Delibera n. 276 del 22 marzo 2017

Delibera n. 276 del 22 marzo 2017

Oggetto: istanza di parere di precontenzioso ex articolo 211, comma 1, del d.lgs.50/2016 presentata da

Omissis    – Procedura aperta per la fornitura di carta in risme e prestazione dei servizi connessi - Importo a base di gara euro: 324.800,00 - S.A.: Provincia Autonoma di Bolzano

PREC 4/17/F

Subappalto – condizioni di legittimità – mancata manifestazione di volontà di ricorrere al subappalto in sede di gara – eventuale sub-affidamento a terzi – subappalto non autorizzato

Ai sensi dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, i soggetti aggiudicatari dei contratti possono affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

Qualora il concorrente non abbia dichiarato di volersi avvalere dell’istituto del subappalto per l’esecuzione delle prestazioni contrattuali, l’eventuale sub-affidamento posto in essere nei confronti dei soggetti terzi è illegittimo in quanto viola le disposizioni codicistiche di cui all’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce un’elusione dei principi generali in materia di contratti pubblici.

Articolo 105, d.lgs. n. 50/2016

Il Consiglio

Considerato in fatto

In data 30 novembre 2016, prot. 177768, è pervenuta l’istanza di parere presentata dalla società

Omissis     ., relativamente alla procedura di gara in epigrafe, con la quale veniva richiesto all’Autorità di pronunciarsi sulla legittimità delle contestazioni sollevate dalla stazione appaltante, la Provincia Autonoma di Bolzano, nei confronti dell’istante, in merito alla presunta violazione delle disposizioni in materia di subappalto.

In particolare, dalla documentazione in atti, si evince che l’amministrazione, dopo aver proceduto all’affidamento del contratto alla    Omissis     ., avrebbe rilevato che la stessa si sarebbe avvalsa, per il servizio di trasporto della fornitura, di un corriere terzo (City Express s.r.l.) e conseguentemente avrebbe ritenuto tale circostanza come un subappalto non autorizzato sanzionato con la risoluzione del contratto.

Dal suo canto, l’aggiudicatario riteneva, invece, che l’affidamento a terzi della merce da consegnare alla stazione appaltante e/o altre amministrazioni locali aderenti all’accordo quadro, non potesse essere qualificato come un subappalto non autorizzato, bensì dovesse essere considerato come

una prestazione accessoria consistente in sporadiche consegne che non rientrano nell’appalto di servizi di trasporto.

Con nota del 9 febbraio 2017, prot. n. 21832, è stato avviato il procedimento, al quale ha partecipato la stazione appaltante, sostenendo la legittimità della propria posizione, specificando, in particolare, che la lex specialis mira a concludere una convenzione avente ad oggetto la fornitura di articoli di carta in risme comprensiva del relativo servizio di trasporto e consegna presso le amministrazioni ordinanti e che, pertanto, la consegna non può essere considera come una prestazione accessoria, bensì deve intendersi quale obbligazione principale dell’aggiudicatario.

Dal suo canto, l’istante, ha confermato la propria posizione.

Ritenuto in diritto

La questione giuridica sottoposta all’attenzione dell’Autorità con l’istanza di parere in epigrafe presuppone la necessità di definire preliminarmente la natura della prestazione inerente la consegna della merce, quale attività principale o accessoria del contratto e, conseguentemente, l’applicabilità della disciplina in materia di subappalto e la riconducibilità della fattispecie prospettata ad un appalto autorizzato o meno.

Ai fini della definizione della natura della prestazione contrattuale in esame, occorre analizzare la documentazione di gara elaborata dalla stazione appaltante, dalla quale è evincibile la finalità dalla stessa perseguita per la soddisfazione dell’interesse di cui è portatrice.

Rileva, preliminarmente, quanto stabilito nel disciplinare di gara, al paragrafo 1.2.1. – “Oggetto della convenzione” che specifica quale sia la finalità della procedura: la «conclusione di una convenzione, avente ad oggetto la fornitura di articoli di carta in risme comprensiva del relativo servizio di trasporto e consegna presso le singole amministrazioni ordinanti e degli ulteriori servizi connessi come disciplinato nell’allegato tecnico».

Inoltre, nel capitolato tecnico, all’articolo 4, è previsto che «i servizi di seguito descritti sono prestati dal fornitore unitamente alla fornitura medesima ed il relativo corrispettivo è incluso nel costo del prezzo unitario corrisposto dall’amministrazione contraente: trasporto e consegna […]» e, al successivo articolo 5, è disposto che

«gli oneri relativi alla consegna della fornitura sono interamente a carico del fornitore. Per consegna si intende ogni onere relativo all’imballaggio, trasporto, consegna al magazzino e consegna al piano e qualsiasi attività ad essa strumentale. Il fornitore pertanto dovrà essere dotato di tutte le attrezzature necessarie per svolgere tali attività nel rispetto delle prescrizioni previste».

Ed ancora, lo schema di convenzione, all’articolo 3, definisce la prestazione del fornitore della fornitura come comprensiva del relativo servizio di consegna presso le singole amministrazioni ordinanti e degli ulteriori servizi descritti nel capitolato tecnico e, all’articolo 5, relativo alle “obbligazioni specifiche del fornitore”, prevede che «il fornitore si impegni a rispettare quanto previsto nel capitolato tecnico ed in altre parti della convenzione, tra cui: effettuare le consegne dei prodotti in porto franco presso l’esatta ubicazione degli immobili che sarà indicata a seguito degli ordinativi di fornitura dalle amministrazioni contraenti».

Infine, nella documentazione in atti, risulta, altresì, che i tempi e le modalità di consegna costituiscono elementi di valutazione dell’offerta e che l’attività di consegna, in quanto compresa

nell’oggetto contrattuale, rientra nelle attività oggetto dei requisiti di partecipazione: lo stesso paragrafo

3.5 del disciplinare, specifica che per servizi analoghi si intendono servizi di materiale di cancelleria incluso il servizio di trasporto e consegna.

Da tale ricostruzione appare evidente come l’intenzione della stazione appaltante sia quella di stipulare una convenzione che comprenda, tra le prestazioni del fornitore, anche l’attività di consegna della merce; attività che, dunque, il fornitore si impegna a svolgere in proprio, ovvero, secondo le disposizioni generali, ricorrendo all’istituto del subappalto. Conseguentemente, l’attività di consegna del bene alle amministrazioni, per come ricostruita negli atti di gara e nell’intenzione dell’amministrazione, non pare potersi qualificare come accessoria, bensì come oggetto principale del contratto.

Posto dunque che il contratto in questione prevede quale prestazione principale anche quella della consegna e del trasporto della merce, occorre ora verificare se questa prestazione poteva essere concessa in subappalto.

Il disciplinare di gara, al paragrafo 1.2.5 – “subappalto” prevede che «le prestazioni oggetto dell’appalto riguardanti la fornitura comprensiva del relativo servizio di trasporto e consegna presso le singole amministrazioni ordinanti e degli ulteriori servizi connessi quali gestione resi e call center come disciplinato nell’allegato tecnico, sono subappaltabili per un importo complessivo non superiore al 30% del valore del contratto. L’operatore economico è pertanto tenuto ad indicare in sede di presentazione dell’offerta nell’apposita domanda di partecipazione anche la prestazione contrattuale che intende subappaltare al soggetto terzo. L’affidamento a soggetti terzi estranei alla compagine imprenditoriale dell’aggiudicataria delle prestazioni di cui sopra o di parti di esse, in violazione della disciplina di cui all’articolo 118, integra un appalto non autorizzato».

Dalla documentazione prodotta risulta che l’aggiudicataria non ha dichiarato di voler subappaltare l’attività di consegna e trasporto della merce, ma abbia tuttavia intenzione di avvalersi di un corriere terzo per lo svolgimento di tale attività.

Considerato l’oggetto del contratto e che la consegna costituisce un’obbligazione principale del contratto medesimo, per la quale l’aggiudicataria non ha manifestato l’intenzione di procedere al subappalto, il relativo affidamento ad un soggetto estraneo alla sua compagnie societaria costituisce un subappalto non autorizzato.

Al riguardo, come noto, l’ordinamento adotta una nozione di subappalto più ampia di quella civilistica e lo definisce come qualunque tipo di contratto che intercorre tra l’appaltatore ed un terzo in virtù del quale talune delle prestazioni appaltate non sono eseguite dall’appaltatore con la propria organizzazione di mezzi e di personale, bensì mediante soggetti giuridici distinti, forniti dei necessari requisiti a cui non ostano le cautele antimafia (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 9 febbraio 2006, n. 518). In particolare, al fine di preservare l’intuitus personae che connota i contratti pubblici e sebbene il subappalto integri un rapporto di matrice privatistica tra l’appaltatore e il terzo, esso è sottoposto alla preventiva autorizzazione della stazione appaltante, al fine di prevenire il rischio che l’esecuzione delle prestazioni contrattuali sia svolta da soggetti (i subappaltatori appunto) privi dei requisiti di ordine generale e speciale necessari per contrarre con la pubblica amministrazione (cfr. in tal senso, parere sulla normativa del 27 settembre 2012).

Il subappalto, precedentemente disciplinato dall’articolo 118 del d.lgs. n. 163/2006, oggi trova la propria collocazione normativa nell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016, che lo definisce come «il contratto con il quale l'appaltatore affida a terzi l'esecuzione di parte delle prestazioni o lavorazioni oggetto del contratto di appalto» e riconduce a tale nozione «qualsiasi contratto avente ad oggetto attività del contratto di appalto ovunque espletate che richiedono l'impiego di manodopera».

Inoltre, la disposizione codicistica prevede che i soggetti aggiudicatari dei contratti possano affidare in subappalto le opere o i lavori, i servizi o le forniture compresi nel contratto, previa autorizzazione della stazione appaltante, a condizione che tale facoltà sia prevista negli atti di gara, che sia manifestata la volontà di ricorrere al subappalto in sede di offerta e che sia dimostrata l’assenza in capo ai subappaltatori dei motivi di esclusione di cui all'articolo 80.

Sul punto, la giurisprudenza amministrativa, ha precisato come sia noto che nella contrattualistica pubblica vige il principio generale e di ordine pubblico di immodificabilità del contraente e, quindi, il divieto di cessione del contratto di appalto sotto pena di nullità. Pertanto, il trasferimento delle obbligazioni ad un soggetto terzo, sia pure solo parziale, può essere effettuato e produrre i relativi effetti giuridici solo nel rispetto delle condizioni di legge, ovvero attraverso un formale sub-affidamento previamente richiesto ed autorizzato dall'Amministrazione, ai sensi dell’articolo 118 del decreto legislativo 163/2006 (cfr. in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, 18 febbraio 2016 n. 649).

Conseguentemente, nel caso di specie, la circostanza per cui, sebbene la lex specialis consentisse il ricorso al subappalto, l’aggiudicatario non abbia dichiarato di volersi avvalere di tale facoltà, comporta che l’eventuale sub-affidamento posto in essere nei confronti dei soggetti terzi per l’esecuzione della prestazione contrattuale relativa alla consegna e al trasporto, sia illegittimo in quanto viola le disposizioni codicistiche di cui all’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016 e costituisce un’elusione dei principi generali in materia di contratti pubblici.

Il Consiglio

ritiene, nei limiti di cui in motivazione, che il subappalto nei confronti di soggetti terzi, estranei alla compagine sociale dell’aggiudicatario, senza manifestazione di volontà di ricorrere all’istituto e dunque senza preventiva autorizzazione della stazione appaltante costituisce una violazione dell’articolo 105 del d.lgs. n. 50/2016.

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Depositato presso la Segreteria del Consiglio in data 30 marzo 2017 Il segretario Xxxxx Xxxxxxxx