JOGORVOSLATI AKTUALITÁSOK
JOGORVOSLATI AKTUALITÁSOK
Xx. Xxxxxxx Xxx, közbeszerzési biztos, Közbeszerzési Hatóság DOI: 10.37371/KEP.2023.9.2
A Közbeszerzési Értesítő Plusz jelen számában ismer- tetett jogeset a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás jogsértő alkalmazásával kapcsolatos, amely jogsér- tésre tekintettel a Döntőbizottság megállapította a szerződés semmisségét, valamint azt, hogy a szerződés semmisségére tekintettel az érvénytelenség jogkövet- kezményei alkalmazása körében az eredeti állapot nem helyreállítható.
A Döntőbizottság D.3/12/2022. számú határo- zata.
A jogorvoslati üggyel érintett tárgyak: A Döntőbi- zottság megállapította, hogy a tárgyi esetben nem állt fenn a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerint az előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősséget indo- koló körülmény a beszerzés tárgya vonatkozásában, tekintettel arra, hogy már huzamosabb ideje (több hó- napja) nyilvánvaló volt az ajánlatkérő számára, hogy jelentős áremelkedés történt a földgázenergia piacon.
Tényállás
Az ajánlatkérő (költségvetési szerv) a 2020. augusztus
29. napján feladott ajánlati felhívásával a Kbt. Második Része alapján irányadó szabályok szerint nyílt közbe- szerzési eljárást indított „földgáz energia beszerzése a 2020-2021. évben” tárgyban.
Az ajánlatkérő a felhívásban ismertette a beszerzés tár- gyát.
A közbeszerzési eljárás eredményes volt, a nyertes aján- lattevő a jelen ismertetés szerint E Zrt. (a továbbiakban: kérelmezett) lett, így vele az ajánlatkérő 2020. november
24. napján adásvételi (teljes ellátás alapú földgáz ener- gia kereskedelmi) szerződést kötött.
A szerződés 2.2. pontjában a felek megállapodtak, hogy az ajánlatkérő a teljesítési időszakban 15.491.172 m3 földgáz átvételére vállal kötelezettséget. A felek a to- vábbi 7.745.586 m3 mennyiségre (opciós mennyiség) vételi jogot alapítottak.
A szerződés 4.1.5. pontjában szerepelt, hogy a teljesítési időszak: 2020. december 1. nap 06:00 (CET) órától 2021.
december 1. nap 06:00 (CET) óráig tartó határozott idő- tartamra jön létre. A szerződés 4.2. xxxxxx szerint az ajánlatkérő – egyoldalú jognyilatkozattal – további 3 hó- nap időtartamra meghosszabbíthatja a teljesítési idősza- kot, ez azonban nem eredményezi a szerződött földgáz mennyiség időarányos növekedését.
Az ajánlatkérőnek a szerződés időtartamának hosz- szabbítására vonatkozó igényére a kérelmezett válasz- levelében előadta, hogy a szerződés megkötése óta eltelt több mint 10 hónapban az energiapiacokon eddig példátlan mértékű áremelkedés következett be, ezért a szerződés változatlan tartalommal való teljesítése a hosszabbítási opcióval érintett, 2021. december 1-jétől 31-ig terjedő időtartamra nézve nem lehetséges.
A kérelmezett a földgáz piaci tendenciák szakmai elem- zése körében grafikonos ábrán mutatta be, hogy 2020. novemberétől 2021. szeptemberéig milyen változáson esett át az osztrák VTP földgáz tőzsde árszintje, amely a Magyarországhoz legközelebb eső likvid kereskedési pont.
További grafikonos ábrán mutatta be a vegyes profillal súlyozott VTP tőzsdei jegyzési árakat a 2018/19-es gáz- évtől napjainkig, amely példátlan mértékű emelkedés- nek számít.
A kérelmezett a harmadik ábrán azt mutatta be, hogyan alakultak a VTP Day Ahead árak 2015. szeptembere és 2021. szeptembere közötti időszakban.
Az ajánlatkérő a fentiekre adott válaszában felhívta a kérelmezett figyelmét a szerződés 2.2., 4.1 és 4.2. pontjaira. A szerződés 4.2. xxxxxx szerint jelezte a ké- relmezett felé az opció igénybevétele okán felmerülő teljesítési időszak meghosszabbítására vonatkozó igé- nyét változatlan szerződéses feltételek mellett.
A kérelmezett a válaszában hangsúlyozta, hogy a föld- gáz piaci ára az elmúlt szűk 1 év során az ötszörösére emelkedett.
A kérelmezett szerint az ajánlatkérőnek már lehetősége volt és van újabb közbeszerzési eljárás kiírására a 2021. december 1-jét követő időszak földgázellátásának bizto-
sítása érdekében, különös tekintettel arra, hogy a Közbeszerzési- és Ellátási Főigazgatóság (a további- akban: KEF) által működtetett kiírási rendszeren belül a közbeszerzési eljárások hatékonyan és rövid időn belül lefolytathatóak.
Az ajánlatkérő végső menedékes szolgáltató kijelölésére vonatkozó kérelmet terjesztett elő a Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatal előtt. Az ajánlatkérő előadta, hogy a kérelmezett ugyan 2021. december 15-ig változatlan feltételekkel kész tovább teljesíteni a szer- ződést, de az ajánlatkérő álláspontja szerint a kérelme- zettnek – szerződésszerű magatartás esetén – 2021. de- cember 31-ig áll fenn az ellátási kötelezettsége. Az ajánlatkérő kérte, hogy a Magyar Energetikai és Közmű- szabályozási Hivatal jelöljön ki végső menedékes földgázkereskedőt.
Az ajánlatkérő tájékoztatta a Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatalt arról, hogy a kérelmezett értesítette arról, hogy 2022. január 1. napjáig változatlan feltételekkel továbbra is biztosítja az ajánlatkérő részére a földgázellátást, ezért a végső menedékes földgázke- reskedő kijelölése tárgyában keletkezett kérelme tárgy- talan.
Az MVM Zrt. 2021. december 22. napján tájékoztatást nyújtott az ajánlatkérőnek arról, hogy a jelenleg is érvényben lévő moratóriumra tekintettel az ajánlatkérő alá tartozó felhasználási helyek nem kikapcsolhatóak. Hivatkozott a 2008. évi XL. törvény 64/A. § (1) bekez- désére.
Az ajánlatkérő a Közbeszerzési és Ellátási Főigazga- tóság által megkötött KM01GE2223 számú keretmeg- állapodás alapján, a Kbt. 105. § (2) bekezdés c) pont szerint két alkalommal versenyújranyitást folytatott le, amely mindkét alkalommal eredménytelenül zárult.
Az ajánlatkérő 2021. december 22. napján a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont alapján – rendkívüli sürgősségre hivat- kozva – megküldte a Közbeszerzési Hatóság részére a Kbt. 103. § (1) bekezdés szerinti tájékoztatást arról, hogy
„Földgáz beszerzés 2022.” tárgyában hirdetmény nélkü- li tárgyalásos eljárást indít.
Az ajánlatkérő a tárgyalásos eljárás alkalmazását meg- alapozó körülmények körében ismertette a két, ko- rábban eredménytelenül zárult, Kbt. 105. § (2) bekezdés
c) pont alapján lefolytatott közbeszerzési eljárást. Elő- adta, hogy részére jelenleg a kérelmezett biztosítja a földgázenergiát – a köztük fennálló szerződés teljesítési
időszakának meghosszabbítását követően – 2022. január
1. napján 6:00 óráig, amiről az ajánlatkérő 2021. decem- ber 8. napján szerzett tudomást. Rámutatott, hogy a következő évi földgázenergia kereskedelmi szerződés teljesítési ideje 2022. január 1-jén 6:00 órakor kezdődik, mely határnapig az ajánlatkérő a Kbt. 98. § (2) bekezdés
e) pont szerinti, hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárá- son kívül más közbeszerzési eljárásfajta alkalmazása útján nem tudja megvalósítani beszerzési igényét. Előadta, hogy a kialakult helyzet nem volt előre látható, ugyanis alappal számított arra, hogy a két verseny- újranyitási eljárás valamelyike eredményesen zárul. Ebből következően a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények nem az ajánlatkérő mulasztásából, vagy az ajánlatkérő által előidézett okból erednek. Állás- pontja szerint nem láthatta előre, hogy a kérelmezett a szerződés szerinti hosszabbítási lehetőséget nem lesz képes teljesíteni. A beszerzés feltétlenül szükséges, mi- vel a beszerzendő földgázenergia biztosítása közfela- dathoz kapcsolódik. A fenti indokok alapján a gyorsított eljárás során alkalmazható nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra előírt határidők sem lennének betarthatóak, különös tekintettel arra, hogy a földgáz tőzsde 2021. évben december 23. xxxxxx tart utoljára nyitva. Ezt követően a megelőző eljárásban az ajánlat- tevők által is jelzett speciális piaci körülmények miatt egyetlen földgáz kereskedő sem tenne ajánlati kötött- séggel terhelt ajánlatot, mert a szükséges mennyisé- geket a tőzsdén már nem lenne lehetőségük lekötni a megajánlott áron.
Az ajánlatkérő a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás ajánlattételi felhívásában rögzítette a közbeszerzés kö- telező feltételeit.
A felhívásban az ajánlatkérő az alábbiak szerint indo- kolta a tárgyalásos eljárás Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti jogcímének alkalmazhatóságát.
„Jogalapja: Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja. Indokolás:
AK a jelen eljárást megelőzően azonos tárgyban, a Köz- beszerzési és Ellátási Főigazgatóság által megkötött KM01GE2223 számú keretmegállapodás alapján, a 2015. évi CXLIII. törvény (Kbt.) 105. § (2) bekezdése c) pontja szerint két alkalommal verseny újranyitást foly- tatott le, mely mindkét alkalommal eredménytelenül zárult, nem Ajánlatkérő eljárási hibájából adódóan. A földgáz ellátás folyamatosságát valamennyi eljárásban érintett intézmény (szociális és bentlakásos otthonok)
számára biztosítani szükséges az ellátottak megfelelő lakhatása és a fűtés biztosítása érdekében. Figyelemmel arra, hogy a jelenleg földgáz-energiát biztosító kereske- dő a jelenleg hatályos földgáz energia kereskedelmi szerződés keretében 2022. január 01. napján 06:00 óráig biztosítja a földgáz-energiát, így a következő évi föld- gáz-energia kereskedelmi szerződés teljesítési ideje 2022.01.01-én 06:00 órakor kezdődik, mely határidőig az Ajánlatkérő más közbeszerzési eljárási formában önhi- báján kívül nem tud jogszerűen földgáz energiát vásá- rolni. A kialakult helyzet ajánlatkérő által nem volt előre látható (alappal számíthatott arra, hogy két verseny- újranyitási eljárása, melyben ajánlattevőket ajánlattételi kötelezettség terheli, nem végződik eredménytelenül), valamint ezen, a rendkívüli sürgősséget indokoló körül- mények nem az ajánlatkérő mulasztásából, vagy az ajánlatkérő által előidézett okból erednek. A kifejtett indokok alapján a gyorsított eljárás során alkalmazható nyílt, meghívásos vagy tárgyalásos eljárásra előírt ha- táridők nem lennének betarthatóak, amelyre tekintettel a rendkívüli sürgősség fennáll. Ajánlatkérőnek a tárgyi időtartamra vonatkozó beszerzési igényének kielégíté- sére nincs más jogszerű lehetősége, kizárólag a hirdet- mény nélküli tárgyalásos eljárás lefolytatása. A földgáz igény kiváltására, különösen ilyen rövid idő alatt, aján- latkérőnek semmilyen reális alternatívája nincs, az e- gyes intézmények fűtése, melegvíz és főzési energia ellátása másképpen nem biztosítható.”
Az ajánlatkérő elvégezte az ajánlatok bírálatát és az írás- beli összegezés szerint az eljárás eredményes volt, két ajánlattevő nyújtott be ajánlatot és az eljárás nyertese a kérelmezett lett.
Az ajánlatkérő és a kérelmezett 2021. december 29. nap- xxx xxxxxxxxxx (teljes ellátás alapú földgáz energia keres- kedelmi) szerződést kötött. A szerződés 4.1.2. xxxxxx szerint a szerződés 2022. január 1. nap 6:00 (CET) órától 2022. április 1. nap 6:00 (CET) óráig tartó teljesítési idő- szakra jött létre.
A Közbeszerzési Hatóság hiánypótlási felhívást küldött az ajánlatkérőnek, amelyben kérte annak bemutatását, hogy a beszerzés tárgya tekintetében maradéktalanul fennállnak a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti jog- alap jogszerű alkalmazásához szükséges törvényi felté- telek.
Az ajánlatkérő a hiánypótlásában bemutatta a kérelme- zettel és a Magyar Energetikai és Közmű-szabályozási Hivatallal folytatott levelezését a szerződés teljesítési
időszaka meghosszabbítása, valamint a végső menedé- kes földgázkereskedő kijelölése tárgyában. Emellett nyi- latkozatában kívánta igazolni a választott jogalap alkal- mazásának a jogszerűségét.
A hivatalbóli kezdeményezés
A Közbeszerzési Hatóság elnöke (a továbbiakban: hiva- talbóli kezdeményező) a Kbt. 153. § (1) bekezdés d) pont alapján benyújtott hivatalbóli kezdeményezésében kér- te, hogy az eljáró tanács vizsgálja meg a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalá- sos eljárás jogalapjának a jogszerűségét.
Az ajánlatkérő észrevétele
Az ajánlatkérő vitatta a kezdeményezésben foglalt jog- sértés megtörténtét.
A Döntőbizottság döntése és annak indokai
A Döntőbizottság a határozatában megállapította, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontját.
A Döntőbizottság megállapította az ajánlatkérő és a ké- relmezett között 2021. december 29. napján létrejött adásvételi (teljes ellátás alapú földgáz energia keres- kedelmi) szerződés semmisségét, valamint azt, hogy a szerződés semmisségére tekintettel az érvénytelenség jogkövetkezményei alkalmazása körében az eredeti állapot nem helyreállítható.
A Döntőbizottság az ajánlatkérővel szemben a terhére megállapított jogsértéssel összefüggésben 8.000.000.-Ft, a szerződés érvénytelensége jogkövetkezményeként az ajánlatkérővel szemben további 8.000.000.-Ft, a kérel- mezettel szemben 8.000.000.-Ft bírságot szabott ki.
A határozat indokolása a következőket rögzítette:
Az ajánlatkérő a kezdeményezéssel érintett hirdetmény közzététele nélküli tárgyalásos eljárást 2021. december
22. napján indította meg, ezért a Döntőbizottság a Kbt. e napon hatályos rendelkezései alapján bírálta el a kezde- ményezésben foglaltakat.
A Döntőbizottságnak a kezdeményezés keretei között eljárva abban a kérdésben kellett állást foglalnia, hogy az ajánlatkérő jogszerűen alkalmazta-e a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti hirdetmény nélküli tárgya- lásos eljárást.
A Döntőbizottság rámutatott arra, hogy a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti hirdetmény nélküli tárgya-
lásos eljárás kizárólag abban az esetben alkalmazható jogszerűen, ha a közbeszerzés tárgya vonatkozásában a Kbt.-ben meghatározott alábbi feltételek mindegyike egyidejűleg fennáll:
a) a beszerzés feltétlenül szükséges,
b) előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség miatt,
c) a nyílt, a meghívásos vagy a tárgyalásos eljárásra elő- írt határidők nem lennének betarthatóak,
d) a rendkívüli sürgősséget indokoló körülmények nem eredhetnek az ajánlatkérő mulasztásából, vagy az ajánlatkérő által előidézett okból.
A Döntőbizottság közbeszerzési joggyakorlata töretlen és egységes abban, hogy a hirdetmény nélküli tárgya- lásos eljárás kivételes esetben alkalmazható eljárásfajta. Kivételes jellegét az adja, hogy csak a törvényben taxa- tív módon meghatározott feltételek fennállása esetén al- kalmazható. Ezen szigorú feltételek előírása azért szük- séges, mivel a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban érvényesülnek a legkevésbé a közbeszerzés alapelvei, mivel az eljárás nem kerül előzetesen meghirdetésre. A törvényben meghatározott feltételek fennállását az aján- latkérőnek kell igazolnia a Közbeszerzési Hatóság felé fennálló tájékoztatási kötelezettsége keretében.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás célja egy váratlanul, előre nem látható okból előállt beszerzési igény sürgős meg- valósítása.
A rendkívüli sürgősségre alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás azt a célt szolgálja, hogy az aján- latkérő által előre nem látható, hirtelen, váratlanul elő- állt esetekre nyújtson segítséget, ennélfogva ajánlatkérő csak a rendkívüli sürgősség által indokolt, a sürgős- ségből fakadó kényszerhelyzet elhárításához szükséges mértékben, mennyiségben és időtartamban (több éven át tartó szerződésekre nem) jogosult a beszerzésre.
A rendkívüli sürgősségre alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás törvényben rögzített konjunktív fel- tételeinek a beszerzés tárgya vonatkozásában kell együttesen fennállniuk, azok bármelyikének hiánya e- setén nem alkalmazható jogszerűen a rendkívüli sür- gősség fennállására alapított hirdetmény nélküli tár- gyalásos eljárás.
A Döntőbizottság az eljárásfajta alkalmazhatóságához szükséges első feltétellel összefüggésben megállapítot- ta, hogy a beszerzés feltétlenül szükséges, hiszen nyil- vánvaló, hogy az ajánlatkérőnek biztosítania kell az általa üzemeltetett intézmények részére a földgázener- gia ellátást.
Ezt követően a Döntőbizottság azt vizsgálta, hogy a beszerzést az ajánlatkérő által előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősség indokolta-e.
A Döntőbizottság a rendelkezésre álló iratok alapján rögzítette, hogy az ajánlatkérő és a kérelmezett levele- zése során az érdekelt a földgázpiacon bekövetkezett áremelkedést következetesen hangsúlyozta. Az ajánlat- kérő a jogorvoslati eljárás során nem igazolta, hogy 2021. október 11. napját, de legkésőbb október 26. napját követően megkezdte a gondoskodást hatékonyabb, al- ternatív lehetőségek igénybevételéről – tekintettel arra, hogy csupán levelezés szintjén fejtette ki álláspontját. Az ajánlatkérő nem járt el kellő körültekintéssel és gon- dossággal, mivel nem kezdeményezte a 2020. november
24. napján kelt adásvételi (teljes ellátás alapú földgáz energia kereskedelmi) szerződés módosítását a szerző- déses árakkal kapcsolatban, annak ellenére, hogy a ké- relmezett részletesen kifejtette, hogy a kivételes körül- ményeket a földgázenergia tőzsdei árának emelkedése idézte elő.
A rendelkezésre álló iratok vizsgálata alapján megálla- pítható, hogy az ajánlatkérő kétség kívül folyamatos egyeztetéseket folytatott a szerződés szerinti hosszab- bítás érvényesítése érdekében, továbbá ezzel párhuza- mosan előkészítő tevékenységeket is végzett, azonban az ajánlatkérő elmulasztotta alkalmazni a közbeszerzési jog által biztosított jogi eszközöket, tekintettel arra, hogy majd három hónapon keresztül tartó, többek kö- zött az opciót tartalmazó szerződéses rendelkezések ér- telmezésére vonatkozó levelezés közben már egyértel- műen megállapítható volt a sürgős közbeszerzési jogi cselekvés kényszere.
A rendelkezésre álló iratok vizsgálata alapján megálla- pítható, hogy ajánlatkérő szerint az ajánlatkérőnek rendkívül rövid idő állt rendelkezésére a közbeszerzési eljárás lefolytatására. Ebben a körben azonban az aján- latkérő nem igazolta, hogy a 2021. október 11. napja óta zajló levélváltások és közbeszerzési cselekmények alap- ján már korábban ne lett volna lehetősége gondoskodni a tárgyi beszerzési igényének akár csak részleges kielé-
gítéséről is, így élve a Kbt. sürgős esetekre létrehozott eljárásának alkalmazásával.
Emellett a Döntőbizottság egységes közbeszerzési jog- gyakorlata szerint sem jogszerű a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazása, ha valamilyen határidő, illetve esemény közeledte készteti intézkedésre az aján- latkérőt. A Döntőbizottság joggyakorlata töretlen abban a tekintetben is, miszerint az ajánlatkérőnek a közbe- szerzési eljárás megkezdésekor számolnia kell azzal, hogy a közbeszerzési eljárása eredménytelen lesz.
A fentiek alapján a földgáz piacon uralkodó rendkívüli helyzet már legkésőbb 2021. október 11. napján vilá- gossá vált az ajánlatkérő számára.
A Döntőbizottság megállapította, hogy a tárgyi esetben nem állt fenn előre nem látható okból előállt rendkívüli sürgősséget indokoló körülmény a beszerzés tárgya vo- natkozásában, tekintettel arra, hogy már huzamosabb ideje (több hónapja) nyilvánvaló volt az ajánlatkérő szá- mára, hogy jelentős áremelkedés történt a földgázener- gia piacon. A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pont szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos közbeszerzési eljárás megindításakor már több hónapja fennálló helyzetet nem lehet rendkívüli sürgősségre okot adó körülmény- nek tekinteni.
A fenti indokok alapján a Döntőbizottság megállapí- totta, hogy az ajánlatkérő megsértette a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontját, mivel a jogalap alkalmazhatósá- gának törvényben rögzített feltételei közül nem állt fenn az a kötelező tényállási elem, mely szerint a rendkívüli sürgősség előre nem látható okból következzen be.
Miután a Döntőbizottság megállapította, hogy a válasz- tott eljárásfajta jogalapja egy törvényi feltétel esetében nem állt fenn, nem vizsgálta a többi feltételt.
A Döntőbizottság határozata ellen az ajánlatkérő (a továbbiakban: II. r. felperes) és a kérelmezett (a további- akban: I. r. felperes) nyújtottak be keresetet a bíróság- hoz.
A Fővárosi Törvényszék a 2023. március 7-én kelt 103.K.701.404/2022/25. számú ítéletében a kereseteket elutasította.
A bíróság az ítéletének indokolásában a következőket rögzítette:
A keresetek nem alaposak az alábbiak szerint.
A bíróság elsőként a II. r. felperes keresetét vizsgálta a jogsértés megállapításával összefüggésben.
A Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontja szerinti hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás kivételes eljárásrend, kon- junktív és objektív feltételeinek meglétét szigorúan kell vizsgálni és megszorítóan kell értelmezni.
A Kúria a 2018. május 22. napján kelt Kfv.III.37.643/ 2017/16. számú ítéletének [31] bekezdésében megálla- pította, hogy a törvényben rögzített konjunktív feltéte- leknek a beszerzés tárgya vonatkozásában kell fennállniuk, azok bármelyikének hiánya esetén nem al- kalmazható jogszerűen a rendkívüli sürgősség fenn- állására alapított hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás.
Jelen esetben lényeges körülmény, hogy minden évben felmerülő beszerzési igény kielégítése volt az eljárás tárgya. A szerződés lejártának időpontja ismert volt, ezen nem változtat az I. és II. rendű felperes között kialakult jogvita az opciós jog gyakorlásáról. A per- anyag szerint a II. rendű felperes 2020-ban már augusz- tus 28-án meghirdette a közbeszerzési eljárást ugyan- ebben a tárgyban. A minden évben, rendszeresen felmerülő beszerzési tárgy főszabályként már önmagá- ban kizárja a kivételes eljárás alkalmazását, ezért a II. rendű felperesnek azt kellett bizonyítania, hogy annak ellenére, hogy a beszerzési igénye mindvégig fennállt, olyan rajta kívül álló, objektív körülmények merültek fel a beszerzés tárgyában, amelyeket előre nem láthatott és a rendkívüli sürgősség előállásához vezettek.
A gázpiacon bekövetkezett rendkívüli helyzet kétséget kizáróan a II. rendű felperes érdekkörén kívül eső, tőle független körülmény volt, amely megnehezítette a be- szerzés megvalósítását a korábbi évekhez képest, azon- ban ez önmagában nem alapozza meg a kivételes hir- detmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazásának jogszerűségét. A II. rendű felperes egyrészt a szerző- déses partnerével kialakult vitás helyzetre – az opciós jog gyakorlása, a szolgáltatási időpontok változása – vezette vissza a sürgős helyzet kialakulását, amely sem- miképpen nem tekinthető tőle független körülménynek, mivel a tárgyalások egyik résztvevője ő maga volt. A felperes kényszerhelyzete kétségkívül részben a felek közötti jogvitából alakult ki, ezért nem lehet a felek – így a II. rendű felperes – magatartásán kívül álló, előre nem látható körülménynek tekinteni, függetlenül a felek egyéni magatartásától és felelősségétől.
A II. rendű felperes hivatkozott továbbá a versenyújra- nyitási eljárások eredménytelenségére, mint előre nem látható, rajta kívül álló körülményre, azonban nem tekinthető előre nem látható oknak, ha az ajánlatkérő közbeszerzési eljárása eredménytelenül zárul. Az ered- ménytelenség okának vizsgálata már az alperes eljá- rásán és jelen per keretein túlmutat, ezért a bíróság nem értékelhette a II. rendű felperes által hivatkozott, a ver- senyújranyitási eljárásban elkövetett feltételezett jog- sértéseket a II. rendű felperes felelősségének kimentési okaként.
A határidő közeledte és közeli lejárta objektív körül- mény, azonban az előre nem láthatóság feltételének nem felel meg, ugyanígy a földgáz tőzsde zárása sem minősül előre nem látható körülménynek.
Téves az a jogértelmezés, hogy csak akkor állapíthatott volna meg jogsértést az alperes, ha a II. rendű felperes részéről konkrét mulasztást tudott volna bizonyítani, mivel az egységes joggyakorlat a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárás alkalmazását szigorúan az ajánlat- kérőtől független esetekben engedi csak alkalmazni, amikor az ajánlatkérőnek semmilyen ráhatása nincs a körülmények bekövetkezésére. Az alperesnek továbbá nem feladata alternatív magatartási lehetőségek, cselek- mények bemutatása, amelyek révén a II. rendű felepres elkerülhette volna a jogsértő helyzet kialakulását.
Nem volt jelentősége annak, hogy a verseny tényle- gesen sérült-e vagy korlátozott volt-e, mivel ez a Kbt. 98.
§ (2) bekezdés e) pontjának alkalmazásakor a jogszabály értelmében nem vizsgálati szempont.
A bíróság megállapította, hogy a II. rendű felperes sem az eljárásban, sem a perben nem tudott olyan rendkívüli sürgősséget megalapozó körülményt előadni, amely jogszerűen alátámasztaná a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontjában foglalt rendkívüli sürgősség megállapítható- ságát. A 2021. október 11. napjától kezdődően bekövet- kező események sorozata eredményezte annak a hely- zetnek a kialakulását, hogy a II. rendű felepresnek nem maradt ideje más közbeszerzési eljárástípust alkalmaz- ni, azonban ezek az események nem a jogszabályi feltétel által megkövetelt előre nem látható, a II. rendű felperestől függetlenül bekövetkező, a beszerzés tárgya vonatkozásában bekövetkező objektív körülmények voltak, amelyek a hirdetmény nélküli tárgyalásos el- járás alkalmazásának jogszerűségét alátámasztanák.
A bíróság ezt követően az alperes által alkalmazott jog- következmények jogszerűségét vizsgálta, elsőként a szerződés semmisségének megállapítását.
A szerződés semmisségének megállapítása körében a felperesek az indokolási kötelezettség megsértésére hi- vatkoztak. A Kp. 85. § (2) bekezdése értelmében a bíróság a közigazgatási tevékenység jogszerűségét a megvalósításának időpontjában fennálló tények alapján vizsgálja. A Kp. 78. § (4) bekezdése alapján a megelőző eljárás idején fennálló, de a megelőző eljárásban nem értékelt tényre, körülményre a felperes vagy az érdekelt akkor hivatkozhat, ha azt a megelőző eljárásban a köz- igazgatási szerv arra való hivatkozása ellenére nem vette figyelembe, azt önhibáján kívül nem ismerte, illetve arra önhibáján kívül nem hivatkozott.
A Kbt. 137. § (3) bekezdése alapján a szerződés nem semmis, ha kiemelkedően fontos közérdek fűződik a szerződés teljesítéséhez. Az alperes a jogorvoslati eljárásban tett nyilatkozatban foglaltakat volt köteles értékelni, azonban a bíróság megállapította, hogy a II. rendű felperes észrevételében ismertetett, tevékenysé- gére vonatkozó adatok csupán a közfeladat ellátásának tényét igazolják, a nyilatkozat a kiemelkedően fontos közfeladat ellátására utaló többlet tényállási elemet nem tartalmazott. A II. rendű felperes a perben nem igazolta, hogy az alperes tudomására hozott a jogorvoslati eljárás során olyan tényt vagy körülményt, amely a közfeladat ellátásán túlmenően a kiemelkedően fontos közfeladat ellátása megállapításánál értékelhető lett volna.
A KJD2019.25. döntés iránymutatása szerint a kiemelke- dően fontos közérdek megállapíthatósága szempontjá- ból alapvető jelentősége az ajánlatkérő által a szerződés- sel elérni kívánt célnak, a szolgáltatás rendeltetésének van. Ezt a státuszt azonban a Kbt. személyi és tárgyi ha- tályára, valamint a közbeszerzési eljárás lefolytatására kötelezett ajánlatkérő szervezetek körére (Kbt. 4-7. §) tekintettel önmagában az nem alapozza meg, ha a szer- ződés jogszabály által közfeladatnak minősített tevé- kenység elvégzésére irányul.
A közüzemi szolgáltatási minőség sem eredményez au- tomatikusan kiemelkedően fontos közérdek fennállá- sára megállapíthatóságot, ezért önmagában az, hogy a szerződés tárgya földgáz ellátás biztosítása, nem jelenti azt, hogy további mérlegelés nélkül meg kellene álla- pítani a kiemelkedően fontos közérdeket. A felperesek
által hivatkozott, a Fővárosi Közigazgatási és Munka- ügyi Bíróság ítéletei nem kötik a bíróságot és lényegesen eltérő tényállás alapján, más – korábban hatályos – jogszabályi környezetben kerültek meghozatalra.
Jelen perben a szerződés érvényességéhez fűződő kie- melkedően fontos közérdek vizsgálata szempontjából nem volt jelentősége annak, hogy a II. rendű felperes által fenntartott intézményekben a gázszolgáltatás ténylegesen kikapcsolásra került volna-e a szerződés hiányában, mivel ez csak hipotetikusan lenne vizs- gálható.
A bíróság ezt követően az I. rendű felperes kereseti ér- veit vizsgálta a terhére kirótt bírságra vonatkozóan.
A bíróság utalt az Alkotmánybíróság 3311/2018. (X. 16.) AB határozatának (a továbbiakban: AB határozat) [33] pontjára, amelyben kifejtette, hogy „[a]z eljárás megin- dításáról való értesítés tehát a tisztességes hatósági eljá- ráshoz való jog egyik alapvető garanciája. Amennyiben az ügyfél nem értesül az eljárás megindításáról, az első- fokú eljárásban biztosított számos ügyféli jogával nem tud élni, így például az iratmegismerési, nyilatko- zattételi, indítványtételi jogával.”
Az AB határozatban foglalt esettel ellentétben, a jelen eljárásban az ügyféli jogok megsértése nem volt meg- állapítható, tekintettel arra, hogy az I. rendű felperes a teljes hatósági eljárás folyamán – ügyfélként – részt vett az eljárásban, az eljárási cselekményekről és az eljárás folyamán keletkezett iratokról értesült, ügyféli jogai gyakorlásának akadálya nem volt. Nem hivatkozott ke- resetében olyan eljárási cselekményre, vagy bizonyíték- ra, amelyet nem ismerhetett meg, és a nyilatkozat- tételhez való jogának akadályozását sem igazolta.
Nem volt megállapítható a jogorvoslati eljárás hivatal- ból történő kiterjesztését szabályozó Kbt. 158. §-ának a megsértése, mivel az teljesen más esetet, a jogorvoslati eljárás tárgya tekintetében bekövetkező változást szabá- lyozza, amikoris a jogorvoslati kezdeményezésben nem szereplő, további jogsértés kivizsgálásának szükséges- sége merül fel. A perbeli jogorvoslati eljárásban a vizs- gálat tárgya mindvégig a Kbt. 98. § (2) bekezdés e) pontjának megsértése volt, amelyről az I. rendű felperes is értesült. Ezen vizsgálat keretében természetesen a jog- sértéssel érintett közbeszerzési eljárás valamennyi részt- vevője, így az I. rendű felperes is az eljárás ügyfele és a vizsgálat érintettje volt, akivel szemben a jogszabály által előírt jogkövetkezmények alkalmazásának lehetett helye.
A határozat egyértelműen indokolást tartalmaz arra nézve, hogy az I. rendű felperes terhére kiszabott bírság nem a jogsértő magatartás miatt alkalmazott Kbt. 165. §
(3) bekezdése szerinti közigazgatási bírság, hanem a Kbt. 165. § (7b) bekezdése alapján – a szerződés semmis- ségére tekintettel – megállapított bírság.
Az alperes helytállóan hivatkozott arra, hogy a Kbt. 98.
§ (2) bekezdés e) pontjának megsértése miatt alkalma- zott 137. § (1) bekezdés szerinti jogkövetkezmény is objektív felelősséget jelent, miután ez a kúriai döntések nyomán kialakult joggyakorlatból következik. A Kúria Kfv.II.37.434/2017/12. számú ítéletének [44] pontjában kimondott közigazgatási jogági objektív felelősség jellemzőit a Kf.I.40.725/2021/18. számú ítéletének [48] pontjában fejtette ki, miszerint „az objektív felelősség ti- pikusan közigazgatási jogági felelősség, amely eltér mind a büntetőjogra jellemző (bűnösség/vétkesség-ala- pú), mind pedig a polgári jogi (jellemzően felróhatósá- gon alapuló) felelősségi alakzatoktól. Az objektív felelősséget az Alkotmánybíróság a 60/2009. (V. 28.) AB határozatában a közúti közlekedési szabályszegésekért való felelősség körében részletesen vizsgálta, amelyre későbbi határozataiban [pl. 16/2018. (X. 8.) AB hatá- rozat] is visszautalt. Miként az az Alkotmánybíróság határozataiból is kitűnik, a közigazgatási jogi felelősség körében elterjedt objektív felelősség jellemzője, hogy önmagában a szabályszegő magatartáshoz fűzi a jogkö- vetkezményt, függetlenül a szabályszegő vétkességétől vagy felróhatóságától... Objektív felelősség esetén tehát a jogellenes magatartás ténye megalapozza a jogsértés megállapítását, amely jogsértéshez a jogszabály kötele- zően kiszabandó jogkövetkezmény alkalmazását rende- li el.”
A Kbt. 137. § (1) bekezdés b) pontja szerinti a közbe- szerzési jog által szankcionált jogellenes magatartás maga a szerződés megkötése – úgy, hogy nem álltak fenn a hirdetmény nélküli eljárás feltételei –, amelyet legalább két szerződő fél valósít meg, csakúgy mint a szerződésmódosítást. A többesszám használata a jog- szabályszövegben – „úgy kötötték meg” – egyértelmű- en arra utal, hogy a jogellenes cselekményt nem csak az ajánlatkérő, hanem a szerződéskötő felek valósították meg. A bíróság erre figyelemmel megállapította, hogy a szerződés érvénytelenségéről szóló Kbt. 137. §-ának ha- tálya mindkét szerződő félre – így jelen esetben az I. rendű felperesre is – kiterjed a jogsértés jogkövetkezmé- nye, a szerződés semmissége joghatásának viselése te- kintetében. A jogellenes magatartás maga a szerződés
megkötése függetlenül a felek szubjektív tudattartal- mától és felelősségétől, ezért a jogellenes magatartás jogkövetkezményei az I. rendű felperesre is kiterjednek. A szerződés semmissége következtében beálló eredeti állapot helyreállításának kötelezettsége – ha arra lehető- ség lenne –, terhelné az I. rendű felperest és objektív felelőssége állna fenn az eredeti állapot helyreállításáért.
A Kbt. 165. § (7b) bekezdése kifejezetten a jogellenes, a Kbt. szabályai megsértésével történő szerződéskötéshez fűzött Kbt. 137. § (1) bekezdés szerinti szerződés sem- missége mint jogkövetkezmény esetére további bírság alkalmazhatóságát teremti meg, ha az eredeti állapot helyreállítása a szerződés érvénytelensége jogkövetkez- ményei alkalmazása körében nem lesz lehetséges, azzal a jogalkotói céllal, hogy a szerződés semmisségének megállapítása ne maradjon tényleges jogkövetkezmény nélkül. A Kbt. 165. § (7b) bekezdése nem tartalmaz arra vonatkozóan kifejezett előírást, hogy kit kell kötelező jelleggel bírsággal sújtani, ezért itt az alperes számára megnyílik a mérlegelés lehetősége, hogy az ajánlattevő szerződő félre is alkalmazza-e ezt a bírságot. A bíróság ugyanakkor hangsúlyozza, hogy ezen mérlegelés nem az I. rendű felperes által hiányolt felelősség alapú jog- sértés elkövetésében való közrehatás mérlegelése, mivel a bírság kiszabásának jogalapját a [86]-[90] pontokban kifejtett felelősségre tekintet nélkül fennálló objektív jellegű jogellenes magatartás – a szerződés megkötése – megteremtette. Az alperes számára a Kbt. 165. § (7b) be- kezdése megteremti a lehetőségét annak, hogy a szerző- déskötésben és teljesítésben részes ajánlattevőt is bírsággal szankcionálja az eset összes körülményére tekintettel.
A bíróság a fentiek alapján megállapította, hogy az alpe- res az eset összes körülményére tekintettel az I. rendű felperes terhére jogszerűen szabott ki bírságot a Kbt.
165. § (7b) bekezdése alapján, figyelemmel arra, hogy részese volt a hirdetmény nélküli tárgyalásos eljárásban a szerződés megkötése megvalósításának, úgy, hogy an- nak törvényi feltételei nem álltak fenn.
A bíróság ezt követően a bírság összegszerűsége mérle- gelésének jogszerűségét vizsgálta, melyre vonatkozóan előzetesen rögzítette, hogy az alperes a bírság kiszabása során mérlegelési jogkörben hoz döntést, amely esetben a Kp. 85. § (5) bekezdése alkalmazandó. Ezen jogsza- bályi előírás alapján a bíróság a perbeli esetben a mérlegelési jogkörben hozott döntés jogszabálysértő jellegét csak a Kbt. 165. §-ában meghatározott mérle-
gelési jogkör jogszabályi kereteinek kirívó megsértése esetén állapíthatja meg; ha a közigazgatási szerv hatás- körét nem a mérlegelésre való felhatalmazásának kere- tei között gyakorolta, vagy a mérlegelés szempontjai és azok okszerűsége a közigazgatási cselekményt tartal- mazó iratból nem állapíthatóak meg, vagy azok nem okszerűek. A Kúria Kf.III.37.630/2019/6. ítélete elvi jelleggel mondta ki, hogy a mérlegelési jogkörben ho- zott döntés csak jogszabálysértés esetén változtatható meg. A tévesen értékelt mérlegelési szempont alapot adhat a bírság összegének mérséklésére. A Kúria Kf.III.38.211/2019/5. ítélete értelmében a bíróság a bírság mértékét utóbb felmerült, de a bírságösszeg meg- állapításánál nem értékelt vagy a tényekkel összhang- ban nem álló okszerűtlen mérlegelés esetén jogosult megváltoztatni. Akkor van lehetőség a döntés megvál- toztatására, illetve megsemmisítésére, ha az alperes a mérlegelés során valamely releváns körülményt nem értékelt, valamilyen körülményt tévesen vett figyelem- be. Nincs tehát lehetősége arra a bíróságnak, hogy az okszerűen figyelembe vett körülmények után megálla- pított bírság összegét illetően az alperes döntését felülmérlegelje.
E mérlegelési jogkörben hozott döntést a kereseti érvek alapján megvizsgálva a bíróság megállapította, hogy a mérlegelés szempontjai egyértelműen beazonosíthatók a határozatban.
A felperes alaptalanul állította, hogy az alperes elmu- lasztotta mérlegelni a Kbt. 165. § (11) bekezdésében előírt szempontokat.
A Kbt. 165. § (7b) az eset összes körülményének figye- lembevételét írja elő, amely az alperes számára tág mérlegelési lehetőséget biztosít. Az I. rendű felperes terhére kiszabott bírság összegének megállapításakor az alperes az eset összes körülménye körében a szerződé- ses értéket, a szerződés időtartamát, valamint kiemelten a közpénzek felhasználása átláthatóságnak sérelmét értékelte. Az értékelési mérlegelési folyamat részletessé- ge elvárásának mértéke a jogszabályi előírásokkal összevetve állapítható meg. A Kbt. 165. § (7b) bekez- désében biztosított széles körű mérlegelés lehetősége azt eredményezi, hogy amennyiben a hatóság számot ad a mérlegelés szempontjairól – ahogyan azt jelen eset- ben a határozat 61. pontjában megtette –, a mérgelési szempontokra vonatkozó további részletes jogszabályi követelmény hiányában, az indokolási kötelezettségé- nek már eleget tett.
Az alperes által mérlegelt körülmények értékelésének okszerűségével kapcsolatban az I. rendű felperes nem hivatkozott jogszabálysértésre, hanem további két kö- rülmény – az energiapiaci helyzet mint gazdasági kény- szerhelyzet, valamint a szerződés kiemelt közérdekű jellegének – értékelését hiányolta. A bíróság megálla- pította, hogy az energiapiaci helyzet az I. rendű felperes számára nem teremtett gazdasági kényszerhelyzetet, hiszen ő földgázkereskedőként a szolgáltatói oldalon állt, szerződéskötésre nem kényszerítették a körülmé- nyek, ezért rá vonatkozóan enyhítő körülményként semmiképpen nem lett volna értékelhető. A szerződés közérdekű jellegén túlmenően – amely önmagában nem enyhítő körülmény – a kiemelkedően fontos közérdek- hez fűződő érdek fennállását a bíróság nem látta alátámasztottnak az eljárásban, ezért nem eredményez- heti az alperesi mérlegelés jogszerűtlenségét, hogy erre nem volt tekintettel. Ezeken túlmenően a felperes más, konkrét kifogást nem támasztott a mérlegeléssel kap- csolatban, ezért a bíróság megállapította, hogy az alpe- res mérlegelési jogkörben hozott döntése megalapozott és okszerű volt, azzal kapcsolatos jogsértés a keresetben foglaltak alapján nem volt feltárható.
A bíróság megállapította, hogy az I. rendű felperes alap- elvi szinten hivatkozott az ügyféli jogok megsértésére, ahhoz tételes jogsérelmet nem kapcsolt. Az alapelvek és a tételes jogi rendelkezések kapcsolatát illetően mind az alperesi, mind a bírósági gyakorlat következetes és egyértelmű. E szerint a Kbt. alapelvi rendelkezései álta- lános törvényi követelményeket határoznak meg a köz- beszerzési eljárás valamennyi résztvevője számára. A közbeszerzési eljárás teljes folyamatában jelen vannak,
érvényesülésüket az egyes tételes jogi rendelkezések is biztosítják. Az egyes tételes speciális rendelkezésnek kell az általános alapelvi rendelkezéshez igazodnia és nem fordítva. Az alapelvi rendelkezések szerinti jog- sértés megállapításától az alperes abban az esetben tekinthet el, ha az a tételes rendelkezésben maradék- talanul leképezhető. Az alapelvek azonban önmaguk- ban is, és a tételes szabályok mellett is válhatnak a jogszerű eljárás fokmérőivé. Ha a közbeszerzési eljárás során tanúsított valamilyen magatartás ugyan a tételes rendelkezéseknek megfelel, de elégtelen arra, hogy valamely alapelvi rendelkezést érvényre juttassa, akkor az alapelvi sérelem megállapítására kerülhet sor (Kfv.IV.37.950/2019/8.). E joggyakorlattal a Fővárosi Törvényszék egyetért, attól eltérni nem kívánt. Az I. rendű felperes által megjelölt Kbt. 2. § (2)-(3) bekez- dések az alperes eljárása tekintetében nem értelmez- hetőek, mivel azok az ajánlatkérő eljárására vonatkozó alapelvek. Az I. rendű felperes keresete a tételes jogi rendelkezések megsértése kapcsán eredménytelennek bizonyult, többlettényállási elemet pedig az Ákr. 2. §-a és 5. §-a, valamint 62. §-a alapelvi jellegű rendelkezé- seinek megsértése tekintetében nem adott elő, ezért alaptalannak tartotta a bíróság az Ákr. alapelvi jellegű rendelkezéseinek megsértésére történt kereseti hivatko- zásait is.
Mindezekre tekintettel a bíróság megállapította, hogy az alperes határozatát a keresetekben állított jogszabály- sértések nem terhelték, ezért a felperesek kereseteit, mint alaptalanokat a Kp. 88. § (1) bekezdés a) pontja alapján elutasította.