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Giurisprudenza
I singoli contratti
Vendita
Invalidità del preliminare di vendita di un immobile abusivo ed esecuzione
in forma specifica
TRIBUNALE DI BRINDISI, 12 ottobre 0000 - Xxxx. Xxxxxx - Xx. c. Ma.
Non è possibile pronunciare sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici o loro parti, prevista dall’art. 2932 c.c., ogniqualvolta difetti la concessione edilizia o la successiva regolarizzazione delle difformità ex art. 40 l. n. 47 del 1985 o il promittente venditore non abbia provveduto, con dichiarazione sostitutiva del- l’atto di notorietà ad attestare che le relative opere sono state eseguite prima del 1° settembre 1967. Infatti l’art. 40, comma 2, l. n. 47 del 1985 indirettamente influisce anche sui presupposti necessari per la pronuncia della sentenza di cui all’art. 2932 c.c. che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizzare un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe stato possibile alle parti o un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel contenuto l’autonomia negoziale delle parti.
ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI
Conforme | Sull’impossibilità per la pronuncia ai sensi dell’art. 2932 c.c. di operare il trasferimento di un bene diver- so da quello sul quale si è fissato il consenso dei contraenti: Xxxx., 22 maggio 2008, n. 13225, in Riv. not., 2008, 1422; Cass., 27 aprile 2006, n. 9647, in Giust. civ. Mass., 2006, 4; Cass., 8 febbraio 1997, n. 1199, in Riv. not., 1998, 266; Cass., 9 dicembre 1992, n. 13024, in Giust. civ. Mass., 1992, 12. |
Difforme | Non sono stati rinvenuti precedenti in termini. |
Fatto e diritto
Con atto di citazione, il sig. Mo. conveniva in giudizio il sig. Ma. al fine di ottenere una sentenza costitutiva, so- stitutiva del rogito notarile, avente ad oggetto il trasferi- mento della proprietà dell’immobile sito in Ostuni, alla
C. d. S., esteso per complessive are 51 e centiare 85, ivi compresa la superficie del fabbricato rurale, in catasto fo- glio 185, particelle 100 e 101 e di vani 3 non censita nei competenti uffici del catasto, con fissazione delle condi- zioni e modalità di versamento della residua parte di prez- zo, previa eventuale procedura amministrativa di sanato- ria da porsi a carico del Ma., così come previsto nella pro- messa di vendita e nel successivo preliminare, oltre risar- cimento danni e condanna alle spese. Esponeva il Mo. che, nei primi mesi del 2002, si era rivolto all’agenzia “Punto Casa” di R. N. al fine di acquistare un immobile e che detta agenzia gli aveva proposto l’acquisto di una vil- letta sita in Agro di Ostuni, alla C. d. S., di proprietà del sig. Ma., al contempo, garantendogli la rispondenza del- l’immobile alla normative del settore. Inoltre, l’attore, in data 26 febbraio 2002 e dopo aver visionato l’immobile,
sottoscriveva una proposta di acquisto, predisposta dal- l’agenzia “Punto Casa”, con cui si impegnava ad acquisi- re la proprietà del sig. Mo. Nella suddetta proposta, sot- toscritta dall’attore e dalla sig.ra N. R., titolare dell’agen- zia Punto Casa, il Mo. si dichiarava disponibile ad acqui- stare l’immobile di proprietà del Ma. per un prezzo di Li- re 143.000.000, provvedendo a versare nelle mani della sig.ra N. R. la somma di € 5.165,00 da imputarsi a capar- ra confirmatoria, qualora fosse intervenuta accettazione della proposta da parte del venditore. Il successivo 14 marzo 2002 l’acquirente, sottoscriveva compromesso di vendita, così come redatto dall’agenzia Punto Casa. Nel summenzionato preliminare, parte venditrice dichiarava che al fabbricato già in precedenza esistente era stata ac- corpata una costruzione abusiva, componentesi di tre va- ni, non censita nei competenti uffici del catasto e pro- metteva di trasferire il bene libero da vincoli o gravami. L’attore, confidando nella circostanza per la quale l’im- mobile sarebbe stato trasferito e consegnato all’atto del rogito notarile oltre che libero da vincoli pesi ed ipote- che, anche in regola con le vigenti norme edilizie ed ur-
banistiche, all’atto della sottoscrizione del preliminare, versava all’acquirente l’importo di € 12.394,97, con im- pegno ad effettuare il rogito notarile entro il successivo mese di giugno. Inoltre, si pattuiva che il promittente ac- quirente avrebbe ricevuto le chiavi dell’immobile al fine (esclusivo) di realizzare dei lavori di completamento e di ristrutturazione dell’immobile, prevedendosi, al contem- po, che il possesso sarebbe stato trasferito solo con la sti- pulazione del definitivo. In data 18 settembre 2002, le parti aggiungevano una postilla al preliminare, avente ad oggetto la posticipazione della stipula del definitivo al 30 novembre 2002; in quell’occasione il promittente acqui- rente versava l’ulteriore acconto di € 13.195,00. Nella suddetta occasione, non si addiveniva al rogito notarile in quanto il promittente venditore non aveva provvedu- to a sanare l’abuso, rendendosi in tal modo inadempiente agli impegni presi. Si costituiva il Ma. precisando, in via preliminare, l’assoluta inefficacia nei confronti del con- venuto della proposta di acquisto del 26 febbraio 2002 ex adverso prodotta, in quanto costituente un mero impegno unilaterale assunto dall’attore, poiché sottoscritta solo dal Mo. e dalla titolare dell’agenzia immobiliare, sig.ra R. N., e mai fatto oggetto di espressa accettazione. A con- forto di quanto sopra esposto, la difesa del convenuto ri- levava che ai punti 6 e 7 della summenzionata proposta di acquisto era previsto che «il presente impegno si in- tenderà perfezionato allorché il proprietario - venditore avrà accettato la proposta» (art. 6) e che «in ogni caso la proposta in esame diverrà inefficace se non sarà accetta- ta dal proprietario venditore entro 10 gg. decorrenti dal- la data di sottoscrizione della presente».
Sempre, nel proprio scritto di costituzione, la difesa del convenuto evidenziava che l’unica fonte di obbligazioni riconducibile alla comune volontà delle parti era il con- tratto preliminare del 14 marzo 2002, in cui era specifica- to che al fabbricato rurale già esistente era accorpata una costruzione abusiva di vani 3 non accatastata, circostan- za espressamente accettata dal promittente acquirente. Con il suddetto scritto difensivo, si precisava, altresì, che il differimento della stipula del definitivo, era da ascri- versi alla mancanza di idonee disponibilità economiche del promittente acquirente. Si osservava che il successivo rifiuto del Mo. a stipulare il definitivo, per la pretesa omessa regolarizzazione dei vani abusivi da parte del pro- mittente venditore (peraltro nell’intanto parzialmente avvenuta), era da considerarsi strumentale ed immotiva- to, posto che il promittente acquirente era stato reso edotto della presenza dei vani abusivi, sin dalla fase delle trattative, e che, in ogni caso, con la sottoscrizione del preliminare l’attore aveva accettato il bene nello stato di fatto e di diritto in cui si trovava. Xxxxxxxxx, si eviden- ziava che il Mo., a cui erano state consegnale le chiavi dell’immobile per effettuare dei lavori di completamento, da realizzarsi sotto la sua esclusiva responsabilità, non aveva più riconsegnato le stesse, con l’effetto che lo stes- so avesse acquisito illegittimamente il possesso dell’im- mobile, con contestuale spoglio del convenuto (ancora perdurante). La difesa del convenuto rappresentava, inoltre, che, nelle more, l’attore aveva realizzato, in man-
canza di concessione/permesso, ulteriori opere abusive, oggetto di specifica contestazione con nota del 2 aprile 2003. Alla stregua di quanto sopra il convenuto conclu- deva richiedendo il rigetto della domanda attorea, for- mulando le seguenti conclusioni:
a) rigettare la domanda introduttiva promossa dal sig. Mo., in ogni sua accezione e specificazione, in quanto inammissibile, improponibile ed improcedibile, oltre che infondata in fatto e diritto;
b) In accoglimento della domanda riconvenzionale spie- gata dal convenuto:
– Dichiarare l’inadempimento dell’attore in ordine alle obbligazioni assunte con il contratto preliminare dedotto in narrativa e, conseguentemente, disporre il trasferi- mento in suo favore della proprietà del bene promesso in vendita;
– Subordinare il trasferimento alla condizione sospensiva del pagamento del corrispettivo ancora dovuto all’acqui- rente, pari ad € 40.000,00, oltre interessi legali dal 30 novembre 2002, data dell’inadempimento, sino all’effet- tivo soddisfo;
– Ordinare al Mo. la immediata restituzione delle chiavi in favore del sig. Ma. e disporre che il possesso venga tra- sferito all’attore contestualmente al pagamento del prez- zo nella misura dovuta.
– Condannare il sig. Mo. al risarcimento dei danni, per le causali esposte in narrativa, in favore del sig. Ma. nella misura di € 7.380,00 contrattualmente pattuita, ovvero in quell’altra, maggiore o minore, che all’esito dell’istrut- toria della causa, sarà ritenuta di giustizia, anche con va- lutazione equitativa;
– Condannare l’attore al pagamento di tutte le spese, di- ritti e onorari di lite, oltre 10% ex art. 15 TPF, CAP ed Iva come per legge. Formulazione delle istanze istruttorie ex art. 184 c.p.c.
Con memoria di costituzione e note 183 c.p.c. del 20 maggio 2004, l’attore formulava istanza ex art. 700 c.p.c. al Giudice, affinché lo stesso ordinasse al sig. Ma. di pro- cedere alla presentazione della domanda volta ad ottene- re la sanatoria edilizia dell’immobile promesso in vendita. All’udienza del 18 novembre 2004 il convenuto, chiede- va il rigetto del cautelare in corso di causa promosso dal Monopoli, in quanto infondato in fatto e diritto e caren- te dei requisiti di legge. Con provvedimento del 9 dicem- bre 2004, questo Ufficio, lette le note depositate dalle parti, rigettava il promosso ricorso in corso di causa, poi- ché infondato in punto di diritto. All’udienza dell’8 lu- glio 2010, questo Xxxxxxx, dopo aver fatto precisare le conclusioni, rinviava all’udienza del 5 ottobre 2010 per la verifica del raggiungimento di un accordo bonario della vicenda o, in subordine, per la discussione orale della causa, con termine sino a 10 giorni prima per deposito di note conclusionali. La causa era rinviata all’udienza del 12 ottobre 2010.
La disciplina applicabile al contratto di compravendi- ta definitivo nell’ipotesi di mancanza di concessione Giova premettere come, in generale, il problema della tu- tela del compratore di immobile (anche solo parzialmen-
te) abusivo sia stato posto, in dottrina e in giurispruden- za, soprattutto con riguardo alle fattispecie di alienazione di costruzione eseguita senza concessione edilizia, in rela- zione alla quale sono state prospettate diverse tesi: quella per cui troverebbe applicazione la disciplina dell’aliud pro alio, quella che propende per l’evizione, quella a favore dell’applicabilità dell’art. 1489 c.c., così come le tesi, ri- spettivamente, della mancanza di qualità e della nullità del contratto per illiceità dell’oggetto o per inesistenza del bene originariamente dedotto in contratto.
Al riguardo, è noto come il legislatore, con la l. n. 47/1985 abbia introdotto gli artt. 17 (ora confluito nel- l’art. 46, d.P.R. n. 380/2001) e 40.
Più precisamente, l’art. 40, comma 2, l. cit. stabilisce che
«gli atti tra i vivi aventi per oggetto diritti reali, esclusi quelli di costituzione, modificazione ed estinzione di di- ritti di garanzia o di servitù, relativi a edifici o loro parti, sono nulli e non possono essere rogati se da essi non ri- sultano, per dichiarazione dell’alienante, gli estremi della licenza o della concessione ad edificare o della concessio- ne rilasciata in sanatoria ai sensi dell’art. 31 ovvero se agli atti stessi non viene allegata una copia per il richie- dente della relativa domanda, munita degli estremi del- l’avvenuta presentazione ovvero copia autentica di uno degli esemplari della domanda medesima, munita degli estremi dell’avvenuta presentazione e non siano indicati gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due ra- te dell’oblazione di cui al sesto comma dell’art. 35».
Il 4° comma del medesimo articolo aggiunge che «se la mancanza delle dichiarazioni o dei documenti, rispettiva- mente da indicarsi o da allegarsi, non sia dipesa dall’in- sussistenza della licenza o della concessione o dalla inesi- stenza della domanda di concessione in sanatoria al tem- po in cui gli atti medesimi sono stati stipulati, ovvero dal fatto che la costruzione sia stata iniziata successivamente al primo settembre del 1967, essi possono essere confer- mati anche da una sola delle parti mediante atto succes- sivo, redatto nella stessa forma del precedente, che con- tenga la menzione omessa o al quale siano allegate la di- chiarazione sostitutiva di atto notorio o la copia della do- manda indicate al comma precedente».
Dunque, le suddette previsioni, come precisato da auto- revole dottrina:
1) implicitamente prescrivono, negli atti relativi ad edi- fici (o loro parti), l’indicazione degli estremi della licenza o della concessione ad edificare in sanatoria o, in man- canza della licenza, l’allegazione della copia della doman- da di concessione (in sanatoria) munita degli estremi del versamento delle prime due rate della oblazione prevista dall’art. 35;
2) espressamente prevedono una nullità formale (o te- stuale), discendente dalla mancanza delle prescritte indi- cazioni e, nondimeno, suscettibile di sanatoria con un successivo atto che - provvisto delle indicazioni omesse nel precedente atto o presentando in allegato la doman- da di concessione edilizia in sanatoria con gli estremi del versamento delle prime due rate dell’oblazione dovuta - risulta idoneo a integrarne il contenuto;
3) implicitamente prevedono (come desumibile dalla ra-
tio legis e, comunque, dalla esclusione della sanatoria nei casi di inesistenza della licenza edilizia o della domanda di concessione in sanatoria) una nullità di tipo sostanzia- le, connessa alla mancanza della licenza o concessione edilizia o dalla assenza della domanda di concessione in sanatoria e del versamento della prescritta oblazione. Co- me ha avuto modo di precisare la Suprema Corte (Cass. civ., Sez. II, 15 giugno 2000, n. 8147), tale nullità ha ca- rattere formale, ragione per cui, affinché sia configurabi- le, è sufficiente che dall’atto consti la mancata indicazio- ne degli estremi della concessione edilizia, mentre non è richiesta l’effettiva esistenza della essa. D’altronde, il mi- crosistema normativo, regolativo della materia, ricono- sce dignità di requisito formale ad alcune dichiarazioni che l’atto deve necessariamente contenere e la cui man- canza ne produce la nullità, nonostante l’eventuale “re- golarità” urbanistica dell’immobile compravenduto.
Il suddetto microsistema è preordinato a disincentivare l’abusivismo. Infatti, l’indicazione degli estremi della concessione non sarebbe possibile nell’ipotesi in cui tale concessione difetti.
Inoltre, per quanto lo stesso art. 40 preveda una successi- va “conferma” dell’atto viziato, mediante la redazione di altro atto avente la stessa forma, deve ritenersi che non ricorra un’ipotesi di sanatoria in senso stretto, ma che si tratti di nuovo e distinto atto avente i medesimi requisiti formali del precedente.
Aderendo a tale ipotesi ricostruttiva, però, risulta forte- mente depotenziata la funzione informativa perseguita dalle prescrizioni di forma e ciò dal momento che una qualsiasi indicazione di estremi, anche falsa, sarebbe in grado di garantire la validità dell’atto. Di qui, la diversa opzione ricostruttiva per la quale la validità dell’atto di- penderebbe strettamente dalla regolarità (sostanziale) del bene.
Si afferma che se il difetto di indicazione degli estremi della concessione nell’atto ne comporta la nullità, a for- tiori alla medesima sanzione non potrà sottrarsi l’atto in mancanza di concessione.
Nondimeno, tale ultima tesi è contraddetta dal fatto che il legislatore non ha riconosciuto rilievo alla mancanza di conformità dei beni in sé alla normativa urbanistica. Di- versamente, avrebbe comminato la nullità dell’atto a pre- scindere se ad effetti obbligatori o reali.
Invece, la nullità è prevista soltanto in relazione agli atti immediatamente traslativi. Inoltre, quale corollario del suddetto assunto, si dovrebbero ritenere validi atti che - per quanto privi, ab origine, carenti delle indicazioni ri- chieste - abbiano ad oggetto beni conformi alle norme ur- banistiche.
D’altronde, se fosse sufficiente la regolarità (sostanziale) del bene, sarebbe vanificata la ratio della norma che è an- che quella di consentire all’acquirente di conoscere l’esatta condizione giuridica del bene dedotto in contrat- to È possibile una tertia via. Si potrebbe affermare che la nullità è sanabile o meno, a secondo che il mancato adempimento delle prescrizioni di forma sia dipeso o me- no dall’inesistenza della concessione.
Dunque, sarebbe insanabile la sola nullità che discenda
dall’insussistenza della concessione al momento in cui l’atto è stato stipulato.
Applicabilità della disciplina speciale ai preliminari immobiliari e ai trasferimenti coattivi, operati tramite sentenza ex art. 2932 c.c.
Occorre premettere che l’univoco riferimento testuale agli “atti giuridici tra vivi” rivela che il legislatore - pur contemplando, al quinto comma dell’art. 40 (aggiunto dall’art. 8-bis del d.l. 23 aprile 1985, n. 146) i trasferi- menti operati nell’ambito delle procedure esecutive im- mobiliari non ha fa alcuna menzione ai trasferimenti co- attivi che si attuano tramite sentenza, ex art. 2932 cod. civ. in esecuzione di preliminare di compravendita ina- dempiuti.
Dunque, coerentemente con l’insegnamento della Supre- ma Corte, deve ritenersi che non sia possibile pronuncia- re sentenza di trasferimento coattivo di diritti reali su edi- fici o loro parti, prevista dall’art. 2932 cod. civ., ogniqual- volta difetti la concessione edilizia o la successiva regola- rizzazione delle difformità ex art. 40 l. n. 47 del 1985 o il promittente venditore non abbia provveduto, con dichia- razione sostitutiva dell’atto di notorietà - prevista dalla legge, che in materia non ammette equipollenti ad atte- stare che le relative opere sono state eseguite prima del 1° settembre 1967» (cfr. Cass. 27 aprile 2006 n. 9647).
Ciò, in quanto l’art. 40, comma 2, l. 28 febbraio1985, n. 47 - che prescrive le predette dichiarazioni o allegazioni per gli atti inter vivos, aventi per oggetto diritti reali rela- tivi ad edifici o loro parti - indirettamente influisce an- che sui presupposti necessari per la pronuncia della sen- tenza di cui all’art. 2932 cod. civ. che, avendo funzione sostitutiva di un atto negoziale dovuto, non può realizza- re un effetto maggiore e diverso da quello che sarebbe sta- to possibile alle parti o un effetto che, comunque, eluda le norme di legge che governano, nella forma e nel con- tenuto, l’autonomia negoziale delle parti (cfr. Cass. 8 feb- braio 1997 n, 1199).
Né osterebbe alla suddetta conclusione l’istituto della successiva sanatoria della nullità ex art. 40, comma 4 (che consente la successiva “conferma”, con effetto sa- nante, del negozio vietato). Ciò, in quanto l’istituto del- la conferma dell’atto nullo sarebbe logicamente inconci- liabile con «le peculiari caratteristiche della sentenza e l’autorità del giudicato che questa è destinata ad acqui- stare» (Cass. civ., Sez. II, 8 febbraio 1997, n. 1199; così anche Xxxx. civ., Sez. II, 22 maggio 2008, n. 13225).
D’altronde, dal dato testuale della suddetta previsione normativa si desume che la l. n. 47/1985 non opta per la tesi dell’assoluta incommerciabilità dei beni abusivi, ma detta una serie di condizioni per la validità dei soli atti ad efficacia reale.
Tale limitazione della portata operativa della norma è stata sottoposta ad aspra censura in quanto in contrasto con la ratio primaria dell’intervento normativo de quo, ovvero disincentivare l’immissione sul mercato di edifici abusivi. Ratio che sarebbe stata più adeguatamente perse- guita mediante la assoluta incommerciabilità dei beni abusivi.
Invero, appare preliminare rispetto alla questione del- l’eventuale applicabilità dell’esecuzione in forma specifi- ca alla suddetta fattispecie, quella relativa all’estensione del disposto di cui all’art. 40 anche al preliminare di ven- dita; questione che la Suprema Corte, ha risolto negati- vamente. Ciò, anche in virtù del dato testuale della pre- visione normativa, preordinata a trovare applicazione ai soli atti, aventi ad oggetto diritti reali, idonei a produrre, in via immediata, effetti consistenti nella costituzione o nel trasferimento di un diritto reale.
Come noto, il preliminare, per quanto sia idoneo, talvol- ta, ad anticipare la materiale immissione del promissario acquirente nella disponibilità della res o il pagamento del prezzo (preliminare ad effetti anticipati), ha soltanto ef- fetti obbligatori.
Invero, in via interpretativa, si è cercato di estendere l’ambito operativo della previsione di legge speciale, fa- cendo ricorso all’art. 1351 c.c. secondo cui «il contratto preliminare è nullo, se non è fatto nella stessa forma che la legge prescrive per il contratto definitivo». In realtà, la previsione normativa trova applicazione alla forma che deve rivestire l’atto, e non anche agli adempimenti ex artt. 17 (ora art. 46 d.P.R. cit.).
Né può pervenirsi ad una conclusione differente, aderen- do ad una ricostruzione in chiave sostanziale della nullità de qua, come discendente dall’irregolarità urbanistica del bene, di cui gli inadempimenti formali costituirebbero mero indice sintomatico.
Nondimeno, come già evidenziato, dovrebbero conside- rarsi affetti da invalidità, tutti gli atti che abbiano per og- getto immobili abusivi, e non solo quelli di cui agli artt. 17 e 40, in contrasto, però, con la chiara scelta delimita- trice del legislatore.
Né l’applicazione degli artt. 17 (ora confluito nell’art. 46,
d.P.R. cit.) e 40, discende dalla necessità di neutralizzare il rischio che venga elusa la normativa speciale per il tra- mite dell’art. 2932 cod. civ. Rischio neutralizzato dal fat- to che, nell’ipotesi di specie, è configurabile un’ipotesi di giuridica impossibilità di emettere la sentenza costitutiva che tenga luogo del contratto non concluso.
D’altra parte, nell’ipotesi di assenza della menzione degli estremi (della concessione), dal contratto preliminare non risulta ciò che la l. n. 47/1985 prescrive ai fini del trasferimento del diritto, con conseguente preclusione per il giudice di realizzare un effetto che alle parti è pre- cluso. Ovviamente ricorre la suddetta impossibilità solo, quando la concessione sia inesistente al momento in cui il trasferimento coattivo viene richiesto. Infatti, afferma- re sempre la impossibilità, a prescindere dalla verifica dell’effettiva esistenza della concessione, avrebbe l’effet- to di pregiudicare il promissario acquirente, lasciandolo in balia del promittente venditore.
Da ciò la necessità di valorizzare gli strumenti processua- li dell’allegazione e della prova di cui normalmente di- spongono le parti, potendo il promissario acquirente pro- durre in giudizio i documenti da cui risulti l’esistenza del- la concessione, così che il giudice possa accertare l’esi- stenza della concessione e pronunciare la sentenza ex 2932 c.c., idonea, pertanto, a produrre un effetto omoge-
neo a quelli che le parti avrebbero potuto realizzare col definitivo. D’altra parte, l’art. 47, comma 1, l. n. 47/1985, riconosce al promissario acquirente, laddove ricorra una scrittura con sottoscrizione autenticata (o comunque ri- conosciuta autentica), la facoltà di prendere visione, presso gli uffici comunali, di qualsiasi documento relativo all’immobile. Oltre alla suddetta norma speciale, l’art. 213 c.p.c. consente alla parte di sollecitare il potere del giudice di richiedere i suddetti documenti alla pubblica amministrazione.
Ne consegue la valorizzazione del preliminare, quale di- retta fonte del rapporto obbligatorio, invece, che mero strumento preparatorio del definitivo.
Nel caso di specie, non consta l’esistenza del permesso in sanatoria relativamente a tutti i vani abusivi (cfr. consu- lenza in atti). Né, nella fattispecie concreta - in conside- razione dell’entità delle opere abusive, peraltro, consi- stenti in vani suscettibili di autonoma utilizzazione e non in un (ridotto) incremento della volumetria costruibile - può considerarsi applicabile il principio interpretativo, secondo cui quando l’immobile, munito di regolare con- cessione e di permesso di abitabilità, non annullati né re- vocati, abbia un vizio di regolarità urbanistica non oltre- passante la soglia della parziale difformità rispetto alla concessione (ad esempio, per la presenza di un aumento, non consistente, della volumetria fuori terra realizzata, non risolventesi in un organismo integralmente diverso o autonomamente utilizzabile), non sussiste alcuna preclu- sione all’emanazione della sentenza costitutiva, perché il corrispondente negozio di trasferimento non sarebbe nul- lo (cfr. Cassazione civile, Sez. II, 18 settembre 2009, n. 20258).
Né, dato che le parti hanno considerato unitariamente il terreno e il fabbricato rurale - prevedendo, al riguardo, un prezzo unitario - sarebbe possibile disporre, con sentenza il trasferimento all’attore del solo terreno. Quanto alla pretesa risarcitoria del convenuto, ex actis, emerge che, in virtù di accordo inter partes, il promittente acquirente avrebbe ricevuto le chiavi dell’immobile al fine (esclusi- vo) di realizzare dei lavori di completamento e di ristrut- turazione dell’immobile, pattuendosi che il possesso sa- rebbe stato trasferito solo alla stipulazione del definitivo. Xxxxxxxxx, l’attore, impossessatosi dell’immobile (cir- costanza da questi non contestata) ha continuato a dete- nere illegittimamente l’immobile promesso in vendita, violando in tal modo quei principi di correttezza e buona fede che devono invalere tra le parti contrattuali. Ciò premesso, è noto come il titolare di un diritto reale - il quale chieda il risarcimento conseguente al mancato go- dimento del diritto stesso - non è tenuto a provare il dan- no subito, poiché il medesimo è da considerarsi in re ipsa, ovvero nella provazione della facoltà di godere diretta- mente o indirettamente (cfr. Cass. civ., Sez. II Sent., 9 giugno 2008, n. 15238).
In merito al quantum, è possibile una liquidazione in ter- mini equitativi, nella misura di euro 5000,00, oltre riva- lutazione e interessi dal momento dell’avvenuto impos- sessamento. Ciò in considerazione di tutte le circostanze del caso di specie, della condotta reciprocamente tenuta
dalle parti ed, in particolare, della durata dello “sposses- samento”. D’altronde, nel caso di specie, una liquidazio- ne equitativa del danno deve ritenersi ammissibile, alme- no in relazione al quantum, ai sensi dell’art. 1226 c.c.; norma estendibile anche alla responsabilità extracontrat- tuale, quale è quella di specie, in virtù del richiamo alla predetta disposizione contenuto nell’art. 2056 c.c. in ma- teria di valutazione del danno. Deve, altresì, ordinarsi al Monopoli la immediata restituzione delle chiavi dell’im- mobile in favore del sig. Ma., Ciò in considerazione del fatto che la conservazione della sua disponibilità è sine ti- tulo. Quanto al risarcimento richiesto dall’attore, non può ritenersi che la presenza di vani abusivi non regola- rizzati legittimi il promissario acquirente ad una pretesa risarcitoria essendo la condizione giuridica del bene ben nota allo stesso, già al momento della stipula, come evin- cibile dall’univoco dato testuale del preliminare nel qua- le si dichiarava esplicitamente, che, al fabbricato già in precedenza esistente, veniva accorpata una costruzione abusiva, componentesi di tre vani, non censita nei com- petenti uffici del catasto. In merito, invece, ai migliora- menti del bene, da esso compiuti, gli stessi possono tro- vare tutela solo con strumenti diversi da quello risarcito- rio. Le spese - liquidate come da dispositivo - seguono la soccombenza. Devono essere poste, in via definitiva, a carico dell’attore, in solido, le spese della disposta CTU.
P.Q.M.
Il Tribunale, definitivamente pronunciando sulla doman- da proposta da Xxxxx, nei confronti di Xxxx, così provve- de:
1) rigetta la domanda di esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c;
2) ordina al Mo. la immediata restituzione delle chiavi dell’immobile in favore del Ma.;
3) condanna il Mo. al risarcimento dei danni, in favore del Ma. nella misura di € 5000,00, oltre rivalutazione e interessi dal momento dell’avvenuto impossessamento;
4) condanna l’attore al pagamento, in favore del conve- nuto, delle spese di giudizio che liquida in complessivi € 3500,00 di cui euro euro 2000,00 per diritti ed € 1500,00 per onorario, oltre IVA e CAP ed esborsi forfettizzati co- me per legge;
3) pone, definitivamente, a carico dell’attore, le spese della disposta CTU.
IL COMMENTO
di Xxxx Libero Xxxxxx
Dopo aver indagato le molteplici finalità della disciplina urbanistico-edilizia l’Autore si concentra sul peculia- re regime sanzionatorio previsto con riferimento agli atti di compravendita di edifici, tentando di qualificare la natura giuridica del rimedio invalidante e di verificare l’applicabilità di tale nullità ai contratti preliminari, per poi esaminare in maniera diffusa la problematica relativa alla possibilità di esperire l’azione di esecuzione in forma specifica di un preliminare di vendita avente ad oggetto un immobile abusivo.
Il fatto
La decisione in commento si sviluppa intorno ad una fattispecie, dai profili fattuali tendenzialmente lineari, che si impernia su un contratto preliminare di vendita di un immobile parzialmente abusivo.
In particolare Xxxxx, intenzionato ad acquistare un immobile si rivolgeva ad una agenzia immobiliare, la quale gli proponeva un bene assicurandone la rego- larità urbanistico-edilizia.
Dopo averlo visionato, Xxxxx sottoscriveva una pro- posta di acquisto predisposta dall’agenzia di inter- mediazione in cui si dichiarava disponibile ad ac- quisire l’immobile ad un determinato prezzo e depo- sitava altresì nelle mani della titolare dell’agenzia una certa somma a titolo di caparra confirmatoria, nel caso in cui il venditore Xxxx avesse accettato la proposta. Successivamente si giungeva alla stipula del contratto preliminare in cui il promissario ven- ditore precisava che l’immobile conteneva una co- struzione abusiva non censita al catasto, impegnan- dosi tuttavia a provvedere a sanare l’abuso prima del perfezionamento della vendita definitiva. Per contro il promissario acquirente Xxxxx si impegnava ad effettuare il rogito notarile entro un termine sta- bilito, ricevendo le chiavi dell’immobile esclusiva- mente per eseguire lavori di ristrutturazione e com- pletamento, senza tuttavia acquisire il possesso che sarebbe stato trasferito solo alla stipula del definiti- vo.
In seguito alla mancata regolarizzazione dell’immo- bile da parte del promissario venditore al termine previsto per il rogito e al conseguente inadempi- mento del contratto preliminare, il promissario ac- quirente Xxxxx agiva in giudizio ai sensi dell’art. 2932 c.c., chiedendo una sentenza costitutiva che in so- stituzione del contratto definitivo trasferisse la pro- prietà dell’immobile sanando dunque l’irregolarità edilizia. Il promissario venditore Xxxx xxxxxxxx in- vece, oltre all’inefficacia della proposta di acquisto, che il promissario acquirente Xxxxx fosse stato infor- mato già dalla fase della negoziazione della sussi- stenza dell’abuso edilizio, circostanza peraltro preci-
sata nel preliminare in cui Xxxxx aveva accettato il bene nello stato di fatto e di diritto a quella data. In via riconvenzionale, oltre ai danni, domandava quindi la dichiarazione di inadempimento dell’atto- re per la mancata stipulazione del definitivo ed il trasferimento della proprietà dell’immobile a Tizio sospensivamente condizionato al pagamento del corrispettivo ancora dovuto.
Il Tribunale adito, con la sentenza in commento, ac- coglie le richieste del promissario venditore riget- tando la domanda di esecuzione in forma specifica in base all’inapplicabilità della disciplina sul con- trollo dell’attività urbanistico - edilizia ai trasferi- menti coattivi attraverso l’esecuzione ex art. 2932
c.c. del contratto preliminare inadempiuto.
La pronuncia in epigrafe offre utili spunti di rifles- sione laddove passa al vaglio la problematica della tutela del compratore di immobile abusivo, attraver- so l’analisi della disciplina legislativa speciale con riferimento ai rimedi ai fini della commerciabilità dei beni immobili irregolari, esaminando partita- mente le soluzioni ermeneutiche proposte sul piano sanzionatorio e la loro estendibilità ai contratti pre- liminari. Ulteriore ragione di rilevanza della senten- za in esame è rappresentata dall’attenzione al tema degli effetti della suddetta disciplina in sede conten- ziosa, laddove offre un interessante contributo al- l’approfondimento critico e valutativo del principio di diritto che vieta una pronuncia di trasferimento coattivo di diritti reali su edifici ai sensi dell’art. 2932 c.c. in difetto di concessione edilizia o succes- siva regolarizzazione delle difformità ai sensi della l. n. 47 del 1985.
Il difficile equilibrio tra le ratio della disciplina urbanistico-edilizia
L’esame del complesso quadro dei rapporti tra con- trattazione preliminare ed il sistema di invalidità negoziale delineato dalla normativa urbanistico-edi- lizia non può prescindere dall’individuazione delle finalità della l. n. 47 del 1985, la quale al fine di sco- raggiare e ostacolare il fenomeno dell’abusivismo
edilizio (1) ha approntato un sistema sanzionatorio che prevede, oltre a rimedi sul piano penale e ammi- nistrativo, anche la nullità benché sanabile degli at- ti relativi a diritti reali su immobili che presentano irregolarità rispetto alle disposizioni di legge.
Dalla disposizione di cui all’art. 40 l. n. 47 del 1985 (ora sostituita dagli art. 40 e 46 d.P.R., 6 giugno 2001, n. 380) richiamata per esteso nella decisione de qua, emerge infatti la predisposizione di un con- trollo diffuso sul rispetto delle norme edilizie indu- cendo gli stessi acquirenti a verificare la regolarità dell’immobile, pena la nullità benché sanabile del contratto. Tale rimedio comporta dunque una inge- renza massima del legislatore nell’autonomia priva- ta, posto che assume, sebbene limitatamente agli at- ti ad efficacia reale, una funzione punitiva nel ren- dere incommerciabili gli immobili abusivi (2), una finalità preventiva nel salvaguardare la risorsa col- lettiva per lo più non rinnovabile dell’equilibrio del territorio naturale e urbano, una funzione deterren- te laddove dissuade dal ricavare profitti dalla specu- lazione edilizia, e infine altresì una funzione di tute- la del soggetto acquirente che ha stipulato un con- tratto relativo a un bene irregolare ponendo il suo affidamento incolpevole sulla regolarità e validità dell’affare. È evidente come alcuni dei suddetti ob- biettivi possano porsi in chiara opposizione con al- tri: basti pensare come l’interesse alla prevenzione degli abusi mal si concili con l’imposizione di limiti di operatività della regola di nullità, ovvero come la tutela dell’affidamento dell’acquirente incolpevole xxxxx con l’invalidità dell’atto dispositivo. Emerge dunque una configurazione del rimedio invalidato- rio peculiare per gli obiettivi e la previsione della sa- nabilità, per cui appare doveroso un approfondi- mento storico-sistematico della disciplina.
La nullità degli “atti giuridici aventi per oggetto uni- tà edilizie costruite in assenza di concessione” era già prevista sia nella l. n. 10 del 1977 (c.d. “legge Buca- lossi”), sia nella l. n. 765 del 1967 (c.d. “legge pon- te”), laddove l’applicazione del rimedio civilistico era limitato alle sole ipotesi in cui l’acquirente fosse ignaro del carattere di abusività dell’immobile (3). In tali normative era quindi lampante se non priori- tario il proposito di salvaguardare l’affidamento del- l’acquirente (4), tutelando la certezza dei traffici giuridici a scapito del profilo pubblicistico di deter- renza del fenomeno dell’abusivismo e della funzio- ne, generalmente assegnata alla nullità, di realizzare l’interesse generale alla prevenzione di comporta- menti antigiuridici (5). La previsione della nullità, inserita tuttavia in una disposizione, l’art. 15 della legge Bucalossi, chiaramente caratterizzata da una
ratio di tutela degli interessi del solo contraente in buona fede, spinse la dottrina e la giurisprudenza a qualificare quella patologia alla stregua di una fatti- specie di annullabilità (6) o di nullità relativa (7), caratterizzata da una legittimazione ad agire relativa al solo acquirente (8). Vale osservare che sia il for- mante dottrinario che quello giurisprudenziale era- no allora ancorati alla tradizionale divisione dei ri- medi invalidatori basati sul paradigma astratto che
Note:
(1) Si ricorda che per abusività dell’immobile si ritiene «l’attività edificatoria o, in generale, di modifica dell’assetto del territorio, che non dovrebbe essere compiuta, poiché non assentita dal- l’Autorità amministrativa con apposito provvedimento», così Xxxxxxxx, voce Opere abusive (Edilizia e urbanistica), in Dig. priv. Sez. civ., 1994, 336.
(2) Si veda in merito Xxxxxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxx, Xxxxx considerazio- ni sulla commerciabilità degli immobili dopo la L. 28 febbraio 1985, n. 47, in Riv. not., 1985, I, 523; Xxxxxxxxx, Atti dispositivi nelle leggi 47/85 e 179/92, in Riv. not., 1992, 97.
(3) L’art. 10 comma 5 della c.d. “legge ponte” prevedeva che
«gli atti di compravendita di terreni abusivamente lottizzati a sco- po residenziale sono nulli ove da essi non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza di una lottizzazione autorizza- ta». Analogamente l’art. 15, comma 7, della c.d. “legge Buca- lossi” affermava che «gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione sono nulli ove da es- si non risulti che l’acquirente era a conoscenza della mancanza della concessione»
(4) In tal senso, cfr. Alpa, Commento agli artt. 17-18 l. 28 luglio 1985, n. 47, in Nuove leggi civ. comm., 1985, 1082; Luminoso, Contrattazione immobiliare e disciplina urbanistica, in AA.VV., Abusivismo edilizio ed invalidità negoziale (Atti delle Giornate di studio del Comitato Regionale Notarile Lombardo, Pavia, 12 giu- gno 1993), Milano, 52. Per l’opinione contraria x. Xxxxxx, La nulli- tà prevista dall’art. 15 della legge sulla edificabilità dei suoli, in Riv. giur. edil., 1977, II, 817.
(5) In argomento v. Putti, Contrattazione preliminare e sistema di invalidità negoziale, in questa Rivista, 2002, 225; Fici, Abusivi- smo edilizio, invalidità negoziale e contratto preliminare, in Nuo- va giur. civ. comm., 1998, 10; Mariconda, Nullità urbanistiche e disciplina generale del contratto nullo: le nullità relative ai terreni, in Corr. giur., 1987, 751, Liserre, Legge e autonomia nella con- trattazione immobiliare, in Jus, 1986, 58.
(6) Supporta tale prospettiva Cass., 27 gennaio 1983, n. 739, in Riv. giur. edil., 1983, I, 774. In dottrina x. Xxxxxxx, Compravendi- ta immobiliare e normativa urbanistica, Milano, 1990, 237; Capri- oli, Incommerciabilità degli immobili abusivi nella legge 47/1985, in Riv. not., 1994, 591.
(7) In tal senso Cass., 17 agosto 1999, n. 8685, in Mass. Giur. it., 1999.
(8) Si veda in generale sull’argomento Xxxxxxxxxxx, Commen- to alla l. 28 gennaio 1977, n. 10, in Nuove leggi civ. comm., 1978, 121; Xxxxxx, sub Art. 17, in Condono edilizio ed innova- zioni alla disciplina urbanistica nella l. 28 febbraio 1985, n. 47, a cura di Xxxxxxxx, Rimini, 1985, 234. Non mancava chi invece, non riconoscendo una posizione poziore alla funzione di prote- zione dell’acquirente affermava una nullità peculiare definita “condizionata” volta a contemperare le esigenze repressive con quelle di tutela della sicurezza dei traffici (così Xxxxxx, La nullità prevista dall’art. 15 della legge sulla edificabilità dei suoli, cit., 817).
circoscrive la sua attenzione alla “fattispecie” con- trattuale (9).
La suddetta disposizione risultava anodina oltre che nella qualificazione rimediale anche con riferimento alla natura e all’ambito di applicazione. Infatti, seb- bene la posizione prevalente in dottrina ritenesse la causa di invalidità derivante dalla mancanza del- l’elemento della dichiarazione di conoscenza da par- te dell’acquirente, che assurgeva dunque a requisito di validità ovvero a elemento costitutivo del conte- nuto dell’atto (10), altra parte della dottrina, avva- lorata da un obiter della Cassazione, ricostruiva la nullità come scaturente da una condizione del bene (11).
Non maggiore chiarezza offriva la normativa laddo- ve sanciva quali destinatari della sanzione «gli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie». A tale formulazione alquanto generica si contrapponeva il riferimento all’“acquirente”, che pareva restringere il campo di applicazione ai meri contratti di com- pravendita. La dottrina tuttavia fu pacifica nell’in- terpretare il suddetto termine, probabilmente frutto della distrazione o superficialità del legislatore, in senso estensivo al pari di “avente causa”, termine che ricomprende anche le fattispecie contrattuali diverse dalla vendita.
Fonte di divisioni in seno alla dottrina fu invece la sommaria e indefinita espressione «atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie», la quale lasciava in sospeso tre rilevanti questioni: la riferibilità an- che agli atti ad effetti obbligatori, tra i quali spicca il contratto preliminare, o ai soli atti ad effetti reali; la possibilità o meno di rendere nulli gli atti relativi ad unità edilizie costruite in totale difformità, posta l’invalidità degli atti aventi ad oggetto edifici realiz- zati in assenza di concessione edilizia; e infine la pro- blematica relativa alla applicazione o meno della sanzione alle unità immobiliari non autonome (12). La messa extra commercium degli immobili abusivi ristretta ai casi in cui l’acquirente non fosse a cono- scenza dell’irregolarità aveva comportato una sem- pre maggiore diffusione nella prassi della clausola d’uso che attestava la conoscenza dello stato di irre- golarità dell’unità edilizia, obliterando quindi la fi- nalità di disincentivare, attraverso la declaratoria di invalidità, l’edificazione di immobili privi di conces- sione (13). Tuttavia neppure la funzione di tutela dell’acquirente, nella quale come detto certa dottri- na individuava la ratio primaria della normativa, era pienamente realizzata laddove il drastico rimedio della nullità assoluta pregiudicava l’interesse dell’ac- quirente, sovente in stato di debolezza, a conservare il godimento dell’immobile (14).
Il contemperamento tra le opposte esigenze di osta- colare il fenomeno dell’abusivismo, da una parte, e la salvaguardia del traffico giuridico che include la tutela dell’acquirente, dall’altra, sbilanciato a favore della seconda nella legge Bucalossi, viene perfezio- nato con la l. n. 47 del 1985 (c.d. “sul condono edi- lizio”) diretta ad assicurare che le modifiche dell’as- setto territoriale avvengano in accordo con gli stru- menti urbanistici, nel senso di limitare maggior- mente il regime di incommerciabilità degli immobi- li irregolari.
Infatti attraverso il combinato disposto delle previ- sioni di cui agli artt. 17 comma 1 e 40 cpv., pur evi- tando di rendere incommerciabili i beni irregolari, si impongono precisi requisiti di validità a determina- ti atti riguardanti gli immobili abusivi, eliminando il riferimento alla conoscenza in capo all’acquirente del difetto di concessione (15). Si superano dunque
Note:
(9) È infatti relativamente recente il fenomeno delle c.d. nullità speciali ovvero quelle forme di nullità testuali di protezione, co- stituenti ipotesi catalogabili come nullità virtuali di protezione, ovvero fattispecie in cui la nullità opera anche in assenza di un’in- dicazione espressa. Rappresentano queste le c.d. “nullità di nuova specie” in cui oltre a prevedere la riserva di legittimazione solamente in capo al contraente protetto, si stabilisce la parzia- rietà necessaria dell’invalidità. Sul punto si vedano ex multis Pa- gliantini, Le forme della nullità, Torino, 2009, passim; Passagno- li, Le nullità speciali, Milano, 1995, passim.
(10) Cfr. Xxxxxx, La nullità prevista dall’art. 15 della legge sulla edificabilità dei suoli, cit., 832.
(11) In tal senso Xxxxxxxxxxx, Commento alla l. 28 gennaio 1977,
n. 10, cit., 121, supportato da Cass., 27 gennaio 1983, n. 739, in
Riv. giur. edil., 1983, I, 774.
(12) Sul dibattito che ha interessato la dottrina in argomento si veda Xxxxxx, La nullità prevista dall’art. 15 della legge sulla edifi- cabilità dei suoli, cit., 832; Xxxxxxxxxxx, Commento alla l. 28 gen- naio 1977, n. 10, cit., 121; Xxxxxxxx, La l. 28 gennaio 1977, n. 10 sulla edificabilità dei suoli, Milano, 1977; Xxxxxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxx, Prime considerazioni sulla commerciabilità degli immobili, cit., 538; Xxxxxxxx, Sulla nullità degli atti giuridici aventi per oggetto unità edilizie costruite in assenza di concessione, in Rass. dir. civ., 1981, 718.
(13) Cfr. in merito Xxxxxxx, Abusivismo edilizio e invalidità nego- ziale, Xxxxxx, 0000.
(14) In proposito Xxxxxxx, Xxxxx e autonomia nella contrattazione immobiliare, cit., 64, osserva che «lo strumento della nullità del- l’alienazione sacrifica radicalmente l’esigenza dell’acquirente, specie se in stato di necessità, di permanere nel godimento del- l’immobile e di assicurarsi l’utilità conseguente ad una piena rea- lizzazione della sua connotazione legale come abitazione».
(15) Le due norme accomunate dalla medesima ratio si distin- guono in quanto l’art. 40 si applica ai contratti aventi ad oggetto la compravendita di edifici la cui costruzione è iniziata dopo il 1° settembre 1967 e fino all’entrata in vigore della l. n. 47 del 1985, mentre l’art. 17 riguarda gli edifici la cui costruzione è iniziata successivamente. Si distinguono tuttavia in quanto l’art. 40, cpv., fa riferimento agli atti tra vivi aventi ad oggetto diritti reali, laddove l’art. 17 afferisce agli atti tra vivi aventi ad oggetto il tra- sferimento di diritti reali. In proposito, come argutamente osser-
(segue)
le su esaminate criticità della precedente disciplina laddove, oltre a precisare esplicitamente quali desti- natari dei precetti sia «edifici» sia «loro parti», si specifica puntualmente la latitudine di applicabilità limitandola agli atti tra vivi aventi ad oggetto dirit- ti reali, con l’espressa estromissione degli atti di co- stituzione, modificazione o estinzione di diritti reali di garanzia o di servitù.
La sanzione civile della nullità è in tale normativa collegata alla mancata apposizione all’atto della di- chiarazione dell’alienante da cui risultino gli estremi della licenza o della concessione ad edificare ovvero ancora della concessioni in sanatoria con gli estremi dell’avvenuto versamento delle prime due rate della oblazione (16). Si aggiunge inoltre che, nel caso in cui difettino tali elementi formali, sebbene al tempo di stipula dell’atto relativo a beni immobili sia co- munque sussistente la concessione edilizia o atti equivalenti, anche una sola delle parti contraenti può confermare l’elemento mancante redigendo un
edificio costruito con regolare concessione edilizia, ovvero un immobile abusivo, ma con richiesta di concessione in sanatoria inoltrata alla Amministra- zione competente, ometta per semplice negligenza di allegare la concessione o la domanda di conces- sione. In altre parole, nella doverosa attività erme- neutica richiesta dalla legge sul condono edilizio, è pregiudiziale stabilire se il legislatore abbia voluto far prevalere il dato formale della presenza delle at- testazioni, in ipotesi anche mendaci, delineando dunque una fattispecie di nullità testuale, ovvero la sostanza di atti relativi ad immobili regolari benché privi dei requisiti di forma prescritti dalla norma, per mezzo di una nullità meramente virtuale (18).
Come correttamente ricordato dalla decisione in epigrafe, la giurisprudenza e la dottrina maggiorita- rie propendono per una qualificazione della natura della suddetta nullità in senso testuale e documenta- le, riconducibile, nel sistema generale delle invalidi- tà, all’ultimo comma dell’art. 1418 c.c. (19).
atto successivo che completi il primo.
Dall’analisi delle disposizioni di cui sopra emerge con maggiore forza il tentativo del legislatore di in- dividuare il difficile punto di convergenza tra la pro- spettiva sanzionatoria diretta a reprimere tout court l’abuso sottraendolo alla disponibilità delle parti contraenti, l’opposta esigenza di tutela dell’interesse particolare dell’acquirente ad evitare la nullità del- l’atto, e la necessità di salvaguardare l’interesse ge- nerale al traffico giuridico.
Natura della nullità negoziale della legge sul condono edilizio (l. n. 47 del 1985)
La difficile posizione del legislatore, al centro di un vortice di opposte tendenze, ha prodotto un singola- re regime sanzionatorio che, pur prevedendo la nul- lità, non assoggetta a invalidità gli atti di compra- vendita di edifici la cui originaria abusività sia stata successivamente oggetto di sanatoria, ovvero, seb- bene non ancora sanata al momento della stipula del negozio, sia idonea a venir meno in seguito alla concessione in sanatoria ex silentio o in virtù di un provvedimento della Pubblica Amministrazione (17).
Un rimedio siffatto che accosta alla severa sanzione della nullità la conferma dell’atto nullo pare riflette- re la stessa equivocità che caratterizza le finalità del- la legge, giacché pur costituendo prima facie un mez- zo di tutela diretto a colpire in maniera pressoché chirurgica esclusivamente i contratti relativi a im- mobili concretamente abusivi e non più suscettibili di sanatoria, appare inadeguato di fronte alla fatti- specie idiosincratica in cui un soggetto che alieni un
Note:
(continua nota 15)
va Fici, Abusivismo edilizio, invalidità negoziale e contratto preli- minare, in Nuova giur. civ. comm., 1997, 10, «sarebbe del tutto irragionevole incidere con maggiore efficacia sulle contrattazioni tra privati aventi ad oggetto costruzioni iniziate prima dell’entra- ta in vigore della legge, inducono ad imputare ad una «svista» del legislatore la differente formulazione dell’art. 40, comma 2°, e a ritenere quindi in ogni caso operante la limitazione di atti rile- vanti indicata dall’art. 17, comma 1». Residua tuttavia la peregri- na ipotesi, sostenuta da Xxxxxxx-Xxxxxxx-Xxxxxxx, Prime conside- razioni sulla commerciabilità degli immobili, cit., 525, che la il le- gislatore abbia voluto favorire, con la maggiore latitudine di cui all’art. 40, cpv, (relativo alle costruzioni iniziate prima il vigore del- la l. n. 47 del 1985), il ricorso al condono, permettendo il rientro nella sfera della legalità degli immobili abusivi.
(16) Si veda in merito come la giurisprudenza abbia interpretato la disposizione di cui all’art. 40 l. n. 47 del 1985 in senso lato lad- dove si è ritenuto pleonastico allegazione «oltre alla copia della domanda in sanatoria anche della copia della ricevuta del versa- mento dell’oblazione, essendo sufficiente la prova dell’avvenuto pagamento», così Trib. Como, 17 novembre 1987, in Vita not., 1988, 843.
(17) A condizione che l’alienante produca, in allegato al contrat- to, tutti i documenti aventi valenza di prova dell’avvenuta pre- sentazione della domanda di concessione in sanatoria.
(18) Prima che il legislatore approntasse una disciplina specifica in materia la giurisprudenza era divisa tra chi affermava la nullità dell’immobile privo di concessione edilizia per nullità dell’ogget- to (Trib. Venezia, 9 febbraio 1978, in Foro it., 1978, I, 1794) e chi considerava il contratto preliminare di un edificio irregolare vali- do ma suscettibile di risoluzione (Cass., 24 febbraio 1982, n. 1139, in Foro it., 1982, I, 2436).
(19) Si veda in merito la decisione, citata nella pronuncia in com- mento, di cui Xxxx., 15 giugno 2000, n. 8147, in questa Riv- ista, 2001, 13, con nota di Xxxxxxx; in Riv. not., 2001, 142, con no- ta di Casu; Cass., 8 febbraio 1997, n. 1199, in Giur. it., 1998, 32; Cass. 22 febbraio 1995, n. 1981, in Giust. civ. Mass., 1995, 411. Sposano la tesi della nullità formale: Mengoli, Compravendita immobiliare e normativa urbanistica, cit., 171; Alpa, Questioni
(segue)
Infatti è opportuno rilevare come la qualificazione della nullità in senso formale appaia in accordo con le finalità cui anela la legge sul condono edilizio con riferimento alla tutela dell’acquirente. Si ricorda in- vero che la normativa consente di salvaguardare l’affidamento di quest’ultimo alla regolarità dell’im- mobile in quanto la dichiarazione dell’alienante, contenente gli estremi della concessione ad edifica- re o in sanatoria, rappresenta un adeguato strumen- to informativo relativo all’eventuale sussistenza di irregolarità. La sanzione invalidante permette inol- tre di tutelare l’interesse generale alla prevenzione di comportamenti antigiuridici in relazione alla co- struzione di edifici abusivi poiché attraverso l’indi- cazione degli elementi formali si limita fortemente la circolazione dell’immobile. Infatti la menzione degli estremi della concessione risulterebbe appunto inattuabile in caso di assenza della concessione (20), la quale costituisce un provvedimento amministrati- vo dell’autorità comunale. La nullità formale quindi assolve alla funzione di porre extra commercium gli immobili abusivi.
Inoltre dalla lettera delle norme di cui agli artt. 17 e 40 l. n. 47 del 1985 si palesa come il legislatore ab- bia voluto elevare a requisito di validità la sussisten- za di determinate dichiarazioni. Spie di tale configu- razione risultano, al comma 4 dell’art. 40, la previ- sione del rimedio della conferma dell’atto nullo per mezzo di un atto successivo «redatto nella stessa for- ma del precedente», ed il riferimento alla «menzio- ne» degli estremi della concessione ad edificare o in sanatoria. Peraltro l’esplicito richiamo alla nullità esclude la configurazione di un’invalidità virtuale, vale a dire di una nullità scaturente da una ricostru- zione ermeneutica che collega il contratto agli scopi perseguiti dal precetto trasgredito: tale attività in- terpretativa è soggetta a inevitabili oscillazioni casi- stiche condizionate dalla volontà dei contraenti.
È opportuno precisare che proprio l’elemento della conferma non realizza tecnicamente una sanatoria in quanto non integra una vera e propria convalida, bensì la nuova dichiarazione di un atto già fornito di concessione e quindi sostanzialmente regolare (21): come afferma una decisione della Cassazione infatti la conferma è permessa «in dipendenza di carenze formali della precedente stipulazione e non in pre- senza dell’insussistenza all’epoca di essa, dei requisi- ti sostanziali per la commerciabilità del bene» (22). Sebbene certa dottrina abbia interpretato la confer- ma in senso riduttivo alla stregua di una condizione di efficacia del contratto di vendita (23), ovvero di una dichiarazione di scienza con funzione integrati- va del contratto (24), in modo da non renderla in
ogni caso idonea a sanare il contratto qualora risulti mendace, l’interpretazione sistematica induce a rite- nere la conferma quale “rimedio convalidante” che consente di far riacquistare validità al contratto nul- lo, compatibilmente con il disposto codicistico di cui all’art. 1423 c.c. e con la finalità legislativa di salvaguardare il traffico giuridico. Infatti osservando le altre due ipotesi codicistiche in cui si rinviene la conferma, ovvero l’art. 590 c.c., in tema di disposi- zione testamentaria da parte di chi conosce la causa della nullità, e l’analogo art. 799 c.c. relativo alla donazione, si evidenzia che in entrambe la conferma è tratteggiata come una facoltà che, rispettivamente l’esecutore dell’atto mortis causa e gli eredi o aventi causa del donante, possono esercitare unicamente dopo la morte del de cuius o del donante, in quanto, in ossequio all’ordine pubblico generale, si ristabili- sce la validità di atti viziati ab origine, riconosciuti meritevoli di tutela da parte del legislatore (25).
La posizione che qualifica la nullità di cui all’art. 40 della legge sul condono edilizio come un’ipotesi di nullità formale non riscontra tuttavia l’unanimità della dottrina. Infatti la suddetta configurazione conduce potenzialmente ad una discrasia tra forma e sostanza, potendo comportare la declaratoria di nul-
Note:
(continua nota 19)
relative alla nozione di nullità nella legge del condono edilizio, in Riv. giur. edil., 1086, 92; Xxxxx, La peculiare conferma prevista negli artt. 17, 4° comma e 40, 3° comma, della legge n. 47 del
1985, in Giur. it., 1994, I, 1, 653; Santarcangelo, La nullità nella legge 28 febbraio 1985, n. 47: casi e questioni, in AA.VV., Abusi- vismo edilizio ed invalidità negoziale (Atti delle Giornate di studio del Comitato Regionale Notarile Lombardo, Pavia, 12 giugno 1993), Milano, 132; Luminoso, Contrattazione immobiliare e di- sciplina urbanistica, cit., 59; Xxxxxxxxx, Atti dispositivi nelle leg- gi 47/85 e 179/92, in Riv. not., 1992, 100.
(20) In seguito al d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia, la con- cessione edilizia è stata sostituita dal c.d. permesso di costruire.
(21) Infatti come correttamente osserva Cass., 15 giugno 2000,
n. 8147, in questa Rivista, 2001, 13, la conferma «deve risolver- si in un nuovo o distinto atto, mediante il quale si provveda alla comunicazione dei dati mancanti o all’allegazione dei documen- ti, avente i medesimi requisiti formali del precedente, ed in for- me che non ammettono equipollenti».
(22) In tal senso Cass., 17 agosto 1999, n. 8685, in questa Rivi- sta, 2000, 9, con nota di Xxxxxxx.
(23) Così Negro, Prime osservazioni sulla nullità di cui alla l. 47 del 1985, in Resp. civ., 1985, 171.
(24) Cfr. Luminoso, I nuovi regimi di circolazione giuridica degli edifici, dei terreni e degli spazi a parcheggio (prime impressioni sulla legge 28.2.1985 n. 47), in Quadrimestre, 1985, 325.
(25) Si veda in merito Xxxxx, La peculiare conferma, cit., 653; Santarcangelo, La nullità nella legge 28 febbraio 1985, n. 47, cit. 143; Bergamaschi, La nullità degli atti giuridici relativi ad edifici nella legge cosiddetta di condono edilizio, in Arch. civ., 1986, 583.
lità anche di un contratto di vendita regolare ben- ché mancante, anche per mera dimenticanza, del re- quisito formale, o viceversa la validità di un contrat- to cui si accompagna l’indicazione di estremi falsa. Conseguentemente alcuni autori hanno ritenuto che ai fini della validità del negozio sia necessaria la considerazione della reale e oggettiva situazione giu- ridica in cui versa l’immobile (26).
Seguendo la prospettiva sostanzialistica di una nulli- tà virtuale derivante dalla l. n. 47 del 1985 si realiz- zerebbe un maggiore bilanciamento di interessi in quanto si garantirebbe un determinato grado di ef- fettività nel traffico giuridico, posto che si commi- nerebbe la nullità ad ogni contratto che trasferisca diritti reali su beni immobili abusivi, in virtù della regola generale prevista a salvaguardia delle norme imperative dall’art. 1418 comma 1 c.c. Tale ricostru- zione è però contraddetta da alcune considerazioni. In primo luogo si osserva, come giustamente nota la decisione in analisi, che dalla limitazione della san- zione civile ai soli atti immediatamente traslativi emerge che il legislatore non abbia voluto sottrarre completamente al traffico giuridico gli immobili pri- vi di concessione, conservando la validità agli atti ad effetti obbligatori: l’elemento di disvalore asse- gnato all’abuso edilizio rileva dunque solo in quanto la disciplina vieta di stipulare validamente contratti ad efficacia reale. Inoltre si ravvisa come la nullità di cui all’art. 40 non discende dal difetto di uno degli elementi essenziali ma risulta espressamente previ- sta, rappresentando dunque uno dei casi ascrivibili al comma 3 dell’art. 1418 c.c. Infine qualora preva- lesse l’impostazione sostanzialistica della nullità si svuoterebbe la valenza della concessione quale mez- zo informativo, a beneficio dell’acquirente, relativo alla situazione giuridica dell’immobile oggetto del contratto.
È possibile però individuare una posizione interme- dia che ammette entrambe le su esaminate ipotesi di invalidità a secondo della sussistenza e veridicità o meno della concessione. Sul piano rimediale dun- que si osserverebbe una nullità formale, suscettibile di sanatoria con una successiva conferma, in caso di mancata indicazione degli elementi formali, ed una nullità sostanziale in ipotesi di assenza del provvedi- mento richiesto (27). Tale indirizzo tuttavia confer- ma l’interpretazione formale della nullità prevista dalla normativa sul condono edilizio, posto che l’in- validità resta pur sempre collegata al mancato ri- spetto di prescrizioni di forma e, in determinate ipo- tesi, risulta sanabile per mezzo dell’istituto della conferma se la mancata indicazione degli estremi della licenza o della concessione edilizia non sia di-
pesa da insussistenza del provvedimento ammini- strativo al tempo del perfezionamento del contratto. Infatti la nullità sanziona gli atti con i quali sono trasferiti diritti reali su immobili nel caso in cui non sia allegata la dichiarazione degli estremi della con- cessione edilizia o degli estremi della domanda di concessione in sanatoria, colpendo la mera inosser- vanza di un obbligo formale in capo al venditore. Tale obbligo è diretto a rendere edotto l’acquirente delle condizioni del bene o a consentirgli di compie- re gli accertamenti sulla regolarità dell’immobile stesso attraverso il raffronto tra la sua consistenza reale e quella risultante dalla concessione edilizia, ovvero dalla domanda di concessione in sanatoria. Tuttavia non si prevede alcuna invalidità in seguito alla mera difformità della realizzazione edilizia ri- spetto alla licenza o alla concessione, per cui saran- no attratti nella declaratoria di nullità o nell’impe- dimento alla pronuncia sostitutiva del preliminare ex art. 2932 c.c., solo gli atti relativi a immobili edi- ficati in maniera tale da non potere essere ricondot- ti alla previsione contenuta nella licenza o nella concessione (28).
L’interpretazione della nullità di cui all’art. 40 in senso formale consente quindi alla normativa di adempiere ad una duplice funzione: da un lato quel- la particolare di tutela dell’acquirente nel conoscere la situazione giuridica dell’immobile e perciò di esse- re maggiormente garantito al momento dell’acqui- sto, dall’altro quella generale di ostacolo al fenome- no dell’abusivismo pur senza impedire ab imis la commerciabilità degli immobili irregolari.
Note:
(26) In tal senso si esprimono Luminoso, I nuovi regimi di circo- lazione giuridica degli edifici, cit., 326; Mariconda, Nullità urbani- stiche e disciplina generale del contratto nullo, cit., 751; Carda- relli, La l. 28 febbraio 1985 n. 47 nei suoi riflessi sull’attività no- tarile, in Riv. not., I, 1986, 272.
(27) Sostengono tale tesi Bergamaschi, La nullità degli atti giuridici relativi ad edifici nella legge cosiddetta di condono edilizio, cit., 584; Xxxxxxxxx, Il recupero del negozio nullo nella l. 47/1985, in AA.VV., Abusivismo edilizio ed invalidità negoziale, cit., 158; Nacci, Lottizzazione abusiva e contratto preliminare, in Giust. civ., 1991, 1, 2468; Cataudella, Nullità formali e nullità so- stanziali nella normativa sul condono edilizio, in Quadrimestre, 1986, 497; Tondo, Commento all’art. 17, in AA.VV., Abusivismo edilizio: condono e nuove sanzioni, a cura di Xxxxxxxx, Roma, 1985, 220.
(28) In proposito giova ricordare che sono ritenuti interventi real- izzati in totale difformità dal permesso di costruire quelli che im- plicano la costruzione di un organismo edilizio integralmente di- verso per caratteristiche di utilizzazione, tipologiche o plano-vol- umetriche, dall’immobile che ha ottenuto la concessione, ovvero l’esecuzione di volumi edilizi che superino i limiti fissati nel progetto in modo da costituire un organismo edilizio o parte di esso autonomamente utilizzabile e che abbia una specifica ril- evanza.
Applicabilità al preliminare dell’invalidità della normativa edilizia
Esaminata la nullità degli atti dispositivi qualora manchino i requisiti formali, è opportuno concen- trare l’analisi sulla riferibilità ai contratti prelimina- ri della suddetta normativa, verificando quindi la possibilità di esperire l’azione di esecuzione in forma specifica al fine di ottenere, come richiesto nel caso in specie dalla parte attorea, una sentenza costituti- va del preliminare di vendita rimasto inadempiuto. In merito alla validità di un contratto preliminare privo degli elementi formali richiesti dagli artt. 17 e 40 l. n. 47 del 1985 si registra un interessante dibat- xxxx che coinvolge sia il formante dottrinario che quello giurisprudenziale. È nettamente individuabi- le un orientamento dottrinario maggioritario, suffra- gato in maniera coriacea dalla giurisprudenza di le- gittimità, che sostiene la limitazione dell’invalidità ai soli contratti definitivi aventi efficacia reale (29). La lettera dell’art. 40 della legge sul condono edili- zio afferma esplicitamente nel circoscrivere il suo ambito applicativo che essa concerne esclusivamen- te i contratti che trasferiscono diritti reali, per cui, considerando il preliminare come produttivo di soli effetti obbligatori, ovvero come un pactum de contra- hendo fonte di un mero obbligo di facere (30), la po- sizione prevalente esclude i contratti preliminari dal raggio d’azione della nullità di cui agli artt. 17 e 40 (31).
Tale conclusione non è tuttavia scevra di obiezioni (32). Si potrebbe infatti ritenere il contratto preli- minare ad ogni modo preordinato al trasferimento del diritto reale, visto che l’art. 2932 c.c., apparte- nente alla categoria concettuale dell’obbligo a con- trarre, attribuisce a ciascuna parte il diritto di reagi- re all’inadempimento dell’altra, con la proposizione di una domanda giudiziale volta ad ottenere una sentenza che produce gli effetti del contratto non stipulato (33). Inoltre vale ricordare che la novella dell’art. 2645-bis c.c. ha introdotto la possibilità di trascrivere il preliminare di un negozio traslativo, per cui il promissario, sebbene non acquisti ancora la proprietà, per effetto della trascrizione acquisisce una sorta di “diritto all’acquisto” opponibile ai terzi (34).
Lo statuto giuridico del promissario acquirente è sta- to progressivamente rinforzato anche dal formante giurisprudenziale come testimoniato da numerose pronunce di legittimità. Risulta oramai pacifico che il promissario acquirente, attraverso la diretta appli- cazione della normativa a garanzia del venditore, possa esperire l’azione estimatoria e di eliminazione
dei vizi, e inoltre, anche disgiuntamente da queste,
Note:
(29) Si ricorda ex pluribus Cass., 1 settembre 1997, n. 8335, in Giust. civ. Mass., 1997, 1597, che ha affermato che «la sanzione della nullità prevista dall’art. 40 l. n. 47 del 1985 con riferimento a vicende negoziali relative ad immobili privi della necessaria concessione edificatoria deve ritenersi limitata ai trasferimenti aventi effetto reale, e non anche estesa ai contratti dalla effica- cia meramente obbligatoria (quale un preliminare di vendita), in relazione ai quali trova, pertanto, applicazione la (diversa) norma di cui all’art. 15 della l. n. 10 del 1977, a mente della quale la nul- lità di tali contratti, se relativi ad immobili privi di concessione, non può essere fatta valere in giudizio qualora risulti che il promissario acquirente fosse a conoscenza della circostanza del- la mancata concessione, e che tale conoscenza emerga inequiv- ocamente dal contenuto dall’atto».
(30) Per il tradizionale orientamento in tema di qualificazione del preliminare si rinvia in generale all’approfondita analisi storica di Paladini-Giusti, Il contratto preliminare, Milano, 1992, passim; Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1998, 311; Cian- Trabucchi, Commentario breve al codice civile, sub art. 1351, Pa- dova, 1991.
(31) In tal senso Cass., 3 settembre 1993, n. 9313, in Foro it., 1994, I, 450; Cass., 2 aprile 1996, n. 3028, in Giust. civ., Mass., 1996, 843; Cass., 9 luglio 1994, n. 6493, in Foro amm., I, 2509; Cass., 3 settembre 1993, n. 9313, in questa Rivista, 1993, 633; Cass., 1 settembre 1997, n. 8335, in Gius., 1998, I, 45; Trib. Na- poli, 3 febbraio 1989, n. 1548, in Dir. giur., 1990, 802; Trib. Na- poli, 20 febbraio 1989, in Riv. not., 1990, 186. In dottrina v. Xxxx, Questioni relative alla nozione di nullità nella legge del condono edilizio, cit., 98; Baralis-Ferrero-Podetti, Prime considerazioni sulla commerciabilità degli immobili, cit., 550; Xxxxxxxxxx, La l. 28 febbraio 1985 n. 47 nei suoi riflessi sull’attività notarile, cit., 280; Santarcangelo, La nullità nella legge 28 febbraio 1985, n. 47, cit., 132; Id., Condono edilizio - Formalità e nullità degli atti tra vivi, Milano, 1991, 352; Tondo, Commento all’art. 17, cit., 220; Bot- taro, La L. 28 febbraio 1985 n. 47 nella contrattazione immobilia- re: problemi ed esperienza dei primi due anni, in Riv., not., 1987, 29; Marmocchi, Profili di diritto civile della legge del condono edilizio, ivi, 1989, 315; Pacifico, Le invalidità degli atti notarili, Mi- lano, 1992, 298; Sala, Preliminare di compravendita di immobile irregolare e tutela del promissario acquirente, in Giust. civ., 1994, I, 1326; Xxxxxxxxx, Validità del preliminare di vendita di fab- bricati abusivi, in Corr. giur., 1994, 87; Casu - Raiti, Condono edi- lizio e attività negoziale, Milano, 1999, 20; Xxxxxxxx Xx., Esecuzio- ne in forma specifica dell’obbligo di contratto preliminare e Leg- ge 47/1985, in Xxx. not., 1997, 1489; Xxx, Contratto preliminare e disciplina urbanistica, in questa Rivista, 1998, 423.
(32) L’estensione dell’applicazione degli artt. 17 e 40 al contratto preliminare è sostenuto tra gli altri da Xxxxxx, sub Art. 17, in Condono edilizio ed innovazioni alla disciplina urbanistica nella l. 28 febbraio 1985, n. 47, cit., 234.
(33) Si vedano in merito le osservazioni di Xxxxxxx, Contratto preliminare di vendita e termine essenziale, in Dir. e giur., 1964, 421; Chianale, Contratto preliminare, in Dig. disc. priv., Sez. civ., Torino, 1989, 279; Xxxxxxxxx, La sentenza ex art. 2932 c.c. co- me accertamento costitutivo dell’equivalenza tra il contratto pre- liminare e il contratto definitivo ad effetti differiti?, in Rass. dir. civ., 1987, 286; Proto Xxxxxx, Spunti per una rilettura del contrat- to preliminare di compravendita con consegna anticipata, in Giust. civ., 1997, I, 1895.
(34) Sugli effetti della trascrivibilità del preliminare si vedano Lu- minoso, La compravendita, III, Torino, 2003, 379; Corrias, La nuova disciplina della trascrizione del contratto preliminare e le attuali prospettive di inquadramento del c.d. contratto prelimina- re ad effetti anticipati, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1998, 1005; Xxxxxxxx, La trascrizione del contratto preliminare, Napoli, 1998, 63-91.
chiedere l’esecuzione in forma specifica ex art. 2932 c.c., in base all’impegno traslativo assunto dal pro- mittente venditore con il preliminare, che rappre- senta la fonte diretta delle situazioni giuridiche sog- gettive dei contraenti (35). La sentenza del giudice infatti non si sostituisce alla volontà delle parti ma la suggella dando esecuzione ad un accordo già per- fezionato.
Più recentemente il trend evolutivo è stato arricchi- to da ulteriori tasselli. Si è infatti deciso che in ipo- tesi di sopravvenuto fallimento di un costruttore, il curatore non possa esercitare la sua facoltà di risolu- zione qualora la domanda diretta ad ottenere l’ese- cuzione in forma specifica dell’obbligo di conclude- re il contratto sia stata trascritta prima della dichia- razione di fallimento (36). Inoltre in materia di pre- liminare di vendita di cosa altrui, si è riconosciuto al promittente alienante la possibilità di adempiere anche facendo ottenere alla controparte il trasferi- mento del bene direttamente dall’effettivo proprie- tario, senza che egli stesso debba prima procurarsi la proprietà per poi ritrasferirla al promissario acqui- rente (37).
Tale evoluzione della natura del preliminare è stata confermata in ultimo dal d.lgs. n. 169 del 2007, il quale, novellando l’art. 72 l. fall. in riferimento agli immobili ad uso abitativo, ha stabilito che con l’apertura del fallimento del venditore il contratto preliminare prosegue tra le parti ed il curatore è te- nuto a stipulare il contratto definitivo se l’immobile è destinato a costituire l’abitazione principale del promissario acquirente.
Emerge quindi una raffigurazione del preliminare quale momento di una sequenza procedimentale di- retta alla realizzazione di un assetto di interessi pro- dromico a quello che si concretizza solo con il perfe- zionamento del definitivo. Il diritto che sorge dalla figura negoziale in esame assume quindi sostanzial- mente le vesti di uno ius ad rem più che di semplice diritto di credito ad un mero facere avente contenu- to contrattuale.
L’estensione del rimedio della nullità di cui all’art. 40 l. n. 47 del 1985 ai contratti preliminari permet- terebbe indubbiamente di precorrere la funzione di deterrenza rappresentata dalla legge sul condono edilizio, disincentivando la circolazione degli immo- bili irregolari, la quale altrimenti potrebbe profittare dell’utilizzo di figure negoziali atipiche, quali il pre- liminare c.d. ad effetti anticipati, per finalità sostan- zialmente elusive delle norme edilizie. Si tratta di un fenomeno notevolmente diffuso nella prassi immo- biliare in varie epifanie, laddove alla stipula di un contratto preliminare le parti prevedono la conse-
gna materiale del bene, anticipata rispetto al rogito notarile, in corrispettivo della dazione di somme da imputarsi a pagamento di tutto o di una parte consi- stente del prezzo. L’abituale impiego di questa figura si giustifica, oltre che per gli evidenti vantaggi fisca- le, con la sempre più frequente esigenza nei traffici economico-giuridici di implementare la funzione di controllo già presente nel contratto preliminare c.d. puro, in cui vi è la semplice obbligazione alla presta- zione del consenso per la stipula del contratto defi- nitivo. Infatti con tale negozio il promittente alie- nante realizza subito il corrispettivo, integralmente o in parte, e il promissario acquirente, godendo im- mediatamente del bene, ha l’opportunità di verifi- carne l’effettiva utilità e di percepire da esso un red- dito, se tale bene è prontamente sfruttabile econo- micamente (38).
Sebbene l’ipotesi estensiva dell’invalidità ai prelimi- nari presenti profili suggestivi e di evidente utilità deterrente, è possibile rintracciare argomenti che propendono per privilegiare la tesi, sposata dalla sentenza de qua, che mantiene validi tali contratti benché privi degli elementi di regolarità previsti dalla legge.
Oltre al tenore letterale della norma, la quale men- ziona solo gli atti aventi ad oggetto diritti reali, si os- serva come dopo la stipula del contratto preliminare ben possa intervenire la concessione in sanatoria
Note:
(35) Cfr. in merito Cass., 22 luglio 1977, n. 3272, in Giur. it., 1978, I, 1, 229 seguita da Cass., 25 febbraio 1985, n. 1720, in Giust. civ., 1985, I, 1631.
(36) Cfr. Cass., Sez. Un., 7 luglio 2004, n. 12505, in Corr. giur., 2004, 1451.
(37) In tal senso si veda Cass., Sez. Un., 11 maggio 2006, n. 11624, in Corr. giur., 2006, 1394.
(38) Sull’interessante dibattito relativo alla natura del prelimina- re c.d. ad effetti anticipati si veda, per la tesi che sostiene la ri- conducibilità del preliminare c.d. ad effetti anticipati al contratto definitivo, Amoroso, Contratto preliminare di vendita e termine essenziale, in Dir. e giur., 1964, 421; Xxxxxxxxx, La sentenza ex art. 2932 c.c. come accertamento costitutivo dell’equivalen- za tra il contratto preliminare e il contratto definitivo ad effetti differiti?, in Rass. dir. civ., 1987, 286; Proto Pisani, Spunti per una rilettura del contratto preliminare di compravendita con consegna anticipata, in Giust. civ., 1997, I, 1895. La compatibi- lità tra preliminare e esecuzione anticipata delle prestazioni è in- vece patrocinata da Xxxxxx, Osservazioni sull’obbligo prelimina- re di vendita, in Studi in onore di X. Xxxxxxx, I, Padova, 1970, 154; De Matteis, La contrattazione preliminare ad effetti antici- pati, Padova, 1991, 50; Xxxxxxxxx, Il contratto preliminare, in Riv. dir. civ., 1987, II, 415. Asseriscono la natura giuridica di contrat- to atipico e contratto misto rispettivamente Xxxxxxx, Contratto preliminare ad effetti anticipati e circolazione dei diritti in ambi- to fallimentare, in Corr. giur., 2004, 1457, e Xxxxxx, Il c.d. preli- minare di vendita ad effetti anticipati, in Banca borsa e tit. cred., 1972, 450.
degli abusi edilizi (39), con la conseguenza che, in questa ipotesi, si escluderebbe l’invalidità del con- tratto definitivo, ovvero si potrebbe ottenere una decisione di esecuzione in forma specifica del preli- minare (40).
Sul piano funzionale è opportuno considerare che assegnando alla nullità prevista dagli art. 17 e 40 una valenza sostanziale e assoluta, in modo da esten- dere la sua portata anche ai preliminari, non si com- prenderebbe la scelta del legislatore di preservare dalla sanzione dell’incommerciabilità i contratti ad effetti obbligatori, che costituiscono un segmento importante del mercato immobiliare, e di prevedere una serie di requisiti per la validità degli atti ad effi- cacia reale (41).
Inoltre se pare pacifica la natura speciale della fatti- specie di invalidità contenuta nella disciplina edili- zia, la quale, come detto, tratteggia una nullità og- getto di sanatoria, subordinata alla dichiarazione dell’alienante l’immobile o comunque connessa alla presenza delle attestazioni formali, non è dunque su- scettibile di applicazione analogica o estensiva a ipotesi non espressamente previste dalla legge (42). Vi è altresì un argomento sistematico che milita a fa- vore dell’inapplicabilità ai preliminari della nullità prevista nelle norme suddette. Infatti l’art. 47 comma 1 l. n. 47 del 1985 stabilisce in favore dell’acquirente di un immobile o di parte di esso il diritto di prendere visione presso gli uffici comunali di qualsiasi docu- mento relativo all’immobile stesso e di ottenere ogni certificazione relativa, precisando che tale diritto è attribuito anche nel caso in cui l’acquisto avvenga
«sulla base di contratto preliminare di vendita con sottoscrizioni autenticate». Risulta palese come la suddetta disposizione si dimostrerebbe pletorica se non irragionevole qualora si riconoscesse cittadinan- za all’applicazione in xxx xxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxx ai contratti preliminari privi delle formalità edilizie; al contrario appare compatibile con l’interpretazione li- mitativa, là dove il diritto di informazione si giustifi- ca nell’ottica di una possibile integrazione del preli- minare relativo ad un immobile regolare benché mancante della concessione edilizia, al fine di poter agire con l’esecuzione in forma specifica (43).
Infine non sembra fondata la possibilità di sostenere la nullità del preliminare muovendo dall’art. 1351
c.c. che prescrive la nullità del contratto prelimina- re qualora non sia redatto nella medesima forma (per relationem) del definitivo. Infatti, come osserva la pronuncia in commento, tale previsione intende ri- ferirsi alla forma in senso stretto, ovvero quale mo- dalità attraverso cui la volontà dei contraenti si ren- de esteriormente visibile, non suscettibile di com-
prendere i requisiti formali di cui agli art. 17 e 40 l.
n. 47 del 1985, i quali rappresentano semmai un ele- mento integrativo del contenuto del contratto (44). Peraltro si osserva come l’applicazione dell’art. 1351
c.c. in senso ampio, includendo quindi anche gli adempimenti previsti per il definitivo, svuoterebbe la tradizionale funzione assunta dal preliminare di
«controllo delle sopravvenienze» (45), ovvero di impegnare i contraenti alla futura stipula, a condi- zioni e termini fissati in esso, di un successivo con- tratto definitivo. In tal modo infatti le parti possono avvalersi della possibilità, propria dello spatium tem- poris intercorrente tra preliminare e definitivo, non solo o non tanto di rinnovare il giudizio di conve- nienza del negozio, ma anche di verificare eventuali mutamenti obiettivi del contratto, quali la corri- spondenza dell’immobile alla normativa urbanisti- co-edilizia, senza patire gli oneri fiscali di un’opera- zione non ancora matura per l’adempimento, la cui attuazione potrebbe risultare concretamente preclu- sa (46).
Note:
(39) Il presupposto di accoglimento della sanatoria è la confor- mità dell’intervento edilizio alla disciplina urbanistica vigente al momento della sua realizzazione e a quello della presentazione della domanda di sanatoria, come sostiene Cons. Stato, 12 di- cembre 2006, n. 6474, in xxx.xxxxxxxx.xx; Cons. Stato, 26 aprile 2006, n. 2306, in xxx.xxxxxxxx.xx; Tar Lombardia, 9 giu- gno 2006, n. 1352, in Urb. e app., 2007, 339, con nota di Xxxxx, La sanatoria giurisprudenziale delle opere abusive un istituto che non convince.
(40) In argomento cfr. Cass., 18 settembre 2009, n. 20258, in Giust. civ., 2010, 335; Cass., 17 giugno 1999, n. 6018, in Riv. not., 2000, 445, con nota di Casu; Cass., 11 luglio 2005, n. 14489, in Giust. civ. Mass., 2005, 6; Cass., 24 aprile 2007, n. 9849, ivi, 2007, 4.
(41) Sul punto cfr. Cass., 18 agosto 2004, n. 20399, in Contratti, 2005, 409, con nota di Xxxxxxx, Buona fede e contratto prelimina- re ad effetti anticipati; Cass., 24 marzo 2004, n. 5898, in Riv. not., 2004, 304, con nota di Xxxxxxxxxxx Ducci, La Cassazione si pronuncia sulla natura della nullità in materia di un atto di natura urbanistica: osservazioni alla luce del testo unico 380/2001.
(42) Si vedano in merito le osservazioni di Xxxx, Commento agli artt. 17 - 18 l. 28/07/85, n. 47, cit., 1083, e Putti, Contrattazione preliminare e sistema di invalidità negoziale, cit., 230.
(43) Sul punto cfr. Pisu, Il preliminare di compravendita immobi- liare e la nullità sancita dagli artt. 17 e 40 della l. 28 febbraio 1985
n. 47, in Riv. giur. sarda, 2000, 426; Putti, Contrattazione prelimi- nare e sistema di invalidità negoziale, cit., 230.
(44) Si veda in merito Checchini, Nullità formale e nullità sostan- ziale nell’alienazione di immobili irregolari (artt. 17, 18 e 40), in Riv. giur. urb., 1986, 395.
(45) Ex multis cfr. Xxxxxxxxx, Il contratto preliminare, Milano 1970, 152.
(46) In argomento cfr. Xxxxxxxxxx, La l. 28 febbraio 1985 n. 47 nei suoi riflessi sull’attività notarile, cit., 280; Fici, Abusivismo edili- zio, invalidità negoziale e contratto preliminare, cit., 14; Sala, Pre- liminare di compravendita di immobile irregolare e tutela del pro- missario acquirente, cit., 1327.
Giova precisare che l’inammissibilità della sanzione dell’invalidità nei confronti del preliminare non la- scerebbe privo di tutela il promissario acquirente, il quale potrebbe esperire l’azione di responsabilità contro il promissario alienante che in sede di preli- minare ha taciuto alla controparte la pendenza della pratica di condono edilizio relativa all’immobile o comunque la mancanza degli adempimenti formali richiesti dalla normativa (47).
Esperibilità del rimedio dell’esecuzione in forma specifica
È opportuno concentrarsi ora sulla domanda, avan- zata della parte attrice del caso in esame, di ottenere una pronuncia costitutiva, in sostituzione del rogito notarile, avente ad oggetto il trasferimento della proprietà dell’immobile.
A supporto dell’applicazione della disciplina dell’in- validità prevista dalla legge sul condono edilizio ai contratti preliminari si potrebbe affermare che nel- l’ipotesi contraria le prescrizioni relative alle forma- lità sarebbero facilmente eludibili con l’esecuzione in forma specifica del preliminare inadempiuto, rite- nendo che il requisito della “possibilità” richiesto dall’art. 2932 c.c. sia integrato a prescindere dalla menzione nel contratto preliminare degli estremi della concessione ad edificare o in sanatoria. In tal
si riconosce infatti il diritto della parte di un con- tratto preliminare, di fronte all’altrui inadempi- mento, di domandare al giudice il soddisfacimento coattivo del diritto. Questo rappresentava lo scopo della contrattazione preliminare, in virtù del prin- cipio generale espresso dalla formula chiovendiana secondo la quale «il processo deve dare per quanto è possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quello e proprio quello ch’egli ha diritto di conse- guire» (51). Interpretando il diritto come finalizza- to alla effettiva soddisfazione del diritto soggettivo sostanziale dunque il processo deve far conseguire all’attore proprio il bene della vita cui ha diritto (52).
Pur dopo l’introduzione della norma la giurispruden- za propendeva per un’interpretazione restrittiva del- l’art. 2932 c.c. ritenendo che la sentenza non potes- se attribuire nulla di diverso rispetto all’oggetto del contratto preliminare, rispetto al quale il giudice non aveva alcuna facoltà di ingerenza in senso quantitativo o qualitativo (53). Tale posizione, fon- data sul dogma dell’incoercibilità del volere nego- ziale, e sulla convinzione che le norme sulla garanzia per i vizi della cosa stabilite nella disciplina del con- tratto definitivo di compravendita non fossero ap- plicabili al preliminare, fu progressivamente abban-
maniera quindi, si utilizzerebbe la tutela prevista
dall’ordinamento per ottenere un effetto dissimile da quello stabilito dall’autonomia delle parti, ovve- ro la regolarizzazione dell’immobile pur privo della concessione edilizia (48).
Per meglio affrontare la problematica giova ricorda- re come l’art. 2932 c.c. costituisca un’efficace alter- nativa al comune rimedio della risoluzione del con- tratto, per le ipotesi in cui l’inadempimento non ab- bia determinato la definitiva caducazione dell’inte- resse della parte non inadempiente alla stipulazione del contratto definitivo. Nel vigore del precedente codice l’obbligazione di contrarre era compresa tra le obbligazioni infungibili di fare, per le quali valeva il brocardo nemo praecise ad faciendum cogi potest (49). In piena epoca pandettistica l’unica fonte pri- xxxxx di produzione di effetti giuridici nei rapporti privati era considerata la volontà, per cui la manife- stazione del consenso negoziale era ritenuta incoer- cibile in sede processuale (50).
La disposizione dell’art. 2932 c.c., ispirato dalla mi- gliore dottrina processualistica, rappresenta una ri- levante novità introdotta dal codice del 1942, che ha contribuito alla diffusione nella prassi contrat- tualistica, specialmente in quella immobiliare, del contratto preliminare. Attraverso tale disposizione,
Note:
(47) Si ricorda in merito come la Cass., 23 febbraio 1999, n. 1501, in questa Rivista, 1999, 1122, con nota di Xxxxxxxx, abbia evidenziato che il promissario alienante il quale non ha reso edotto il promissario acquirente della reale condizione urbanisti- ca dell’immobile, è comunque inadempiente, considerando il ri- schio del rigetto della domanda di concessione in sanatoria, per- tanto il promissario acquirente è legittimato a chiedere risoluzio- ne del contratto.
(48) Si veda sul punto Aquila Xxxxxxxx, Preliminare di vendita di im- mobile senza indicazione degli estremi della concessione edilizia ed inefficacia pendente, in Rass. dir. civ., 1993, 165.
(49) In argomento v. le osservazioni di Chiovenda, Dell’azione na- scente da contratto preliminare, in Riv. dir. comm., 1911, I, 96.
(50) Sul punto cfr. Xxxxxxxx-Xxxxxx, Il contratto preliminare, cit.,
passim.
(51) In merito alla tutela giurisdizionale estensiva dei diritti si rin- via alle riflessioni di Chiovenda, Principi di diritto processuale ci- vile, Napoli, 1923, 81, riprese e analizzate da Proto Pisani, La tu- tela giurisdizionale dei diritti nell’opera di X. Xxxxxxxxx, in Foro it., 2002, V, 125 e Xxxxx, Tutela specifica e tutela per equivalen- te, Milano, 2004, passim.
(52) Sulla ricostruzione giurisprudenziale e dottrinaria relativa al- l’esecuzione in forma specifica del preliminare di vendita in ipo- tesi di sopravvenute difformità nell’oggetto del contratto si veda ancora l’approfondita disamina di Paladini-Giusti, Il contratto pre- liminare, cit., 204.
(53) Si vedano in proposito Cass., 25 ottobre 1957, n. 4113, in Rep. Foro it., 1957, voce Vendita, 35; Cass., 1° dicembre 1968, n. 4081, in Foro it., 1969, I, 1203; Cass., 30 dicembre 1968, n. 4081, ivi, 1969, I, 1203.
xxxxxx (54), fino a giungere al riconoscimento in capo al promissario acquirente della facoltà di do- mandare, contestualmente e cumulativamente al- l’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere il contratto definitivo, l’eliminazione dei vizi o la ridu- zione del prezzo (55).
Nell’ipotesi oggetto della sentenza in epigrafe il pre- liminare di cui si chiede l’esecuzione in forma speci- fica ha ad oggetto un immobile realizzato senza con- cessione edilizia, per il quale non è intervenuta sa- natoria. Se si facesse derivare l’applicabilità della sanzione di nullità al preliminare dalla considerazio- ne che altrimenti non vi sarebbe ostacolo all’appli- cazione del rimedio previsto dall’art. 2932 c.c., si opererebbe un capovolgimento di prospettiva assai singolare, attraverso una palese sproporzione del mezzo, ovvero dell’invalidità del preliminare, nei confronti dello scopo di evitare la messa in commer- cio degli immobili abusivi attraverso il “clavistello” rappresentato dalla domanda di esecuzione in forma specifica (56). Il paventato pericolo appare in realtà insussistente per quattro ragioni.
cia in esecuzione di preliminare di vendita avente ad oggetto un immobile senza i requisiti formali stabili- ti dalla legge sul condono edilizio.
Infine, pur nell’ampliamento della tutela del pro- missario acquirente, rimane immutato tra i presup- posti per addivenire ad una sentenza di esecuzione in forma specifica del preliminare non concluso, la possibilità per ragioni di fatto o per ragioni di dirit- to. A queste ultime possono essere ascritte le previ- sioni relative alla commerciabilità o incommercia- bilità del bene promesso in vendita, sebbene la giu- risprudenza abbia spesso deciso in senso favorevole all’ammissibilità della domanda ai sensi dell’art. 2932 c.c. Infatti è stato riconosciuto pienamente va- lido ed efficace il preliminare di vendita di una nave non iscritta nei pubblici registri ed azionabile la do- manda di esecuzione in forma specifica, in quanto l’iscrizione mira a conseguire fini esclusivamente pubblicistici e costituisce solo il presupposto per l’applicazione della disciplina prevista per i natanti registrati (60). In ipotesi di preliminare di trasferi-
Innanzitutto, come già specificato dalla giurispru-
denza (57), nonostante la suddetta evoluzione pre- toria, la pronuncia ai sensi dell’art. 2932 c.c. non può operare il trasferimento di un bene diverso da quello sul quale si è fissato il consenso dei contraen- ti, intendendo con tale diversità una difformità tale da incidere sulla funzione del bene, ovvero sulla pos- sibilità di destinarlo all’uso previsto dalle parti. Nel- la fattispecie de qua la decisione giudiziale realizze- rebbe un effetto «maggiore e diverso» (58) in quan- to, attraverso la regolarizzazione si renderebbe com- merciabile un immobile privo di concessione edili- zia e/o della concessione in sanatoria dell’abuso edi- lizio, influendo notevolmente sulla sua destinazione funzionale.
L’inammissibilità di un’efficacia della sentenza ex art. 2932 c.c. che valichi i confini negoziali stabiliti dalle parti nel preliminare non può essere superata dalla mera possibilità che il contratto sia successiva- mente sanato ai sensi dell’art. 40, 3° cpv., della leg- ge 47/1985, in quanto appare lampante la discrasia che separa la conferma dell’atto nullo dalle peculia- ri caratteristiche della decisione giudiziale (59).
Inoltre la lettera dell’art. 40 della legge 47/1985, sebbene prenda in considerazione, al 5° comma, le ipotesi di trasferimenti effettuati nell’ambito delle procedure esecutive immobiliari, non accenna ai trasferimenti coattivi operati per mezzo del rimedio di cui all’art. 2932 c.c., per cui ricordando l’adagio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit pare evidente che il legislatore non abbia voluto ammettere la pronun-
Note:
(54) Tra le pronunce più significative in merito si ricordano Xxxx., 28 novembre 1976, n. 4478, in Foro it., 1977, I, 669, che ha ri- conosciuto il diritto del promissario acquirente di domandare l’esatto adempimento dell’obbligazione di consegna della cosa oggetto del preliminare, chiedendo la condanna del promittente venditore all’eliminazione dei vizi della cosa; Cass., 23 aprile 1980, n. 2679, ivi, 1981, I, 177, la quale ha ammesso che la sen- tenza del giudice possa comportare in alternativa la condanna al- l’eliminazione dei vizi, la riduzione del prezzo stabilito inizialmen- te, in modo da ristabilire la proporzione tra il valore delle presta- zioni oggetto del contratto definitivo; e soprattutto la decisione delle Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720, ivi, 1985, I, 1697, che ha ampliato notevolmente la tutela dell’acquirente, precisando le condizioni in presenza delle quali, nell’ipotesi di preliminare di cosa da costruire, è possibile fare ricorso all’azione ex art. 2932 c.c., sempre che il rimedio dell’esecuzione specifica non sia escluso dal titolo: la predeterminazione della cosa oggetto del trasferimento, l’avvenuta costruzione del bene, la sua sostanzia- le identità con quello previsto nel preliminare, la mancanza di im- pedimenti di fatto o di diritto, l’esecuzione della prestazione a ca- rico della parte che agisce o la valida offerta della stessa.
(55) V. ex multis, Cass., 16 luglio 2001, n. 3633, in questa Rivi- sta, 2002, 444, con nota di Xxxxxxx.
(56) In merito si vedano le osservazioni di Xxxxxxx-Xxxxxxx-Podet- ti, Prime considerazioni sulla commerciabilità degli immobili do- po la L. 28 febbraio 1985, n. 47, cit., 552, e Xxxxxxxx, I nuovi re- gimi di circolazione giuridica degli edifici, cit., 326.
(57) Cass., Sez. Un., 27 febbraio 1985, n. 1720, cit., 1699.
(58) Così Xxxx., 8 febbraio 1997, n. 1199, in Riv. not., 1998, 266, con nota di Xxxxxxxx. Si vedano inoltre Cass., 22 maggio 2008, n. 13225, ivi, 2008, 1422; Cass., 9 dicembre 1992, n. 13024, in Giust. civ. Mass., 1992, 12; Cass., 27 aprile 2006, n. 9647, ivi, 2006, 4.
(59) Si veda in merito Cass., 4 gennaio 2002, n. 59, in questa Ri- vista, 2002, 660, con nota di Xxxxxxxxxxx.
(60) Cfr. Cass., 26 febbraio 1993, n. 2445, in Nuova giur. civ. comm.,1994, I, 69.
mento di farmacia, non è stata considerata impossi- bilità di diritto ex art. 2932 c.c. la mancata emana- zione, al momento del preliminare, del decreto con cui l’autorità amministrativa competente autorizza l’apertura della farmacia o riconosce il trasferimento del diritto da un farmacista all’altro, in quanto le parti, col patto di retrocessione, si erano limitate a stipulare un contratto preliminare, con effetti obbli- gatori (61). Si ricorda infatti come il formante giuri- sprudenziale abbia specificato che tutti i presupposti legali ai fini dell’esperibilità della domanda di esecu- zione in forma specifica devono sussistere unica- mente al momento della pronuncia della sentenza costitutiva, che, in quanto tale, spiega efficacia sol- tanto ex nunc (62). In ossequio a tale principio è sta- ta ritenuta ammissibile la sentenza costitutiva del contratto di vendita non concluso relativo a un be- ne su cui è sopravvenuto un vincolo di interesse sto- rico (63).
Nel caso dunque, come nella fattispecie de qua, in cui l’immobile sia stato realizzato senza concessione edilizia, e non sia intervenuta sanatoria, la sanzione di nullità dell’atto traslativo si traduce irrimediabil- mente in preclusione all’esecuzione in forma specifi- ca del preliminare di vendita (64). Qualora però, in una differente ipotesi, gli adempimenti necessari sia- no compiuti prima del giudizio ovvero sia prodotta nel processo di trasferimento coattivo la concessio- ne già esistente (65), e dunque l’immobile risulti so- stanzialmente in regola con la disciplina edilizia, esi- genze di ragionevolezza e di tutela del promissario acquirente, al quale altrimenti non resterebbe altro rimedio che la risoluzione del preliminare e il risar- cimento danni, impongono di ammettere l’esecuzio- ne in forma specifica del preliminare di vendita, in modo da realizzare gli effetti del contratto non con- cluso (66). Infatti, come hanno sostenuto recente- mente le Sezioni Unite (67), nulla osta a che la con- cessione edilizia sia prodotta in causa dal promissa- rio acquirente, ovvero ne sia richiesta l’acquisizione ex art. 213 c.p.c. da parte del giudice attraverso la ri- chiesta alla Pubblica Amministrazione, nell’udienza di cui all’art. 184 c.p.c. per l’assunzione dei mezzi di prova ritenuti ammissibili e rilevanti (68).
Conclusioni
È importante osservare come la decisione de qua, nell’affrontare in maniera analitica e diffusa sia il problema della estensione della disciplina speciale di cui alla l. n. 47 del 1985 ai preliminari immobi- liari, sia la questione dell’esecuzione in forma speci- fica degli stessi, qualora abbiano ad oggetto un im- mobile privo degli estremi urbanistici richiesti dalla
normativa, si colloca nell’ambito di una direttrice evolutiva di chiaro interesse sistematico.
Note:
(61) In questo senso x. Xxxx., Sez. Un., 3 febbraio 1993, n. 1315, in Giust. civ. Mass., 1993, 205.
(62) In merito cfr. Cass., Sez. Un., 3 luglio 1993 n. 7286, in Giust. civ. Mass., 1993, 1108.
(63) Cfr. Cass., 3 febbraio 1992, n. 1143, in Giust. civ., 1993, I, 1043.
(64) Sul punto si veda Cass., 18 agosto 1998, n. 8170, in Giust. civ., 1999, 2463, con nota di Xxxxx, Lottizzazione abusiva e con- tratto preliminare; Cass., 4 gennaio 2002, n. 59, in Dir. e giur., 2002, 280-283, con nota di Xxxxxxx, Sulla validità del preliminare di vendita di immobile privo di concessione edificatoria; Cass., 23 febbraio 1999, n. 1501, in questa Rivista, 1999, 1112, con no- ta di Xxxxxxxx, Il preliminare di compravendita e l’art 40 legge 47/1985; Cass., 15 giugno 2000, n. 8147, in Riv. giur. urb. 2002, 211, con nota di Casu - Chiarelli, Condono edilizio e commercia- bilità dei beni e tra le pronunce di merito cfr. Trib. Cagliari, 16 no- vembre 1999, in Riv. Giur. Sarda, 2000, 426, con nota di Pisu, Il preliminare di compravendita immobiliare e la nullità sancita da- gli art 17 e 40 legge 47/1985; Trib. Verbania, 9 aprile 2001, in questa Rivista, 2002, 23, con nota di Xxxxxx, Azione di adempi- mento del preliminare ex. art. 2932 c.c. e regolamentazione ur- banistica degli immobili.
(65) Come sottolinea la decisione in commento, richiamando la Cass., 8 febbraio 1997, n. 1199, cit., 266, i requisiti formali pre- visti dalla disciplina sul condono edilizio influiscono direttamente sulle condizioni dell’azione prevista dall’art. 2932 c.c., rivelando- si inutile l’eventuale ricorso ad una successiva sanatoria della nullità, in quanto la conferma dell’atto invalido è palesemente di- vergente rispetto alle peculiari caratteristiche della sentenza.
(66) V. in argomento Xxxxxxx, Esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto e L. n. 47/85 sul condono edilizio, Stu- dio n. 3101 approvato dalla Commissione Studi Civilistici del Consiglio Nazionale del notariato il 15 novembre 2000, in Riv. not., 2001, 982.
(67) Cfr. Cass., Sez. Un., 11 novembre 2009, n. 23825, in Guida dir., 2010, 6, 43, con nota di Xxxxxx, la quale afferma che «in tema di esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto di compravendita di un immobile, la sussistenza della dichiarazione sostitutiva di atto notorio, di cui all’art. 40 l. 28 febbraio 1985 n. 47, rilasciata dal proprietario o da altro avente titolo, attestante l’inizio dell’opera in data anteriore al 2 settembre 1967, non costituisce un presupposto della domanda, bensì una condizione dell’azione, che può intervenire anche in corso di causa e sino al momento della decisione della lite. Ne consegue che la carenza del relativo documento è rilevabile, anche d’ufficio, in ogni stato e grado del giudizio, con l’ulteriore conseguenza che sia l’allegazione, che la documentazione della sua esistenza, si sottraggono alle preclu- sioni che regolano la normale attività di deduzione e produzione delle parti e possono quindi avvenire anche nel corso del giudizio di appello, purché prima della relativa decisione».
(68) Non è univoco in dottrina se il giudice debba o meno con- trollare la conformità dell’edificio alla concessione edilizia che ne ha autorizzato la costruzione, sebbene prevalga l’orientamento negativo sul quale cfr. Luminoso, I nuovi regimi di circolazione giuridica degli edifici, cit., 326; Cataudella, Nullità formali e nulli- tà sostanziali nella normativa sul condono edilizio, cit., 509. In te- ma alcune decisioni di legittimità, tra cui Xxxx., 5 aprile 2001, n. 5068, in Gius., 2001, 1677, ha escluso che il giudice possa su- bordinare la sentenza di esecuzione in forma specifica ad una certificazione di conformità del bene alla concessione edilizia, posto che l’art. 40 l. n. 47 del 1985 non contempla l’ipotesi della conformità o meno dell’immobile realizzato rispetto alla conces- sione edilizia.
Giurisprudenza
I singoli contratti
Il giudice pugliese infatti pur rigettando la domanda in forma specifica del preliminare di vendita, in as- senza di regolarità urbanistica dell’immobile, am- mette il trasferimento coattivo ai sensi dell’art. 2932
c.c. se dagli atti e dai documenti di parte o, even- tualmente dal fascicolo d’ufficio, risultino adempiu- te le necessarie formalità richieste dalla legge sul condono edilizio. La sentenza di esecuzione in forma specifica assume dunque la natura di surrogato del contratto definitivo che spiega la sua efficacia sosti- tutiva purché siano preventivamente determinati gli elementi essenziali del contratto.
In tal modo si conferma una concezione del prelimi- nare quale fonte del rapporto obbligatorio (69), in- teso come struttura negoziale destinata a realizzare, rispetto alla quaestiones voluntatis in materia contrat- tuale, un assetto di interessi prodromico a quello che sarà compiutamente attuato con il contratto defini- tivo. Attraverso l’esecuzione specifica degli obblighi inadempiuti contenuti nel preliminare, si consente in executivis di integrare il requisito formale mancan- te, esaltando quindi il ruolo della pronuncia ex art. 2932 c.c. quale rimedio conservativo e correttivo
del sinallagma contrattuale (70). Una diversa inter- pretazione infatti risulterebbe eccessivamente pre- giudizievole per il promissario acquirente che spesso si rivela in posizione di debolezza rispetto al vendi- tore, frequentemente identificabile con una società costruttrice, alla quale il primo, che agisce in forma specifica, ha già versato consistenti anticipi senza acquisire la proprietà e talora senza neanche godere del possesso anticipato dell’immobile.
Note:
(69) Sul punto cfr. le osservazioni di Xxxxxxxx - Xxxxxx, Il contratto preliminare, cit., 223; Xxxxxxxxx, La sentenza ex art. 2932 c.c. come accertamento costitutivo dell’equivalenza tra contratto preliminare e contratto definitivo ad effetti differiti?, in Rass. dir. civ., 1987, 241;
(70) Si vedano ex multis Busnelli, Dell’esecuzione forzata, in Commentario Utet, Torino, 1964, sub art. 2932, 350; Xxxxxxxx Xxxx, voce Obbligo a contrarre, in Enc. giur. Treccani, XXI, 1990, 6; Chiovenda, Dell’azione nascente dal contratto preliminare, in Riv. dir. comm., 1991, I, 96; Xxxxxxxxx, L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto, in Trattato Xxxxxxxx, 20, Torino, 1985, 313; Xxxxxxx, Dell’esecuzione forzata, art. 2932 in Commentario Scialoja-Branca, Bologna, 1957, 531; Satta, L’ese- cuzione forzata, in Trattato di Vassalli, XVV, Torino, 1963, 277.