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La responsabilita` solidale
nei contratti affini all’appalto
Xxxxxxxx Xxxxxxxxx - Avvocato
La speciale forma di responsabilita` solidale prevista per l’appalto, le sue peculiarita` applicative, impongono, oltre alla definizione della portata delle norma che la regolano, l’osservazione di tutte quelle figure affini che, tuttavia si distinguono da questa fattispecie contrattuale.
Cio` per individuare correttamente le diverse fattispecie ed
i conseguenti regimi di solidarieta`, quando sussistenti, oltre alla necessaria esclusione di responsabilita` comuni, quando per la natura del contratto e dei rapporti econo- mici sottesi, non e` possibile estendere l’applicazione del- le norme speciali espressamente destinate all’appalto.
Contratti simili, regimi diversi
I punti talvolta in comune tra le diverse tipologie contrat- tuali richiedono, proprio in ragione della loro affinita`, la necessita` di evidenziare, invece, la diversita` dei regimi, connessi alle differenze delle forme contrattuali. Cos`ı, nel contratto di appalto, l’appaltatore fornisce al committen- te un’opera o un servizio ai quali provvedere direttamen- te tramite la propria organizzazione di uomini e mezzi, assumendone il rischio d’impresa. Nella somministrazio- ne di lavoro, invece, per tutta la durata della missione i lavoratori svolgono la propria attivita` nell’interesse non- che´ sotto la direzione e il controllo dell’utilizzatore, senza che sul somministratore gravino obblighi di natura orga- nizzativa della prestazione lavorativa.
La distinzione, che pure risulterebbe netta, non ha impe- dito l’insorgere di dubbi interpretativi alla luce del riferi- mento, nella definizione normativa di appalto, al concetto di «opere e servizi», che unitamente all’utilizzo talvolta indistinto, soprattutto in ambito comunitario, del termine fornitura quasi quale sinonimo dell’appalto, ha al contem- po fatto insorgere le necessita` di distinzione premesse. Infatti, da un lato, il contratto di somministrazione gode, nel nostro ordinamento, di una propria specifica discipli- na e regime solidaristico, dall’altro, il facere quale ele- mento caratterizzante l’appalto, ne consente la doverosa diversificazione rispetto a figure affini come appunto la somministrazione, la fornitura, etc., prive di tale connota-
to fondamentale e percio` a giusta ragione, soggette a discipline diverse anche in relazione agli eventuali regimi di responsabilita` solidale sussistenti.
A cio` si deve aggiungere la disciplina prevista in materia di trasporto, altro contratto latu sensu ascrivibile alla ca- tegoria generale della fornitura di beni e servizi.
Contratto di appalto e responsabilita` solidale del committente
L’art. 29, c. 2, D.Lgs. n. 276/2003, nell’ambito dell’ese- cuzione di un contratto di appalto di opere o di servizi, stabilisce l’obbligazione del committente imprenditore o datore di lavoro, in solido con l’appaltatore, nonche´ con ciascuno degli eventuali subappaltatori entro il limite dei 2 anni dalla cessazione dell’appalto, relativamente ai trat- tamenti retributivi dei lavoratori, comprese le quote di trattamento di fine rapporto, nonche´ i contributi previden- ziali e i premi assicurativi dovuti in relazione al periodo di esecuzione del contratto di appalto, con l’eccezione delle sanzioni civili, per le quali e` tenuto solo il responsabile dell’inadempimento.
Il descritto regime di solidarieta` opera anche in relazione alle somme dovute ai lavoratori con contratto di lavoro autonomo, mentre sono escluse dall’applicazione le pub- bliche amministrazioni committenti nell’ambito dell’ap- palto.
Lo speciale regime prevede inoltre il beneficio della pre- ventiva escussione del patrimonio dell’appaltatore (che nell’eventuale contenzioso il committente dovra` solleva- re come prima eccezione), con la possibilita` di agire nei confronti del committente soltanto dopo l’infruttuosa escussione del patrimonio dell’appaltatore. Nel caso in cui il committente abbia eseguito pagamenti nell’ambito del riassunto regime di solidarieta`, puo` esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobligato.
La descritta disciplina legale puo` essere derogata, per espressa delega dello stesso art. 29, dalla contrattazione collettiva a livello nazionale, con contratti sottoscritti dalle associazioni sindacali comparativamente piu` rappresen-
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tative del settore di riferimento, purche´ gli accordi alla deroga accompagnino metodi e procedure di controllo e di verifica della regolarita` complessiva degli appalti, di modo che la funzione di garanzia, cui e` preordinata fon- damentalmente la normativa, non sia svilita dalla regola- mentazione contrattuale.
Regime solidale nella somministrazione
Anche in relazione al contratto di somministrazione di lavoro, la legge (art. 23, c. 3, D.Lgs. n. 276/2003) prevede un regime di solidarieta` tra utilizzatore e somministrato- re, per la corresponsione ai lavoratori dei trattamenti re- tributivi e i contributi previdenziali. L’obbligo solidale si tramuta poi in responsabilita` diretta per l’utilizzatore, fatto salvo il diritto di rivalsa, sempre per il trattamento econo- mico ed il versamento dei contributi previdenziali dei la- voratori, in caso di inadempimento del somministratore (art. 21, c. 1, lett. k), X.Xxx. n. 276/2003). Tale assunzione di responsabilita` rappresenta un contenuto essenziale del contratto di somministrazione, per espressa previsio- ne della citata normativa.
Per quanto gia` premesso, la sostanziale differenza esi- stente tra il contratto di appalto e quello di somministra- zione, implica la diversita` anche quanto al regime di so- lidarieta`. Cio` perche´ nell’ambito dei rapporti instaurati ai sensi degli artt. 20 - 28 D.Lgs. n. 276/2003, come il fa- cere e` il connotato qualificativo dell’appalto, l’assenza di oneri a carico del somministratore, di organizzare mezzi e gestire a proprio rischio l’attivita` lavorativa connessa alla fornitura, qualifica il regime specifico della somministra- zione di lavoro.
L’assetto della distribuzione della responsabilita` cos`ı de- lineato dalla legge, muta inoltre in relazione all’esercizio dello ius variandi da parte dell’utilizzatore. Nel caso in cui questi adibisca il lavoratore a mansioni superiori o co- munque non equivalenti a quelle dedotte in contratto, deve darne immediata comunicazione scritta al sommi- nistratore, consegnando copia della comunicazione al la- voratore interessato (art. 23, c. 6, D.Lgs. n. 276/2003). La disposizione e` tesa a garantire il somministratore rispetto all’assetto contrattuale predeterminato (art. 21, c. 1, lett. h), X.Xxx. n. 276/2003), in relazione all’obbligo assunto di natura retributiva e contributiva. Conseguentemente, l’u- tilizzatore che contravviene a tale obbligo di comunica- zione preventiva del mutamento delle mansioni del lavo- ratore utilizzato, risponde in via esclusiva per le differen- ze retributive spettanti al lavoratore occupato in mansioni superiori.
L’onere di informazione scritta incombe in ogni caso di
mutamento delle mansioni. Pertanto, quando l’assegna- zione a mansioni diverse si risolva in un demansiona- mento, l’utilizzatore che ha omesso di informare il som- ministratore risponde, sempre in via esclusiva, per l’e- ventuale risarcimento del danno derivante dalla assegna- zione a mansioni inferiori, disposto unilateralmente.
Tutto cio`, evidentemente, risponde all’esigenza di garan- tire, oltre le pretese dei lavoratori somministrati, il som- ministratore rispetto alla stabilita` del contenuto del rap- porto concordato e fissato dalla conclusione del contratto.
Come ci ricorda l’art. 1678 c.c., con il contratto di traspor- to il vettore si obbliga, verso corrispettivo, a trasferire persone o cose da un luogo ad un altro.
Il vettore dunque, nello specifico, si obbliga a fornire al committente il servizio di trasporto, assumendone la ge- stione organizzativa ed il relativo rischio d’impresa.
Dall’art. 83 bis, D.L. n. 112/2008, convertito con modifi- cazioni nella legge n. 133/2008, cos`ı come modificato dalla legge n. 190/2014 (c.d. Legge di stabilita` 2015), si evince, per il contratto di trasporto, un regime di solida- rieta` simile a quanto previsto dal D.Lgs. n. 276/2003 in tema di appalto. Il committente infatti, e` obbligato in solido con il vettore, nonche´ con ciascuno degli eventuali sub-vettori, a corrispondere ai lavoratori i trattamenti re- tributivi, nonche´ i contributi previdenziali e i premi assi- curativi, nei limiti delle prestazioni ricevute nel corso della durata del rapporto di trasporto, con l’esclusione di ogni obbligo per le sanzioni amministrative, che per il principio della responsabilita` diretta rimangono a carico di chi e` incorso nelle violazioni.
L’esecuzione del pagamento legittima il committente ad esercitare l’azione di regresso nei confronti del coobliga- to secondo le regole generali.
Similitudine nel nucleo di base della ratio del regime di responsabilita` solidale (tutela quanto piu` possibile ampia dei diritti retributivi e previdenziali dei lavoratori coinvolti nell’attivita` connessa all’esecuzione del contratto), che si esaurisce pero` nei dettagli, rispetto ai quali si rilevano elementi di distinzione significativi.
Il vincolo di solidarieta` per il committente perdura fino ad un anno dalla cessazione del contratto di trasporto, men- tre per l’appalto il termine e` doppio, ed inoltre non c’e` alcun riferimento ad una estensione della prescritta re- sponsabilita` quanto al trattamento di fine rapporto. Man- ca in questo caso infatti il riferimento alle quote relative al Tfr, cos`ı che nel silenzio della legge, deve ritenersi esclu- so l’obbligo solidale relativamente a questo titolo. La dif-
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ferenza fondamentale e` rappresentata dal fatto che men- tre la solidarieta` nell’appalto, cos`ı come nella sommini- strazione di lavoro, e` un regime fisiologico di responsa- bilita` che coinvolge rispettivamente committente e ap- paltatore, utilizzatore e somministratore, nel contratto di appalto l’obbligo solidale del committente con il vettore insorge soltanto in caso dell’inadempimento, del primo, di un obbligo che gli incombe a priori, preliminare alla conclusione del contratto e che, se correttamente adem- piuto, lo sottrae, invece, al descritto regime.
Nell’ambito del contratto di trasporto, infatti, il commit- tente e` tenuto innanzi tutto a verificare - preliminarmente alla stipula del contratto - la regolarita` degli adempimenti da parte del vettore di natura retributiva, previdenziale ed assicurativa, attraverso l’acquisizione del Durc. Cio` a pe- na del suo concorso all’adempimento degli obblighi stes- si, con le modalita` e nei tempi descritti.
Il committente deve, se vuole evitare di soggiacere alle obbligazioni premesse, acquisire l’attestazione rilasciata dagli enti previdenziali, di data non anteriore a 3 mesi dalla conclusione del contratto, dalla quale risulti che il vettore e` in regola ai fini del versamento dei contributi assicurativi e previdenziali. Si tratta di un onere informa-
tivo che la legge distribuisce bilateralmente su entrambi i contraenti, con identica cogenza, perche´: ai sensi del c. 4 bis dell’art. 83 in esame, il committente «e` tenuto a ve- rificare» la regolarita` contributiva ed assicurativa con le modalita` prescritte, ma l’obbligo della sua produzione incombe direttamente anche sul vettore che, per effetto del c. 4 sexies della medesima norma «e` tenuto a fornire al committente» l’attestazione rilasciata dagli enti previ- denziali.
L’originaria garanzia dell’affidamento del trasporto a vet- tori in regola con l’adempimento degli obblighi retributivi, previdenziali ed assicurativi, e` addirittura ampliata qualora l’omessa acquisizione, preventiva del Durc da parte del committente si realizzi nell’ambito di un contratto di tra- sporto non concluso in forma scritta. In questa eventua- lita`, oltre agli oneri gia` evidenziati, sul committente in- comberebbero anche quelli relativi all’inadempimento di natura fiscale (circostanza ormai esclusa nell’appalto per effetto dell’abrogazione dei c. 28 - 28 ter, D.L. n. 223/ 2006, convertito nella legge n. 248/2006, ad opera del- l’art. 28, c. 1, D.Lgs. n. 175/2014) e alle violazioni del codice della strada (c. 4 quinquies).