Contract

12.K.30.861/2011/3. sz. ítélet

Közbeszerzési Értesítő száma:	2011/89
Beszerzés tárgya:
Hirdetmény típusa:	Fővárosi Bíróság ítélete KÉ
Eljárás fajtája:
Közzététel dátuma:	2011.08.03.
Iktatószám:	18293/2011
CPV Kód:
Ajánlatkérő: Teljesítés helye:
Ajánlattételi/részvételi jelentkezési
határidő:
Nyertes ajánlattevő:
Ajánlatkérő típusa:
Ajánlatkérő fő tevényeségi köre:

Fővárosi Bíróság ítélete Szöveg: FŐVÁROSI BÍRÓSÁG 12.K.30.861/2011/3.

A MAGYAR KÖZTÁRSASÁG NEVÉBEN!

A Fővárosi Bíróság

Xx. Xxxxxx Xxxxx jogtanácsos által képviselt

Nagyatád Város Önkormányzata (7500 Nagyatád, Baross G. u. 9.) felperesnek xx. Xxxxx Xxxxxxxxx jogtanácsos által képviselt

Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (1025 Budapest, Margit krt. 85.) alperes ellen

közbeszerzési ügyben hozott közigazgatási határozat (hivatkozási szám: D.569/10/2007.) felülvizsgálata iránt indított perében meghozta a következő

ítéletet:

A bíróság a felperes keresetét elutasítja.

A le nem rótt kereseti illetéket az állam viseli.

Kötelezi a bíróság a felperest, hogy 15 nap alatt fizessen meg az alperesnek az első- és másodfokú eljárás költségeként összesen 70.000 (Hetvenezer) Ft perköltséget.

Az ítélet ellen a kézbesítéstől számított 8 napon belül a Fővárosi Ítélőtáblához lehet fellebbezni. A fellebbezést 3 példányban a Fővárosi Bíróságon lehet előterjeszteni.

Indokolás:

A felperes a Közbeszerzési Értesítő 2007. július 1. napján megjelent 61. számában 7819/2007. szám alatt egyszerű közbeszerzési eljárást indított „A címzett támogatással megvalósuló nagyatádi Xxx Xxxxx Gimnázium és Szakközépiskola és Xxxxxx Xxxxxx Kollégium rekonstrukciójához hitel felvétele” tárgyában. A hitelösszeg 110 millió forint fejlesztési célú hitel, a futamidő 15 év, a közbeszerzés becsült értéke 23.300.000.- Ft. A hitelkeret-szerződést a felperes és az eljárás nyertese, az OTP Bank Nyrt., 1-2-07-4300-0114-1. szám alatt 2007. június

29-én megkötötte.

A felperesi önkormányzat képviselő testülete 2007. augusztus 2-án kelt határozatával 900 millió forint összegű kötvény kibocsátásáról döntött. A kötvénykibocsátás érdekében a felperes által megkeresett pénzintézetek közül a Raiffeisen Bank Zrt. lett az a pénzintézet, amelyik a kötvénykibocsátásában közreműködött. A kötvénykibocsátásának legkorábbi időpontjaként a felperessel való korábbi megállapodástól eltérően adminisztratív okokból 2007. szeptember 27. napját tudta vállalni. Tekintettel arra, hogy a felperesnek 2007. augusztus 31-én több fizetési kötelezettsége is esedékessé vált, a kötvény kibocsátásáig tartó átmeneti időszakra hitelt kellett felvenni. A hitelfelvételt a felperes a kötvénykibocsátás terhére, az azzal érintett pénzintézettől 500 millió forintos, egyösszegű, egy hónapos futamidejű áthidaló hitel felvételével kívánta megoldani. A hitellel kapcsolatos becsült érték - ami kizárólag kamatból állt - 3.334.722,22,- Ft. A felperesi képviselő testület 2007. augusztus 29-i rendkívüli ülésén döntött az áthidaló hitel felvételéről és a hitelszerződést K-M-R-228/2007. számon 2007. augusztus 29-én meg is kötötték. A kötvénykibocsátás 2007. szeptember 27-én megtörtént. A felperes az áthidaló hitel felvétele során nem folytatott le közbeszerzési eljárást.

A Közbeszerzések Tanácsa Elnöke 2007. október 2-án hivatalból jogorvoslati eljárást kezdeményezett a felperes „500 millió forint összegű, egy hónapos futamidejű, áthidaló hitel felvétele” tárgyú közbeszerzési eljárás mellőzésével lefolytatott beszerzése vonatkozásában. Indítványozta, hogy az alperes vizsgálja meg a közbeszerzési eljárás mellőzésével megvalósított beszerzés jogszerűségét, továbbá indítványozta, hogy az alperes állapítsa meg a Kbt. 324.§ (1) bekezdés e.) pontjára figyelemmel a Kbt. 340.§ (2) bekezdés c.) pontja alapján a jogsértés elkövetését és amennyiben a közbeszerzési eljárás mellőzésének rosszhiszeműségét megállapíthatónak tartja, alkalmazza a Kbt. 340.§ (4) bekezdésében írt jogkövetkezményeket. A jogsértés megtörténtének alátámasztására előadta, hogy a felperes által áthidaló hitel felvételére irányuló beszerzés a Kbt. 40.§ (1) és (2) bekezdésének, illetve erre tekintettel a Kbt. 2.§ (1) - (2) bekezdésének megsértésével valósult meg. A kezdeményező álláspontja szerint a felperesnek a Kbt. 40.§ (2) bekezdésében írt egybeszámítási szabályok szerint az áthidaló hitel felvételére vonatkozó eljárása során figyelembe kellett volna vennie az olyan korábbi, adott költségvetési évben megvalósított közbeszerzési eljárása becsült értékét, mely teljesítésére elvi lehetőségként egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, illetve mely beszerzések rendeltetése azonos vagy hasonló.

Álláspontja szerint az áthidaló hitel felvételére irányuló eljárás előkészítésekor ennek becsült értékét felperesnek egybe kellett volna számítania a hivatkozott korábbi közbeszerzési eljárása eredményeként felvett fejlesztési célú hitel becsült értékével, és így meg kellett volna állapítania azt, hogy adott esetben a beszerzési igény kielégítéséhez szükséges-e közbeszerzési eljárás lefolytatása. A felperes 2007. évben már egyszerű közbeszerzési eljárás keretében megvalósított hitelfelvételt - melynek becsült értéke vélelmezhetően meghaladta az egyszerű közbeszerzési értékhatárt -, ezért a kezdeményező álláspontja szerint az 500 millió forint áthidaló hitel felvételére irányuló beszerzés becsült értékének is el kellett érnie legalább az egyszerű közbeszerzési értékhatárt figyelemmel az egybeszámítási szabályokra. Nézete szerint a két hitelfelvétel tekintetében, az egybeszámítási szabályok alapján fennállnak a Kbt. 2.§ (1) - (2) bekezdésében írt feltételek, így a felperes jogsértő módon járt el akkor, amikor mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását az áthidaló hitel felvételére irányuló beszerzése megvalósításakor. Jogi álláspontja szerint a felperesnek legalább egyszerű közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatnia.

A felperes észrevételében kérte, hogy az alperes állapítsa meg, hogy a hivatalból indult

kezdeményezés alaptalan, állapítsa meg jogsértés hiányát és mellőzze a bírság kiszabását. Álláspontja szerint az 500 millió forintos áthidaló hitelfelvétel egy 900 millió forintos kötvénykibocsátás tulajdonképpeni előfinanszírozásának tekinthető, és az áthidaló hitel kizárólagos célja a kötvénykibocsátási bevétel megelőlegezése, a felperes likviditási problémáinak megoldása céljából. Kiemelte, hogy az áthidaló hitel kifejezetten a kötvénykibocsátáshoz kapcsolódott, emiatt egyedül és kizárólagosan a Raiffeisen Bank Zrt. tudta a hitelfelvételt biztosítani, mivel az áthidaló hitel fedezetéül a kötvénykibocsátás szolgált.

Hivatkozott a Kbt. 296.§ b.) pontjára, mely szerint nem kell alkalmazni közbeszerzési eljárást, ha a szerződést műszaki-technikai sajátosságok, művészeti szempontok, vagy kizárólagos jogok védelme miatt kizárólag egy meghatározott szervezet, személy képes teljesíteni. Felperes utalt arra is, hogy figyelemmel volt a Kbt. 296.§ c.) pontjában rögzítettekre, ami szerint az ajánlatkérőnek lehetősége van arra, ha általa előre nem látható okból rendkívüli sürgősség következik be és emiatt nem lehetséges az egyszerű eljárás lefolytatása, akkor nem kell a Negyedik Rész szerinti eljárást ajánlatkérőnek lefolytatnia.

Xxxxxxxx szerint az előre nem látható ok nem az ő mulasztásából következett be, így jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárás lefolytatását. Hivatkozott továbbá arra is, hogy az áthidaló hitel felvétele során a beszerzés becsült értékének meghatározásakor figyelembe kellett venni a díjat, jutalékot, kamatot és egyéb ellenszolgáltatásokat. Az áthidaló hitel felvételekor kizárólag kamatteher merült fel, melynek becsült értéke 3.334.722,22.- Ft volt.

Előadta, hogy a 110 millió forintos hitelfelvétel kizárólag fejlesztési célú hitel volt, mely nemcsak céljában, felhasználhatóságában, de konstrukciójában is teljesen eltér az áthidaló hiteltől, így nem áll fenn a Kbt. 40.§ (2) bekezdés c.) pontjában írt egybeszámítási feltétel, mivel a két hitelfajta rendeltetése nem azonos és nem is hasonló és felhasználásuk egymással nem függ össze.

Az alperes 2007. október 27. napján kelt D.569/10/2007. számú határozatában megállapította, hogy a felperes megsértette a Kbt. 40.§ (2) bekezdésére tekintettel a Kbt. 2.§ (1) és (2) bekezdését, ezért 500.000- Ft bírsággal sújtotta.

Az alperes döntésének indokolásában előadta, hogy az egybeszámítási szabályok megsértése miatt sérült a Kbt., melynek súlyos következménye, hogy olyan beszerzés történt, melyre közbeszerzési eljárást kellett volna lefolytatni. Álláspontja szerint a Kbt. 40.§ (2) bekezdésében foglalt feltételek fennállnak. Ugyanabban az évben került sor a 110 millió forint fejlesztési célú hitel és a kötvénykibocsátáshoz kapcsolódó 500 millió forint áthidaló hitel felvételére és van egy olyan ajánlattevő, akivel mindegyik szerződés megkötésére lehetőség van, aki képes az összes hitelt nyújtani. Álláspontja szerint a felperes 110 millió forint értékű hitelfelvételéhez kapcsolódóan a közbeszerzési eljárás becsült értéke 23.3000.000.- Ft volt, míg az 500 millió forint értékű áthidaló hitel felvételének becsült értéke 3.334.722,22 Ft volt.

A fejlesztési célú hitel felvétele során felperes egyszerű közbeszerzési eljárást folytatott le, ezért alperes nézete szerint az egybeszámítási szabályok alkalmazásával az áthidaló hitel felvétele során is - legalább - egyszerű eljárást kellett volna lefolytatnia. Hangsúlyozta, hogy a felperes kifogásai nem relevánsak a jogi megítélés szempontjából. Az egybeszámítás során az azonos típusú közbeszerzési tárgyakat jelen esetben a hitelfelvétel tényét kell figyelembe venni. A hitelfelvétel célja, konstrukciója, fizetési ütemezése, biztosítéka nem bír jelentőséggel.

Ugyanakkor ha azt állítja a felperes, hogy nem kellett egybeszámítási szabályokat alkalmazni, akkor logikátlan az egyszerű közbeszerzési eljárás esetében alkalmazandó kivételi szabályokra való hivatkozása. A kizárólagos teljesítési lehetőségre illetve rendkívüli sürgősségre való hivatkozásnak csak akkor lenne értelme alperesi álláspont szerint, ha a felperes elismerné, hogy

legalább az egyszerű eljárást le kellett volna folytatni. Az alperes végezetül a bírság kiszabását indokolta.

Az alperes határozatának bírósági felülvizsgálata, annak megváltoztatása, a jogsértés hiányának megállapítása és a bírság mellőzése iránt a felperes terjesztett elő keresetet.

Elsődleges kereseti érvei szerint az áthidaló hitel felvételénél a Kbt. 40.§ b) és c) pontjaiba foglalt feltételek hiánya miatt nem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatnia, mert a kötvénykibocsátás megelőlegezésére kizárólag a Raiffeisen Bank Zrt. volt képes, és a két szolgáltatás rendeltetése sem volt azonos. Az alperes hiányolta, hogy legalább egyszerű eljárást nem folytatott le, ez okból másodsorban a felperes azzal érvelt, hogy a Kbt. hatálya alá tartozás esetén is jogszerűen mellőzte a közbeszerzési eljárást, arra az okból nem kellett sort kerítenie, mivel esetében fennálltak a Kbt. 296.§ (1) bekezdés b); c) pontjai szerinti kivételi okok (rendkívüli sürgősség, a szerződést csak a Raiffeisen Bank Zrt. volt képes teljesíteni).

Ezen jogorvoslati eljárásban is hangoztatott indokai ellenében elégtelennek tartotta az alperes indokolását.

Alperes ellenkérelmében a kereset elutasítását kérte alaptalanság miatt és perköltséget igényelt. Xxxxxxxxxxxx a határozatában foglaltakat. Kiemelte, hogy a csatolt iratok alapján a felperes által állítottakhoz képest hosszabb idő állt rendelkezésre a 2007. augusztus 31-én esedékes tartozásai kifizetésének megoldására. A felperesi eljárás jogszerűségét nem bizonyíthatja egy pénzügyi-gazdasági indok, nevezetesen az, hogy a 2007. augusztus 31-én lejáró tartozásokat a kötvényből akarta fedezni és annak késedelme miatt kellett felvennie az áthidaló kölcsönt.

Alperes álláspontja szerint az 500 millió forint áthidaló kölcsön nem része a kötvénykibocsátásnak. Alperesi álláspont szerint az elvárható gondosság mellett felperesnek számolnia kellett volna azzal a lehetőséggel, hogy a kötvénykibocsátás valamilyen ok miatt csúszhat, vagy más körülmény veszélyeztetheti a kibocsátást, ezért a 2007. augusztus 10. napjától 2007. augusztus 31-ig rendelkezésre álló idő rendkívül rövid és erre tekintettel bármilyen határidő eltolódás veszélyeztetheti a kötvénykibocsátás célját. Ebből következően a felperes részéről elvárható gondosság hiánya nem alapozhatja meg a Kbt. 296.§ c.) pontjának alkalmazhatóságát.

A Fővárosi Bíróság a 2010. március 23. napján kelt 12.K.34.639/2007/17. számú ítéletében az alperes határozatát akként változtatta meg, hogy megállapította, hogy a felperes részéről nem történt jogsértés, ezért a bírság kiszabását mellőzte. A Kbt. 40.§ (2) bekezdésének b) pontja szerinti feltételt, az egy szolgáltatóval való szerződéskötés lehetőségét, a konkrét ügyből kiindulva, annak speciális egyedi jellegére figyelemmel vizsgálta. Speciálisnak azért ítélte, mert a bank késedelme indokolta az áthidaló hitel felvételét, a kötvénykibocsátás megelőlegezésére kizárólag a Raiffeisen Bank Zrt. volt képes. A Kbt. 40.§ (2) bekezdés c) pontja szerinti feltételek pedig azért nem álltak fenn, mert az áthidaló hitel felvételét nem lehetett önállónak tekinteni, az a Raiffeisen Bank Zrt.-vel a kötvénykibocsátásra kötött szerződés teljesítésével függött össze, a kötvénykibocsátási eljárás része volt, így ezzel a felperesnek nem keletkezett új beszerzési igénye. Következésképpen a felperesnek nem kellett közbeszerzési eljárást lefolytatni, figyelemmel a 8 millió forintos értékhatárra. Az egybeszámítás hiányára nézve elfogadott felperesi érvelésre figyelemmel a bíróság a másodlagos kereseti kérelmet nem vizsgálta.

Az ítélettel szemben az alperes fellebbezése nyomán eljárt másodfokú bíróság, a Fővárosi Ítélőtábla 3.Kf.27.309/2010/7. számú végzésével hatályon kívül helyezte az elsőfokú ítéletet, és az elsőfokú bíróságot a per újabb tárgyalására és újabb határozat hozatalára utasította. A másodfokú végzés szerint az elsőfokú bíróság Kbt. 40.§ (2) bekezdésének b) pontja szerinti feltételek esetében tévesen vizsgálta a szerződéskötés elvi lehetősége helyett a konkrét ügy

sajátosságait. A másodfokú bíróság álláspontja szerint a Kbt. az egybeszámítás vonatkozásában szigorú absztrahálást ír elő, azaz el kell vonatkoztatni a konkrét ügytől és a két beszerzési tárgy - közbeszerzés szempontjából való - egybeszámítása tekintetében kizárólag azok jogi minősítése (mindkét hitelfelvétel a felperes feladata és működése ellátásához szükséges bevétel rendelkezésre állását biztosította) lehet a jogértelmezés alapja.

A másofokú bíróság rámutatott arra, hogy mind a fejlesztési célú hitel, mind pedig az áthidaló hitel olyan pénzügyi szolgáltatás, amelyre bármely hitelfolyósító pénzintézet képes szerződést kötni, tehát a két különböző hitelkonstrukció teljesítésére akár egy ajánlattevő is képes. Mindezek alapján a másodfokú bíróság arra az alperessel egyező jogkövetkeztetésre jutott, hogy a felperes az áthidaló hitelszerződés során jogtalanul mellőzte a közbeszerzési eljárást. Miután azonban fentiek okán az elsőfokú ítélet a felperesi kereset egyik eleméről (az egyszerű eljárás alóli a Kbt. 296.§ b.) és c.) pontja szerinti kivételi szabályok fennállása) nem rendelkezett, a Fővárosi Ítélőtábla új eljárás elrendelése mellett az ítéletet hatályon kívül helyezte azzal az instrukcióval, hogy a végzésében foglaltakra tekintettel kell a megismételt eljárásban az elsőfokú bíróságnak a felperes elsődleges kereseti kérelméről döntenie és a másodlagos kereseti kérelmet érdemben el kell bírálnia.

A megismételt eljárás során tartott tárgyaláson felperes elsődleges kereseti kérelmét fenntartotta, a másodlagos kereseti kérelmétől elállt, tekintettel arra, hogy az egybeszámítás következtében a beszerzésük értéke meghaladta a 25 millió forintot, így az egyszerű eljárásra vonatkozó kivételi szabályok nem alkalmazhatóak. Az alperes a határozatában és az ellenkérelmében foglaltakat fenntartotta.

A felperes keresete az alábbiak szerint nem megalapozott.

A megismételt eljárásban az elsőfokú bíróság a másodfokú bíróság iránymutatásaihoz kötve van. Lényeges eljárási szabályt sért, ha a másodfokú bíróságnak a megalapozott döntéshez szükséges iránymutatásait figyelmen kívül hagyva hoz újabb határozatot. (BH 1986. 161.)

Mindezekre figyelemmel a bíróságnak jelen perben az elsődleges kereseti kérelemről kellett döntenie a másodfokú bíróság végzésében foglaltak figyelembe vételével.

A Kbt. 40.§ (2) bekezdése szerint a becsült érték kiszámítása során mindazon árubeszerzések vagy építési beruházások vagy szolgáltatások értékét egybe kell számítani, amelyek

a) beszerzésére egy költségvetési évben vagy tizenkét hónap alatt [37.§ (1) bekezdése] kerül sor [a 39.§ (1) bekezdése szerinti eset kivételével], és

b) beszerzésére egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni, továbbá

c) rendeltetése azonos vagy hasonló, illetőleg felhasználásuk egymással közvetlenül összefügg. A Kbt. kógens rendelkezése szerint a becsült érték kiszámítása során az egybeszámítási szabályok alkalmazásához három feltétel együttes megléte szükséges. Az első feltétel megléte nem volt vitatott a felek között. A bíróság a második és harmadik feltétel meglétét vizsgálta.

A Kbt. 40.§ (2) bekezdésének b.) pontjában meghatározott feltétel -, ami szerint a beszerzésre egy ajánlattevővel lehetne szerződést kötni - „lehetne” kitétele az elvi lehetőséget kívánja meg. E feltétel szempontjából annak van jelentősége, hogy mind a fejlesztési célú hitel, mind az áthidaló hitel olyan pénzügyi szolgáltatás, amelyre bármely hitelfolyósító pénzintézet elvileg képes szerződést kötni. Ebből következően a két különböző hitel teljesítésére akár egy ajánlattevő is képes. Az áthidaló hitel nem minősül a kötvénykibocsátás megelőlegezésének, az nem volt a kötvénykibocsátási eljárás része. Mindezekre tekintettel a Kbt. 40.§ (2) bekezdésének b.) pontja szerinti törvényi követelmény fennállt. Ezt követően vizsgálta a bíróság harmadik - a Kbt. 40.§ (2) bekezdés c.) pontja szerinti - feltétel meglétét. A bíróság rögzíti, hogy perbeli esetben a felperesi önkormányzat hitelfelvételének célja az önkormányzati feladatok ellátásához szükséges források

biztosítása, ezáltal az önkormányzat működésének fenntartása. Mindkét hitel felvételének ez volt a rendeltetése, azaz a törvényben meghatározott harmadik feltétel is fennállt, erre tekintettel a szolgáltatások értéke egybeszámítandó volt.

A megismételt eljárásban a bíróság mindezek alapján megállapította, hogy a felperes jogtalanul mellőzte az áthidaló hitelszerződés során a közbeszerzési eljárást, ezért a felperes keresetét elutasította.

Tekintettel arra, hogy a felperes a másodlagos kereseti kérelmét nem tartotta fenn, annak tárgyában a bíróságnak döntenie nem kellett, ezért a megismételt eljárásban a rendelkező rész szerint döntött.

Tekintettel arra, hogy mindkét fél személyes illetékmentes, így a le nem rótt kereseti illetéket a 6/1986. (VI.26.) IM rendelet 14.§ -a alapján az állam viseli.

A felperes pervesztes lett, ezért a Pp. 78.§ -ának (1) bekezdése alapján köteles a jogtanácsossal eljáró alperes első- és másodfokú eljárás során felmerült perköltségét viselni. Az elsőfokú eljárásban felmerülő munkadíj összegét a 32/2003. (VIII.22.) IM rendelet 3.§ -ának (1) bekezdése, a (3) bekezdése alapján mérlegeléssel állapította meg a bíróság, figyelemmel az alperes munkavégzésére, a tárgyalások számára és az ügy bonyolultságára. A másodfokú bíróság által meghatározott összegű perköltség viseléséről a Pp. 252.§ (4) bekezdésére figyelemmel határozott.

Az ítélet elleni fellebbezés lehetősége a Kbt. 349. § (1) bekezdésén alapul. Budapest, 2011. május 24.

Dr. Mudráné Xx. Xxxx Xxxxxxxx sk. bíró