsan megkülönböztetni a Ptk. 6:256. §-ában szabályozott, és ugyancsak közszolgáltatási szerződésnek nevezett szerződéstől. Ez utóbbi ugyanis nem a közigazgatási szerv és a szolgáltató között jön létre, hanem a közszolgáltató és a végfelhasználó, a szolgáltatást igénybe vevő között. Hogy elkülönítsük a közszolgáltatási szerződésnek nevezett, de a közszolgáltatás szervezésére irányuló szerződéstől, célszerűbb lett volna ennek a szerződésnek megtartani a korábbi Ptk. által használt nevét, és továbbra is közüzemi szerződésnek nevezni. Ezt a kollíziót a szerződés elnevezésében mindenképpen fel kell oldani, mert a legvitatottabb szerződéstípusokat mossa össze.

A hatályos jog alapján van két olyan szerződésfajta, amely ma definitíven a Ptk. hatálya alá tartozik, és ez nagyon "fáj" a közigazgatási jogászoknak: a koncessziós és közbeszerzési szerződés. Mindkettő megfelel a közigazgatási szerződés elméleti-dogmatikai fogalma összes elemének, és egyértelműen az állam által biztosított közszolgáltatások nyújtását, valamint az állami/uniós költségvetésből finanszírozott állami tulajdonszerzést szolgálnak (ilyen pl. a közbeszerzés). Néhány premissza rögzítést igényel ezen szerződésekkel kapcsolatban. Egyrészt

az, hogy ezek a szerződések a leggyakrabban alkalmazott szerződések a gazdasági közszolgáltatások terén. A francia és német jogfejlődés[12] is bizonyítja, hogy a 20. század elejétől, de különösen a II. világháború után egyre nagyobb jelentőséget kaptak ezek a szerződések a közfeladatok ellátásában, és az állami szolgáltatásszervezésben egyre inkább előtérbe kerültek a gazdasági szempontok.[13] A gazdaság logikáját pedig elsősorban a polgári jog jelenítette meg, indokolt volt tehát, hogy a polgári jogi elemek dominánsan jelenjenek meg a szerződések szabályozásában. Azonban éppen azért van szükség ezeken a területeken a speciális szerződésfajtákra, mert a piac kudarcos, így a klasszikus polgári jogi szerződésekkel nem lehet a megoldandó feladat végrehajtását garantálni.

A második generációs alapjogok tovább szélesítették a közszolgáltatások iránti igényt, nemcsak a gazdaság területén, hanem a humán szférában is, ahol nem alkalmazható az érték-egyenérték gazdasági logikája. El kell ismerni ugyanakkor, hogy a nemzeti jogokban és az uniós jogban számos érv szól a polgári jogi szerződési elemek alkalmazása mellett is. A koncessziós szerződés és a közbeszerzési szerződés fogalma és egymáshoz való viszonya sem tisztázott, mást jelent a nemzeti jogokban, mást az uniós jogban, és számos probléma jelenik meg az uniós jog nemzeti joggá konvertálása során is. Gyakran az is megoldhatatlan feladat elé állítja a jogalkotót, hogy a koncessziók/közbeszerzések tárgya és a szerződés maga is erősen technológiafüggő lehet (például blokklánc technológia), ami nagyon gyors reagálást igényel. Ez is akadályát jelentheti ezen szerződések stabil anyagi joga kidolgozásának.

Ha beütjük a jogszabálykeresőbe a közszolgáltatási szerződést, akkor számos olyan szerződéssel találkozunk, amelyek nem tartoznak a Ptk. 6:256. § hatálya alá, de a jogalkotó kifejezetten közszolgáltatási szerződésnek minősíti ezeket. A probléma az, hogy nyilvánvalóan nem tartoznak a Kp. közigazgatási szerződés fogalma alá, mert nem mindkét fél közigazgatási szerv, és miután törvény vagy kormányrendelet sem minősíti ezeket közigazgatási szerződésnek, polgári jogi szerződésnek minősülnek, de a Ptk. közszolgáltatási szerződés fogalma foglalt, és a Ptk. más "szolgáltatási szerződést" sem szabályoz. A szolgáltatás- ellenszolgáltatás minden kötelem immanens eleme. A tételes jog számos, nem a Ptk. 6:256. § értelmében vett közszolgáltatási szerződéseknek nevezett szerződést szabályoz. Néhány példa ezek közül: személyszállítási közszolgáltatási szerződés,[14] gyermekétkeztetési közszolgáltatási szerződés,[15] kegyeleti közszolgáltatási szerződés,[16] nem közművel összegyűjtött háztartási szennyvíz begyűjtésre kötött szerződés: önkormányzat és közszolgáltató között.[17]

Ezek a szerződések nem a szolgáltatást igénybe vevőkkel kerülnek megkötésre, hanem a közfeladat ellátásáért felelős közigazgatási szerv (többnyire önkormányzat) és a közfeladatot a közigazgatási szerv helyett ellátó szolgáltató kapcsolatát szabályozzák, vagyis a közfeladat ellátásának szervezésére irányulnak, azok feltételeit határozzák meg. Lényegében tehát egy közfeladat kiszervezésé-

- 142/143 -

ről van szó, amikor a közfeladat ellátásáért való felelősséget továbbra is a közigazgatási szerv viseli, de a szolgáltatást helyette valaki más nyújtja. Ezekben az esetekben nehéz amellett érvelni, hogy a szerződés a közigazgatási szerv magánautonómiájának körébe tartozna, hiszen kötelező közfeladat ellátásáról van szó.

Még több olyan közszolgáltatási szerződés van, amelyet nem nevez a jogszabály annak, de ugyanezen logika alapján működik. Ilyenek például az egyházakkal, alapítványokkal, magánszemélyekkel kötött szerződések iskola, óvoda, kórház, szociális otthon működtetésére, a parkolás magánüzemeltetőnek való átadása, az egészségügyi ellátás finanszírozása, ha magánszolgáltató nyújtja ez egészségügyi közszolgáltatást stb. Vég nélkül sorolhatnánk. Nyilván ezen szerződések számos olyan elemet tartalmaznak, amelyre a polgári jognak vannak kidolgozott válaszai, megoldásai. De hogy ezek a szerződések tisztán polgári jogi szerződések

lennének, vitatom. Ugyancsak sok olyan eleme van, amelyre a polgári jog válaszai nem elégségesek. Tipikusan ez az a terület, amelynek az elemzésével a két jogág képviselői megtehetnék az első lépéseket a közszerződések sui generis jogának kidolgozására. A közszolgáltatási szerződések rendkívül heterogének, nem csupán aszerint csoportosíthatjuk őket, hogy gazdasági vagy humán közszolgáltatás közvetítésére jönnek létre, hanem a mögöttes anyagi jogban számtalan variáció létezik. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx klasszifikációja az egyik lehetséges gondolkodási irányt felvázolja, de nyilván számtalan más csoportképző elemet is azonosíthatunk. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx a közszolgáltatási szerződéseket a 2. ábra szerinti felosztásban csoportosítja.[18]

Ez a csoportosítás - legalábbis első megközelítésben - kijelölhetné azt a mezőt, amelyet sürgősen el kell kezdeni egyenként és egymáshoz való viszonyukban kutatni, mert milliárdokban mérhető közpénzveszteséget okoznak a rosszul szabályozott, ki nem kényszeríthető és végre nem hajtható szerződési konstrukciók, arról nem beszélve, hogy a végrehajtandó közfeladat ellátatlanul maradhat.

2. ábra. A közszolgáltatási szerződések alaptípusai

Forrás: saját szerkesztés

2.2. Az állami támogatási szerződések problémái

A közigazgatás által kötött szerződések közül mindenképpen külön csoportként kell kezelni az állami támogatásokat, különösen pedig a strukturális alapokhoz kötődő támogatásokat. Ha van ma olyan közigazgatási cselekvés, amely joggal alapozza meg a szervezetrendszer iránti

bizalmatlanságot, az bizonyosan az állami támogatások, és leginkább az Európai Unió forrásaiból nyújtott támogatások odaítélése, felhasználása és a teljesítés ellenőrzése. Olyan bizalmi deficit keletkezett ezen a téren, hogy az azonnali cselekvés elkerülhetetlen. (Az alanyi jogon járó támogatások problémáit most nem érintjük, az egy másik vizsgálat tárgya.) Az állami támogatási szerződések következetlen, negligens szabályozása a korrupció melegágya.

A támogatási rendszer alapvetően három szakaszra osztható, és mindhárom szakasz alapos reformra szorul. A szerződés előkészítő szakasza - amely a közigazgatási jog hatálya alá tartozik - alapozza meg azt a bizalmi deficitet, amelyet később már nem lehet helyrehozni, sőt tovább mélyül. A második, szerződéskötési szakasz a polgári jog terrénuma, a harmadik, végrehajtási szakaszban pedig eshetőlegesen és vegyesen keverednek a két jogág eszközei, minden elméleti-dogmatikai alap nélkül.

Az előkészítő szakaszban[19] kétféle megoldást alkalmaz ma a magyar jog a pályáztatásra: az egyik szerint hatósági eljárásban döntenek a jogosultságról, vagyis a felek között közigazgatási jogviszony jön létre, a másik esetében formátlan pályázati eljárásban ítélik oda a támogatást, ahol a felek között polgári jogi jogviszony jön létre. A hatósági eljárási modell is rejt csapdákat, de ahhoz képest a formátlan pályáztatás aknamező. A támogatási rendszer korlátos erőforrások szétosztását célozza. A hatósági eljárási modell arra van kitalálva, hogy előre rögzített normatív szabályokat egyedi élethelyzetekre adaptáljon. A támogatásoknál azonban nincs ilyen előre rögzített normatív elvárásrendszer, inkább célrendszerről beszélhetünk, számos normatív szabállyal támogatva. A pályázati kiírás rögzíti a közfeladatnak, közérdeknek megfelelő célrendszert, természetesen igen nagy mérlegelési jogot biztosítva. Abban az esetben, ha valaki számára odaítélik a támogatást, erről vagy egy hatósági döntés születik, amely a jogorvoslati szabályok alapján megtámadható, és ez a hatósági határozat lesz az alapja a támogatási szerződés megkötésének, vagy hatósági szerződés születik a pályáztató és pályázó között. A hatósági szerződés már legalább szerződés, ez alapján a felek rögzíthetik, hogy mit kérnek és vállalnak a közpénz ellenértékeként. Azonban azok a pályázók, akik nem kaptak tá-

- 143/144 -

mogatást, általában az elutasításról nem hatósági határozatot kapnak, hanem tájékoztatást, így többnyire nincs formális jogi aktus, amelyet megtámadhatnának.

A polgári jogviszonyban odaítélt támogatások esetében ún. "támogatási okirat" kiadása alapozza meg a szerződéskötést. Azonban már ebben a fázisban felvethető kérdés: miért formátlan polgári jogi okiratban ítél oda a közigazgatási szerv sok milliós, esetleg milliárdos költségvetési pénzeket, melyeket kizárólag közcél megvalósítására lehet(ne) felhasználni? Erre találták ki a közigazgatási döntést. Itt sincs jogorvoslata annak, aki nem jut támogatáshoz.

A pályáztatási eljárásban speciális jogorvoslati eszközt alkalmaz a magyar jog, a kifogást. A kifogás mind a pályázati kiírás, mind az eljárás, mind a döntés ellen igénybe vehető, de nem illeszkedik sem a hatósági eljárás, sem a polgári eljárás logikájába. Mivel a közigazgatási előkészítő szakasz hibáinak orvoslása a cél, a tisztességes eljárás és a jó közigazgatás elvárásainak akkor felelne meg, ha a pályázók számára kiszámítható eljárásról lenne szó. Azonban korántsem annyira szabályozott, mint a hatósági eljárás, és ez tovább növeli a közigazgatással szembeni bizalmatlanságot.

A vegyes jogági előkészítő eljárás után a hazai jog szerint egyértelműen a polgári jog hatálya alá sorolt szerződést[20] kell kötni a nyertesekkel, mintha csak a közigazgatási szerv és a pályázó magánautonómiájába tartozna a pénz felhasználási feltételeinek meghatározása, és a közpénz felhasználása ellenében vállalt kötelezettségek rögzítése. Valójában azonban itt olyan közfeladatokról van szó, melyeket uniós és/vagy hazai jogszabályok, állami fejlesztési programok rögzítenek, tehát a magánautonómia meglehetősen korlátozott.

A harmadik, az ellenőrzési szakasz ugyancsak vegyes jogági, de teljesen esetleges módon. Mint ahogyan erre Xxxxxxxxx-Xxxxxx Xxxxx rámutatott, a magyar bírói gyakorlat egyértelműen a

polgári jog körében értékeli a támogatási szerződések megszegését, és nem választja el a támogatási döntés ellen igénybe vett jogorvoslatok során hozott döntéseket és a támogatási szerződésekkel szemben alkalmazott jogorvoslatokat, hanem "az előbbi döntéseket a szerződéses jogviszony keretében tett döntésekként értelmezi".[21]

Azonban ez a bírói gyakorlat nemcsak hogy célszerűtlen és logikátlan, hanem véleményem szerint ellentétes a hatályos európai joggal. A támogatási szerződések megszegése esetén alkalmazható jogellenesség az ún. szabálytalanság, és a szabálytalanság megállapításának a hatályos európai jog alapján egyértelműen és definitíven közigazgatási szankciók a következményei. A szabálytalanság jogintézményét az Európai Közösségek pénzügyi érdekeinek védelméről szóló 2988/95/EK, XXXXXXX tanácsi rendelet[22] intézményesítette. Ez volt az első olyan közöségi szankció, amely már nem ágazati, hanem horizontális közigazgatási szankciót statuált a közösségi közigazgatási szabályok megszegőivel szemben.[23] Az 1. cikk (2) bekezdése szerint "szabálytalanság a közösségi jog valamely rendelkezésének egy gazdasági szereplő általi, annak cselekménye vagy mulasztása útján történő megsértése, amelynek eredményeként a Közösségek általános költségvetése vagy a Közösségek által kezelt költségvetések kárt szenvednek vagy szenvednének, akár közvetlenül a Közösségek nevében beszedett saját forrásokból származó bevétel csökkenése vagy kiesése révén, akár indokolatlan kiadási tételek miatt". Illetve a 2. cikk (3) bekezdése szerint "a közösségi jog meghatározza azon közigazgatási intézkedések és szankciók természetét és alkalmazási körét, amelyek a szóban forgó szabályok megfelelő alkalmazásához szükségesek, figyelembe véve a szabálytalanság jellegét és súlyát, a nyújtott vagy szerzett előnyt és a felelősség mértékét". Az 5. cikk kifejezetten közigazgatási szankciónak minősíti a bírságfizetési kötelezettséget; a jogtalanul megszerzett összeg visszafizetési kötelezettségét; a közösségi szabályok által nyújtott előny teljes vagy részleges megvonását, az előnyből való kizárást vagy annak megvonását a szabálytalanságot követő időszak vonatkozásában; a közösségi támogatási rendszerben való részvételhez szükséges jóváhagyás vagy elismerés ideiglenes megvonását; a szabályokban rögzített feltételek teljesülését célzó biztosíték vagy letét elvesztését vagy a jogtalanul elengedett biztosíték összegének visszafizetését; és az egyéb, tisztán gazdasági jellegű szankciókat. Vagyis az a magyar bírói gyakorlat, amely nem vesz tudomást arról, hogy a támogatási szerződések megszegése önálló jogellenességi alakzat, és ennek a jogellenességi alakzatnak közigazgatási szankciói vannak, kifejezetten hibás.

Számos oka lehet annak, hogy a miért alakult ki ez a bírói gyakorlat. Ennek feltárására célszerű lenne egy joggyakorlat-elemző csoportot felállítani a Kúrián, de nagy valószínűséggel két domináns ok rejtőzik mögötte. Az egyik, hogy a polgári jogi szerződés "magába olvasztja a megelőző eljárást", és a polgári bíró számára a polgári jogi hibás teljesítés kerek egész, cizelláltan kidolgozott rendszer. Másrészt nagy gondot jelent, hogy a polgári bírói gyakorlat egyenlőségjelet tesz a közigazgatás közhatalmi és nem közhatalmi működése közé. Ez világosan kitűnik az 1/2012. (XII. 10.) KMK-PK véleményből, mely szerint "a pénzügyi támogatásokkal összefüggő perek az alapján minősülhetnek polgári vagy közigazgatási ügynek, hogy a támogatási jogviszony vonatkozásában valamely szervezet részére a jogszabály tételes rendelkezése biztosít-e közigazgatási hatósági hatáskört. Közigazgatási hatáskör csak akkor állapít-

- 144/145 -

ható meg, ha arról jogszabály - az első fokon eljáró hatóság megnevezésével - egyértelműen rendelkezik. A jogviszonyban jelentkező közjogi elemek vagy bármely résztvevő »közhatalmi- jellegű« státusza a támogatási döntést nem teszi közigazgatási határozattá, közigazgatási pernek csak az 1952. évi III. törvény (a továbbiakban: Pp.) XX. fejezete szerinti feltételek maradéktalan érvényesülése esetén lehet helye. Amennyiben jogszabály közigazgatási hatáskört a jogviszonyban szereplő szervezet részére kifejezetten nem biztosít, úgy a jogviszony

az egyes közjogi elemek ellenére is az 1959. évi IV. törvény 1. § (1) bekezdése szerinti polgári jogi jogviszonynak minősül és a jogvita a polgári bíróság hatáskörébe tartozik."

A vélemény érvelése szerint "az anyagi jogi szabályozás alapján a pénzügyi támogatással összefüggő per minősülhet polgári vagy közigazgatási pernek, az elhatárolás alapja annak vizsgálata, hogy a támogatásra vonatkozó anyagi jogi szabályozás - vagy ahhoz kapcsolódó eljárásjogi szabályok - biztosítanak-e valamely szervezet részére közigazgatási hatósági hatáskört. A közigazgatási hatósági hatáskör fennállását a jogszabálynak egyértelműen ki kell mondania és meg kell neveznie az ügyben első fokon eljáró hatóságot is. A közigazgatási hatáskör fennállásának sajátossága az, hogy a hatáskör címzettjének a jogszabály tételes rendelkezése alapján egyértelműnek kell lennie, ugyanakkor ilyen rendelkezés hiányában közigazgatási hatáskör nem állapítható meg. A hatáskör nem vezethető le kifejezett rendelkezés hiányában sem a jogviszony jellegéből, sem az egyes résztvevők közjogi vagy magánjogi státuszából. Így nem jelentenek közigazgatási hatáskört a jogviszonyban megállapítható egyes közjogi elemek vagy az érintettek között a jogszabályi rendelkezésből következő hierarchikus pozíció." Ez ugyan még a Kp. hatálybalépése előtt született, de az indokolásból kitűnik, hogy a közigazgatási cselekvést a hatósági jogkörrel azonosítja, ami pedig súlyos tévedés.

Ezt a helyzetet tovább "bonyolítja" a Kp. hatálybalépése. Korábban utaltam rá, hogy bár a Kp. közigazgatási szerződésfogalma indokolatlanul leszűkítő, mégis teljesen új jogi helyzetet teremtett a Kp. hatálybalépése ezen a területen is. A Kp.-ban szabályozott megtámadási per alkalmas a pályáztatási eljárás jogi defektusainak korrigálására: amennyiben hatósági eljárás keretében történt az elbírálás, a marasztalási per szabályai (kisebb módosításokkal) alkalmasak lennének a támogatási szerződések hibás teljesítéséből származó igények érvényesítésére is. Természetesen ez azzal a veszéllyel járhat, hogy elválik egymástól a szerződéses szakaszok korrekciója, de a mostani megoldásnál mindenképpen alkalmasabb lenne a bizalom helyreállítására.

A támogatási szerződések három szakaszában tehát jól látszik az a spontán - és nem feltétlenül üdvözlendő - jogfejlődés, amely a közigazgatási és polgári jogi elemeket következetlenül használja. Azonban ez a következetlenség, bár magyarázható a jogfejlődés kezdeti gyermekbetegségeivel, súlyos, ma már eurómilliárdokban mérhető károkat okoz. Ezért mielőbb szükség lenne (már a jelenlegi támogatási időszakban) olyan támogatási szerződéses konstrukciót kidolgozni, amely képes megelőzni azokat a bizalmi deficiteket, amelyek jellemzik a jogterületet, és nem utólag próbálja meg korrigálni a korrigálhatatlant. Ha pedig korrekcióra van szükség, akkor a hibát ott kell kijavítani, ahol keletkezett.

V.

Konklúziók

Egy ívet alig meghaladó tanulmány bizonyosan nem alkalmas a közigazgatás szerződéseivel kapcsolatos összes probléma megoldására, de még felvetésére sem. Azonban ahogyan a tanulmány elején is hangsúlyoztam, elsősorban vitára szeretném sarkallni a téma iránt érdeklődőket. Meggyőződésem, hogy a gazdaság, a társadalom eljutott odáig, hogy egyre nagyobb szerepet kapnak a szerződések a közfeladatok ellátásában, és ehhez a jogi szabályozásnak tálcán kell kínálnia az eszközöket. A német és francia jogfejlődés csaknem másfél évszázadon át dolgozta ki saját konstrukcióit, sajnos nekünk nincs másfél évszázadunk, a jogtudománynak kell elébe mennie a feladatnak, mert ha nem teszi, már ma súlyos veszteségek érhetik az államot, a gazdaságot, és közvetve persze az adófizetőket.

A közigazgatási szerződések, vagy még inkább a közszerződések joga eljutott arra a fejlődési pontra, hogy a közigazgatási jogászoknak és a polgári jogászoknak nem a jogválasztás kérdésében kell dönteniük, hanem közösen kell kidolgozniuk a két jogágba kapaszkodó, mindkét jogágból a célszerű eszközöket alkalmazó, de önálló, keresztülfekvő jogterületet, ha

úgy tetszik a hazai Verwaltungsprivatrechtet. Önálló, sui generis törvényi szabályozást igényelnek a közszerződések, azzal, hogy természetesen továbbra is lesznek olyan szerződései a közigazgatásnak, amelyek a klasszikus polgári jogi szerződési jog hatálya alá esnek. De múlhatatlanul szükséges a szakmai párbeszéd a két jogág képviselői között a közszerződések anyagi jogának specialitásairól, az egyes szerződésfajtákról, a speciális eljárásokról.

Néhány olyan témát szeretnék megjelölni, amely akár egy-egy konferencia vagy közös kutatás kerete is lehetne, és amelynek a szisztematikus közös elemzése közelebb vinne bennünket az önálló jogterület megalapozásához.

A legfontosabb a fogalmi keretek tisztázása. A Kp. közigazgatási szerződés fogalma ma már kevés, a továbblépéshez cizellált anyagi jogot kell kidolgozni a közigazgatási vagy közszerződések fogalma mögé, amennyire a jogfejlődés mai állása szerint ez lehetséges. Ezt a későbbi gyakorlat tovább finomíthatja, és a társadalmi-gazdasági folyamatok folyton változó igényeihez igazíthatja. A feladat legalább két szintű: egyrészt a közigazgatási szerződés fogalmának és polgári jogi szerződésektől való elhatárolásának kidolgozása - ez lenne a közigazgatási szerződések általános része -, másrészt azoknak a szerződéstípusoknak a számba-

- 145/146 -

vétele, amelyek speciális szabályozást igényelnek (különös rész). Ez a legnehezebb feladat, de minden út az első lépéssel kezdődik, ha el sem indulunk, célba sem érhetünk.

Ahhoz, hogy létrehozzuk a közigazgatási szerződések elkülönült jogi szabályozását, elengedhetetlen, hogy a joggyakorlatot a mostaninál sokkal alaposabban és több szempont alapján elemezzük. Ehhez szükség lenne a Kúria joggyakorlat-elemző tevékenységére, a célzott tudományos kutatásokra, ahol azt a funkcionális szemléletmódot kell alkalmaznunk, amely a közigazgatási szerződéseket a gazdaság- és társadalompolitika eszközének tekinti.

Feltétlenül szükségesnek tartom a közigazgatási szerződések nemzetközi térbe helyezett vizsgálatát. Ez nemcsak a kötelező nemzetközi szakirodalmi összehasonlítást jelenti, hanem annál szélesebb kontextust. A hazai szakirodalomból legfrissebben Várhomoki-Xxxxxx Xxxxx koncessziókról szóló monográfiája világított rá, hogy a közigazgatási szerződések jelentős része nemzetközi térben - uniós vagy globális jogi térben - értelmezhető, vagy ott is értelmezhető. Akár a közigazgatási jog oldaláról indult a jogfejlődés, mint a francia modellben, akár a magánjog oldaláról, mint a német vagy az angol rendszerben, az egyre szorosabb európai együttműködésnek és az uniós jog jogfejlesztő szerepének, valamint annak következtében, hogy az unió ma már elsősorban értékközösség, a közigazgatási szerződések területén erős konvergencia mutatható ki, ma már talán kisebbek a különbségek, mint az egy irányba tartó tendenciák.

Az Európai Unió koncessziós jogi és más szerződéses szabályai kiváló példái a jogi globalizációnak.[24] A jogi globalizáció nem szakítható el a gazdasági, szociális, kulturális globalizációtól, annak egyenes következménye: a nemzeti és a nemzetközi jogrendszerek kapcsolódását eredményezi, a nemzetközi és a transznacionális jogi aktusok hatását a nemzeti jogrendszerekre, a belső jogra.[25] Egyidejűleg a belső jogok visszahathatnak a transznacionális normákra. A globalizáció többrétegű hatással van a jogi szabályozásra: egyrészt megnő a normák mennyisége, ami nemcsak a rendkívül gyorsan változó technológia követelménye, hanem azzal is magyarázható, hogy a piaci szereplők nem ismerik egymást, gyakran térben a világ eltérő pontjain találhatók, és hiányzik a mindenki által ismert és elfogadott piaci mechanizmusokat megerősítő és a normákat helyettesítő bizalom. Másrészt a világszervezetek és az Európai Unió döntéshozó szervei által elfogadott normák állandó harmonizációt igényelnek, amelyek egyre inkább csökkentik a nemzeti közigazgatási jogok variabilitását.[26] Ez részben könnyíti a feladatot, részben éppenséggel megnehezíti. De a közigazgatás kontraktualizációja nem szorítható nemzeti, sőt uniós keretek közé sem. A szabályozásnak arra is tekintettel kell lennie, hogy a technológiai fejlődés lehetővé teszi, hogy

a szerződő fél akár a világ másik feléről is szolgáltathat,[27] és a magatartását a saját nemzeti joga, esetleg jogi kultúrája befolyásolja.[28]

Ennek kapcsán azonnali teendőnek gondolom az állami támogatási szerződések mielőbbi vizsgálatát, és a tisztességes, jó közigazgatás elveinek megfelelő szabályozását. Álláspontom szerint ez csak a közigazgatási jog elveinek szigorúbb, következetes érvényesítésével történhet.

Mindenképpen közös vizsgálatot érdemelne a közigazgatási szerződések érvénytelenségének kérdésköre. Miközben a polgári jogban lényegében a római jog óta kialakult zárt logikájú, kompakt semmisségi, érvénytelenségi rendszer érvényesül, a közigazgatási jog semmisség fogalmai a hatósági jogalkalmazás keretében alakultak, és alakulnak ma is. A két fogalomrendszer nemcsak hogy nem feleltethető meg egymásnak, de nem is ugyanarról szólnak. Viszont éppen a közigazgatási szerződések esetében vannak találkozási és ütközőpontok is, amelyeket definiálni kell, és ki kell alakítani azokat a közös nevezőket, amelyek egyszerre szolgálják a közigazgatás és a rajta kívül álló szerződő felek érdekeit, és garanciát adnak mindkét félnek.

Nyilvánvalóan a közös diskurzus további olyan résztémákat hoz felszínre, amelyekre szintén kisebb célzott vizsgálatokat lehet és kell is szervezni, de szakmai meggyőződésem, hogy túl kell lépnünk a korábban feltett és megválaszol(hat)atlan kérdéseken, és közösen kell kialakítanunk a közigazgatási szerződések anyagi és eljárásjogát. Ehhez nemcsak a civilisták és a közigazgatási jogászok közreműködésére van szükség, hanem be kell vonnunk a pénzügyi jog és az európai jog szakértőit. Nem lehet a társadalmi környezet ismerete nélkül kontrollálatlanul átvenni külföldi megoldásokat. Azonban a közigazgatási szerződések emancipációja eljutott arra a szintre, hogy létrejött egy önálló jogterület, a közigazgatási jog - polgári jog - pénzügyi jog - európai jog határán, amely szerződéstípusonként eltérő mértékben ugyan, de kapaszkodik mindegyik jogágba, és közös eleme, hogy funkcionálisan a közcélok megvalósítását szolgálja. Ez, hasonlóan a szabálysértési joghoz, olyan sui generis jogterületi szabályozást igényel, amelyet nem sajátíthat ki egyik jogág sem, mert egyik sem képes önállóan megoldani. Együttműködésre van szükség, hogy megteremthessük Verwaltungsprivatrechtet, mert ha nem lépünk időben, mi veszítünk, és az egész ország veszít. •

JEGYZETEK

[1] Xxxxxxxx Xxxxxx: Közigazgatás, szerződés, gazdaságirányítás. Budapest, Akadémiai Kiadó, 1983.

[2] A teljesség igénye nélkül, az utóbbi évek néhány figyelemre méltó publikációja: Xxxxxxxxx Xxxxxx: A szerződés jogintézménye az állami funkciók ellátásában. In: Xxxxxxxx Xxxxxx - Xxxxx Xxxxxx (szerk.): 350 éves az Xxxxxx Xxxxxx Tudományegyetem Állam- és Jogtudományi Kara II. kötet. Budapest, ELTE Eötvös Kiadó, 2018. 800-812.; Xxxx Xxxxx: A közigazgatási szerződés egy magánjogász szemszögéből. Jogtudományi Közlöny. 2018/7-8. sz. 313-328; Xxxxxxxxx- Xxxxxx Xxxxx: A közigazgatás szerződései és a koncessziók Európában. Budapest, Wolters Kluwer Hungary, 2021.

[3] Harmathy: i. m.

[4] Xxxxxx-Xxxxxxxx, Edna: Koordinációs normák. In: Xxxxxxx Xxxxxx (szerk.): A racionális döntések elmélete. Budapest, Osiris, 1998. 160-190.

[5] Xxxxxxx Xxxx: Bizalom és pénzügyek - Válság és válságkezelés az Európai Unióban. Budapest, Typotex - Xxxxxxx Xxxxx Katolikus Egyetem, 2017.

[6] Xxxxxxx: i. m. 33.

[7] Xxxx Xxxxxx: Az állam működési zavarainak társadalmi újratermelése. Közgazdasági Szemle. 2008/7-8. sz. 690-711.

[8] Ptk. 6:59-6:60. §.

[9] Kp. 4. § (7) bek. 2.

[10] Az általános közigazgatási rendtartásról szóló 2016. évi CL. törvény 92-93. §.

[11] Xxxxxxx Xxxxxx: A közszolgáltatások fogalma. In: Xxxxxxx Xxxxxxxx (szerk.): Közigazgatási jog Általános rész II., 1.kiadás. Budapest, ELTE Eötvös Kiadó, 2017. 36.

[12] Harmathy: i. m.; Xxxx Xxxxxxxx: Service public, az ezerarcú jogintézmény. In: Xxxxx Xxxxxx (szerk.): Tanulmányok Xxxx Xxxxx tiszteletére, Budapest, Xxxxx Xxxxxx Társulat, 2009. 201-208.

[13] Azonban jóval korábban is jelentős szerepet játszottak a "közszállítások" az állam és gazdaság működtetésben. Például a magyar tételes jogban az 1907. évi III. tc. rendelkezett a "közszállítási szerződésekről".

[14] 2012. évi XLI. tv. 25. § (1) bek.

[15] 2021. évi XC. tv. Magyarország 2022. évi központi költségvetéséről II. sz. melléklet 47.3.3.

[16] 2012. évi CLXXXV. tv. a hulladékról 33. § (1) bek. [17] 378/2015. (XII. 8.). Korm. rend. 7. § (5) bek.

[18] F. Xxxxxxxx Xxxxxxxxx: Közigazgatási bíráskodás Prokrusztész-ágyban. Budapest, ELTE Eötvös Kiadó, 2010. 90.

[19] Az előkészítő szakasz problémáinak részletes ismertetésére ehelyütt nincs mód, de mindenkinek figyelmébe ajánlom Xxxxxx Xxxx kiváló OTDK dolgozatát, amely ezt a témát meggyőző alapossággal járta körbe. Xxxxxx Xxxx: A területfejlesztési támogatások esetén igénybe vehető jogvédelem sui generis jellege - a szabálytalanság fókuszában. XXXV. OTDK Közigazgatási Jog II. tagozat I. helyezés 2021. április, Debrecen, kézirat.

[20] 272/2014. (XI. 5.) Korm. rend. 3. § 54. pont.

[21] Xxxxxxxxx-Xxxxxx: i. m. 302-308.

[22] A Tanács 2988/95/EK, Euratom rendelete (1995. december 18.) az Európai Közösségek pénzügyi érdekeinek védelméről, HL L 312., 1995.12.23., 1-4.

[23] Xxxx Xxxxxxxx: Az állami ellenőrzés kérdőjelei, szabályos és szabálytalan a közigazgatásban. Pénzügyi Szemle. 2012/1. sz. 88-97.

[24] OTKA zárójelentés a 112550 sz. "Az európai belső piac szabályozásának új tendenciái és ezek hatása a közigazgatás szervezetére és működésére" c. OTKA kutatásról. Kutatásvezető: Xxxx Xxxxxxxx. Kézirat Budapest, 2018. 2.

[25] Xxxx, Xxxx-Xxxxxxx: La globalisation, le droit de l'État. L.G.D.J., Paris, 2010. 11.

[26] Uo. 35.

[27] A Covid-19 pandémia ugyan visszavetette ezt a folyamatot, de meg- győződésem, hogy ha le is lassul a globalizáció, megállítani nem lehet, és nem is érdemes.

[28] Erre rendkívül érdekes példákat xxx Xxxxxx, Xx: Les contrats andministratifs en Chine - Une perspective comparative. Paris, l'Harmattan, 2020.