UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO
UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI MILANO
FACOLTÀ DI GIURISPRUDENZA
Dipartimento di Diritto Privato e Storia del Diritto Studi di diritto privato
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XXXXX XXXXXXXXX
LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
LOGICHE ECONOMICHE, SCELTE LEGISLATIVE
E AUTONOMIA PRIVATA
Sezione non inclusa
INTRODUZIONE 1
CAPITOLO I INTRODUZIONE
SOMMARIO: 1. Il frequente ricorso a « garanzie » nella prassi contrattuale e nell’ordi- namento positivo: problemi operativi e lacune del diritto di fonte legislativa. —
2. Alcune (incerte) risposte dal diritto vivente, nel segno dell’incerto rapporto tra garanzia ed obbligazione. — 3. Necessita` di una piu` approfondita analisi si- stematica in vista della configurazione autonoma del modello della garanzia: il programma della ricerca successiva. — 4. Le difficolta` nel ricostruire la figura (autonoma) della garanzia a partire dall’ordinamento positivo: ambiguita` del termine « garanzia » e necessita` di una definizione.
1. Il frequente ricorso a « garanzie » nella prassi contrattuale e nel- l’ordinamento positivo: problemi operativi e lacune del diritto di fonte legislativa.
Un fenomeno che non puo` certo passare inosservato, alla luce della prassi contrattuale degli ultimi anni, e` quello per cui fre- quentemente l’autonomia privata — soprattutto nei rapporti tra imprese o comunque in contesti imprenditoriali — sceglie di ri- partire tra i contraenti il rischio di taluni profili rilevanti ai fini del pieno successo dell’operazione economica, ricorrendo a tale scopo allo strumento delle pattuizioni di « garanzia ».
La tendenza e` particolarmente evidente nell’ambito della ces- sione di partecipazioni societarie « di controllo », dove sovente si disciplina — secondo modelli negoziali di provenienza estera ed in particolare anglosassone — il rischio che il patrimonio o l’anda- mento dei profitti della societa` ceduta non si rivelino in linea con le attese dell’acquirente, determinando cosı` a posteriori uno squili- brio dello scambio sul piano economico (1).
(1) Sulle dinamiche negoziali che caratterizzano il settore del trasferimento di
2 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
Ma lo stesso avviene anche in altri settori particolarmente vi- tali del traffico giuridico, come in quello delle compravendite di immobili, dove non e` raro che le parti prevedano specifiche e det- tagliate garanzie in relazione non soltanto alle caratteristiche in- trinseche del bene (secondo il modello tipico delle garanzie per i difetti materiali della cosa venduta di cui agli artt. 1490 ss. c.c.), ma altresı` all’attitudine del bene a generare un reddito per il pro- prietario (normalmente in virtu` di contratti di locazione che inte- ressino l’immobile medesimo) (2).
La pattuizione di garanzie e` altresı` diffusa, inoltre, nel settore
dell’energia quando le parti si avvalgano di particolari strutture contrattuali volte a disciplinare la fornitura di servizi funzionali al miglioramento dell’efficienza di un impianto energetico. In questo contesto, l’appaltatore del servizio garantisce il raggiungimento di un certo livello di rendimento ed il conseguente risparmio di costi, impegnandosi ad indennizzare il committente nel caso in cui — anche per circostanze esterne alla sfera di controllo dell’appalta- tore — il risultato non venga raggiunto (3).
partecipazioni societarie, con particolare riguardo alle « clausole di garanzia », si rin- via in particolare a G. DE NOVA, Il Sale and Purchase Agreement: un contratto com- mentato, Torino, 2011; X. XXXXXXXXX, Vendita della partecipazione di ‘‘controllo’’ e garanzie contrattuali, Milano, 2006; X. XXXX, Il contratto di acquisizione di partecipa- zioni societarie, Milano, 2007; X. XXXXXXXXXX, Il governo dei rischi nella vendita di partecipazioni, Milano, 2020; AA.VV., Le acquisizioni societarie, diretto da X. Xxxxxx, Bologna, 2011; X. XXXXXXX-M. DE XXXXX´ (a cura di), Acquisizioni di societa` e pac- chetti azionari di riferimento, Milano, 1990; X. XXXXXXXXX, Cessione di pacchetti azio- nari: il contenuto delle clausole di garanzia, in I contratti del commercio, dell’industria e del mercato finanziario, diretto da Xxxxxxx, Torino, 1995, p. 247 ss.; C. D’ALESSAN- DRO, Compravendita di partecipazioni sociali e tutela dell’acquirente, Milano, 2003; X. XXXXX, Vendita di partecipazioni sociali di « controllo » e garanzie patrimoniali: rasse- gna critica, in Nuova giur. civ. comm., 2015, 6, II, p. 355. Cfr. altresı`, con riguardo al sistema americano e quello britannico, rispettivamente Xxxxxxxx Cyclopedia of the law of corporations, a cura di C.A. Xxxxx, vol. 12o, Xxxxxxx, 2017, e X. XXXXXXX, Sale of shares and businesses, Xxxxxx, 0000; con riguardo all’ordinamento tedesco, v. invece
X. XXXXX (a cura di), Unternehmenskauf und Restrukturierung, Mu¨ nchen, 2013.
(2) V. ad esempio il caso deciso da Xxxx. 25 marzo 2009, n. 7225, in Giust. civ., 2010, I, p. 111 ss., con nota di X. XXXXXXXXXX, Garanzia di redditivita` dell’immobile alie- nato e atipicita` del contratto: incidenza sul sinallagma e implicazioni disciplinari.
(3) Si tratta dei cosiddetti ffnergy Performance Contracts (EPC), o contratti di
INTRODUZIONE
In comune alle evocate fattispecie (fra loro eterogenee) vi e` la circostanza per cui uno dei contraenti non intende assumere un determinato rischio con riguardo alla buona riuscita dell’opera- zione (ossia con riguardo alla piena attuazione del risultato da lui atteso), preferendo piuttosto pagare un prezzo supplementare per vedersi attribuita la « sicurezza » che, qualora per qualsiasi ragione l’esito voluto non si verifichi, potra` ricevere una forma di inden- nizzo sostitutiva dell’utilita` mancata.
A modelli di regolazione analoghi ricorre pero` anche la legge. E cio` non soltanto, com’e` noto, nella disciplina di istituti piu` « tra- dizionali » come la cessione del credito (artt. 1266-1267 c.c., con riguardo alle garanzie per l’esistenza del credito e per la solvenza del debitore ceduto) o del contratto (di cui il cedente garantisce invece la validita` ex art. 1410 c.c.), o di tipi contrattuali come la compravendita (si pensi ovviamente, in particolare, alla garanzia per l’evizione ex art. 1483 ss. c.c. o per i vizi e le qualita` del bene, di cui all’art. 1490 ss.), la locazione (art. 1578 ss., ancora in tema di vizi) o l’appalto (art. 1667 s., relativi alla garanzia per le diffor- mita` ed i vizi dell’opera) (4).
L’istituzione di nuove fattispecie legali di garanzia si osserva oggi soprattutto negli ambiti del diritto privato patrimoniale og- getto dei piu` significativi interventi normativi dell’attuale « sta- gione » del diritto contrattuale, vale a dire quelli della cosiddetta contrattazione asimmetrica (5). In tale contesto, la previsione di garanzie e` coerente con le finalita` « protettive » della disciplina
rendimento energetico, su cui v. X. XXXXXXX, Energy Performance Contract: il con- tratto di rendimento energetico o di prestazione energetica, in Osserv. dir. civ. comm., 2017, 2, p. 403 ss., che ritiene che l’impegno assunto dall’appaltatore equivalga ad una « obbligazione di risultato »: ma e` una questione su cui torneremo in seguito.
(4) Su queste notissime figure di garanzia torneremo ovviamente in seguito, sicche´ pare superfluo fornire ora indicazioni al riguardo.
(5) V. sin d’ora, al riguardo, A.M. XXXXXXXXX, voce Contratto asimmetrico, in ffnc. dir., Xxxxxx, V, Milano, 2012, p. 370 ss.; X. XXXXXXX, Il contratto asimmetrico tra parte generale, contratti di impresa e disciplina della concorrenza, in Riv. dir. civ., 2008, 5, p. 515 ss.; ed altres`ı A. D’ADDA-X. XXXXXXXX, Lineamenti di diritto europeo dei contratti. Contratti asimmetrici del consumatore e d’impresa, Torino, 2020.
4 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
della parte debole, che si intende sollevare da determinati rischi da cui la medesima non saprebbe adeguatamente guardarsi.
Particolarmente significativa, ovviamente, e` la « garanzia legale di conformita` » prevista nell’ambito dei contratti di vendita (e de- gli altri tipi contrattuali ad essa equiparati) nei rapporti tra profes- sionisti e consumatori (art. 128 ss. c. cons.), oggetto di recente ri- forma in occasione dell’attuazione della direttiva (UE) 2019/771, sostitutiva della precedente direttiva 1999/44/CE (6). Ma si pensi altres`ı, sempre nell’ambito dei rapporti di consumo, alle tutele di- sposte in favore del consumatore — sulla base della direttiva (UE) 2015/2302 — dall’art. 42 d.lgs. 23 maggio 2011 n. 79 (« codice del turismo »), delle quali pure si offre talora una lettura nella prospettiva della garanzia (7).
Alla base di questo « ritorno » della garanzia nella tecnica legi- slativa, vi e` senz’altro l’acquisizione di consapevolezza — anche grazie allo sviluppo delle teorie economiche — della circostanza per cui le contrattazioni si svolgono nella maggior parte dei casi in contesti di incertezza e soprattutto di asimmetria informativa, e di come cio` possa determinare esiti inefficienti sia sul piano indivi-
duale sia su quello collettivo, dando luogo a fallimenti del mer- cato. E` su questi presupposti che si spiega, in prospettiva ordoli- berale, l’intervento del legislatore nazionale e (soprattutto) euro-
peo (8): un intervento che individua proprio (anche) nella garanzia
— in quanto come vedremo, forma giuridica, deputata a regolare
(6) Cfr. i ricchi contributi raccolti in G. DE CRISTOFARO (a cura di), La nuova disciplina della vendita mobiliare nel codice del consumo, Torino, 2022.
(7) V. ad esempio X. XXXXXXXXX-X. XXXXX, I rimedi nel diritto privato euro- peo, Torino, 2012, p. 72 ss.; X. XXXXXXXXXX, La responsabilita` dell’organizzatore di pac- chetti turistici e il problema dell’art. 42 del codice del turismo, in Riv. dir. econ. trasp. amb., 2019, p. 385 ss.; X. XXXXXXXXX, Il contratto di diritto europeo4, Torino, 2020,
p. 628 ss.
(8) V. in particolare X. XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole d’informazione come strumento, in ffur. dir. priv., 2001, 2, p. 257 xx. (xxxx.
x. 000 xx.); X. XXXXXXX, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, 3, p. 555 xx. (xxxx. x. 000 xx.); X. XXXXXXX, Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, in X. XXXXXXX-X. XXXXXXX (a cura di), Funzioni del diritto Tpreivramto ienteecneicshetrdai tretgoolacziaopneitdoellmoercato, Bologna, 2010, p. 9 ss.
LE IPOTESI TIPICHE DI GARANZIA 23
Capitolo II
LE IPOTESI TIPICHE DI GARANZIA
NEL CODICE CIVILE E NELLE LEGGI SPECIALI
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Le garanzie per i vizi « giuridici » e materiali nella compravendita. — 3. Le garanzie per vizi e molestie nella locazione. — 4. La garanzia per vizi e difformita` dell’opera nell’appalto. — 5. La garanzia di con- formita` nella vendita di beni di consumo. — 6. L’assicurazione contro i danni.
— 7. Sintesi conclusiva: le ragioni dell’autonomia del modello concettuale della garanzia.
1. Premessa.
Come abbiamo anticipato, la trattazione delle diverse fattispe- cie di « garanzia » che avra` luogo in questo capitolo e` funzionale ad individuare — alla luce della genesi storica e dell’evoluzione nella lettura degli istituti — un nucleo omogeneo di significato del termine, in base al quale impostare l’indagine successiva, volta a delineare invece i caratteri distintivi che la garanzia assume nelle ipotesi tipiche che a questa figura concettuale possono essere ri- condotte.
Pur mantenendo la necessaria sinteticita`, cercheremo di valu- tare criticamente gli esiti del dibattito svoltosi in merito alla quali- ficazione delle diverse fattispecie in esame, mettendo a fuoco in particolare un problema di grande rilievo sul piano sistematico (non privo, come vedremo di ricadute operative): quello di capire se un particolare effetto contrattuale (o complesso unitario di ef- fetti contrattuali) funzionale alla « gestione » di rischi che incidono sulla piena soddisfazione degli interessi delle parti del contratto possa essere utilmente reputato — come taluni orientamenti sug-
24 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
geriscono — uno dei possibili contenuti di un rapporto obbligato- rio, o se invece — come altri ritengono — richieda una considera- zione ed una concettualizzazione autonoma, come quella consen- tita proprio dalla categoria dogmatica della garanzia.
2. Le garanzie per i vizi « giuridici » e materiali nella compraven- dita.
Le tracce piu` antiche degli istituti che hanno poi assunto il nome di garanzia si rinvengono, com’e` noto, nel regime della compravendita nel diritto romano, che attribuiva al compratore azioni fondate sul fatto oggettivo dell’evizione o della scoperta di vizi del bene (1).
Soprattutto all’origine, tali azioni si fondavano in realta` su presupposti concettuali ed operativi piuttosto differenziati, deri- vando talora piu` genericamente dall’actio empti (diretta a far va- lere una violazione della bona fides) e talaltra da specifiche pattui- zioni convenzionali o da norme di carattere « speciale », ideate in relazione a particolari tipologie negoziali (2): e` questo, in partico- lare, il caso delle tutele offerte dall’actio aestimatoria (o quanti mi- noris) e dall’actio redhibitoria, introdotte dagli edili curuli a van-
(1) Come gia` abbiamo rilevato, i termini « garanzia » e « garantire » risultano estranei al lessico romano (ove si impiegava a fini analoghi il verbo praestare o, in ambito processuale, il sostantivo auctoritas), e vengono per lo piu` ricondotti a radici germaniche (v. supra, cap. I, § 4, nota 34), mentre secondo altre tesi, come riferisce
C. FO¨ RSTER, Die Fusion von Bu¨rgschaft und Garantie, Tu¨ bingen, 2010, p. 34 ss., ori- gini latine e germaniche si sovrapporrebbero.
(2) Cfr. per uno sguardo d’insieme, con riferimento alle tutele contro l’evi- zione, X. XXXXXXXXX, voce Vendita (dir. rom.), in ffnc. dir., XLVI, Milano, 1993, p. 385 ss.; X. XXXXX, Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in eta` classica, in EAD., Garanzia e responsabilita`. Concetti romani e dogmatiche at- tuali, Torino, 2015 (nuova ed. ampliata a cura di X. Xxxxxxx), p. 29 ss.; EAD., La ga- ranzia per evizione e le obbligazioni del venditore nel sistema romano e nel sistema del codice civile italiano, ivi, p. 239 ss.; T. DALLA XXXXXXX, ffvizione e circolazione della proprieta`: matrici romane del sistema romano vigente, in Iura, vol. 57, 2009, p. 245 ss.; ID., Garanzia per evizione e interdipendenza delle obbligazioni nella compravendita romana, in X. XXXXXXXX (a cura di), La compravendita e l’interdipendenza delle obbli- gazioni nel diritto romano, II, Padova, 2007, p. 279 ss.
LE IPOTESI TIPICHE DI GARANZIA
taggio degli acquirenti di schiavi e animali nei mercati soggetti alla loro giurisdizione (3).
In seguito, si sarebbe verificato un progressivo avvicinamento tra le diverse azioni, culminato — nell’ambito della tutela contro i difetti del bene — con la generalizzazione delle azioni edilizie a tutte le forme di compravendita in eta` giustinianea (4); mentre, per quanto riguarda l’evizione, l’actio empti avrebbe col tempo esteso il proprio ambito applicativo (limitato, in origine, ai casi in cui vi era una scientia del venditore) sino a riguardare ogni ipotesi di fatto evizionale, operando quale presidio del puro rapporto di corrispettivita` tra le prestazioni previste dal contratto (5).
Pur non potendosi certo trascurare le indubbie differenze tra
le varie costruzioni (delle quali si conservano tutt’oggi alcune tracce) (6), e` certo utile ai nostri fini osservare come le diverse tu-
(3) Sui rapporti tra le azioni edilizie in diritto romano e l’attuale disciplina della vendita, v. per tutti X. XXXXXXXX, Garanzia per vizi e azione redibitoria nell’or- dinamento italiano, in Riv. dir. civ., 2001, 1, p. 243 ss.; X. XXXXXXX, Le tutele per le anomalie del bene venduto tra antico e postmoderno, in X. XXXXXX (a cura di), La ven- dita di beni di consumo, Milano, 2005, p. 177 ss.; X. XXXXX, Garanzia e responsabilita` nella vendita. Traduzione romanistica e problemi attuali, in X. XXXXXXXX (a cura di), Questioni vecchie e nuove in tema di responsabilita`, Napoli, 2011, p. 273 ss.; T. DALLA XXXXXXX, Modelli della vendita di tradizione romanistica e vendita internazio- nale, in Contr. e impr./ffuropa, 2012, 2, p. 838 ss. E cfr., anche in prospettiva com- paratistica, X. XXXXXXX, La garanzia per i difetti materiali nella vendita. Una prospet- tiva di diritto privato europeo, Torino, 2018.
(4) Secondo VACCA, op. ult. cit., p. 280 s., questo avrebbe inquinato l’origina- ria chiarezza della costruzione romanistica, dando causa alle successive difficolta` di ricostruzione del sistema.
(5) Cfr. DALLA XXXXXXX, op. ult. cit., p. 256 ss.
(6) Per ragioni storiche di continuita` rispetto alla tradizione romanistica si puo` giustificare, ad esempio, l’attuale regola (di cui all’art. 1487 c.c.) per cui — a differenza di quanto previsto per la garanzia contro i vizi materiali del bene, da cui il venditore puo` essere interamente esonerato tranne che qualora abbia taciuto in mala fede il vizio (art. 1490, comma 2, c.c.) — il patto con cui si esclude l’applica- zione delle tutele contro l’evizione (pactum de non praestanda evictione) non ha effi- cacia qualora essa provenga dal venditore o dai suoi aventi causa; ed in ogni caso, anche dove l’esclusione sia operativa, e` dovuta in ogni caso la restituzione del prezzo pagato, oltre al rimborso delle spese (art. 1488 c.c.): cfr. TALAMANCA, op. cit., p. 398
s. Vedremo peraltro infra, cap. VI, § 5, come una siffatta regola possa considerarsi ancor oggi sorretta, oltre che da motivazioni storiche, da giustificazioni sostanziali ben profonde.
26 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
tele in favore del compratore siano state sempre lette in una pro- spettiva teorica unitaria, a lungo (e fin dall’epoca romana) orien- tata secondo il modello concettuale dell’obbligazione.
Gia` nel diritto romano, peraltro, sia le azioni edilizie (7) sia quelle derivanti dall’evizione (8) si distinguevano per una non mar- ginale peculiarita`. Esse erano fondate, infatti, su requisiti pura- mente oggettivi, legati al mero fatto della perdita del possesso del bene o dell’esistenza di un difetto non dichiarato, e non presup- ponevano una certa valutazione della condotta del venditore o la consapevolezza dei vizi da parte di quest’ultimo (9).
Cio` non costituiva tuttavia un ostacolo ad inquadrare tali fi- gure nella categoria dell’obligatio, il cui contenuto — specialmente in origine — non si raccordava necessariamente ad una presta- zione (in senso stretto) del debitore (10). In questa logica era al- lora possibile concepire il praestare — ossia il rispondere delle conseguenze di un determinato fatto, anche di carattere imperso-
nale (11) — come uno dei contenuti possibili del rapporto di
(7) Cfr. X. XXXXXXX, La tutela in caso di vizio della res empta e della res locata: inadempimento e rispondenza ex fide bona, Roma, 2020, p. 100, secondo cui « una fra le piu` rilevanti particolarita` della tutela era la sua ‘‘impermeabilita`’’ allo stato sog- gettivo del venditore, il quale soccombeva indipendentemente dalla sua condotta, an- che provata, in buona fede. Si trattava di una tutela oggettiva, la cui operativita` era legata al solo fatto del vizio non dichiarato (o della qualita` non presente) ».
(8) DALLA XXXXXXX, op. ult. cit., p. 251 rileva come la figura dell’auctoritas (su cui si fondava almeno inizialmente la tutela contro l’evizione nell’ambito della manci- patio) desse luogo ad una responsabilita` da inadempimento di un’obbligazione, ma questa « si presentasse in sostanza come un’obbligazione di risultato (giacche´ si muo- veva dal fatto in se´ considerato che il mancipio accipiens non avesse a soccombere in giudizio) ». E cfr. altres`ı la ricostruzione della garanzia offerta da Calamandrei, cit. supra, cap. I, § 4, nota 34.
(9) La scientia del venditore incideva soltanto sulla quantificazione dell’im- porto spettante al compratore: il solo importo del prezzo in caso di bona fides del venditore (o del locatore, come vedremo) e l’intero ammontare del danno in caso di mala fides (cfr. CORTESE, op. cit., p. 106; X. XXXXX, Profili della ‘‘risoluzione’’ nella compravendita e nella locazione fra storia e comparazione, in ffur. dir. priv., 1998, 2, p. 493 ss.).
(10) V. M. XXXXXXXXX, voce Obbligazioni (dir. rom.), in ffnc. dir., XXIX, Mi- lano, 1979, p. 15.
(11) TTeArLmAMiAnNCeA,eosp.trualt.tctiot., cp.a2p5ist.olo
STRUTTURA E FUNZIONE DELLA GARANZIA 67
Capitolo III
STRUTTURA E FUNZIONE DELLA GARANZIA
SOMMARIO: 1. Una definizione di garanzia. — 2. Le ulteriori fattispecie tipiche di ga- ranzia. — 3. Struttura e funzione della garanzia: una premessa. — 4. La strut- tura della garanzia: effetti primari ed effetti secondari (rimediali). — 5. La fun- zione della garanzia: l’attribuzione immediata di un’utilita`, non essenzialmente dipendente da una condotta del garante. — 6. Il ruolo della lesione dell’inte- resse sostanziale tutelato dalla garanzia ai fini dell’attivazione degli effetti rime- diali. — 7. Segue: ragioni e portata del principio indennitario nella disciplina della garanzia. — 8. L’incertezza dell’evento o del pregiudizio. — 9. Segue: du- plicita` della nozione di rischio: il rischio come presupposto della garanzia e come « rischio garantito ». — 10. Alcune « sottocategorie » di garanzia. — 10.1. Garanzie relative ad un rischio « generico » ovvero ad un rischio « specifico ».
— 10.2. Garanzie « di indennizzo » e garanzie « di risultato ».
1. Una definizione di garanzia.
Tornando alla questione da cui abbiamo iniziato questa inda- gine, e` ora possibile — in base ai dati positivi relativi alle fattispe- cie in cui ci e` sembrato trovare applicazione il modello della ga- ranzia — individuare una definizione del termine che costituisce oggetto del nostro studio.
Preliminarmente, occorre compiere una scelta in merito al ge- nere di definizione che meglio si adegua all’obiettivo qui perse- guito (1). Questa definizione dovra` rivelarsi infatti utile, prima an-
(1) Circa il significato ed il ruolo delle definizioni sia in termini logici che di teoria giuridica, v. in particolare BELVEDERE, Il problema delle definizioni nel codice civile, cit., p. 1 ss.; ID., Aspetti ideologici delle definizioni nel linguaggio del legislatore e dei giuristi, cit., p. 155 ss. Ci atterremo qui alla « definizione di definizione » pro- posta dall’autore, in base alla quale con tale termine si indica « una qualsiasi proposi- zione che stabilisce il significato di una determinata parola in un certo contesto » (ivi, p. 155).
68 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
xxxx che a fini di organizzazione concettuale del sistema, a selezio- nare fattispecie ulteriori di garanzia (tipiche ovvero atipiche), anche allo scopo di consentire di delineare il campo di applicazione del- l’insieme di regole e principi propri di questo modello di disciplina. Se dunque ci e` ignoto, almeno in partenza, l’esatto perimetro dell’insieme di oggetti cui la definizione si riferisce, non potremo evidentemente adottare una definizione estensionale, la quale pre- supporrebbe proprio l’elencazione di tali oggetti o delle « sotto-
classi » in cui questi si lasciano suddividere (2).
Non minori difficolta` si incontrano, tuttavia, nel tentativo di delineare una definizione intensionale di garanzia, che richiede- rebbe di specificare le caratteristiche che un certo elemento deve possedere per esservi ricompreso. In particolare, non sembra pos- sibile procedere ad individuare una definizione per genus et diffe- rentiam, nella quale « la classe di oggetti cui si riferisce la parola da definire [...] viene determinata indicando la classe piu` ampia in cui e` compresa [...], e poi le caratteristiche che permettono di di- stinguere quella determinata sottoclasse dalle altre sottoclassi com- prese nella stessa classe » (3).
Ebbene, nel nostro caso sarebbe necessario, per costruire una siffatta definizione, ricondurre la garanzia ad una categoria dog- matica piu` ampia, per poi individuare i suoi tratti distintivi ri- spetto alle altre figure concettuali appartenenti alla stessa catego- ria. Sebbene dunque ci sia gia` stato possibile delineare talune spe- cificita` della garanzia, ad esempio nel confronto con l’obbliga-
(2) BELVEDERE, op. ult. cit., p. 162. Per dettare una definizione estensionale di garanzia occorrerebbe dunque enumerare tutte le fattispecie (quanto meno tipiche) nelle quali essa ricorre.
(3) Ivi, p. 163. Un esempio di definizione per genus et differentiam e` quella in base alla quale « il termine ‘vertebrato’ indica un animale a simmetria bilaterale, provvisto di corda dorsale e di uno scheletro cartilagineo od osseo, ecc. » (ivi, p. 162); nel senso che « la classe di oggetti cui si riferisce la parola da definire (nell’e- sempio: ‘vertebrato’) viene determinata indicando la classe piu` ampia in cui e` com- presa (nell’esempio: ‘animale’), e poi le caratteristiche che permettono di distinguere quella determinata sottoclasse dalle altre sottoclassi comprese nella stessa classe (nel- l’esempio: la presenza di uno scheletro ecc.) ».
STRUTTURA E FUNZIONE DELLA GARANZIA
xxxxx, sembra piu` complessa l’individuazione di una categoria ge- nerale cui ricondurle entrambe (ad esempio, quella di « rapporto giuridico » o di « situazione giuridica soggettiva »); ma soprattutto
— in ragione della scarsa omogeneita` di vedute in proposito — questa operazione sembra poter avere una ridotta utilita` operativa nell’esame delle fattispecie piu` discusse. Tanto piu` che ad una sus-
sunzione della garanzia in categorie teoriche piu` generali si potra` pervenire, eventualmente, soltanto dopo averne identificato i ca- ratteri strutturali e funzionali, e dunque all’esito di questa prima fase dell’indagine.
Per ottenere una definizione utile anche sul piano operativo, e per non dover affrontare immediatamente le difficolta` concettuali che una definizione (diretta) per genus et differentiam risulterebbe imporre, sembra allora opportuno adottare una definizione conte- stuale (di carattere indiretto), che detti cioe` le condizioni di im- piego del termine in un enunciato (4).
Nel fare cio`, e` preferibile evitare il riferimento alla struttura o alla funzione della garanzia, identificabili soltanto mediante un processo di astrazione dalle fattispecie legali. Proprio perche´, in- vece, la nostra definizione intende essere d’aiuto nell’interpreta- zione dei testi di legge, e` bene che essa si fondi su dati offerti da questi ultimi in via per lo piu` immediata, senza richiedere (almeno in un primo momento) rielaborazioni concettuali ulteriori.
Sembra allora opportuno, per queste ragioni, elaborare la defi- nizione di garanzia a partire dal tratto che ci e` parso piu` diretta- mente caratterizzare questa figura nei testi legislativi (e che gia` piu`
(4) X. XXXXXXXXX, op. ult. cit., p. 167, secondo cui definizioni dirette sono quelle che « definiscono direttamente un termine (definiendum) mediante un’espres- sione (definiens) equivalente, che, pertanto, gli puo` essere sostituita in ogni enunciato in cui compaia, senza alterarne il significato » (come esempio di definizione diretta cfr. quella di « vertebrato » riportata alla nota precedente). Definizioni indirette sono invece quelle « che definiscono indirettamente il termine in quanto l’espressione co- stituente il definiens non e` equivalente al termine stesso, ma ad un enunciato che lo contiene. Poiche´ in questo modo il termine viene definito in relazione ad un deter- minato contesto, cioe` ad enunciati di un certo tipo, e non ad altri, le definizioni di questo genere vengono chiamate contestuali ».
70 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
volte ci ha consentito di distinguerla dall’obbligazione) (5), vale a dire la previsione di effetti giuridici rimediali senza alcuna causa esimente, ed indipendentemente da una valutazione negativa della condotta del soggetto onerato, cosı` da realizzare la piena alloca- zione del rischio di un evento incerto.
Potremo allora cos`ı formulare la definizione di garanzia: « vi e`
una garanzia qualora sia previsto che, per un certo periodo di tempo, nel caso in cui si verifichi un evento appartenente ad una de- terminata classe di eventi e idoneo a determinare un pregiudizio ad un soggetto X, da cio` conseguano inevitabilmente (senza la previ- sione di cause esimenti) uno o piu` effetti giuridici tali da neutraliz- zare o mitigare il pregiudizio subito da X, ponendone il costo a ca- rico di un altro soggetto Y, purche´ l’evento o il pregiudizio deri- vante da questo fossero incerti per X » (6).
Il soggetto X puo` essere indicato ovviamente come « garantito » ed il soggetto Y come « garante »; mentre gli eventi idonei ad « atti- vare » la garanzia possono essere denominati « eventi garantiti » (7).
La composizione della « classe di eventi » cui l’accadimento dannoso deve appartenere — la quale, come vedremo meglio in
(5) A patto, ovviamente, di accettare la scelta (le cui ragioni abbiamo illustrato alla fine del capitolo precedente) di distinguere nettamente la categoria di garanzia da quella di obbligazione.
(6) In alternativa, si potrebbe proporre una definizione del verbo « garantire ». A questa stregua, « Y garantisce X rispetto ad una classe di eventi A » equivale ad affermare che « nel caso in cui si verifichi un evento incerto appartenente alla classe di eventi A, da cio` conseguono necessariamente (senza la previsione di cause esi- menti) uno o piu` effetti giuridici tali da neutralizzare o mitigare le conseguenze sfa- vorevoli che l’evento ha determinato per X, ponendole a carico di Y ».
(7) Tutte quelle appena proposte costituiscono, com’e` ovvio, esempi di defini- zioni stipulative (cfr. BELVEDERE, op. ult. cit., p. 159, secondo cui una definizione sti- pulativa esprime « non solo la proposta, rivolta ad altri, di adottare quel certo signifi- cato per quella determinata parola, ma anche il proposito dell’autore della defini- zione di adottare egli stesso tale significato tutte le volte che, in un dato contesto, gli accada di usare quella parola »), o piu` propriamente di ridefinizioni, ossia « defini- zioni mediante le quali, pur rimanendo nell’ambito dei significati usuali di un ter- mine, si cerca di eliminarne l’ambiguita` e l’indeterminatezza, attribuendo alla parola quel significato, rigorosamente determinato, che la renda idonea all’uso che se ne vuol fare in un certo discorso, che consenta la piu` corretta formulazione dei pro- blemi che Triechrimedoinnoel’iemsptiergaotdteollacpaaproilatodelofinita » (ivi, p. 160).
PROBLEMI DI INFORMAZIONE CONTRATTUALE E GARANZIE 107
Capitolo IV
PROBLEMI DI INFORMAZIONE CONTRATTUALE E GARANZIE
SOMMARIO: 1. L’incompletezza informativa nel diritto dei contratti: una prospettiva economica di indagine. — 2. In particolare: le asimmetrie informative tra i con- traenti. Fallimento del mercato e risposte dell’ordinamento giuridico. — 2.1. Asimmetria informativa e problemi di selezione avversa negli scambi di mer- cato. — 2.2. Modelli giuridici di disciplina dell’asimmetria informativa e incen- tivi per i contraenti. — 2.3. Segue: dall’autoresponsabilita` alla sanzione per l’o- messa informazione. — 2.4. L’asimmetria informativa e la garanzia. — 3. Oltre l’asimmetria: la garanzia in situazioni di incertezza « bilaterale ». — 4. Le garan- zie (e la loro esclusione) come « veicoli di informazione » per il mercato in con- dizioni di incertezza.
1. L’incompletezza informativa nel diritto dei contratti: una pro- spettiva economica di indagine.
Per comprendere piu` in profondita` il ruolo della garanzia nel- l’ambito del diritto dei contratti, sembra opportuno esaminare la funzione che essa si rivela in grado di assumere in una prospettiva di carattere economico (1). Solo in questo modo, infatti, sembra
(1) Circa il ruolo e l’utilita` delle prospettive di analisi economica del diritto e di Law C ffconomics, v. in particolare X. XXXXXXXXX, The Future of Law and ffcono- mics: ffssays in Reform and Recollection, Yale University Press, 2016; R.D. COOTER, Le migliori leggi giuste: i valori fondamentali nella analisi economica del diritto, in Quadrimestre, 1991, 2, p. 526 ss.; E.A. XXXXXX, ffconomic Analysis of Contract Law After Three Decades: Success or Failure?, in The Yale Law Journal, 2003, Vol. 112, p. 829 ss.; ed i contributi raccolti in X. XXXXXXXXXXX-X. XXXX (a cura di), Il rapporto tra diritto, economia e altri saperi: la rivincita del diritto: atti della Lectio Magistrali di Xxxxx Xxxxxxxxx in occasione della chiusura dell’anno accademico del Dottorato in Studi Giuridici Comparati ed ffuropei, Facolta` di Giurisprudenza, Trento, 24 ottobre 2019, Trento, 2022; ed in X. XXXXXXXXXXX-X. XXXX (a cura di), Il contributo di Pie-
108 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
possibile intendere talune delle ragioni sostanziali sottese alle sin- gole fattispecie tipiche di garanzia; inoltre, solo una siffatta consa- pevolezza funzionale consentira` di valutare le potenzialita` applica- tive delle disposizioni dettate al riguardo.
E` peraltro da tener presente, sul piano del metodo, la cautela
che induce a non assolutizzare gli esiti raggiunti in una siffatta prospettiva di indagine; i quali devono essere considerati in un quadro piu` articolato, che deve tenere conto dei molteplici piani di valutazione tenuti in considerazione dalla regola giuridica, in re- lazione ai diversi valori (non soltanto di tipo economico) accolti dall’ordinamento (2).
Ad ogni buon conto, e` proprio nella prospettiva del mercato considerata dall’analisi economica del diritto dei contratti che si col- gono taluni problemi implicati delle situazioni di incertezza, nelle
tro Trimarchi all’analisi economica del diritto: atti del convegno, Trento, 1ł-18 dicem- bre 2020, Trento, 2022.
(2) V. in particolare X. XXXXXXX, Sull’efficienza come principio giuridico, in ID., Xxxxxxx, I, cit., p. 263 ss.; A. ALBANESE, Contratto mercato responsabilita`, Milano, 2008, spec. p. 101 ss. Ben noti sono, in ogni caso, i limiti intrinseci all’approccio di analisi economica degli istituti giuridici. Da un lato, i problemi legati alla razionalita` limitata degli individui rendono il modello dell’homo oeconomicus (sotteso al metodo dell’analisi economica) non certo universalizzabile (cfr. in particolare i contributi rac- colti in X. XXXXX ELGUETA-N. VARDI, Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e razionalita` limitata nel diritto privato, Roma, 2014, ed ivi in particolare X. XXXXXXX, Le domande che ci propone l’economia comportamentale ovvero il crepuscolo del
« buon padre di famiglia », p. 11 ss.; X. XXXXXXXX, Modelli di razionalita` e incomple- tezza del regolamento contrattuale, p. 47 ss.; X. XXXXX, Gli obblighi informativi quali rimedio dei fallimenti cognitivi, p. 59 ss.; X. XXXXXXX, Il ruolo della razionalita` cogni- tiva nelle invalidita` negoziali, p. 75 ss.; e v. altres`ı X. XXXXXXXX (a cura di), I fonda- menti cognitivi del diritto. Percezioni, rappresentazioni, comportamenti, Milano, 2008;
X. XXXXXXX (a cura di), Behavioral law and economics, Xxxxxxxxx-Xxx Xxxx, 0000;
X. XXXXXXXX, Diritto dei contratti e questioni di razionalita` economica, in Contr. impr., 2019, 1, p. 106 ss.). Da un altro, e` chiaro che questo metodo non indica di per se´ fini, bensı` soltanto mezzi per raggiungerli, lasciando per il resto alla volonta` politica l’individuazione degli equilibri allocativi da perseguire (cfr. GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, cit., p. 555 ss.). Infine, lo strumento del contratto e` di per se´ inidoneo a tenere conto degli obiettivi di giustizia distributiva consacrati anche a livello costituzionale, da perseguire mediante strumenti diversi (E. XXXXX- RETTA, Il contratto « democratico » e la giustizia contrattuale, in Riv. dir. civ., 2016, 5, p. 1262 ss.).
PROBLEMI DI INFORMAZIONE CONTRATTUALE E GARANZIE
quali la garanzia opera. Ed e` sempre nella prospettiva della regola- zione del mercato che la garanzia puo` rivelare piu` ampiamente le proprie potenzialita` come strumento di « gestione » del rischio (3).
Vediamo allora, nelle pagine che seguono, quale significato as- sume in prospettiva economica il problema dell’incertezza, o in al- tri termini, della carenza (o incompletezza) informativa che puo` colpire i contraenti nella fase che precede la formazione dell’ac- cordo contrattuale.
Nel ricostruire i presupposti di teoria economica che sotto- stanno al paradigma « liberale » del contratto (cui si puo` fonda- mentalmente ricondurre la disciplina dettata dal nostro codice ci- vile) (4), e` frequente il richiamo alle riflessioni della scuola econo- mica marginalista, in base alle quali uno scambio e` « razionale » (e dunque merita il riconoscimento da parte dell’ordinamento giuri- dico) nella misura in cui consente a ciascuno dei contraenti di ac- quisire un bene cui egli stesso attribuisce un’utilita` maggiore ri- spetto a quella ceduta in corrispettivo (5).
(3) Sulla considerazione delle regole di diritto privato in prospettiva regolato- ria, v. in particolare ZOPPINI, Funzioni del diritto privato e tecniche di regolazione del mercato, cit., p. 9 ss. Peraltro, gia` ALPA, voce Rischio (dir. vig.), cit., p. 1147, invitava a riflettere circa le articolate prospettive di valutazione (economiche, giuridiche, poli- tiche e sociali) che possono concorrere nell’individuazione del soggetto nella cui sfera allocare un certo rischio contrattuale; ed in tale prospettiva, rilevando la ten- denza prevalente nel nostro ordinamento, nel senso di « considerare il contratto come atto economico privato salvi i limiti esterni dettati da ragioni di interesse pub- blico », concludeva che « anche il controllo del modo di operare del rischio e quindi della distribuzione di esso riguarda l’autonomia dei privati e quindi rileva social- mente solo in quanto le parti possano, con le loro pattuizioni, ledere l’interesse so- ciale ». Cfr. anche X. XXXXX, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, Milano, 1992, spec. p. 10 ss. e p. 385 ss.
(4) XXXXXXX, Il ruolo della razionalita` cognitiva nelle invalidita` negoziali, cit., p. 86 ss.; X. XXXXXXX, voce Contratto ed economica comportamentale, in ffnc. dir., I tema- tici - Contratto, Milano, 2021, p. 313; XXXXXXXX, op. cit., p. 112; X. XXXXXXX, Regole e mercato nel diritto neoliberale, in X. XXXXXXX FARINA-A. SCIARRONE XXXXXXXXX-E. TO- NELLI (a cura di), Regole e mercato, 2, Torino, 2017, p. XV ss.
(5) Cfr. M. BARCELLONA, Diritto, economia e analisi economica del diritto, in BELLANTUONO-XXXX (a cura di), Il contributo di Xxxxxx Xxxxxxxxx all’analisi economica del diritto, cit. p. 10 ss. Notoriamente, nella visione inaugurata da Xxxxxx e poi pro- seguita dalla scuola marginalista, uno scambio e` efficiente quando da` luogo ad un mutamento della situazione iniziale degli individui tale per cui « la situazione di
110 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
Si ritiene infatti che uno scambio che accresce le utilita` a di- sposizione dei contraenti sia altresı` utile a livello collettivo, perche´ in grado di accrescere nel complesso il benessere della societa` (6).
In questa logica, una delle condizioni fondamentali che con- sentono ai contraenti di compiere scambi razionali si individua nella possibilita` per i contraenti medesimi di valutare l’idoneita` dei beni oggetto dello scambio a soddisfare le proprie esigenze in- dividuali: ed e` evidente come questo richieda la disponibilita` delle informazioni necessarie a tale scopo (7).
Come abbiamo gia` evidenziato ad altro proposito, tuttavia, e` del tutto fisiologico che gli agenti del mercato agiscano sulla base di informazioni incomplete, il che sovente preclude loro la possibi-
lita` di massimizzare l’utilita` ottenuta mediante lo scambio. E` que-
sto uno dei fattori della « razionalita` limitata » dei contraenti e, di riflesso, del mercato nel suo insieme.
ognuno sia migliore di quella iniziale o, piu` esattamente, quando non sia possibile migliorare la situazione di uno senza pregiudicare quella dell’altro »; in questa pro- spettiva, dunque, negli scambi individuali « il raggiungimento dell’efficienza [...] av- viene spontaneamente, sol che ciascun individuo sia opportunamente informato e li- bero di scegliere » (ivi, p. 11). Cfr. COOTER-XXXXXX-MONATERI-PARDOLESI-ULEN, op. cit., p. 21 ss.
(6) La concezione dell’efficienza sottesa alle teorie marginaliste (peraltro non certo indiscussa) si candida infatti a divenire un criterio di organizzazione dell’intero mercato (e della societa`), in base all’assunto per cui « le societa` non siano niente di piu` che la somma degli individui che le compongono, e che, percio` , il sistematico miglioramento della situazione di qualsiasi parte di tali individui che non implichi il
peggioramento di quella degli altri di traduce, sempre e necessariamente, in un attivo sociale » (BARCELLONA, op. cit., p. 11). E` evidente la distanza tra l’impostazione ap- pena evocata e qualsiasi idea di redistribuzione delle ricorse e quindi di ordinamento
(economico e quindi giuridico) improntato anche fini sociali.
(7) V. in particolare XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno,
cit., p. 275 ss.; ID., xxxxxxxxxx and information, in X. XXXXXXXXX-H.-X. XXXXXXXX-
X. XXXXXX, New Private Law Theory. A pluralist Approach, Cambridge, 2021, p. 230 ss.; GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, cit., p. 555 ss. Ulteriori requisiti (che l’ordinamento giuridico traduce in termini di « capacita` di intendere e di volere ») sono che entrambi i contraenti agiscano in modo autointeressato (cioe` al fine di massimizzare il proprio utile individuale), che essi siano dotati di un’adeguata capacita` valutativa e che le loro preferenze, che lo scambio deve soddisfare, siano dotate della necessaria stabilita` (cfr. COOTER-XXXXXX-MONATERI-PARDOLESI-ULEN, op. cit., p. 21 Tsse., rpm. 2i3n3 ess.e). stratto capitolo
LE GARANZIE DI FONTE LEGALE 135
Capitolo V
LE GARANZIE DI FONTE LEGALE
SOMMARIO: 1. Assetto legale delle garanzie e scelte di politica del diritto. — 1.1. Il ruolo della garanzia nei contratti « con rischio esterno ». — 1.2. Il ruolo della garanzia nei contratti « con rischio interno ». — 2. L’alternativa tra responsabi- lita` e rischio nella disciplina legale dell’informazione contrattuale nei contratti
« con rischio interno ». — 3. Le fattispecie legali di garanzia e le loro giustifica- zioni sostanziali: uno sguardo d’insieme. — 3.1. Le garanzie contro i vizi « giu- ridici » nella compravendita e nella locazione. — 3.2. Le garanzie contro i vizi
« materiali » nella compravendita, nella locazione e nell’appalto. — 4. Xxxxxxxx contro i « vizi » del bene ed interessi sostanziali. — 5. La tutela della razionalita` economica dello scambio tra garanzia e presupposizione.
1. Assetto legale delle garanzie e scelte di politica del diritto.
Vediamo ora, alla luce di questa ricostruzione dei problemi connessi all’incertezza ed alle possibili soluzioni a disposizione del- l’ordinamento, come l’ordinamento legale abbia inteso regolare le ipotesi di carenza informativa in capo ai contraenti nella fase di formazione del contratto (e in alcuni casi, come nell’ipotesi del- l’appalto, anche in fase di esecuzione), indagando in particolare, dato l’oggetto di questo studio, l’area che il legislatore intende co- prire mediante la previsione di garanzie (1).
Prima di procedere in una disamina (pur sintetica) di tali scelte e` tuttavia necessaria una premessa. Abbiamo infatti visto nel capitolo precedente come la forma giuridica della garanzia costi-
(1) Sui diversi profili di rilevanza dell’informazione nel diritto dei contratti, cfr. G. DE NOVA, Informazione e contratto: il regolamento contrattuale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1993, p. 705 ss., ora in ID., Il contratto. Dal contratto atipico al con- tratto alieno, cit., p. 343 ss.
136 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
tuisca uno strumento adeguato al fine di affrontare taluni dei falli- menti del mercato che derivano dall’insufficiente o squilibrata dif- fusione tra i contraenti delle informazioni necessarie per valutare l’utilita` degli scambi.
Si e` anche tuttavia avvertito come sia necessario contenere en- tro opportuni limiti l’impiego della garanzia nella disciplina dei contratti. Da un lato, infatti, come si rivela inefficiente attribuire ad uno dei contraenti l’intero rischio dell’operazione in una logica di autoresponsabilita`, cos`ı pure non sarebbe ottimale riallocare il rischio completamente sull’altro contraente, potenziale garante. In tale ipotesi, invero, la parte garantita sarebbe privata di gran parte degli incentivi a valutare ex ante l’opportunita` e la convenienza dell’affare, disponendo di una tutela contro qualsiasi profilo di in- soddisfazione legato al medesimo, anche quando dovuto ad una sua errata valutazione (2).
D’altro lato, un « eccesso » di garanzia avrebbe effetti distorsivi sulla formazione dei prezzi nel mercato: poiche´ il rischio soppor- tato da una parte si traduce in un aumento del valore della contro- prestazione che questa parte e` indotta a richiedere per concludere l’accordo, e` evidente che l’attribuzione di rischi eccessivi ad uno solo dei contraenti — anche oltre la misura della tutela che sia ap- propriato concedere alla parte svantaggiata — conduce alla indivi- duazione di un prezzo piu` elevato del necessario, in ragione dei co- sti che il garante potrebbe essere tenuto a sopportare (3).
(2) Puo` sorgere qui, dunque, un problema di « azzardo morale » (moral ha- zard) da parte del compratore: cfr. EMONS, op. cit., p. 49; X. XXXXXXX, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, p. 352, secondo cui « vi e` un indiscutibile princi- pio di sopportazione del rischio di gestione in conseguenza del quale il singolo con- traente [...] non puo` addossare ad altri il rischio di errori di previsione implicito nei calcoli sulla economicita` della gestione e sullo stato del mercato »; X. XXXXXXXXX, La rinegoziazione, in Contr. impr, 2002, p. 787. Circa il problema dell’errore sul valore (o sul prezzo) della prestazione, v. per tutti X. XXXXX, ffrrore sul valore e trasferi- menti ingiustificati di ricchezza alla luce dell’analisi economica del diritto, in Quadri- mestre, 1992, p. 656 ss.; e per ulteriori riferimenti anche MANTOVANI, « Vizi incom- pleti del contratto e rimedio risarcitorio », cit., p. 215 s.
(3) V. ancora EMONS, op. cit., p. 48 ss. per un’analisi economica del livello otti- male delle garanzie in ragione del diverso genere di incentivi che si intende realizzare.
LE GARANZIE DI FONTE LEGALE
Alla luce di queste premesse, e` allora preferibile che la disci- plina legale si limiti ad individuare un nucleo essenziale di infor- mazioni maggiormente rilevanti, delle quali allocare il rischio in capo alla parte meglio in grado di acquisirle, mediante la previ- sione di garanzie; per il resto, saranno semmai i contraenti a pre- vedere in via pattizia ulteriori garanzie a favore di quello di essi che, pur interessato, non abbia la possibilita` di reperirle autono- mamente (4).
Ben si comprende, allora, come l’individuazione della propor- zione con cui applicare le diverse tecniche di disciplina dell’asim- metria informativa coinvolga delicate opzioni di politica del di- ritto, legate alla scelta del modello di scambi che piu` si addice ad un determinato assetto storico-politico (5).
Poiche´ e` opportuno, in un ordinamento di legge scritta, che scelte di questo genere spettino in primo luogo al legislatore, si ri- vela allora necessaria un’indagine circa i criteri con cui le diverse logiche (autoresponsabilita`, cooperazione, rischio) trovano applica- zione negli svariati modelli contrattuali previsti dal vigente diritto positivo.
Una simile indagine, lungi dall’esaurirsi in un esercizio classifica- torio, si rivela utile innanzitutto sul piano ermeneutico, potendo contribuire alla soluzione di alcuni dei dubbi che ancora si pongono in relazione alla disciplina positiva delle diverse fattispecie di garan- zia (6); ed inoltre, come vedremo nei prossimi capitoli, sembra in
(4) Evidentemente, la richiesta di garanzie aggiuntive implica un incremento della controprestazione pretesa dal garante: e d’altronde si rivela razionale che cia- scuno dei contraenti sostenga un costo per la tutela degli interessi che non e` dispo- sto a mettere a rischio nell’esecuzione dell’operazione economica (cfr. XXXXXXX, op. cit., spec. p. 268 ss.). Nella stessa logica, come vedremo, e` opportuno altres`ı consen- tire ai contraenti di limitare o escludere le garanzie previste dalla legge: v. infra, § 4.
(5) Ed infatti « la spiegazione o il fondamento del nostro istituto, piu` che in quelle teorie [di volta in volta suggerite dalla dottrina], si trova nelle condizioni eco- nomico-sociali, nel costume, nella mentalita` di una data epoca storica o di una data societa` storicamente determinata » (GORLA, voce Azione redibitoria, in ffnc. dir., IV, Milano, 1959, p. 877).
(6) Sull’importanza che le valutazioni di efficienza ottenute mediante il me- todo dell’analisi economica delle norme possono assumere nel procedimento erme-
138 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
grado di fornire indici decisivi al fine di individuare l’ambito entro cui le fonti di costruzione del regolamento contrattuale diverse dalla legge — in particolare, l’autonomia privata e le fonti « elastiche » d’integrazione del contratto, buona fede ed equita` — possono a loro volta intervenire per delineare la ripartizione dei rischi connessi al- l’operazione economica programmata dai contraenti.
I risultati della disamina compiuta nel capitolo precedente con riguardo ai diversi problemi di carenza informativa, alla loro rile- vanza per il diritto dei contratti ed agli strumenti giuridici che pos- sono contribuire alla loro soluzione — ponendo incentivi atti a miti- gare eventuali fallimenti del mercato — devono essere quindi messi a confronto con i modelli di disciplina adottati dall’ordinamento vi- gente, al fine di intendere secondo quali logiche sono regolati, nelle diverse fattispecie, le conseguenze della carenza di informazioni nel procedimento di formazione del programma contrattuale.
In ragione dell’oggetto di questo lavoro, una specifica atten- zione sara` rivolta all’analisi delle fattispecie legali tipiche che siano qualificate mediante la forma giuridica della garanzia. In partico- lare, la ricostruzione delle scelte operate dal legislatore in ordine ai problemi di informazione contrattuale richiede di individuare le fattispecie in presenza delle quali in concreto le fonti legali optano per la forma giuridica della garanzia; nonche´ i criteri in base a cui tale tecnica e` preferita ad altre, come quella giocata sull’imposi- zione di obblighi informativi.
A questo scopo, e` utile tornare ai diversi tipi contrattuali in cui trovano applicazione garanzie di fonte legale, per notare come
— nonostante la forte eterogeneita` degli schemi contrattuali rile- vanti — essi si lasciano ricondurre, ai nostri fini, a due tipologie fondamentali, nelle quali i problemi legati all’incertezza si pon-
neutico, cfr. in particolare X. XXXXXXX, ffrmeneutica e dogmatica giuridica, Milano, 1996, p. 91 ss.; e ID., Sull’efficienza come principio giuridico, cit., p. 263 ss., ove pure si segnala che « l’analisi economica deve abbandonare la pretesa di universalita`, la tendenza a isolare i giudizi di valore da cui muove sottraendoli alla discussione », per collocarsi nello status di principio dialettico, concorrente con altri punti di vista valu- tativi ai finTi ederlml’elianboeraezisonteradtetlloa dcecaispiointeo(lpo. 274).
AUTONOMIA PRIVATA E GARANZIE 189
CAPITOLO VI AUTONOMIA PRIVATA E GARANZIE
SOMMARIO: 1. Premessa. — § 1 - La conformazione negoziale delle garanzie legali. — 2. I patti « limitativi » delle garanzie legali: spazi per l’autonomia privata tra norme imperative e norme dispositive. — 2.1. Nei rapporti di carattere « paritario ». —
2.2. Nei contratti « asimmetrici »: i rapporti di consumo. — 2.3. Segue: i rapporti tra imprese con disparita` di potere contrattuale. — 3. Le garanzie di fonte impera- tiva: tutela dell’affidamento ed esigenze di coerenza con la ripartizione di rischi ca- ratterizzante il tipo contrattuale. — 4. Le garanzie di fonte « relativamente disposi- tiva ». La disciplina dei patti di limitazione della garanzia e l’art. 1229 c.c. — 5. Se- gue: limitazioni delle garanzie legali ed eventi imputabili al garante. L’inderogabi- lita` della garanzia « per il fatto proprio ». — 6. I patti « estensivi » delle garanzie legali: alcune considerazioni di razionalita` economica. — 7. Segue: il potere delle parti di estendere le garanzie legali nel sistema del diritto dei contratti. — § 2 - Le garanzie convenzionali atipiche. — 8. Autonomia delle parti e garanzie atipiche: al- cuni indici sistematici. — 9. Alcune (persistenti) resistenze al riconoscimento del- l’atipicita` delle garanzie convenzionali. — 10. La garanzia come modello generale di « giuridicizzazione pattizia » degli interessi dei contraenti. — 11. Problemi di qualificazione della garanzia convenzionale. Il ruolo della « promessa ». — 12. Il regime della garanzia tra regolamento convenzionale e regole suppletive. — 13. I rischi non deducibili in garanzia.
1. Premessa.
Sebbene (come abbiamo appena visto) la legge provveda a de- finire, per ciascuno schema contrattuale tipico, un assetto di ga- ranzie coerente con la sostanza economica dell’operazione — e concepito, almeno nella legislazione piu` recente, anche per tener conto di obiettivi di corretto funzionamento del mercato — e` bene aver presente il ruolo cruciale che pure l’autonomia privata puo` svolgere nell’allocazione dei rischi connessi al contratto.
L’intervento dell’autonomia privata si puo` svolgere, in linea astratta, su diversi livelli.
190 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
Il primo e fondamentale spazio di autonomia dei contraenti nella definizione dell’assetto dei rischi connessi all’operazione eco- nomica consiste, com’e` ovvio, proprio nella scelta — anche sol- tanto implicita (1) — del tipo contrattuale mediante cui regolare il loro rapporto: ed infatti, come sappiamo, ciascuno schema nego- ziale tipico implica una certa ripartizione di rischi, derivante dal complesso degli effetti contrattuali ed in particolare dalla previ- sione di garanzie rispetto alle circostanze idonee ad influire sull’ot- tenimento dei risultati attesi dai contraenti (2).
Peraltro, qualora i contraenti abbiano scelto di regolare il loro rapporto secondo uno dei modelli di contratto previsti dalla legge, essi potrebbero avere interesse ad integrare e precisare la portata delle garanzie legali tipiche, riducendo le tutele offerte al garantito (me- diante limitazioni ed esclusioni delle garanzie) oppure estendendole.
In altri casi, invece, il rapporto puo` risultare regolato me- diante uno schema contrattuale atipico, difettando quindi da prin- cipio una ripartizione legale dei rischi. Spetta allora all’autonomia privata provvedere interamente all’allocazione dei rischi legati al- l’operazione economica programmata, mediante garanzie conven- zionali anch’esse di carattere atipico (3).
(1) Oltre al nomen iuris eventualmente evocato dal testo contrattuale, si potra` fare riferimento all’aderenza dei connotati principali dell’operazione allo schema ca- ratterizzante il tipo contrattuale, tale da suscitare un ragionevole affidamento circa l’adozione tendenzialmente completa della disciplina propria di quello stesso tipo. Sui canoni di qualificazione della fattispecie negoziale concreta alla luce di « tipi » in- vece che di « concetti », v. DE NOVA, Il tipo contrattuale, cit., spec. x. 000 xx.
(0) Xxx. XXXX, xxxx Xxxxxxx (xxx. vig.), cit., p. 1150, secondo cui « la giurispru- denza distribuisce il rischio prevalentemente mediante la scelta del ‘‘tipo contrat- tuale’’. Con la scelta del tipo si pregiudica, gia` ab origine, il piano di distribuzione
dei rischi tra le parti. [...] E` noto che questa operazione puo` prescindere dal nome
scelto dalle parti »; BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., p. 349 ss.; GALLO, Sopravvenienza contrattuale e problemi di gestione del contratto, cit., spec. p. 8 ss. e p. 329 ss.; DELFINI, Autonomia privata e rischio contratuale, cit., p. 33 s. Come stiamo per vedere, peraltro, la scelta in favore di uno dei modelli di rapporto legal- mente tipizzati porta con se´ altres`ı alcuni limiti in ordine al potere dei contraenti di realizzare un’allocazione dei rischi divergente rispetto a quella tipica, legati special- mente alla natura soltanto « relativamente dispositiva » ed in alcuni casi persino im- perativa delle fattispecie legali di garanzia.
(3) Nel caso di contratti atipici, si rivela altresı` determinante, di fianco al
AUTONOMIA PRIVATA E GARANZIE
Non possiamo trascurare, infine, l’eventualita` che i contraenti optino per l’adozione di un modello tipico di rapporto, e tuttavia ritengano opportuno integrare la disciplina legislativa regolando rischi del tutto eterogenei rispetto a quelli gia` oggetto delle garan- zie legali; o ancora, le parti potrebbero voler escludere in toto l’applicazione delle garanzie legali relative ad un certo genere di rischi, per sostituirle con una disciplina di fonte interamente con- venzionale. Anche in queste ipotesi, dunque, si rendera` necessaria la pattuizione di garanzie atipiche (4).
Tutte queste manifestazioni dell’autonomia privata, come stiamo per vedere, sembrano trovare riconoscimento (seppur con talune opportune limitazioni) da parte dell’ordinamento po- sitivo. Ed invero, come risultera` chiaro, la possibilita` per i pri- vati di determinare in concreto la ripartizione dei rischi connessi all’operazione contrattuale si rivela un fattore cruciale per con- sentire il corretto funzionamento dei meccanismi di correzione dei fallimenti del mercato che abbiamo illustrato nei capitoli precedenti.
Iniziamo allora a considerare, per prima cosa, quanto ampi
siano gli spazi di intervento sul regime delle garanzie previste dalla legge, per poi delineare invece i poteri di cui gode l’autonomia privata nel dar vita a garanzie interamente atipiche, al di fuori de- gli schemi legali.
ruolo dell’autonomia privata, altresı` quello dell’integrazione del contratto mediante fonti come la buona fede e l’equita`, che autorizzano una formazione giudiziale della regola integrativa, come avremo modo di approfondire nel capitolo successivo.
(4) Ad esempio, seguendo la tesi piu` rigorosa al riguardo, si deve escludere che, nel caso di vendita di partecipazioni societarie, le norme sui vizi materiali della cosa venduta possano trovare applicazione alle difformita` osservate nel patrimonio della societa` (v. per tutti XXXX, Il contratto di acquisizione di partecipazioni societarie, cit., p. 205 ss.; XXXXXXXXX, Vendita della partecipazione di ‘‘controllo’’ e garanzie con- trattuali, cit., spec. p. 82 ss.). Le garanzie convenzionali previste a tal riguardo dai contraenti devono allora ritenersi operare al di fuori di qualsiasi disciplina legale, allo
scopo di regolare un rischio del tutto atipico. E` frequente, in ogni caso, che i mo-
delli contrattuali in uso tra gli operatori si preoccupino di precisare che le parti in- tendono escludere l’operativita` degli artt. 1490 ss. c.c. Circa gli spazi di derogabilita` della disciplina del rischio contrattuale, v. in generale XXXXXXX, op. cit., p. 43 ss.
192 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
§ 1 - La conformazione negoziale delle garanzie legali.
2. I patti « limitativi » delle garanzie legali: spazi per l’autonomia privata tra norme imperative e norme dispositive.
La ricostruzione sistematica del ruolo dell’autonomia privata quale fonte di garanzie richiede, in primo luogo, di considerare il rapporto che ricorre tra fonte legale e fonte convenzionale nel- l’ambito del nostro discorso. Xxxxxxxx allora tornare ad esami- nare le scelte dell’ordinamento in merito alla disciplina delle ga- ranzie legali, sotto il particolare profilo della derogabilita` delle norme che la compongono, per individuare l’ampiezza delle fa- colta` riconosciute ai contraenti nel limitare o escludere l’applica- zione delle tutele previste dalla legge.
Un’indagine di questo genere non sembra priva di interesse; ed infatti, da un lato, non sono d’immediata evidenza le ragioni per cui di talune delle fattispecie tipiche di garanzia la legge esclude espressamente ogni possibilita` di deroga, mentre di altre viene consentita la limitazione o anche l’esclusione, seppur entro limiti ed in presenza di condizioni ben definite (anche se talora di discussa interpretazione); dall’altro lato, vi sono ipotesi di garanzia (anche rilevanti, come quella della garanzia per vizi e difformita` dell’opera nell’appalto) rispetto alle quali la legge non fornisce in- dicazioni nel senso della cogenza ovvero della dispositivita`, e spetta dunque all’interprete sciogliere il dubbio a riguardo (con evidenti ricadute pratiche).
Cercheremo allora di ricostruire i criteri che stanno alla base
tica del diritto) in base a cui e` stata prevista oppure esclusa la
possibilita` di escludere o limitare in via convenzionale le diverse fattispecie tipiche di garanzia legale. Dove in concreto tale op- zione risulta con evidenza dalla lettura della disposizione, un inda- gine di questo genere risultera` comunque preziosa sul piano teo- rico, poiche´ ci consentira` di completare il quadro circa la ratio della previsione di garanzie in via legale; dove la scelta circa la na-
delle scelte (come stiamo per vedere, dense di implicazioni di poli-
Termine estratto capitolo
GARANZIE DERIVANTI DA FONTI DI INTEGRAZIONE « ELASTICHE » 285
Capitolo VII
LE GARANZIE DERIVANTI
DA FONTI DI INTEGRAZIONE « ELASTICHE »
SOMMARIO: 1. Premessa. — 2. Buona fede ed equita` tra modelli di integrazione co- gente e di integrazione suppletiva del contratto. — 3. L’integrazione suppletiva del contratto ed il problema della lacuna: dal completamento del contratto sul piano funzionale alla « gestione » dei rischi non regolati. — 4. Segue: presuppo- sti ed esiti della regolazione dei rischi mediante le tecniche dell’integrazione suppletiva. — 5. Le enunciative contrattuali incomplete e l’equita` come fonte di garanzie. — 6. L’integrazione secondo buona fede e la (re)distribuzione dei rischi dell’operazione contrattuale: i limiti connaturati alla buona fede ed il suo possibile (ma ridotto) spazio operativo. — 7. La buona fede integrativa ed i presupposti per la costituzione di garanzie rispetto ai rischi « impliciti » nell’ac- cordo negoziale. — 8. Ancora su garanzie « implicite » e presupposizione.
1. Premessa.
Per completare il nostro quadro delle fonti delle garanzie nel diritto dei contratti, dobbiamo da ultimo esaminare la possibilita` che una garanzia entri a far parte del regolamento contrattuale in esito ad un procedimento di integrazione operante non per il tra- mite di previsioni legali dal contenuto predeterminato, bensı` in applicazione di fonti « elastiche » come la buona fede e l’equita`, e dunque mediante una regola definita in concreto dal giudice sulla base delle specifiche circostanze del caso.
Al riguardo — benche´, come vedremo, il punto non sia del tutto pacifico — per prospettare l’integrazione « giudiziale » del contratto mediante buona fede ed equita`, sembra necessario poter individuare una lacuna nell’accordo negoziale: verifica che pre- senta invero talune criticita` sia in chiave speculativa sia su un piano maggiormente operativo.
286 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
In linea teorica, occorre interrogarsi in primo luogo circa la possibilita` di considerare alla stregua di una lacuna dell’accordo la mancata contemplazione delle conseguenze di una circostanza in- certa, che le parti potrebbero aver deliberatamente inteso non re-
golare, collocandola cos contraente (1).
nell’area di autoresponsabilita` di ciascun
Da una diversa prospettiva di indagine, ci si deve interrogare sui presupposti dell’integrazione del contratto mediante equita` e buona fede, ed in particolare se sia opportuna una precisa op- zione funzionale: quella di riservare all’integrazione — quando non si tratti di integrazione cogente ex art. 1339 c.c. — un ruolo strettamente suppletivo, di « aiuto » all’autonomia privata nei casi in cui l’accordo difetti di taluni elementi strutturalmente necessari oppure possa condurre ad esiti irrazionali sul piano pratico (2). Del resto, ad accreditare un piu` largo intervento correttivo
« esterno » sul contratto, si presentano nel nostro ambito problemi significativi, poiche´ l’introduzione di una garanzia in via giudiziale potrebbe rendere instabile l’assetto contrattuale dei rischi, espo- nendo i contraenti ad un’eccessiva incertezza circa l’equilibrio di costi ed utilita` legato all’operazione programmata (3).
Anche per tali ragioni di prudenza, sembra quindi opportuno, nel campo che stiamo esaminando, contenere il ruolo dell’integra- zione mediante fonti « elastiche » ad un effettivo sviluppo di logi- che gia` connaturate all’accordo delle parti, che si riveli lacunoso nella gestione del rischio contrattuale. Non dovra` sorprendere, al-
(1) Come rileva BELLANTUONO, op. cit., p. 69, normalmente i contraenti sosten- gono i costi transattivi necessari a pattuire un’apposita clausola soltanto se la proba- bilita` dell’evento lo giustifica, altrimenti ci si affida alla regolazione successiva me- diante intervento giudiziale. V. anche COOTER-XXXXXX-MONATERI-PARDOLES-ULEN, op. cit., p. 223 ss.
(2) Su questi profili v. la recente riflessione di D’ADDA, voce Integrazione del contratto, cit., p. 615 s.
(3) Tale argomento e` sovente adottato, in particolare, per sostenere l’inoppor- tunita` del riconoscimento di garanzie « implicite » nei contratti di cessione di parteci- pazioni societarie: v. per tutti XXXX, Il contratto di acquisizione di partecipazioni socie- tarie, cit., p. 288 s.
GARANZIE DERIVANTI DA FONTI DI INTEGRAZIONE « ELASTICHE »
xxxx, che all’esito della nostra indagine i presupposti per la costitu- zione di garanzie in esito ad un’integrazione giudiziale del con- tratto risultino tutto sommato abbastanza restrittivi.
Ciononostante, tale strumento si rivelera` talora cruciale per realizzare — in coerenza con gli obiettivi economico-sostanziali che ispirano il sistema delle garanzie legali — una piu` efficace al- locazione dei rischi dell’affare in situazioni nelle quali non e` ri- chiesto al giudice di « riscrivere » l’accordo delle parti ma soltanto
— nel pieno rispetto del ruolo suppletivo dell’integrazione me- diante norme dispositive (4) — di completare un regolamento con- venzionale carente sviluppando indicazioni tratte dall’accordo stesso oppure dal contesto (anche di mercato) da cui esso ha avuto origine.
2. Buona fede ed equita` tra modelli di integrazione cogente e di integrazione suppletiva del contratto.
I presupposti dell’integrazione mediante buona fede ed equita` si rivelerebbero certo meno restrittivi — e piu` ampi, di conse- guenza, sarebbero gli spazi per le garanzie di fonte giudiziale — accedendo ad orientamenti dottrinali persuasi invece dell’attitu- dine non meramente suppletiva, bens`ı cogente delle regole discen- denti dalla concretizzazione dei canoni della buona fede e dell’e- quita`, che potrebbero quindi addirittura imporsi sulle pattuizioni dei contraenti: con il corollario di consentire all’interprete persino una rideterminazione dell’assetto di rischi definito dalle parti, in ogni caso in cui esso si riveli irrazionale perche´ in contrasto con gli obiettivi di corretta regolazione del mercato perseguiti dall’or- dinamento (5).
(4) V. ancora D’ADDA, op. ult. cit., spec. p. 615 ss.
(5) La possibilita` che per mezzo della buona fede e dell’equita` « filtrino » al- l’interno del regolamento contrattuale valori propri dell’ordinamento legale e costitu- zionale e` prefigurata in particolare (ma invero con riguardo alla correttezza) da X. XXXXXX` , Le fonti di integrazione del contratto, ristampa integrata, Milano, 2004, p.
288 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
Sviluppando questa linea di pensiero, si potrebbe sostenere che il giudice sia autorizzato a manipolare il regime contrattuale
delle garanzie, per distribuire (anche in contrasto con le scelte delle parti) il rischio delle circostanze rilevanti per la riuscita del- l’affare ponendolo a carico del contraente che risultava in con- creto in grado di darne una piu` compiuta valutazione a costi infe- riori.
Un esito siffatto, pur se desiderabile ex ante, non pare invece adeguato qualora determinato da una decisione assunta ex post da un soggetto estraneo alle dinamiche del rapporto, ed al di fuori di criteri certi e prevedibili. La previsione di una garanzia « aggiun- tiva » fuori da qualsiasi legame con l’equilibrio delineato (almeno implicitamente) dalle parti e` infatti in grado di alterare la riparti- zione di costi e benefici, consentendo ad una parte di beneficiare di tutele per propri interessi delle quali non ha sostenuto il co- sto (6), e comprometterebbe qualsiasi guadagno di efficienza che la garanzia possa recare.
In ogni caso, come si diceva, tali inconvenienti sono scongiu- rati per la ragione che il codice civile vigente non sembra asse- gnare un’autentica portata « correttiva » dell’integrazione mediante fonti elastiche.
Da scartare e` innanzitutto l’ipotesi di perseguire tale esito sulla base di un inquadramento dell’operare di buona fede ed
163 ss. e con riferimento all’equita` da X. XXXXXXX, ffquita` e autonomia privata, Mi- lano, 2019, ristampa, p. 284 ss.
(6) Sul profilo del necessario legame tra costi sostenuti da una parte per la salvaguardia di propri interessi e ricostruzione del regolamento contrattuale interessi tutelati insiste particolarmente BESSONE, Adempimento e rischio contrattuale, cit., p. 262 ss., secondo cui « ogni contraente assicura la coerenza del contratto al piano della sua intera economia individuale nella misura in cui acquista la certezza di ve- dere soddisfatti certi suoi interessi, sopportando il costo della loro realizzazione. E si assume il rischio di una eventuale difformita` tra effetti del contratto e suo pro- gramma economico generale nella misura in cui lascia altri interessi sforniti di tutela, decidendo di non pagare il prezzo necessario per garantirne la realizzazione »; sicche´
« sarebbe iniquo attribuire rilevanza ad interessi di una parte dei quali questa non ha affrontato il costo e — correlativamente — accollare all’altra rischi e obblighi che essa non sTi eerarmassiunneti, enosntraavetntdoonce aripceivtuotoloil corrispettivo » (ivi, p. 275).
GLI EFFETTI RIMEDIALI 333
Capitolo VIII
GLI EFFETTI RIMEDIALI
SOMMARIO: 1. Premessa. — § 1 - I rimedi restitutori. — 2. Il carattere generale della tutela restitutoria nelle garanzie rispetto ad un rischio « interno ». — 3. La ridu- zione (o restituzione parziale) della controprestazione. — 4. Restituzione inte- grale delle prestazioni reciproche e risoluzione del contratto. — § 2 - I rimedi risarcitori. — 5. Garanzia e risarcimento del danno. — 6. L’estensione dell’ef- fetto risarcitorio della garanzia. — 7. Il problema del concorso con la responsa- bilita` da inadempimento. — § 3 - I rimedi sinallagmatici. — 8. Premessa: ecce- zioni dilatorie in favore del garantito e problemi di ricostruzione del sinallagma.
— 9. Garanzie « di indennizzo » e garanzie « di risultato » nel sinallagma con- trattuale. — 10. Le eccezioni dilatorie ed il rischio garantito. — § 4 - I rimedi satisfattivi. — 11. La tradizionale diffidenza nei confronti del riconoscimento di un’« azione di adempimento » in favore del compratore. — 12. Garanzie di ri- sultato e rimedi satisfattivi dell’interesse sostanziale tutelato. — 13. Modelli di operazione economica nella vendita e configurazione delle garanzie. — § 5 - Ri- medi ed oneri probatori nella garanzia. — 14. L’onere della prova circa i presup- posti degli effetti rimediali della garanzia: in particolare, l’esistenza dei vizi della cosa venduta. — 15. L’anteriorita` dei vizi rispetto al contratto di vendita.
1. Premessa.
A conclusione di questo studio, ci concentreremo sul regime rimediale della garanzia, per cercare di ricostruire — a partire dalle disposizioni speciali dedicate a ciascuna fattispecie tipica — le rationes di fondo della disciplina positiva ed i principi generali che la guidano.
E` bene premettere che una ricerca di questo genere non si
preannuncia semplice per via del carattere sovente frammentario della disciplina, nella quale motivi tradizionali ed istanze di razio- nalita` pratica risultano non sempre ben distinguibili; e di conse- guenza risulta arduo ricondurre i vari istituti ad un quadro unita-
334 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
rio e coerente, cos`ı da ricavare principi applicabili con certezza ad altre fattispecie, anche atipiche.
Il tentativo appare ciononostante necessario, poiche´ — nono- stante alla disciplina dei profili rimediali sia dedicata la maggior parte delle disposizioni legali riguardanti la garanzia — molteplici sono a tal riguardo le lacune gia` nelle fattispecie tipiche; ed ancor piu` se ne riscontrano talora tra quelle di fonte convenzionale (1), nonche´ a maggior ragione tra quelle istituite dal giudice in sede di integrazione del contratto, sulla base di fonti « elastiche », che non precisano quindi il contenuto della garanzia.
In questa analisi cercheremo allora di individuare le diverse ti- pologie di rimedi che possono far parte della garanzia quali effetti
« secondari », funzionali a neutralizzare le conseguenze pregiudi- zievoli dell’evento incerto contemplato dall’effetto « primario » (2). A tal fine, occorrera` adottare soluzioni articolate in ragione della varieta` tipologica della garanzia, e distinguendo in particolare tra la disciplina adeguata alle garanzie per un rischio « interno » al contratto ed a quelle per un rischio « esterno » (3); nonche´ tra ga- ranzie « di indennizzo » e garanzie « di risultato » (4) (distinzioni la cui rilevanza si apprezza proprio con riguardo ai profili rimediali). Infine, ci soffermeremo su taluni profili relativi agli oneri pro- batori che ricadono sulle parti nell’esercizio dei rimedi nascenti
dalla garanzia.
(1) All’opposto, accade sovente che i testi contrattuali forniscano — anche sulla base di modelli originati in ordinamenti stranieri — una disciplina piuttosto analitica anche dei profili rimediali della garanzia, procedimentalizzandone l’esercizio ed individuando persino i metodi di quantificazione degli indennizzi: come avviene soprattutto nel settore della cessione di partecipazioni societarie di controllo (cfr. gli autori citati supra, cap. I, § 1, nota 1). In questi casi, allora, il problema per l’inter- prete e` se mai quello di vagliare la compatibilita` del regolamento convenzionale con i principi inderogabili della disciplina positiva interna (ad esempio, curando che le disposizioni negoziali non sortiscano l’effetto di attribuire indennizzo o risarcimenti di importo superiore all’entita` del pregiudizio subito dal garantito: x. xxxxx, xxx. XXX,
§§ 0 e 7 circa l’applicazione alla garanzia del principio indennitario).
(2) X. xxxxx, xxx. XXX, § 0.
(3) X. xxxxx, xxx. X, § 0.
(0) X. xxxxx, xxx. XXX, § 00.0.
GLI EFFETTI RIMEDIALI
§ 1 - I rimedi restitutori.
2. Il carattere generale della tutela restitutoria nelle garanzie ri- spetto ad un rischio « interno ».
Prendiamo in esame innanzitutto il genere di rimedi che, fin dal diritto romano, hanno caratterizzano la forma giuridica della garanzia, in particolare nel contratto di compravendita: vale a dire quelli di carattere restitutorio, funzionali a reagire ad uno sposta- mento patrimoniale che si e` rivelato ingiustificato (per lo meno sul piano dei valori economici coinvolti nello scambio) (5) e cosı` a ri- pristinare per il garantito la situazione antecedente al verificarsi dell’evento dedotto in garanzia, rimediando al pregiudizio da lui subito (6).
Dobbiamo ritenere che rimedi di questo genere rivestano, nel caso in cui la garanzia si riferisca ad un rischio « interno » al con-
(5) DI MAJO, La tutela civile dei diritti, cit., p. 319 ss., individua l’ambito piu` caratteristico della tutela restitutoria in quest’ultima categoria di fattispecie, nelle quali non corre reagire alla lesione di una posizione soggettivo, reintegrando il xxxx- xxxx nel godimento del bene o imponendo la cessazione delle molestie, bensı` reagire
«a spostamenti patrimoniali che sono privi di giustificazione alla stregua dell’ordina- mento. Qui il diritto violato, in ipotesi, e` il regime riguardante la circolazione dei beni e non i diritti di appartenenza » (ivi, p. 321). Su questo terreno, ovviamente il problema delle tutele restitutorie interseca nel nostro ordinamento quello della disci- plina dell’arricchimento ingiustificato. V. infatti NICOLUSSI, Diritto europeo della ven- dita dei beni di consumo e categorie dogmatiche, cit., p. 558, nt. 60, che evidenzia « la preminente funzione restitutoria della garanzia edilizia, volta a porre rimedio all’arric- chimento del venditore a danno del compratore per aver comperato una cosa la quale, essendo viziata, non vale quanto e` stata pagata » [corsivo aggiunto]. Sui legami tra disciplina dell’arricchimento ingiustificato e problema del danno meramente patrimo- niale, cfr. in particolare X. XXXXXXXXX, Lesione del potere di disposizione e arricchi- mento, cit., p. 648.
(6) Come abbiamo gia` cercato di illustrare, infatti, sempre gli effetti secondari (rimediali) della garanzia reagiscono alla lesione di un interesse giuridicamente rile- vante del garantito, dalla quale sia derivato un pregiudizio per quest’ultimo (v. supra, in particolare il cap. III, § 6). Peraltro, si rammenta che la fonte della rilevanza giuri- dica dell’interesse potrebbe consistere proprio nella garanzia, che conferisce tutela ad un interesse altrimenti di mero fatto o comunque sprovvisto di rilevanza auto- noma (tra cui il c.d. interesse all’integrita` del patrimonio, la cui lesione darebbe luogo ad una fattispecie di danno meramente patrimoniale).
336 LA GARANZIA NEL DIRITTO DEI CONTRATTI
tratto, un ruolo di primo piano, in armonia con la funzione di
« riequilibrio dei termini del sinallagma » (ossia del rapporto di va- lore tra le prestazioni) che alla garanzia si attribuisce (7). Essi con- sentono infatti di riadeguare l’entita` del corrispettivo ad una dimi- nuzione dell’utilita` correlata alla controprestazione (8); e dunque di tenere il garantito al riparo quanto meno da quella parte del
« pregiudizio commerciale » (9), legato alla conclusione di un cat- tivo affare, consistente nel pagamento di un prezzo sproporzio- nato rispetto al valore del bene acquisito (10).
Peraltro, nell’ordinamento positivo, la tutela propriamente re- stitutoria — volta cioe` a rimediare ad un trasferimento di ric- chezza ingiustificato (o ad impedirlo, se la controprestazione non
(7) V. in particolare XXXXXXXXXX, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit., spec. 409 ss., che ricostruisce « i due aspetti fondamentali della garanzia: quello restitutorio che mira a riequilibrare l’affare quando i vizi riducono il valore attribuito dalle parti alla cosa venduta e quello risarcitorio, volto a ristorare il danno subito dal compratore a cagione del vizio della cosa » (dei quali, secondo l’autore, solo il primo sarebbe realmente connesso alla garanzia, derivando il secondo dalla violazione di un obbligo precontrattuale); DI MAJO, Garanzia e inadempimento nella vendita di beni di consumo, cit., p. 3, che nel sostenere che la finalita` (addirittura esclusiva) della ga- ranzia sarebbe quella di « riequilibrare, nei limiti del possibile, i termini dello scam- bio », precisa come il riequilibrio avrebbe luogo « sul terreno restitutorio (riduzione del prezzo e/o rimborso con restituzione della cosa », al fine di « impedire che il ven- ditore abbia a trarre un ingiustificato vantaggio dall’alterazione dei termini di scam- bio ».
(8) Rileva DI XXXX XXXXXXXXX, L’esecuzione del contratto, cit., p. 304 s., che mediante la garanzia la legge prende atto della mancata o difettosa esecuzione del contratto e predispone « una nuova situazione di equilibrio inter partes che tiene conto del modo con il quale la vicenda esecutiva concretamente si e` svolta. Per giu- stificare questa nuova situazione (di equilibrio) non e` necessario ricorrere ad un nuovo contratto, [...] giacche´ e` nel rapporto di garanzia che la nuova situazione di equilibrio e` fondata ».
(9) Con l’espressione pre´judice commercial si intende, nella dottrina francese, quel pregiudizio che si identifica « con il minor valore della cosa viziata e con il danno subito dal compratore per la parziale o totale inidoneita` della cosa all’uso al quale era destinata » (XXXXXXXXXX, Problema e sistema nel danno da prodotti, cit., p. 459).
(10) Come vedremo affrontando la questione dei criteri di riduzione del prezzo in sede di esercizio dell’actio quanti minoris, questo non conduce a riallineare senz’altro il corrispettivo al valore « oggettivo » di mercato del bene, ma soltanto a ri- determinare il prezzo in ragione dell’incidenza del difetto, cosı` da preservare l’equili- brio sinallaTgemramticoininediveidsutartaotdtaoi cconatpraietnoti.lo