Sezione centrale controllo legittimità

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Sezione centrale controllo legittimità

2 – Sezione centrale controllo legittimità; deliberazio- ne 29 marzo 2022; Pres. Granelli, Rel. Xxxxxxxxx, D’Evoli; Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e altro.

Contratti pubblici – Accordo transattivo – Motivi di esclusione per definitivo accertamento della re- sponsabilità del concessionario – Applicabilità au- tomatica – Esclusione.

L. 14 gennaio 1994, n. 20, disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, art. 3, c. 1; d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, codice dei contratti pubblici, artt. 80, 176.

La causa di esclusione di cui all’art. 80 del codice dei contratti pubblici, relativa all’ipotesi di definitivo accertamento della responsabilità del concessionario, non trova applicazione automatica nel caso di un con- tratto di concessione in essere, avendo la sanzione del divieto di concludere contratti con la pubblica ammi- nistrazione valenza pro futuro e dovendosi in tale cir- costanza leggere in combinato disposto con l’art. 176 dello stesso codice, che lascia un margine di discre- zionalità all’amministrazione per le ipotesi di revoca dei contratti di concessione, anche nei casi in cui avrebbe dovuto trovare applicazione il suddetto art. 80. (1)

(1) La rilevanza della pronuncia in epigrafe consiste nell’estrema attualità della questione trattata attraverso la veri- fica della legittimità dell’atto sottoposto a controllo preventivo di legittimità da parte del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, ovvero il decreto ministeriale recante l’approvazione dell’accordo transattivo tra lo stesso ministero e la società Autostrade per l’Italia s.p.a. Il suddetto accordo tran- sattivo risulta finalizzato alla definizione delle procedure di contestazione per grave inadempimento agli obblighi di manu- tenzione e custodia della rete autostradale da parte del conces- sionario, nello specifico connessi ai fatti relativi al crollo del viadotto Polcevera di Genova.

Fra le osservazioni formulate dall’ufficio di controllo in se- de istruttoria rileva quella relativa alla mancata esplicitazione dei presupposti sulla base dei quali è stato sottoscritto l’accordo

transattivo e cioè i rischi di soccombenza dell’amministrazione per contenzioso derivante dalla procedura di contestazione nei confronti di Xxxx s.p.a., a carico della quale pende il procedi- mento penale relativo al crollo del viadotto Polcevera. A tal ultimo proposito sono stati chiesti elementi di valutazione, al fine di poter escludere l’operatività automatica della decadenza della concessione, ai sensi dell’art. 80 d.lgs. n. 50/2016 in caso di condanna definitiva di Xxxx.

Sullo specifico aspetto dei presupposti in base ai quali l’amministrazione è addivenuta alla soluzione negoziale la stes- sa ha evidenziato come, in ordine ai possibili rischi di soccom- benza, la soluzione negoziale proposta dal concessionario mo- stri aspetti positivamente valutabili, sia con riferimento alla gestione del servizio nel periodo transitorio, giacché la conven- zione prevede, in caso di decadenza della concessione, che il concessionario continui nell’ordinaria amministrazione dell’esercizio delle autostrade assentite, in modo esclusivo fino al trasferimento della concessione, sia con riferimento al rischio Paese e ancora in ordine al rischio contenzioso e alla quantifi- cazione degli oneri per la definizione dei rapporti fra Stato e concessionario. L’amministrazione, in sede di contraddittorio, ha messo in evidenza numerosi profili positivi derivanti dalla soluzione transattiva e rinvenibili, fra l’altro, nell’accelerazione dei programmi di adeguamento dell’infrastruttura e dei tempi di esecuzione dei lavori, nelle positive ricadute in termini occupa- zionali e di certezza nei pagamenti per la ricostruzione del via- dotto Polcevera.

In merito all’applicazione automatica dei motivi di esclu- sione, di cui al citato art. 80, nell’ipotesi di definitivo accerta- mento della responsabilità del concessionario per i fatti relativi al crollo del viadotto, l’amministrazione, ha sottolineato come, a prescindere dall’ipotesi di patteggiamento in sede penale, la sanzione interdittiva del divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione abbia natura pro futuro e pertanto non impatterebbe sul contratto di concessione in essere ma solo sull’eventuale futura partecipazione di Xxxx a gare di appalto, sottolineando, ulteriormente, come la specifica disciplina della revoca dei contratti di concessione sia contenuta nell’art. 176 del codice dei contratti. Agli argomenti esposti l’amministrazione ha aggiunto altresì alcuni profili di self clea- ning introdotti nella riorganizzazione posta in essere da ultimo da Xxxx e comprensivi, fra l’altro, di una modifica dell’assetto proprietario.

Le valutazioni espresse dal collegio per l’ammissione al vi- sto e conseguente registrazione hanno riguardato non solo il citato decreto ministeriale, adottato dal Mims di concerto con il Mef, approvativo dell’accordo transattivo, ma anche la delibera Cipess, che ha espresso parere favorevole sullo schema di terzo atto aggiuntivo alla convenzione unica fra il suddetto ministero e la società Autostrade per l’Italia s.p.a. Ciò nel convincimento che tali provvedimenti costituiscano elementi intrinsecamente correlati in un’unica fattispecie e pertanto debbano essere sot- toposti a vaglio di legittimità in modo unitario. Secondo il con- vincimento del collegio, infatti, la delibera Cipess esprime pa- rere favorevole sullo schema di atto aggiuntivo, elaborato sul presupposto di un atto negoziale, che è l’accordo transattivo, non ancora efficace, in quanto sottoposto al controllo preventi- vo di legittimità. Si sarebbe in presenza di un’ipotesi di colle- gamento negoziale sotto il profilo causale, finalizzato, mediante condizionalità reciproca, a porre soluzione a diverse esigenze, fra cui quella dello Stato di chiudere numerose linee di conten- zioso con Xxxx e continuare con la stessa società, con un assetto completamente ristrutturato, il rapporto concessorio, ai sensi dell’atto aggiuntivo sul quale si espresso il Cipess con parere favorevole.

Le conclusioni del collegio in merito all’applicazione della sanzione del divieto di contrarre con la pubblica amministra- zione ex art. 80 d.lgs. n. 50/2016 al caso di specie coincidono

Diritto – 1. La Sezione è chiamata a pronunciarsi sulla legittimità dei seguenti provvedimenti: (a) il de- creto del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze n. 37 del 22 febbraio 2022, recante l’approvazione dell’accordo transattivo, sottoscritto il 14 ottobre 2021, tra il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e la società Autostrade per l’Italia s.p.a. (Aspi s.p.a.), con il quale si definisce la procedura di contestazione per grave inadempimento agli obblighi di manutenzione e custodia della rete au- tostradale da parte del Concessionario Aspi s.p.a., av- viata dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti con nota n. 17664 del 16 agosto 2018; (b) la delibera

n. 75, in data 22 dicembre 2021, con la quale il Comi- tato interministeriale per la programmazione econo- mica e lo sviluppo sostenibile (Cipess), ai sensi dell’art 43, c. 1, d.l. n. 201/2011, convertito con xxxx- ficazioni dalla l. n. 214/2011, ha espresso parere favo- revole in ordine allo schema di terzo atto aggiuntivo alla Convenzione unica tra Ministero delle infrastrut- ture e della mobilità sostenibili (Concedente) e la so- cietà Autostrade per l’Italia s.p.a. (Concessionario) e al relativo piano economico finanziario per il periodo regolatorio 2020-2024, con le prescrizioni e le racco- mandazioni di cui al parere n. 3/2021 reso dal Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (Nars).

2. Il collegio ritiene di dover prioritariamente valu- tare se i provvedimenti in esame costituiscano elemen- ti intrinsecamente correlati da costituire un’unica fatti- specie tale da richiedere una loro valutazione unitaria da parte della sede collegiale.

Si tratta di un profilo evidenziato non solo negli at- ti istruttori dei rispettivi uffici di controllo che hanno deferito i provvedimenti alla sede collegiale, ma che deriva soprattutto dalla lettura dei provvedimenti og- getto di esame.

L’accordo transattivo prevede, infatti, che “le parti si danno reciprocamente atto che l’atto aggiuntivo […] è stato negoziato nel contesto della definizione concordata della Procedura di contestazione e corri- sponde alla volontà di entrambe per tutto quanto in esso contenuto, ivi compreso, tra l’altro, l’applicazione delle clausole relative alla formula ta- riffaria per tutta la durata della concessione, in attua- zione della disciplina tariffaria introdotta, ai sensi del

d.l. 28 settembre 2018, n. 109, dall’Autorità di regola- zione dei trasporti con le delibere n. 16 e n. 71 del 2019, nonché, per quanto concerne la modifica dell’art. 9 della Convenzione unica, anche nel rispetto dell’art. 35 del d.l. n. 162/2019 e in conformità alla puntuale tipizzazione delle ipotesi di grave inadempi- mento che giustificano la risoluzione, e dell’art. 9-bis

con le argomentazioni dell’amministrazione in sede di contrad- dittorio, riconoscendo sia la natura pro futuro della citata di- sposizione e quindi il mancato impatto sulla concessione in es- sere e sia la necessità di prendere in considerazione l’art. 176 dello stesso decreto, in quanto specificatamente riferito alla revoca dei contratti di concessione. [P. COSA]

della stessa Convenzione unica” (art. 2, c. 1) e che l’accordo medesimo diventa efficace al verificarsi di una serie di condizioni, tra cui, oltre la registrazione da parte della Corte dei conti del decreto di approva- zione dell’accordo, anche la registrazione da parte del- la Corte dei conti del provvedimento di approvazione del terzo atto aggiuntivo alla Convenzione unica e il perfezionamento, subordinato all’efficacia dell’accordo transattivo medesimo, dell’operazione di riassetto societario del Concessionario nei termini de- finiti ad esito delle autonome negoziazioni tra il Con- cessionario, Atlantia s.p.a. e Cassa depositi e prestiti

s.p.a. (o società dalla medesima controllata) e gli inve- stitori dalla stessa graditi, con la precisazione che, in assenza del verificarsi anche di una sola delle condi- zioni entro il 31 marzo 2022, l’accordo transattivo si considera come mai sottoscritto (art. 10, cc. 1 e 2).

Parallelamente la delibera n. 75 del 22 dicembre 2021 del Cipess, che ha reso il parere favorevole sullo schema del terzo atto aggiuntivo alla Convenzione unica e sul relativo Pef, richiama sia il parere n. 3 del 22 dicembre 2021 del Nars, con il quale si suggerisce “di inserire un espresso riferimento all’accordo tran- sattivo in un nuovo Considerato delle premesse dello schema di atto aggiuntivo, chiarendo che con il mede- simo atto aggiuntivo le parti hanno inteso, in confor- mità all’accordo negoziale, procedere alla revisione della Convenzione unica, in attuazione, tra l’altro, della regolazione tariffaria di Art”, sia il contenuto del Pef nella parte relativa anche alle misure compen- sative a carico di Aspi s.p.a., pari a 3,4 miliardi di eu- ro, previste dall’art. 3 dell’accordo transattivo.

Sicché, per un verso, la delibera Cipess esprime parere favorevole sullo schema di atto aggiuntivo che è stato elaborato sul presupposto di un atto negoziale (accordo transattivo) non ancora efficace, per altro verso, l’accordo transattivo è stato stipulato sul pre- supposto di un atto aggiuntivo alla Convenzione unica che, alla data della stipula dell’accordo transattivo, non risultava ancora sottoposto alla valutazione del Cipess.

Al tempo stesso, va rilevato che l’accordo di ces- sione delle quote di partecipazione di Atlantia nella Società autostrade (che rimane estraneo al sindacato di questa sezione) costituisce sia uno degli elementi co- stitutivi ed indefettibili dell’intera operazione econo- mica, sia un presupposto giuridico dell’atto negoziale e, conseguentemente, dell’atto aggiuntivo.

Il meccanismo così delineato dagli artt. 2 e 10 dell’accordo transattivo, costituisce invero una ipotesi di collegamento negoziale tra i vari atti che non attie- ne al profilo dell’efficacia ma al profilo causale ed è finalizzato, mediante una condizionalità reciproca, a porre soluzione a due diverse esigenze: (a) da un lato, quella degli acquirenti le quote di partecipazione di Atlantia ad acquistare una società che sia titolare di una Convezione per la gestione della rete autostradale;

(b) dall’altro, quella dello Stato di chiudere, con l’atto negoziale, numerose linee di contenzioso con Xxxx

s.p.a. e proseguire, con l’atto aggiuntivo, il rapporto

concessorio con un soggetto (sempre Aspi s.p.a.) completamente ridefinito nel proprio assetto societa- rio.

Che si tratti di collegamento negoziale deriva pro- prio dalla circostanza che il risultato complessivo dell’operazione non sarebbe raggiunto anche con la sola assenza di una dei descritti atti (cessione quote – transazione – modifica della Convenzione unica).

Il collegamento viene così a tradursi in una conte- stuale formazione dei singoli componenti attraverso il meccanismo giuridico dell’apposizione delle condi- zioni sospensive dell’efficacia ai singoli atti, in modo da garantire che la volontà dei contraenti possa trovare completa attuazione nell’intera operazione.

Di qui il collegamento negoziale sotto il profilo causale.

Difatti, se non intervenisse la transazione, non po- trebbe trovare attuazione la nuova convenzione; se non fosse approvata la modifica della convenzione, verrebbe meno il significato della cessione delle quo- te.

Proprio alla luce delle considerazioni sopra espo- ste, suffragate anche dagli elementi forniti dalle am- ministrazioni negli atti scritti e nella odierna adunan- za, ritiene il collegio che i provvedimenti in epigrafe costituiscano elementi intrinsecamente correlati che richiedono una loro valutazione unitaria da parte della sede collegiale.

3. In merito all’accordo transattivo, occorre evi- denziare che sui profili concernenti i presupposti a ba- se dell’accordo e sulla valutazione dell’impatto delle misure compensative previste nell’accordo transattivo medesimo nella determinazione del prezzo di acquisto da parte di Holding Reti Autostradali s.p.a. della par- tecipazione di Atlantia in Aspi, si prende atto che l’amministrazione – nel fornire ampie argomentazioni, con relativa documentazione, con particolare riguardo alla valutazione dei possibili rischi di soccombenza del soggetto pubblico non solo in conseguenza della procedura di contestazione per grave inadempimento avviata nei confronti della società concessionaria, ma anche in relazione ad altro contenzioso avviato dalla società in correlazione con la ricostruzione del Viadot- to Polcevera e in relazione ai nuovi piani tariffari – ha rappresentato che la soluzione negoziale, avanzata dal Concessionario, della procedura di contestazione per grave inadempimento è stata favorevolmente valutata dall’amministrazione anche alla luce degli “effetti connessi alla risoluzione per inadempimento del rap- porto concessorio” e che, nell’ambito delle valutazio- ni sulle differenti ipotesi di definizione della procedu- ra di contestazione di inadempimento, sono stati anche esaminati i profili connessi ai potenziali oneri econo- mici a carico della finanza pubblica.

Osserva al riguardo il collegio che, salvo il limite del sindacato esterno sotto il profilo della ragionevo- lezza delle scelte discrezionali dell’amministrazione (che nella specie risultano motivate nelle premesse dell’accordo e negli atti istruttori), rimane estranea al

sindacato della sezione, in sede di controllo di legitti- mità, la valutazione nel merito delle scelte discrezio- nali dell’amministrazione. Nella specie, va quindi considerato che, pur rimanendo estraneo al sindacato di questo collegio ogni profilo concernente l’intrinseca valutazione dell’amministrazione sulle di- verse scelte possibili, i presupposti alla base dell’accordo transattivo appaiono ragionevoli e le pat- tuizioni sono coerenti con le valutazioni rese nei pare- ri dell’Avvocatura generale dello Stato sullo schema di accordo transattivo.

L’intento dell’amministrazione appare, infatti, ra- gionevolmente indirizzato verso una soluzione che ha tenuto conto primariamente dell’interesse pubblico, costituito, per un verso, dalla necessità di recuperare l’affidabilità e la fiducia nei confronti del Concessio- nario del servizio autostrade, mediante appunto la modifica della struttura sociale di Aspi s.p.a., per altro verso, dall’esigenza di ridurre i possibili costi diretti e indiretti connessi all’operazione, unitamente alla ne- cessità di incrementare il sistema dei controlli e di monitoraggio della rete autostradale.

4. Quanto alla questione dell’eventuale “operativi- tà automatica” alla concessione autostradale, di cui è titolare Aspi s.p.a., della causa di esclusione, di cui all’art. 80, c. 1, d.lgs. n. 50/2016, nell’ipotesi di defi- nitivo accertamento della responsabilità del Conces- sionario, ai sensi della l. n. 231/2001, per i fatti relati- vi al crollo del Viadotto Polcevera, ritiene il collegio che le argomentazioni offerte dall’amministrazione appaiano sufficienti a scongiurare un effetto di cadu- cazione dell’intera operazione.

In linea con quanto rappresentato dall’amministrazione, osserva il collegio che, per un verso, sia corretto ritenere che la sanzione del divieto di contrarre con la pubblica amministrazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n. 50/2016 abbia natura “pro futu- ro”, in quanto essa comporta “il divieto di concludere contratti con la pubblica amministrazione”, sicché essa non impatterebbe sul contratto di concessione in essere (Consiglio di Stato, par. n. 11482/2004), ma “solo” su una eventuale futura partecipazione di Xxxx

s.p.a. a gare di appalto; per altro verso, che l’ambito di applicazione del citato art. 80 del d.lgs. n. 50/2016, il quale, anche sulla base di una lettura in combinato di- sposto con l’art. 176 del medesimo decreto legislativo, non sarebbe applicabile al caso di specie, riferendosi al solo contratto “di appalto”. L’art. 176 del d.lgs. n. 50/2016 detta, infatti, una specifica disciplina per le ipotesi di revoca relative ai contratti di concessione, con una previsione che lascia un margine di discrezio- nalità all’amministrazione anche nei casi nei quali avrebbe dovuto essere applicato il citato art. 80.

D’altronde, la non operatività automatica, nel caso di specie, della causa di esclusione di cui all’art. 80, c. 1, d.lgs. n. 50/2016 deriva, secondo quanto argomen- tato dall’amministrazione, anche dalle specifiche mi- sure di “self cleaning” contemplate dall’Ordinamento europeo, secondo cui “in forza dell’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24, un operatore economico

che sia interessato, in particolare, da uno dei motivi di esclusione facoltativi di cui all’art. 57, paragrafo 4, di tale direttiva può fornire prove del fatto che le mi- sure da lui adottate sono sufficienti a dimostrare la sua affidabilità, fermo restando che, se tali prove sono ritenute sufficienti, l’operatore economico in questio- ne non è escluso dalla procedura d’appalto per un sif- fatto motivo” (cfr. Corte giust. Xx, Xxx. XX, 14 gen- naio 2021, n. 387/19. par. 24; Xxxxx xxxxx. Xx, Xxx. XX, 00 giugno 2020, n. 472/19, par. 16 e 17; Xxxxx xxxxx. Xx, Xxx. XX, 00 gennaio 2020, n. 395/18).

Non sfugge, al collegio che, in tale contesto, le at- tività di riorganizzazione attuate da Aspi s.p.a., che includono anche la modifica dell’assetto proprietario ed il superamento dei limiti operativi contestati dal Concedente, delineano i presupposti per la prosecu- zione del rapporto concessorio, concorrendo ad una generale operazione di self cleaning, coerente con una lettura contestualizzata del combinato disposto degli artt. 80 e 176 del d.lgs. n. 50/2016, tale da escludere un’operatività automatica di una eventuale sanzione interdittiva in caso di condanna definitiva in sede pe- nale di Aspi s.p.a.

5. Con specifico riferimento ai contenuti della de- libera Cipess n. 75 del 22 dicembre 2021, occorre, in- fine, esaminare i profili di incertezza relativi alla qua- lificazione delle osservazioni formulate dall’Autorità di regolazione dei trasporti (Art), rispetto ai quali ven- gono riassunte le osservazioni formulate dall’ufficio di controllo.

In effetti, risulta che l’Art, dopo aver espresso, con parere n. 8, in data 14 ottobre 2021, il proprio avviso in merito alla proposta di aggiornamento del Pef, ha formulato, con successive note, ulteriori osservazioni con riferimento allo schema di atto aggiuntivo, preci- sando, tuttavia, che le stesse erano state rese solo “a titolo di collaborazione istituzionale”.

Tenuto conto della circostanza che nella delibera Cipess sono state indicate solo tre osservazioni dell’Art qualificate come prescrizioni, perché rientran- ti nel perimetro del sistema tariffario, l’ufficio di con- trollo ha chiesto di conoscere se tali prescrizioni costi- tuiscano una elencazione tassativa o meramente esemplificativa.

Con riferimento al rilievo concernente l’adeguamento del testo convenzionale al sistema ta- riffario individuato dall’Art, l’amministrazione ha rappresentato che la delibera Cipess indica, in una elencazione esaustiva, le tre prescrizioni previste dalla delibera regolatoria dell’Autorità n. 71/2019, in quan- to “rientranti nel perimetro del sistema tariffario di competenza dell’Autorità”.

Per i restanti punti, indicati in una successiva nota del segretario generale dell’Art, l’amministrazione ha evidenziato che si tratta di suggerimenti resi “a titolo di collaborazione istituzionale”, da non considerare quali prescrizioni, ma rispetto ai quali sarebbe stata comunque acquisita la disponibilità al loro recepimen- to da parte del Concessionario.

Tale ricostruzione della natura tassativa dell’elenco degli adempimenti indicati al punto 1.1 del dispositivo della delibera Cipess, quali prescrizioni vincolanti il Concessionario, nella determinazione della tariffa au- tostradale, è stata ulteriormente illustrata e confermata in sede di adunanza.

Peraltro, il collegio rileva che lo schema di atto aggiuntivo, sottoposto al parere del Cipess, potrebbe essere ulteriormente modificato, come emerge dalla lettura del punto 1.3 del dispositivo della medesima delibera, laddove è previsto che “anche al fine di evi- tare possibili dilazioni temporali nell’attuazione della

ripresa e resilienza e prime misure di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure, art. 8, c. 1.

Non è conforme a legge il provvedimento di asse- gnazione dell’incarico dirigenziale di responsabile dell’Unità di missione per l’attuazione del Pnrr attri- buito secondo un iter diverso rispetto a quello pre- scritto dalle vigenti norme e che avrebbe imposto la riapertura dei termini della prima procedura selettiva non andata a buon fine, assicurando in tal modo il ri- spetto dei principi di correttezza e trasparenza. (1)

regolazione della qualità, si suggerisce una riformu-    

lazione dell’art. 20 (‘Meccanismi di premiali- tà/penalità con riferimento alla valutazione della qua- lità dei servizi’) dello schema di atto aggiuntivo, che sostituisce l’art. 20-bis della Convenzione unica, al fine di individuare nei dodici mesi, dalla data di effi- cacia del III atto aggiuntivo, la tempistica di adozione del IV atto aggiuntivo volto al recepimento degli indi- catori della qualità. In caso di esplicitazione del ter- mine di adozione del IV atto aggiuntivo, andrà di con- seguenza adeguato anche il testo (p. 2) dell’allegato C alla Convenzione unica, come sostituito dal III atto aggiuntivo”.

Inoltre, la stessa Art, nel fornire le osservazioni contenute nella citata nota successiva al parere, si è espressamente riservata di esercitare le proprie fun- zioni di vigilanza a conclusione dell’iter approvativo dell’atto aggiuntivo.

Il collegio ritiene, pertanto, che – ferma restando la necessità di adeguamento del testo convenzionale agli adeguamenti richiesti quali prescrizioni – il procedi- mento di valutazione ed eventuale recepimento degli ulteriori suggerimenti prospettati dall’Art implichi va- lutazioni caratterizzate da discrezionalità tecnica, esterna al perimetro del controllo preventivo di legit- timità.

P.q.m., il collegio delibera l’ammissione al visto ed alla conseguente registrazione dei provvedimenti indicati in epigrafe.

3 – Sezione centrale controllo legittimità; deliberazio- ne 15 aprile 2022; Pres. Granelli, Rel. Rondoni; Mini- stero dello sviluppo economico.

Dirigenti pubblici – Xxxxxxxx dirigenziale – Confe- rimento incarico di responsabile dell’Unità di mis- sione per l’attuazione del Pnrr – Mancata presen- tazione della domanda di partecipazione alla sele- zione interna – Provvedimento di assegnazione – Illegittimità.

L. 14 gennaio 1994, n. 20, disposizioni in materia di giurisdizione e controllo della Corte dei conti, art. 3, c. 1; d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, art. 19; d.l. 31 maggio 2021, n. 77, convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2021, n. 108, governance del Piano nazionale di

(1) Con la pronuncia in epigrafe la Sezione del controllo sugli atti delle amministrazioni dello Stato ha negato il visto e la conseguente registrazione al provvedimento del Presidente del Consiglio dei ministri con il quale è stato conferito l’incarico di responsabile dell’Unità di missione per l’attuazione del Pnrr presso il Ministero dello sviluppo econo- mico, in attuazione delle previsioni dell’art. 8, c. 1, d.l. n. 77/2021, convertito con modificazioni dalla l. n. 108/2021. La citata disposizione prevede che ciascuna amministrazione cen- trale, titolare di interventi contenuti nel Pnrr, provveda al coor- dinamento delle relative attività di gestione, nonché al loro mo- nitoraggio, rendicontazione e controllo. A tal fine, nell’ambito della propria autonomia organizzativa, ciascuna amministra- zione individua una struttura di livello dirigenziale generale, tra quelle esistenti, ovvero istituisce un’apposita unità di missione di livello dirigenziale generale. Le predette strutture sono create con una finalità specifica e quindi hanno una durata temporal- mente limitata che coincide con il completamento del Pnrr, e comunque non va oltre il 31 dicembre 2026. L’articolazione di tali strutture, che può prevedere fino ad un massimo di tre uffici dirigenziali di livello non generale, è stata definita con provve- dimento di organizzazione interna sotto forma di decreto del ministro, di concerto con il Ministro dell’economia e delle fi- nanze.

Il provvedimento sottoposto al vaglio di legittimità consi- stente nell’assegnazione dell’incarico di responsabile dell’Unità di missione per l’attuazione del Pnrr presso il Ministero dello sviluppo economico, non è stato ritenuto dal collegio conforme né all’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, che prevede una procedura trasparente di messa a disposizione delle posizioni dirigenziali vacanti all’interno delle amministrazioni, né alla specifica di- rettiva ministeriale dell’ottobre 2021, con la quale il ministro ha fissato le regole che devono sovrintendere all’assegnazione degli incarichi dirigenziali di prima fascia fra cui la nomina di un’apposita Commissione di valutazione.

In particolare, l’ufficio di controllo ha osservato fra l’altro, che dalla documentazione ricevuta a corredo dell’atto sottopo- sto a controllo non risultava essere stata proposta da parte del dirigente destinatario dell’incarico, alcuna domanda per la pro- cedura selettiva alla quale sono stati invitati i dirigenti di prima e seconda fascia del ministero, nonché i dirigenti di altre pub- bliche amministrazioni ovvero di organi costituzionali. A tale procedura hanno partecipato per lo specifico incarico 27 candi- dati, i cui singoli profili non sono risultati, a seguito della valu- tazione esperita da un’apposita commissione, rispondenti alle specifiche richieste della posizione messa a concorso. Non è stata ritenuta proficua e consona alla celerità dei tempi, imposta dalle disposizioni in materia di Pnrr, la riapertura dei termini della precedente procedura di selezione e pertanto l’amministrazione si è rivolta alla valutazione delle professio- nalità interne, vagliando in particolare il curriculum vitae del destinatario dell’incarico, ritenuto in possesso dei requisiti ne- cessari in considerazione del suo articolato percorso formativo e professionale. Le argomentazioni proposte dall’amministrazione in sede di contraddittorio non hanno con-

Diritto – 1. Il collegio è chiamato a pronunciarsi sulla conformità a legge del decreto del Presidente del Consiglio dei ministri in data 12 gennaio 2022 di con- ferimento al S.V., ai sensi dell’art. 19, c. 4, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e successive modificazioni e inte- grazioni, di un incarico dirigenziale di prima fascia in qualità di responsabile dell’Unità di missione Pnrr del Ministero dello sviluppo economico (prot. C.d.c. 1779 in data 19 gennaio 2022).

Sostiene, sul punto, l’amministrazione che la pro- cedura seguita per il conferimento dell’incarico in fa- vore del S.V. è conforme al portato sostanziale del complesso di disposizioni applicabili al caso di specie, in quanto la documentazione inviata a corredo del provvedimento oggetto di esame comprova il compiu- to rispetto della disposizione di cui all’art. 19 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, sia per ciò che attiene alla pubblicazione di specifico interpello, sia per ciò che attiene all’acquisizione delle disponibilità dei di- rigenti ed all’ordine della loro valutazione.

Tale prospettazione non può essere condivisa.

Con riguardo all’evidenziata situazione l’art. 19 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, intitolato Incarichi di funzioni dirigenziali, prevede al comma 1 che “Ai fini del conferimento di ciascun incarico di funzione diri- genziale si tiene conto, in relazione alla natura e alle caratteristiche degli obiettivi prefissati ed alla com- plessità della struttura interessata, delle attitudini e delle capacità professionali del singolo dirigente, dei

sentito il superamento delle osservazioni formulate, compor- tando il diniego del visto da parte del collegio che ha suggerito, al contempo, all’amministrazione di superare la prassi invalsa fino ad ora di motivare i provvedimenti di incarico sulla base del parere informale del segretario generale.

In tema di non conformità a legge di provvedimenti di con- ferimento di incarichi dirigenziali senza far luogo a procedure selettive, v. Corte conti, Sez. centr. contr. legittimità, 5 febbraio 2016, n. 2, in questa Rivista, 2016, 1-2, 61. Alla luce della cita- ta pronuncia il conferimento di incarichi dirigenziali non può prescindere dall’effettuazione delle procedure concorsuali ai sensi dell’art. 19 d.lgs. n. 165/2001. Sono illegittimi i conferi- menti effettuati senza il rispetto delle forme regolamentari di pubblicità dei posti vacanti ed in assenza delle procedure valu- tative, in quanto il suddetto procedimento appare effettuato al duplice scopo di contemperare sia l’interesse dell’amministrazione ad attribuire il posto al più idoneo, in os- sequio al principio del buon andamento, sia ad assicurare la parità di trattamento e le legittime aspirazioni degli interessati. Neppure ragioni d’urgenza possono giustificare deroghe alle suddette regole. Nella stessa direzione, v. Sez. centr. contr. le- gittimità 29 ottobre 2014, n. 24, ivi 2014, 5-6, 49. Ancora in tema di conferimento a soggetti esterni, v. Sez. centr. contr. legittimità 7 maggio 2018, n. 5, ivi, 2018, 3-4, 30. Nella pro- nuncia citata da ultimo la Sezione centrale si è espressa in sen- so conformativo all’indirizzo giurisprudenziale consolidato, che riconosce il carattere di regola immanente al sistema corri- spondente ad una finalità di economicità, efficienza e buona amministrazione, il principio esplicitato dall’art. 19, c. 6, d.lgs.

n. 165/2001, secondo il quale la nomina di un soggetto esterno

all’amministrazione è condizionata alla previa verifica dell’insussistenza all’interno dei ruoli organici di una profes- sionalità equivalente e la motivazione del provvedimento è funzionale alla verifica esterna del rispetto del vincolo. [P. CO-

SA]

risultati conseguiti in precedenza nell’amministrazione di appartenenza e della relativa valutazione, delle specifiche competenze organizzati- ve possedute, nonché delle esperienze di direzione eventualmente maturate all’estero, presso il settore privato o presso altre amministrazioni pubbliche, pur- ché attinenti al conferimento dell’incarico”.

Il c. 1-bis, in coerenza col comma precedente, sta- bilisce che “L’amministrazione rende conoscibili, an- che mediante pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, il numero e la tipologia dei posti di fun- zione che si rendono disponibili nella dotazione orga- nica ed i criteri di scelta; acquisisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valuta”.

Il c. 1-bis, in particolare, specifica espressamente l’onere dell’amministrazione di rendere “conoscibili” il numero e la tipologia dei posti di funzione che si rendono disponibili nella dotazione organica ed i rela- tivi criteri di scelta. La stessa amministrazione acqui- sisce le disponibilità dei dirigenti interessati e le valu- ta”.

Il legislatore ha pertanto voluto prevedere una pro- cedura trasparente di messa a disposizione delle posi- zioni dirigenziali vacanti, inclusa la pubblicazione di apposito avviso sul sito istituzionale, al fine di acqui- sire l’eventuale disponibilità dei dirigenti, secondo un ordine di priorità che vede dapprima il coinvolgimento dei dirigenti interni, poi di quelli non appartenenti ai ruoli purché dipendenti delle amministrazioni dello Stato ovvero di organi costituzionali (art. 19, c. 5-bis, d.lgs. n. 165/2001), ed infine di persone di particolare e comprovata qualificazione professionale, non rinve- nibile nei ruoli dell’amministrazione (art. 19, c. 6, d.lgs. n. 165/2001).

Il Ministro, con la direttiva del 25 ottobre 2021 re- cante “Criteri e modalità per il conferimento degli in- carichi dirigenziali”, ha emanato le regole che devono sovrintendere all’assegnazione degli incarichi dirigen- ziali di prima fascia stabilendo nello specifico, all’art. 5, la procedura di conferimento degli incarichi diri- genziali di prima fascia e prevedendo, all’art. 6, la possibilità di nominare una apposita Commissione di valutazione.

Nella fattispecie in esame la procedura di interpel- lo avente ad oggetto l’assegnazione di 11 posizioni dirigenziali di livello generale presso il Ministero del- lo sviluppo economico ha dato luogo alla nomina di vari dirigenti anche “esterni” ai sensi dell’art. 19, cc. 5-bis e 6, d.lgs. n. 165/2001.

Con riferimento all’incarico conferito al V., l’amministrazione ha seguito regolarmente l’iter pro- cedurale sancito dalle norme appena indicate, con il prescritto interpello, la raccolta delle candidature e la nomina della commissione di valutazione delle stesse, ma non ha poi nominato alcuno dei candidati valutati, in assenza di candidati idonei alla funzione da ricopri- re.

Al contrario ha ritenuto di scegliere una figura di- rigenziale “interna” ai ruoli dell’amministrazione, la quale non ha, peraltro, presentato domanda di parteci-

pazione al bando cui poteva legittimamente aderire, salvo essere “esaminata” successivamente dal Mini- stro nel presupposto che le manifestazioni di interesse pervenute all’interno dell’apposita procedura selettiva non fossero “pienamente funzionali al conseguimento degli obiettivi”.

Ad avviso di questo collegio, come già evidenziato nella relazione di deferimento, la descritta circostanza legittimava l’organo politico ad avvalersi degli stru- menti previsti dal c. 5-bis e 6 dell’art. 19, e cioè a ri- correre a figure esterne – non appartenenti ai ruoli del ministero – solo a condizione che le figure interne in- terpellate e valutate non fossero ritenute idonee.

Nel caso di specie, invece, la nomina di un dirigen- te, appartenente ai ruoli del ministero, ma non esami- nato dalla apposita Commissione di valutazione per assenza della sua stessa “domanda”, costituisce una circostanza che espone il procedimento di selezione in esame ad evidenti profili di illegittimità. Ciò anche in ossequio alla giurisprudenza di questa Corte secondo la quale il procedimento di conferimento di incarico dirigenziale, ai sensi dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001, deve essere condotto nel rispetto dei princi- pi di correttezza e trasparenza, oltre a rendere ostensi- vo il percorso valutativo compiuto dall’amministrazione in modo da consentire il control- lo ab extra dell’iter logico seguito (del. n. 1/2021/Prev).

Afferma l’amministrazione che “non è dato com- prendere per quale motivo – ed in forza di quale pre- visione di legge – l’esito infruttuoso della valutazione del complesso delle candidature pervenute avrebbe dovuto indurre l’organo politico ad avvalersi unica- mente degli strumenti previsti dai cc. 5-bis e 6 dell’art. 19 del d.lgs. n. 165/2001”.

Al riguardo si ribadisce che è proprio l’art. 19 cita- to a disegnare tale percorso selettivo attraverso una preliminare valutazione delle risorse interne, seguita da una eventuale valutazione di quelle esterne in caso di assenza di idonea professionalità.

Ne deriva che il V. avrebbe potuto e dovuto essere valutato dalla Commissione nominata ad hoc dal mi- nistro, a seguito di specifica domanda di partecipazio- ne all’interpello.

Nel caso di specie, invero – la scelta, operata se- condo un iter diverso da quello prescritto, che impo- neva la riapertura dei termini della procedura selettiva e la valutazione secondo i parametri seguiti per tutti gli altri candidati, evidenzia il mancato rispetto dei principi di correttezza e trasparenza.

Sostiene l’amministrazione che la peculiarità della figura di responsabile dell’Unità di missione quale po- sto funzione di natura contingente e transitoria – in quanto correlata all’attuazione del Pnrr – è connotata da caratteri extra ordinem anche nella configurazione tratteggiata dalla normativa di riferimento, il d.l. n. 77/2021, che introduce un regime parzialmente dero- gatorio di norme cogenti (cfr. possibilità di conferire il relativo incarico dirigenziale anche in deroga ai limiti percentuali previsti dal c. 6 dell’art. 19 del d.lgs. n.

165/2001) in forza della quale la procedura compara- tiva avrebbe potuto essere pretermessa.

Rileva questo collegio che proprio la previsione espressa di alcune deroghe, come ad esempio quella sui limiti percentuali, conferma come il legislatore non abbia invece voluto derogare alla ordinaria proce- dura di selezione dei dirigenti, volta ad individuare la figura più idonea.

Al riguardo l’amministrazione ha richiamato il provvedimento di nomina del Ministero del turismo per la medesima funzione, che l’ufficio avrebbe “ri- tualmente registrato”.

Questo collegio sottolinea che si tratta di due fatti- specie per nulla affatto assimilabili.

Come è noto, l’amministrazione del turismo è di recentissima istituzione (artt. 6 e 7 del d.l. 1 marzo 2021, n. 22, “Disposizioni urgenti in materia di riordi- no delle attribuzioni dei ministeri” convertito con mo- dificazioni dalla l. 22 aprile 2021, n. 55) e per ovvie ragioni, la fase di selezione interna per la posizione di responsabile dell’Unità di missione per l’attuazione del Pnrr, in considerazione del ridotto organico di di- rigenti, in assenza di figure interne idonee, è stata molto più semplice e ha reso doverosa la ricerca della risorsa all’esterno.

La procedura in argomento invece è stata caratte- rizzata da 27 domande, valutate dalla commissione con punteggi di pregio sotto vari profili, come emerge dall’esame delle tabelle di valutazione contenenti i punteggi conseguiti da ciascun candidato.

In secondo luogo, è necessario sottolineare, che l’omologo incarico conferito presso il Ministero del turismo non è stato oggetto di una registrazione “ri- tuale”, come asseritamente riportato dall’amministrazione de qua con la memoria di rispo- sta, ma di una registrazione “con osservazioni”, con la quale l’Ufficio di controllo della Corte ha stigmatizza- to che si procedeva anche “attesa la mancata indizio- ne di una procedura di interpello […] per le necessità legate alle motivazioni addotte dall’amministrazione in merito alla gestione delle somme del Pnrr che sono state messe a disposizione del Ministero […] non sen- za rilevare che il presente provvedimento, così conge- gnato, deve considerarsi un unicum, da non ripetersi in futuro”.

Ben diverso è il caso di specie, in cui si definisce di fatto infruttuoso l’esito dell’interpello attivato ai sensi dell’art. 19, c. 1-bis, d.lgs. n. 165/2001, nel quale sono state presentate e valutate 27 candidature e nel quale si fa appello a motivi di urgenza e ad un genera- le principio di economicità procedurale, per legittima- re la mancata riapertura della procedura sostituita dal- la mera acquisizione della disponibilità del S.V. – lo si ribadisce – dirigente in forza all’amministrazione pro- cedente.

Al riguardo va ricordato come secondo la giuri- sprudenza di questa sezione, le funzioni dirigenziali, pur costituendo imprescindibile supporto alle scelte dell’organo di vertice politico, non esprimono quella diretta e fiduciaria collaborazione idonea a far sì che i

relativi atti di conferimento di incarico possano confi- gurarsi come di alta amministrazione, con la conse- guente necessità di una selezione tra gli aspiranti e di una adeguata motivazione dei provvedimenti adottati a valle, al fine di dar atto dell’iter logico seguito nell’individuazione dei soggetti incaricati.

Nel caso in esame il ministro ha fissato, con la di- rettiva del 25 ottobre 2021, recante “Criteri e modalità per il conferimento degli incarichi dirigenziali”, le re- gole che devono sovrintendere all’assegnazione degli incarichi dirigenziali di prima fascia. A tale riguardo ha previsto all’art. 6 della direttiva la possibilità di nominare una Commissione di valutazione “al fine di individuare il profilo più idoneo all’incarico dirigen- ziale da conferire”. Opzione effettivamente esercitata con la nomina di una Commissione, composta, tra gli altri, anche dal Segretario generale e dal vicecapo di gabinetto, che ha correttamente vagliato tutte le do- mande predisponendo una lista di candidati, senza al- cun ordine preferenziale, sottoponendola al ministro.

In tali procedure la giurisprudenza contabile, in li- nea con il dettato normativo, richiede che la motiva- zione addotta a sostegno delle scelte effettuate consen- ta di tracciare in modo trasparente il percorso logico che conduce all’individuazione dei dirigenti prescelti (del. n. 9/2018/Prev) oppure, come nel caso in esame, all’esclusione di candidati ritenuti dall’organo politico non idonei per il conferimento dell’incarico relativo all’Unità di missione Pnrr.

Tanto più adeguata e puntuale deve essere la moti- vazione nel momento in cui l’esclusione degli altri candidati è accompagnata dalla decisione di non ria- prire la procedura selettiva, optando per una figura in- terna che, peraltro, aveva deciso di non partecipare ad una selezione prevista per legge.

Una modalità, questa, che rivela in modo evidente una disparità di trattamento tra i dirigenti, ivi inclusi coloro che, come risulta dai verbali della Commissio- ne del 21 e del 22 dicembre 2021, sono stati esclusi dalla commissione per aver presentato la domanda tardivamente. In questo modo l’amministrazione, pur non ammettendo domande tardive, assegna l’incarico a chi la domanda non l’ha proprio presentata.

Se dunque l’amministrazione con la direttiva citata si è data delle regole in linea con il dettato normativo, adottando una procedura concorsuale tesa ad attribuire i posti ai più idonei assicurando parità di trattamento e le legittime aspirazioni degli interessati (del. n. 2/2016/Prev), allo stesso modo, invocando una urgen- za del provvedere, ha ritenuto le stesse candidature non funzionali al conseguimento degli obiettivi, “pur apprezzandosi le elevate competenze possedute dai candidati”, con evidenti profili di difetto e contraddit- torietà della motivazione.

Questo collegio è consapevole che la specificazio- ne delle competenze professionali richieste per rico- prire l’incarico può risultare non necessaria, ove age- volmente e inequivocabilmente identificabile aliunde (del. n. 1/2021/Prev). Tuttavia, non sembra ricorrere tale ipotesi nella fattispecie in esame atteso il curricu-

lum allegato al provvedimento del S.V., che richiama una brevissima esperienza all’interno dell’amministrazione, nonostante quanto dichiarato dall’amministrazione nella sua memoria in cui affer- ma che “d’altro canto, nel merito, preme richiamare il curriculum vitae del V. per evidenziare come, facendo applicazione dei criteri di valutazione fissati dalla commissione, lo stesso – in considerazione dell’articolato percorso universitario, post universita- rio e professionale – si attesti su un punteggio pari- menti “alto e meritevole di attenzione”.

Piuttosto i criteri fissati nella direttiva, e quelli an- cor più obiettivi indicati dalla commissione, inducono a concludere che, proprio “facendo applicazione dei criteri di valutazione fissati dalla commissione”, il

S.V. avrebbe difficilmente conseguito un punteggio “alto e meritevole di attenzione”, attesa un’anzianità di servizio (dirigente da luglio 2020) ed una esperien- za lavorativa (vicecapo di gabinetto dal maggio del 2021) penalizzanti rispetto ai criteri di valutazione fis- sati.

Da ultimo quanto al valore ed alla forma della di- chiarazione “sentito il Segretario generale”, inserita nel provvedimento all’esame e circa la quale l’amministrazione ha riferito che “quanto al ‘sentito il Segretario generale’ – che precede la formulazione della proposta del Ministro alla Presidenza del Consi- glio dei ministri – si precisa che lo stesso non è stato oggetto di formalizzazione, ed in tal senso non posso- no fornirsi elementi documentali, ma è stato acquisito, per tutte le posizioni oggetto di interpello, per le vie brevi, in ossequio ad una prassi sempre seguita, che non ha mai dato adito a rilievi”, il collegio prende atto delle affermazioni appena citate, ma sottolinea che il rinvio ad una “prassi” e alla mancanza di “precedenti rilievi” non sembra confacente alle necessarie valuta- zioni richieste dall’Ufficio di controllo.

L’affermazione che il Segretario generale sia stato sentito per le “vie brevi”, in linea con una prassi sem- pre seguita, rappresenta un modus operandi che mal si concilia con le regole che ordinariamente disciplinano l’agire della pubblica amministrazione, ed in partico- lare con le esigenze di trasparenza, tanto più laddove vi sia una espressa previsione di legge (art. 5 del d.lgs. 30 luglio 1999, n. 300) e ancor di più in un procedi- mento, come quello all’esame, in cui la proposta del Ministro di individuazione di una posizione dirigen- ziale di prima fascia si è perfezionata in deroga all’ordinaria procedura di selezione fissata dalla diret- tiva ministeriale e dunque, proprio a tutela dell’organo politico, si reputa per il futuro più indicato sostituire la prassi delle “vie brevi” con un riscontro documentale.

Da quanto sin qui esposto non può procedersi alla apposizione del visto e della conseguente registrazio- ne dell’atto in esame.

Assorbita ogni altra questione.

P.q.m., ricusa il visto e la conseguente registrazio-

ne.

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