Jobbágyi Gábor*

Xxxxxxxx Xxxxx*

Orvosi kezelési szerződés – új szerződésfajta a BGB-ben1

1. Előzmények

2013. február 26-án léptették hatályba Németországban a BGB új szerződés- típusát, az orvosi kezelési szerződést [Behadlungsvertrag BGB 630. a)–h) §]. A szakirodalom szerint ez jelentős lépés az orvosi jogban, mivel áttekinthetővé teszi az áttekinthetetlen bírói gyakorlatot.2

Valóban, a német jogban több évtizedes vita folyt az orvos-beteg jogvi- szonyról,3 s az utóbbi évtizedekben ítéletek ezrei születtek a kérdéskörben.4 A jogalkotói folyamatban az Igazságügyi és Egészségügyi Minisztérium egy

„irányelvet” adott ki a „Betegek jogairól Németországban”. Majd a két minisz- térium 2012. 01. 16-án törvényjavaslatot terjesztett elő, amelyet a Bundestag 2012. 11. 29-én elfogadott, s a törvényjavaslat 2013. január 26-án hatályba lépett.5

* Egyetemi tanár, Xxxxxxx Xxxxx Katolikus Egyetem Jog- és Államtudományi Kar, Magánjogi és Kereskedelmi Jogi Tanszék.

1 A tanulmány a TÁMOP-4.2.1.B-11/2/KMR-2011-0002 támogatásával készült.

2 KATZENMEIER, CHRISTIAN: Der Behandlungsvertrag – Neuer Vertragstipus in BGB. NJW, 2013. No. 12. 822.; XXXXXXXXXXX, XXXXXXXX: Arzthaftung. Tübingen, 2002, Xxxx Xxxxxxx.

3 LAUFS, XXXXX – XXXXXXXXXX, XXXXXXX: Handbuch des Arztrechts. München, 1999, X.

X. Xxxx’Sche Verlag, 307.

Zur Rechtsnatur des Arztvertrages, KH 1978. 440.; Deutsch, Der medizinische Behandlungsvertrag als konkretes Schuldverhältnis des Zivilrechts, Jahrb, 1979 der Berliner Wissenschaftlichen Gesellschaft, S. 129–134. ders, Medizinrecht; Deutsch, Eine Gesetzeslücke. Der Vertrag des Patienten mit dem Arzt. Ergänzungen der BGB erforderlich, Nds ÄBI 1981. 161.; Xxxxxxxxxx, Über dar Arzt-Patienten-Verhältnis, Fortschritte der Medizin 1974. 1139.; Luig, Der Arztvertrag in W. Gitter, Vertrags- schuldverhältnisse, München 1974., S. 223.; X Xxxxxx, Der Arztvertrag, MedKlin, 1975. 1609.; Weimar, Der Arzt- und Krankenhausvertrag als Vertrag zugunsten Dritter, JR 1972. 181.

4 XXXXXX, XXXXXXX – XXXXXXXX-XXXXXX, XXXXXXX: Arzthaftungsrecht. Köln, 2007, Xxxxxxx Xxxx.

5 KATZENMEIER: i. m. (2013), 817.; MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 5.

Ugyanakkor látnunk kell, hogy az orvosi kezelési szerződésnek a Polgári Törvénykönyvbe illesztése nem egyedülálló Európában. Elsőként a Holland Ptk. illesztette rendszerébe a szerződést (egyes szerződések második részéről szóló Hetedik Könyv 7:446. § – 7:468. §), ezt követte az észt kötelmi törvény 2009-ben (7:58. § – 7:73. §), majd a litván Ptk. (2012. 6:25. § – 6:746. §), végül a cseh Ptk. 2012. (2:636. § – 2:651. §).6

Végül feltétlenül szólni kell az Európai Bizottság által megbízott szakértői bizottság tervezetét az egyes szerződésekről, mely külön nevesíti IV. Könyvé- ben a kezelési szerződést (DCFR IV. Könyv).7

2. A német jogirodalom a kezelési szerződésről

A jogirodalomban soha nem volt ellentét abban, hogy az orvos-beteg jogvi- szony polgári jogviszony az orvos és beteg között. Ez a jogviszony egyértelmű magánorvosok és betegek között. Ha az orvos és a beteg biztosított (Kas- senarzt – Kassenpatient), akkor közjogi elemek is vegyülnek a jogviszonyba (Sozialgesetzbach IV. 76. §), viszont a jogviszony a beteg és kórház között pol- gári jogi, szerződéses jogviszony, amelyben az orvos a kórház alkalmazottja. Ekkor eredetileg többen „kórházi szerződésről” beszéltek.8 Viszont Xxxxxxx Xxxxxxx alapművében ezt is egyértelműen polgári jogi kezelési szerződésnek minősíti, a „szolgáltatási szerződések” egy nem nevesített fajtájának.9

Xxxxx kezdetben sem volt vita a szakirodalomban, hogy a szerződés a

„szolgáltatási szerződések” egyik nem nevesített típusa (Dienstvertrag). Ezen a véleményen van egyértelműen a „Müncheni Kommentár”, mely a „szolgálta- tási szerződések” körében külön nevesíti az „orvosi szerződést”.10 (Megjegy- zendő, hogy a szakirodalomban vegyesen fordult elő az „orvosi szerződés” és a

„kezelési szerződés”.)

A német Legfelsőbb Bíróság már 1959-ben kiemelte, hogy az orvos-beteg szerződése polgári jogi szerződés – de nem csak ez, hanem több is ennél. Mint az Alkotmánybíróság 1979. 7. 27. határozata is hangsúlyozza: polgári jogi szerződés az orvos-beteg kapcsolat, de szerepet kap benne az orvosi hivatás- etika is.11

6 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. febru- ar 2013. Bundesgesetzblatt. 2013. Teil I. Nr. 9. 277–279.

7 XXXXXXXX XXXXXX: A kezelési szerződés szabályozásának európai koncepciója a DCFR modellszabály rendszerében. Kézirat. (é. n.) 1–2.

8 Lexikon der Bioetik. Band I. (é. n.), Gütersloher Verlagshaus, 243.

9 XXXXXXX, XXXXXXX: Arzt und Recht. Stuttgart – New York, 1983, Xxxxxx Xxxxxx Ver- lag, 150–151.

10 Münchener Kommentar BGB Schuldrecht Besondere. Teil II. München, 2005, Verlag X. X. Xxxx, 1727–1728.

11 LAUFS–UHLENBRUCH: i. m. 308.

Hosszú évtizedeken keresztül a német jogban – ugyanúgy, mint a világon mindenütt – nem nevesítették külön a polgári törvénykönyvekben az orvosi felelősséget.12 Ennek hatalmas ellentmondás lett a következménye. Bár a szakirodalom, sőt a bírói gyakorlat is szerződésnek minősítette az orvos-beteg kapcsolatot (már 1975-ben született ilyen ítélet)13, a bírói gyakorlat a delik- tuális felelősség szabályai szerint ítélkezett az orvosi felelősségi perekben. Ennek egyik oka, hogy a német jogban szerződésszegés esetén eredetileg nem lehetett fájdalomdíjat (Schmerzengeld) kérni.

Így a hosszú jogelméleti és bírói gyakorlatbeli viták hátterében a következő állt. A jogirodalom s a bírói gyakorlat szerint nem volt vitatott, hogy a beteg és az orvos (kórház) között a szolgáltatási szerződés egy speciális, a BGB-ben nem nevesített fajtája áll fenn (orvosi szerződés, kezelési szerződés).

Viszont a bírói gyakorlat következetesen a szerződésen kívüli (deliktuális) felelősség szabályait alkalmazta, mert ez lényegesen kedvezőbb volt a beteg számára.

Az ellentmondás feloldását jelentette a BGB 253. § reformja – mely a fájda- lomdíjról szól14 –, mikor 2001. szeptember 24-én olyan törvényjavaslatot fo- gadtak el, hogy fájdalomdíj járhat szerződésszegés esetén is. A kérdést egy- értelműen megoldja a BGB 2013. február 20-i módosítása, mely kezelési hi- baként értékeli – az orvosi kezelési szerződés körében – az élet, testi épség, egészség megsértését.15 Ez abból is következtethető, hogy a „fájdalomdíjat” szabályozó 847. § (1) bekezdést hatályon kívül helyezték, s szövegét – változat- lan tartalommal – áthelyezték a 253. §-ba a kötelmi jog általános szabályai közé. Ezután már nem volt gyakorlati akadálya, hogy ha a szerződésszegés életet, testi épséget, egészséget sért, az orvosi kezelési szerződés megsértése esetén szerződésszegést – és így fájdalomdíjat is – megállapítsanak. (A 847. § hatályon kívül helyezése és változatlan tartalommal való megismétlése egyéb- ként már 2002-ben megtörtént.) Lényegében szintén soha nem volt vitatott sem az elméletben, sem a gyakorlatban, hogy az orvosi beavatkozás számos esetben testi sértést valósít meg, ahol a jogellenességet a beteg beleegyezése zárja ki megfelelő felvilágosítás után.16

12 XXXXXXXXXXX: i. m. (2002), 76.

13 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 44.; hivatkozik egy ítéletre: GBH MDR 1975. 310. (később részletesen a bírói gyakorlatnál).

14 A 253. § szerint fájdalomdíjat (nem vagyoni kárt) lehet megítélni többek között testi sérülésért s az egészségkárosodásért. Lásd részletesen XXXXXXXX XXXXXX: A személyi- ség magánjogi védelmének dogmatikája a német jogban. In Medias Res, 2013. 2. sz. 347–380. és Palandt, BGB Kommentár, 2013, 319–320.

15 BGB 630. § h) (5) bekezdés. Így a BGB kötelmekről szóló Második könyve az egyes szerződésekről szóló Nyolcadik részének nyolcadik címe az eddigi „Szolgálati szerző- dés” címről „Szolgálati szerződés és hasonló szerződések (Diensvertrag und ähn- liche Verträge) címre változott. Az új cím második alcíme „Kezelési szerződés” (II. Untertitel Behadlungsvertrag) szabályait tartalmazza. BGB és részletesen SZILÁGYI: i. m. (é. n.) 2–3.

16 XXXXXXX, XXXXXX: Allgemeiner. Teil des BGB. Heidelberg, 1994, C. F. Müller Verlag, 83.; XXXXXXXXXXX: i. m. (2002), 118–127. Ezért is tartozik a jogviszony a polgári jogba s a kezelési szerződésbe, mert a páciens privátautonómiája alapján egyezik bele a beavatkozásba.

Az orvosi felelősség megítélésének történelmi változását – mely alapvetően kihatott a kezelési szerződés kialakulására – kezdetben hosszú ideig büntető- jogi felelősségként értékelték.

A Constitutio Criminalis Carolina már 1532-ben a 134. §-ban meghatároz- za az orvos büntetőjogi felelősségét, mert ha „gondatlanul vagy szabályellene- sen megsérti működési szabályait, s ezzel valaki halálát okozza”, börtönre íté- lendő.

Ezt fejlesztette tovább Xxxxxx Xxxxxxx 1870-ben az „orvosi műhiba” fogal- mának megalkotásával. („Ha az orvos működések szabályait figyelmetlenség- ből vagy elővigyázatlanságból megsérti.”) Ez a „műhiba” fogalom továbbra is büntetőjogi kategória volt, annak volt egyenes következménye, hogy az orvos polgári jogi felelőssége hosszú ideig deliktuális felelősségnek minősült.

Ezután kezdődött hosszú vita és bizonytalanság az „orvosi műhiba” alkal- mazhatóságáról, mivel észlelték, hogy a „működés szabályai” – rendkívüli gaz- dagságuk és változásaik miatt – értelmezhetetlenek a jog számára. Indok volt az is, hogy a „mű” nem orvosi fogalom, hanem festők, zeneszerzők, írók alkot- nak „művet” – ezért nem lehet orvosi műhibáról beszélni. A folyamat végét jelentette a „búcsú az orvosi műhibától” az 1970-es években. A bírói gyakorlat és az elmélet e helyett kialakította a „kezelési hiba” (Behandlungsfehler) fo- galmát.17

Ezzel párhuzamosan kezdi meg gyors ütemben az orvostudomány az egyes kórismék kezelési „standardjainak” kidolgozását. Ez azt jelenti, hogy az orvos

„gyógymódválasztási szabadsága” alapján szabadon választ a „standard”-ban megjelölt kezelési módok közül.

Ezzel párhuzamosan indul hatalmas fejlődésnek a „beteg tájékoztatáshoz való joga” – s ennek alapján a beteg „beleegyezése” a kezelésbe, mivel a be- avatkozás kockázatát a beteg viseli. (Ez az angolszász jogban az „informed consent”.) Ezzel egy időben kezd erősödni – majd erősebbé válni – a „tájékoz- tatási jog megsértéséből adódó felelősség”, mely lassan leválik a „kezelési hi- báról”. Ennek oka, hogy a gyakorlatban könnyebb bizonyítani a „tájékoztatás hiányosságát” s ezzel párhuzamosan a „kockázatba való beleegyezés hiányát”, mint a kezelési hibát.18 Ezért alakult ki a betegjogok rohamos bővülése (felvi- lágosítás, beleegyezés, dokumentációmegismerés – mind a diagnózis, mind a kezelés során). Ennek egyenes következménye a betegek „emancipálódása” (egyenjogúsítása) s a betegjogok kodifikációja. (Ez az USA-ban „Patient Bill of Rights” 1973-ban. Németországban kifejezett törvény nincs a betegjogokról, de az elmélet s a bírói gyakorlat alapján az egészségügyi miniszter 2003-ban Deklinatiót bocsátott ki a betegjogokról Németországban.)

Ezekkel a folyamatokkal vált egyértelművé a német gyakorlatban és elmé- letben, ha az orvos és a beteg mellérendelt felek egy kezelési szerződésben, akkor a BGB miért a deliktuális felelősség körében értékeli az orvosi felelőssé- get.

17 XXXXXXXXXXX: i. m. (2002), 274–275.; először az elméletben S. Deutsch NJW 1976. 2289.; lásd XXXXXXXXXXX: i. m. (2002), 275. 26. jegyzet. Megjegyzendő, hogy a magyar Legfelsőbb Bíróság már 1953-ban mellőzi az „orvosi műhiba” fogalmát.

18 Uo. 62., 364.

A folyamat végpontja s egyben az ellentmondás feloldása a korábban emlí- tett 2013-i BGB-módosítás, amely az orvosi kezelési szerződést beemelte a BGB egyes szerződései körébe. Emellett megmarad természetesen a „kezelési hiba” funkciója is a deliktuális felelősség körében, ha szerződésen kívüli kár- okozásról van szó (pl. orvosi eszközök bennhagyása a műtét helyén, orvosi műszerek hibája stb. – ezekről természetesen nem lehet a szükséges kockáza- tok körében beszélni, melyet a beteg vállal a felvilágosítás után). Vagyis a deliktuális felelősség is marad az orvosi felelősség része, annak ellenére, hogy az orvosi deliktuális felelősség jelentős részben átalakult szerződéses felelős- séggé.19 Az orvosi felelősség alapja a „nagy kezelési hiba” vagy az „egyszerű kezelési hiba” (lásd később).

Megjegyzendő, hogy bár az orvosi kezelési szerződés léte ma már általáno- san elismert, bizonyos szakterületekre eltérő megítélés esik. Így például a fog- orvosok esetén vagy a plasztikai beavatkozásoknál az elmélet és a gyakorlat bár kimondja, hogy itt is kezelési szerződésről van szó – a terület felelősségi szabályai némileg eltérnek a többi orvosi terület felelősségi szabályaitól. Pél- dául a plasztikai sebészet körében alapprobléma, hogy a „szépség” szubjektív fogalom, mert minden beteg „szebbé” akar válni. Ez azonban sok mindentől függ – pl. kozmetika, hormonműködés, öltözködés, testápolás stb. –, s nehe- zen eldönthető kérdés a bírói gyakorlatban, hogy „szebbé” vált-e a páciens. A bírói gyakorlatban felmerült számtalan probléma közül csak egy: a páciensek 10-15%-a kiskorú, ezért a szülő beleegyezése szükséges a műtétbe – már csak azért is, mert ő fizeti a több ezer eurós számlát.20

3. A bírói gyakorlat szerepe

a kezelési szerződés kialakításában

A bírói gyakorlat meghatározó szerepet játszott az elmúlt évtizedekben az or- vosi felelősség átalakításában és a kezelési szerződés kialakításában. Mint a 2013. február 26-i törvény bevezetése kimondja: „A betegjogok Németország- ban nagymértékben a szakirodalomban és a bírói gyakorlatban alapozódtak meg. A kezelési (szerződés) és az orvosi felelősségi jog lényeges része nem a törvényben, hanem a bírói gyakorlatban van.”21 Az állítást többek közt alátá- masztja az a 900 oldalas monográfia, mely sok ezer bírói döntést elemez az orvosi jog köréből.22

19 XXXXXXXXXXX: i. m. (2013), 823.

20 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 797., 601–604. és XXXX, XXXXXX: Arzthaftung bei Schönheitsoperationen. Berlin, 2007, Duncker–Hunblot, 23., 62–63., 73–76.

21 KATZENMEIER: i. m. (2013), 817.

22 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m.

Az orvos-beteg kapcsolat Németországban is hosszú ideig „tabutéma” volt, sokáig megállt az a nézet, hogy az orvosnak csak etikai felelőssége van, jogi felelőssége nincs, mert a kezelés az orvos „intuitív” döntésein alapul, melyet nem lehet konkrét módon meghatározni.23 A szemlélet megváltozását a jo- gászság körében az USA-ban az 1960-as évektől nagy számban létező orvosi felelősségi per indította meg, mely az USA-ban elvezetett az orvosi felelősségi jog kríziséhez (medical malpractice crisis).24 Ennek nyomán az Amerikai Kór- házszövetség 1973-ban kiadta a „Betegjogi Chartát” (Patient Bill of Rights 1973).

Ez egyrészt jelentette az orvosi biztosítási összegek hatalmas növekedését, másrészről az orvosok részéről a „defenzív medicina” kialakulását, mellyel számos vizsgálattal biztosítani akarták helyzetüket – ez viszont hatalmasan megnövelte a biztosítási és kezelési költségeket. (Pl. az USA-ban egy nőgyó- gyász éves biztosítási díja 200 000 US$.) A változáshoz hozzájárult, hogy az orvostudomány fejlődésével megnőtt a gépek, berendezések szerepe a gyógyí- tásban. Az ezek hibájából eredő károsultakat már nem lehetett a „paternalis- ta” szemlélettel etikai kérdésként kezelni. Ekkor s ezzel kezdődik az orvosi felelősségi perekben a „vétkességi elv korróziója” („Korrosion der culpa Dok- trin”).25 Németországban már 1959-ben kimondta a Legfelsőbb Bíróság, hogy az orvos-beteg szerződése polgári jogi szerződés, s ezt az Alkotmánybíróság 1979. július 27-i határozata is megerősítette.26 Szintén a bírói gyakorlat mondta ki, hogy a kórház és a beteg között is kezelési szerződés jön létre.27

A gyakorlat hamar állást foglalt abban – a jogirodalommal egyezően –, hogy a szerződés szolgáltatási szerződés, és nem munkaszerződés. Ugyanakkor a szerződésből nem következik „gyógyulási eredmény” (Heilerfolg) vagy „kezelési eredmény” (Behandlungserfolg).28 Ezt az elvet később számos bírói döntés megerősítette.29 Ugyanazt az elvet mondták a fogorvosi, a kozmetikai és a ste- rilizációs beavatkozásokra, ugyanakkor a fogorvos és a fogtechnikus között munkaszerződés jön létre, ahol több esetben eredményfelelősség állhat fenn.30 Hatalmas bírói gyakorlata van a terhességmegszakítás miatt fellépő követ- kezmények miatti pereknek és a genetikai tanácsadás során elkövetett hibás diagnózisok miatti pereknek.31

Az abortusz esetében – bár itt is kezelési szerződésről van szó – a „tanács- adási szerződés” során az orvosnak az anya egészségének védelme mellett képviselnie kell a gyermek (s a jövendő gyermek) érdekeit.32 A gyakorlat felhív- ja a figyelmet, hogy a tanácsadási szerződés során fel kell hívni az anya fi- gyelmét a legális abortusz következményeire. (Nem általánosságban, hanem a

23 XXXXXXXXXXX: i. m. (2002), 30.

24 Uo. 30–52.

25 KATZENMEIER: i. m. (2002), 44., 156–160.

26 LAUFS– UHLENBRUCH: i. m. 308.

27 Münchener Kommentar. BGB, 2650.

28 BGH. MDR. 1975. NJW 1975. 305.

29 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 62–63.; pl. OLG Zweibrücken NJW 1983. 2004.

30 Uo. 63–67.; OLG Brandenburg Urt. v. 5.4. 2005.

31 Uo. 463–472., 715–732.

32 Uo. 715–717. Az elvet a gyakorlat végigvezeti minden indikációnál (orvosi, genetikai, kriminológiai, vészhelyzet) és pl. BVefG NJW 1993, 1751–1763.

konkrét veszélyekre; itt is számos bírói ítélet marasztalt, mikor az egyes kö- vetkezményekre nem hívták fel a figyelmet. Pl. depresszió, súlyos lelki és fizi- kai következmények, fejlődési rendellenességek, „abortusz utáni tünetegyüt- tes”, Überlastungssyndrom stb.)33 A Legfelsőbb Bíróság több ítéletében felhív- ta a figyelmet, hogy a terhességmegszakítás bizonyított veszélyt jelent az anyára és jövendő gyermekére.34

A genetikai tanácsadás során elkövetett tévedés miatt itt is felmerült – csakúgy, mint hazánkban – a „nem kívánt gyermek” miatti kár kérdése. Itt is kimondatott az Alkotmánybíróság által 1993-ban (NJW. 1993. 1751., 1763.

§), hogy az Alaptörvény alapján a „gyermek mint kár” nem vehető figyelem- be.35

Mivel a törvényhozás – a jogirodalom és a bírói gyakorlat ellenére – hosszú ideig elzárkózott, hogy nevesítse és a BGB iktassa az orvosi kezelési szerző- dést, a bírói gyakorlat kénytelen volt a deliktuális felelősség szabályai alapján ítélkezni a konkrét ügyekben. Ez a betegek részére is kedvezőbb volt, mert szerződésszegésért sem lehetett hosszú ideig nem vagyoni kártérítést megítél- ni, kezelési hiba esetén. Az ellentmondásnak viszont az lett az eredménye, hogy a bírói gyakorlat az évtizedek során egyre részletesebben dolgozta ki a betegjogokat, a diagnosztizálás, a felvilágosítás, s a kezelés körében elkövetett hibákért való felelősséget, s mindezt lebontotta az egyes orvosi szakterületek- re, és megfordították a bizonyítási terhet is. (Pl. dokumentáció, nőgyógyászati, pszichiátriai kezelés, vérátömlesztés, katéterezés, altatás, fogorvosi kezelés, endoszkópia stb.)36

E körben elkezdődött a régi jog „elévülése”, mely először arra vezetett, hogy a BGB 253. §-t átalakították, s a reform során 2001. szeptember 24-én ki- mondatott, hogy szerződésszegés esetén is lehet nem vagyoni kártérítést meg- ítélni az élet, egészség szabadság megsértése esetén.37 Ezzel feloldódott az évtizedes ellentmondás, hogy bár mindenki egyetértett az orvosi kezelési szer- ződés létében, mégis a gyakorlat a deliktuális felelősség szabályait volt kény- telen alkalmazni. Ezután már nem volt akadálya annak, hogy – bár a kezelési szerződés továbbra sem volt nevesítve a BGB-ben – a bírói gyakorlat az orvos- beteg jogviszonyában a szerződésszegés szabályait alkalmazza. Nem véletlenül jegyezte meg Ch. Xxxxxxxxxxx 2001-ben az orvosi felelősségről írt művében, hogy a felelősségi jog erodált, s ezért volt kénytelen módosítani a törvényhozó 2001-ben a BGB 253. §-t.38

A bírói gyakorlat fontos szerepét mutatja, hogy Xxxxxx-Xxxxxxxx az orvosi felelősségi jogot a bírói gyakorlatban összefoglaló művében 1999–2002 között 200, 2002–2006 között 500 tartományi felsőbírósági és legfelsőbb bírósági

33 Uo. 722–723., pl. OLG Stuttgart Urt. v. 25.3. 2003.; OLG Stuttgart Urt. v. 19.7. 2005.; BGH. NJW 1965, 1609–1610.

34 Uo. 723., pl. BGH Urt. v. 18.6. 2002.; NJW 2002, 2636–2638.

35 Uo. 716. pl. BGH NJW 1450–1451.; a hazai irodalomban Xxxxxx Xxxxx és Xxxxxxxx Xxxxx művei, pl. XXXXXXXX XXXXX: Az ember mint kár. Jogtudományi Közlöny, 2004. 1. sz. 1–10.

36 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 854–865.; később részletesen a bizonyítási teherről.

37 Lásd BGB 253. § (2) és MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 850.

38 KATZENMEIER: i. m. (2002), Vorwort.

ítéletet publikált.39 A bírói gyakorlat a kezelési hiba körében megkülönbözteti a diagnosztikai hibát és a terápiás hibát, s mindkét esetkörben külön tárgyalja a nagy kezelési hibát.

A diagnosztikai hiba körében az orvosnak fel kell ismernie egy meghatáro- zott megbetegedés tüneteit, hibás diagnózisa egy „nagy kezelési hibához” ve- zethet, pl. elmulasztja a kontrollvizsgálatot stb.40 Nagy diagnosztikai hibának számít például röntgenképen a törés felismerésének elmulasztása, a CT-fel- vételen a tüdőrák gyanúja felismerésének elmulasztása, az embóliaveszély el- hanyagolása érgyulladásnál, az ikerterhesség fel nem ismerése ultrahangvizs- gálatnál, egyértelmű tünetek ellenére a szívinfarktus fel nem ismerése stb.41

Ugyanakkor több esetben nem állapítottak meg terápiás kezelési hibát, ha ahhoz téves diagnózis vezetett42 (pl. ortopédus nem ismeri fel a csonttuber- kulózist,43 a kiskorú páciens terhességének fel nem ismerése, ha szexuális életéről nem ad felvilágosítást stb.). Ebből a szempontból is alapvető jelentő- sége van az orvosi dokumentációnak.

Az orvosi dokumentáció nem az orvos feltevését kell, hogy tartalmazza, ha- nem tényeket, orvosi intézkedéseket (anamnézis, diagnózis, terápia). Az orvosi dokumentáció elsődlegesen a beteg terápiás érdekeit szolgálja, és bizonyítéka a helyes kezelésnek (pl. az operáló orvos cseréjénél az új orvos beosztását, a kórházból távozó beteg tanácsokkal való ellátását).44 A dokumentáció hiányos- sága kezelési hiba, kárigény esetén.45

A terápiás kezelés során elkövetett kezelési hiba esetén két kiindulópont rögzített a gyakorlat az orvos oldalán. Az orvos a kezelést az orvostudomány mindenkori állása ismeret szerinti módon kell, hogy nyújtsa (Soll-Standard),46 és az orvost megilleti a gyógymódválasztás szabadsága,47 ez azonban nem jelent orvosi „privilégiumot”, mert a beteg felvilágosítási és beleegyezési jogá- val összhangban kell értelmezni (lásd később).

A kezelési hiba körében is megkülönböztet a bírói gyakorlat egyszerű keze- lési hibát és nagy kezelési hibát.

Egyszerű kezelési hiba például az operáció elhalasztása, ha vakbélgyulla- dás gyanúja áll fenn, s azt nem lehet kizárni.48 E körbe tartozik, hogy nem sürgős térdoperációt magas vérsejtsüllyedés ellenére végrehajtanak, vagy izomfájdalomnál vizsgálattal nem zárják ki a trombózis lehetőségét.49 Béltük- rözésnél a perforáció, ha ennek veszélyéről nem tájékoztatták a beteget, ide-

39 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: x. x. Xxxxxxx.

40 Uo. 409–413., számos ítélet szerint pl. BGH Urt. v. 8.7. 2003., OLG. Stuttgart Urt. v.

2.2 2001., OLG. München Urt. v. 3.6. 2004.

41 Uo. 413–417., számos ítélet alapján pl. OLG. Hamburg Urt. v. 2.4. 2001.

42 Uo. 422–426., számos ítélet alapján.

43 Uo. 426–427., számos ítélet alapján pl. OLG. Düsseldorf Urt. v. 31.1. 1985.

44 Uo. 426–443., számos ítélet alapján pl. OLG. Koblenz Urt. v. 15.1. 2004., OLG. Jena Urt. v. 18.5. 2005.

45 Uo. 442–443., számos ítélet alapján pl. BGH. NJW 1995. 1611–1612.

46 Uo. 320–321., pl. OLG. Brandenburg Urt. v. 9.10. 2002., BGH. NJW 1992. 754.

47 KATZENMEIER: i. m. (2002), 304–309.

48 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 770.; OLG. Oldenburg VersR. 1996, 894.

49 Uo. 773., OLG. Düsseldorf VersR. 2001, 1157.; OLG. Hamburg VersR. 1990, 660.

gen anyag hátrahagyása az operáció helyén (tampon stb.).50 A jogesettár ezu- tán széles körben számos bírói döntést ismertet az egyszerű kezelési hibáról (nőgyógyászat – lásd korábban – belgyógyászat, radiológia, altatás stb.).51

A nagy kezelési hibák körében. A nagy kezelési hiba fogalmát számos ítélet meghatározta: „ha az orvos egyértelműen a bevált kezelési szabályok, vagy az orvosi ismeretek ellenére követ el hibát, s az objektív szempontból egyértelmű, mert a szakmai szabályokat teljesen figyelmen kívül hagyta”.52 Ilyen „nagy kezelési hiba” lehet annak elmulasztása, „amit minden kezelőorvosnak tudnia kell”, olyan vizsgálat elmulasztása, „ami világosan és egyértelműen szüksé- ges”, „ami kétség nélkül szemben áll a Standarddal” stb.53 Ezután itt is szá- mos ítélet ismertetése következik az egyes szakterületekről, mint „nagy keze- lési hiba”.54

(Így 15 cm-es kendő sebben hagyása műtétnél, rossz oldalon végzett ope- ráció, egyértelmű törés elnézése, nem steril kesztyű és higiénikus szabályok megsértése, lábtrombózisnál Heparin-kezelés, röntgenkép félreismerése, egy sürgős beavatkozás vétkes halogatása 7-8 perctől 1 óráig, koraszülött gyer- mek testhőmérséklet-mérésének elmulasztása, hirtelen szívhalálnál szívmasz- százs elmulasztása, mellkasfájdalomnál EKG-vizsgálat elmulasztása stb.)55

4. Tájékoztatás – beleegyezés a bírói gyakorlatban

Miután az elméletben s a bírói gyakorlatban számtalan vélemény, ítélet szüle- tett, szükségessé vált a beteg tájékoztatásának-beleegyezésének kérdése. Ez azonban hosszú ideig kialakulatlan volt.

Bár a bíróság már 1894-ben kimondta, hogy az orvosi beavatkozás testi sértést valósít meg, az itt is hosszú ideig uralkodó paternalista szemlélet miatt az orvost megillette a „terápiás privilégium”, vagyis, hogy szabadon dönt a ke- zelésről, s a döntésről nem is kell tájékoztatnia a beteget.56

A harmincas évektől csak a jogászok között volt vita, majd a második vi- lágháború után a személyiségi jogok kérdéskörével került napirendre a kér- dés. Miután a bíróság már 1932-ben kimondta, hogy az orvos-beteg között

50 Uo. 776–777., OLG. Oldenburg VersR. 1986, 581–582., L. G. Braunschwerg Urt. v. 3.3. 2004.

51 Uo. 769–797.

52 Uo. 500., számos ítéletben és pl. BGH. Urt. v. 27.4. 2004.

53 Uo. 503., pl. BGH. Urt. v. 27.3. 2001.

54 Uo. 559–560., 563., 568., 571., 578., 581–582., 590.

55 Uo. 557–606., pl. OLG. München OLGR. 1993, 36., BGH. Urt. v. 27.4. 2004.

56 KATZENMEIER: i. m. (2002), 322.

szerződés van, először 1956-ban született ítélet a tájékoztatásról, egy elektro- sokk-kezelés kapcsán.57

Törvényileg azonban csak a sterilizációs, a gyógyszerészeti és a szervátülte- tésekről szóló törvényben került rögzítésre e kötelezettség. Bár a Német Jo- gászgyűlés 1978-ban felhívta a törvényhozó figyelmét a szükséges szabályo- zásra, erre nem került sor. Körülbelül ekkor kezdődött a „hidegháború” a tá- jékoztatásról az orvosok és jogászok között, mivel az orvosok nem kívánták elfogadni az USA-ban már létező „tájékoztatáson alapuló beleegyezés” elvét (informed consent). A hivatkozási és az elutasítási alap a hippokrateszi eskü volt.58

A kiindulópont a beteg önrendelkezési joga. A tájékoztatásnak diagnoszti- kai, kezelési, kockázati és „lefolyási” (a betegségnek, a kezelésnek) része van. Ezután következhet a beteg beleegyezése a kezelésbe – vagy a kezelés elutasí- tása. A betegnek „nagy és teljes mértékben” (im Grossen und Ganzen) meg kell tudnia, milyen betegsége van, milyen beavatkozást terveznek – annak milyen mellékhatásai és kockázatai vannak. Alapvetően minden diagnosztikai és terápiás intézkedésről tájékoztatást kell adni,59 s mindezt rögzíteni kell az orvosi dokumentációban.

A tájékoztatás-beleegyezés fontosságát mutatja, hogy ma már az orvosi fe- lelősségi pereknek kb. 2/3-át teszik ki a tájékoztatás hiányosságából eredő kártérítési igények. Ennek oka, hogy lényegesen könnyebb bizonyítani a tájé- koztatás hiányát a kezelési hibánál, olyan bekövetkezett szövődmény esetén, melyről a beteget nem tájékoztatták a beavatkozás előtt, így bele sem egyezhe- tett a kockázatba.

A tájékoztatás körében a leglényegesebb a beavatkozás kockázatáról való tájékoztatás. Itt gyökeres eltérés van a magyar gyakorlattól. (Mint ismeretes, a Legfelsőbb Bíróság ítélete szerint az 5% feletti kockázatokról kell tájékoztat- ni.)60

Ha a beteg életére veszélyt jelent a beavatkozás, 0,1–0,7% közötti kockáza- tokról is kell tájékoztatni, de olyan marasztaló ítélet is született, ahol nem tájékoztatták a beteget az 1:40 000 halálozási arányról, s a beavatkozás nyo- mán a beteg meghalt.61

A különböző beavatkozások szövődményeinek százalékos kockázatairól kü- lön statisztika van, ezt részletesen közölni kell.62 Néhány példa, marasztaló ítélet alapján:

− a véradományozás kockázatának lehetséges szövődménye 1:20 000. Ha ezt nem közlik, s komplikáció van, a bíróság marasztal;63

57 Uo. 323.: „A felvilágosítási kötelezettség a terápia következtében esetleg bekövetkező kárról egyenesen következik az orvosi hivatásból, mert a beteg testi integritását nem lehet figyelmen kívül hagyni.”

58 Uo. 351.: „Semmit nem teszek és mondok a betegnek, ami árthat neki.”

59 XXXXXX – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 86–87., pl. BGH. Urt. v. 25.3. 2003.

60 L. B. Pfv. VI. 21.077/94.

61 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 90.; OLG. Düsseldorf Vers R. 1989, 290.

62 Uo. 137–148.

63 BGH. Urt. v. 14.3. 2006., uo. 145.

− ha az antibébi-tabletta használatáról a dohányzó nőket nem figyelmeztetik a magas infarktus- és agyvérzésveszélyre – bekövetkezésük esetén – a bíró- ság marasztal;64

− a térdízületbe adott injekciónál a fertőzésveszély 1:10 000. A tájékoztatás elmaradása a fertőzés bekövetkezése esetén marasztalás.65

Egyébként a kezelés folyamán a különböző szakaszokban különböző tájé- koztatást kell adni, így a vizsgálatok nyomán keletkező diagnózisról s ennek nyomán a prognózisról és a különböző kezelési folyamatokról.66 A súlyos diag- nózisról és a negatív kimenetelről nem kell teljesen tájékoztatnia az orvosnak, viszont más diagnózis esetén a kezelés elmaradásának következményéről tá- jékoztatnia kell. A hibás tájékoztatással a diagnózisnál is el lehet követni a

„nagy kezelési hibát”.67

A terápiás beavatkozás során tájékoztatni kell a beavatkozás sikerének va- lószínűségéről, a mellékhatásokról, a lehetséges veszélyes szövődményekről s a választható más gyógymódokról.

Mindezt dokumentálni kell.68 Természetesen vannak olyan esetek, ahol nincs alternatívája a beavatkozásnak, s akkor az alternatívákról tájékoztatás nem szükséges.69 Itt is vannak vitatható határesetek – például a beteg „hipo- tetikus beleegyezésének” lehetősége, ha a beteg valamilyen okból nem cselek- vőképes,70 s nem szükséges pl. a tájékoztatáson alapuló beleegyezés az alta- tásba sürgős vakbél-operáció esetén.71 Végül szükséges a beavatkozás után tájékoztatni a beteget a további „kilátásokról”.72

Külön bírói gyakorlata van szülők, a pszichiátriai betegek, a kiskorúak (ál- talában 14-16 éves kortól!) és a németül rosszul beszélők tájékoztatásának. (Pl. egy abszolút operációs indikációt nem lehet a gyermek esetében vallási vagy világnézeti okból megtagadni, de egy abortusz végrehajtásánál a kiskorú szüleit is tájékoztatni kell,73 de a szülőknek nincs „vétó”joguk a kiskorú dön- tésével szemben.)

A felelősségi jog körében természetesen itt sem a kárt okozó orvos vagy kórház viseli a kárt, hanem „betegbiztosítás” vagy „felelősségbiztosítás” köré- ben a biztosító. Vagyis itt is a „károkozó” felelőssége elhalványult a beteggel szemben, s helyette egy kollektív kárviselési rendszer alakult ki, természete- sen adott esetben a biztosító regressz igényével – mivel a beteg a perben első- sorban a biztosítóval áll szemben. A rendszer itt is vitatott – csakúgy, mint számos külföldi országban – mert a megítélt számtalan magas kárösszeg miatt hatalmasra nőnek a biztosítási összegek. (Ez először az USA-ban jelentkezett;

64 Uo. 147., BGH. Urt. v. 15.3. 2005.

65 Uo. 148., BGH. NJW 1994, 2414.

66 Uo. 91–92., pl. B. VerfG. 18.11. 2004.

67 Uo. 91–92., OLG. Köln Vers R. 1998, 243.

68 Uo. 76–275.; lásd sok száz ítéletben, melyet hely hiányában nem lehet ismertetni.

69 Szükséges végtag-amputációnál az alternatíváról tájékoztatni. Uo. 187.

70 KATZENMEIER: i. m. (2002), 349–351. és baleseti sebészetben MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX:

i. m. 207–209.

71 MARTIS – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 209.; OLG. Hamburg Urt. v. 17.9. 2001.

72 Uo. 90–91.

73 Uo. 218.; OLG. Stuttgart Vers R. 1987. 515., és OLG. Hamburg NJW 1998, 3424.

a „medical malpractice crisis” jelenségben,74 mivel a bíróságok mind maga- sabb kárösszegeket ítéltek meg a betegeknek – mivel úgyis a biztosító fizet –, ennek eredménye, hogy a felelősségbiztosítási díjak növekedése miatt számos orvos feladta praxisát az USA-ban. A folyamat megfékezésére a bíróság korlá- tozta a kifizethető biztosítási összeg felső határát 1994-ben, s ezzel ismét elő- térbe került az orvosi felelősség. Az ügyvédek munkadíját is korlátozták, a megítélt kárösszeg 1/3-ban, mivel addig a megítélt kár jelentős részét az ügy- védek kapták munkadíj címén az USA-ban.) E kérdések Németországban is hosszú ideje viták tárgyát képezik az elméletben s a gyakorlatban. A megoldás itt is arra mutat, hogy pl. a biztosítási szerződésekben körülhatárolják a kár- felelősséget, másrészt biztosítják bizonyos esetben a biztosító regressz igényét. A kérdés korántsem tekinthető lezártnak, mivel korlátként felmerül a „casum sentit dominum” elv is a vitában. (A károsult kárviselése.) Számos kérdést vett fel a gyakorlatban a bizonyítási teher megosztása a beteg és az orvos kö- zött. Sok száz – részben ellentmondó ítélet – született e körben, s a vita xxxx- xxxxxxx tartott. (Ennek során megdőlt az elv, hogy „kétség esetén az orvosi meggyőződésnek kell hinni”. Erről nem írunk részletesen, mert a 2013. febru- ár 20-i BGB-módosítás egyértelműen rendezi a kérdést a 630. h) §-ban, ezért ott részletezzük.)75

5. Az orvosi kezelési szerződés – új szerződéstípus a BGB-ben

2013. február 26-án nagyon jelentős állomásához érkezett az orvos-beteg jog- viszony jogi értékelése; e napon lépett hatályba a BGB 630. § a) – 630. § h), amely a kezelési szerződéseket a szolgáltatási szerződések körében szabályoz- za. (Diensvertrag und ähnliche Verträge.) Egyébként Ch. Xxxxxxxxxxx meg- jegyzi, hogy a betegjogban kezelési és orvosi felelősségi jog Németországban továbbra sincs részletesen törvényileg szabályozva, azt alapvetően a „bírói jog- ból” lehet megismerni, illetve az egészségügyi miniszter „chartájából” a beteg- jogokról 2003-ban. Megjegyzendő, hogy a BGB szabályozása sokkal kevésbé részletező, mint az EU DCFR tervezete,76 s ennek nyilvánvaló oka a gazdag bírói háttérjog.77

Bár az orvosi kezelési szerződés fogalmát nem határozza meg pontosan a 630. § a), annyit kijelent, hogy a kezelő (orvos) az elismert szakmai standard

74 Lásd részletesen KATZENMEIER: i. m. (2002).

75 Uo. 194–266.

76 Uo. 417–519. és XXXXXX – XXXXXXXX-XXXXXX: i. m. 267–275.

77 Gesetz zur Verbesserung der Rechte von Patientinnen und Patienten vom 20. feb- ruar 2013. Bundesgesetzblatt, 2013. Teil I. Nr.; XXXXXXXXXXX: i. m. (2013), 817.; XXXXXXXX: i. m. (é. n.) 1.

szerint köteles a kezelést nyújtani. A „kezelő” csak orvos lehet, akkor is, ha

„kórházi kezelési szerződésről” van szó, de a kórházi kezelési szerződés szá- mos kérdését közelebbről nem rendezi a törvény. A törvény azzal, hogy a

„standard”-ra hivatkozva határozza meg a kezelés szintjét, nyitva hagyja a le- hetőséget új kezelési módok felé.

A 630. § c) a beteg és a kezelő együttműködési kötelezettsége mellett rész- letesen rögzíti a beteg információhoz való jogát a kezelés teljes tartalma alatt (diagnózistól kezdve, a betegség lefolyásáig, a terápiás beavatkozáson át). Az információs jog korlátozása nem lehetséges, kivéve, ha arra nincs lehetőség, vagy arról a páciens lemond. A BGB 630. § h) később rögzíti, hogy a nem megfelelő tájékoztatás, a beteg beleegyezésének hiánya s a dokumentáció hiá- nyossága kezelési hiba.

A beteg beleegyezése a kezelésbe [630. § d)] – feltételezve a páciens „bele- egyezési képességét”, bár ez nincs a törvényben szabályozva – a beteg önren- delkezési jogának megvalósulása. (Xxxx természetesen beleértődik a kezelés visszautasításának joga.)

A 630. § e) részletesen szabályozza a tájékoztatási kötelezettség tartalmát a kezelés egész folyamán. A tájékoztatás szóban történik, de a beteg kérésére írásban is lehetséges. A tájékoztatásnak a beteg részére érthetőnek kell len- nie. Ha a beteg megfontolta a tájékoztatást, a beleegyezését aláírja. A tájékoz- tatás során kiemelten kell tájékoztatni az alternatív gyógymódokról s a lehet- séges kockázatokról.

Mindezek alapján kiemelkedő fontosságú a dokumentációs kötelezettség [630. § f)]. A dokumentáció történhet írásban vagy elektronikusan, s a „beteg- aktába” kell elhelyezni s 10 évig megőrizni. A dokumentáció bizonyítja, hogy a kezelés szakmailag helyes, s eredményes volt-e, az anamnézistől kezdve a diagnózison át, a vizsgálatokon s annak eredményén keresztül, a kezelést s annak következményeit, természetesen a folyamatos tájékoztatást s beleegye- zést is. A „páciensaktába” a beteg szabadon beletekinthet, halála után a hoz- zátartozók is – kivéve, ha a beteg megtiltja a betekintést [630. § g)].

A 630. § h) szól a bizonyítási teherről. A 630. § h) (1) bekezdés szerint keze- lési hiba, ha a kezelő nem tájékoztat egyértelműen a kockázatokról, ha az a beteg halálához, testi épségének, egészségének megsértéséhez vezetett. A ke- zelés eredményességét egyébként nem kell garantálni az orvosnak, de „kezelé- si hiba”, ha a beteg életét, testi épségét, egészségét megsértette – ha a kezelő figyelmen kívül hagyta az orvosilag előírt leleteket, vagy a kezelés során nagy kezelési hibát követ el. Az esetleges per során a betegnek – vagy hozzátartozó- jának – kell bizonyítania az élet, testi épség, egészség sérelmét, a tájékoztatás, a beleegyezés, a dokumentáció, a diagnózis s a kezelés megfelelőségét az or- vosnak.

Az új szabályok egyébként nem jelentenek szakítást a deliktuális felelős- séggel, azzal, hogy alkalmazhatóvá tették a szerződésszegés szabályait az élet, testi épség, egészség sérelme esetén (BGB 253. § reformja lásd korábban). A deliktuális felelősség szabályai a szerződésszegés mellett továbbra is alkal- mazhatók. A deliktuális felelősség szabályai továbbra is orvosi felelősség sza- bályai maradnak78 (pl. kármegállapítás).

78 KATZENMEIER: i. m. (2013), 823.

Az új szabályozás C. Xxxxxxxxxxx szerint törvényileg nagy előrelépés, mert a betegjogok törvényi szabályozása politikailag is motivált. A törvényi szabá- lyozás azért is időszerű volt, mert a bírói jog kazuisztikája áttekinthetetlenné vált, s ezért az illetékesség most már alapvetően a normaszövegen alapul.79

Felhasznált irodalom

XXXXXXX, XXXXXXX: Arzt und Recht. Stuttgart – New York, 1983, Xxxxxx Xxxxxx Verlag.

XXXXXXXX XXXXX: Az ember mint kár. Jogtudományi Közlöny, 2004. 1. sz. 1–10. XXXXXXXXXXX, CHRISTIAN: Arzthaftung. Tübingen, 2002, Xxxx Xxxxxxx.

XXXXXXXXXXX, CHRISTIAN: Der Behandlungsvertrag – Neuer Vertragstypus in BGB. NJW, 2013, Nr. 12. 817–823.

XXXXX, XXXXX – XXXXXXXXXX, WILHELM: Handbuch des Arztrechts. München, 1999, X. X. Xxxx’Sche Verlag.

Lexikon der Bioetik. Band I. (é. n.), Gütersloher Verlagshaus.

XXXX, XXXXXX: Arzthaftung bei Schönheitsoperationen. Berlin, 2007, Duncker– Hunblot.

XXXXXX, XXXXXXX – XXXXXXXX-XXXXXX, XXXXXXX: Arzthaftungsrecht. Köln, 2007,

Xxxxxxx Xxxx.

XXXXXXX, XXXXXX: Allgemeiner. Teil des BGB. Heidelberg, 1994, C. F. Müller Verlag.

Münchener Kommentar BGB Schuldrecht Besondere. Teil II. München, 2005, Verlag X. X. Xxxx.

Palandt, BGB Kommentár, 2013.

XXXXXXXX XXXXXX: A kezelési szerződés szabályozásának európai koncepciója a DCFR modellszabály rendszerében. Kézirat. é. n.

XXXXXXXX XXXXXX: A személyiség magánjogi védelmének dogmatikája a német jogban. Medias Res, 2013, 2. sz. 347–380.