La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento

Intermediari finanziari

La nullità del contratto di gestione di portafogli di investimento

per difetto di forma

Tribunale di Milano, sez. VI - Sentenza del 18 luglio 2006, n. 8878 Pres. Di Blasi - Rel. Puliga - S.B. nel nome di P.B. c. C.S.I. s.p.a.

Disciplina degli intermediari - Servizi di investimento - Contratti - Gestione di portafogli di investimenti - Inosservanza della forma - Nullità

Il contratto di gestione di portafogli di investimento è nullo in caso di inosservanza della forma pre- scritta.

S

Svolgimento del processo

.B., non in proprio ma nella propria qualità di am- ministratore di sostegno del padre novantaduen- ne, ha convenuto in giudizio C.S.I. s.p.a. per otte-

nere la restituzione ovvero il risarcimento del danno pa- ri all’importo di euro 66.055,63 corrisposto per l’acqui- sto di obbligazioni Parmalat da parte della banca, nel- l’ambito di un contratto di gestione patrimoniale posto in essere nel novembre 2003, a circa un mese dal noto default.

Specificava in particolare che due erano i contratti di ge- stione in essere: uno, di entità inferiore, aperto nel 2000, intestato ai figli e con mandato a sé stesso per l’ammini- strazione, l’altro, di maggior consistenza, aperto nel 2002 e intestato a sé. Solo in relazione al primo era stato dato l’assenso, sollecitato da un funzionario della C.S.I. s.p.a., a un profilo gestionale di maggior rischio, svincolato dal benchmark, anche se in tale occasione asseriva che il pre- detto funzionario aveva omesso di fornire adeguata informativa sui rischi connessi.

Il contratto cui era stata riferita la nuova e più rischiosa gestione era stato invece dalla banca ritenuto quello con maggiori disponibilità, circostanza che B. asseriva avere scoperto solo quattro mesi dopo l’acquisto (e quindi do- po il default del titolo), allorché all’esito di reiterate insi- stenze era stata fornita copia del documento contrattua- le ed era stata così appurata una annotazione a mano, che si asseriva contra pacta, del funzionario della banca. Per tutte le esposte ragioni l’attore chiedeva la nullità del contratto di cambio linea, con conseguente illegittimità del compiuto acquisto, ovvero l’accertamento dell’illeci- to aquiliano con conseguenti richieste risarcitorie anche per danno esistenziale e per i costi di trasferimento del dossier titoli ad altra banca.

Costituendosi C.S.I. s.p.a. sosteneva che solo nel dicem- bre 2003 si erano avuti seri indizi di possibile default del

titolo, sosteneva di avere tenuto sempre un comporta- mento corretto, e di essere obbligato alla informativa in- viando il rendiconto con periodicità trimestrale, e con- testava che l’aumentato profilo di rischio potesse con- cernere il contratto più antico, nel quale neppure esiste- vano i fondi fino al limite dei quali (un milione di euro) era possibile l’operatività della banca.

Contestava l’omissione di consegna del documento con- trattuale e comunque il nesso causale tra mancata con- segna e danno, di cui contestava il quantum.

Successivamente alle memorie di replica delle parti, l’at- tore ha presentato istanza di fissazione di udienza e il giu- dice relatore, con decreto 27 ottobre 2005, non ha am- messo le prove richieste.

Fallito il tentativo di conciliazione, il Collegio ha rite- nuto la causa matura per la decisione e si è riservato il provvedimento nel termine di legge.

L

Motivi della decisione

a domanda attrice deve essere accolta, sulla base della duplice obiettiva circostanza che il contratto di gestione il cui profilo è stato modificato, adot-

tando una linea più aggressiva e speculativa, non è di- mostrato essere quello sulla cui base è stata compiuta l’o- perazione di cui è causa, e che l’acquisto di bond Parma- lat a un mese dal default costituì in effetti un’operazione a rischio, senza doverosa segnalazione della rischiosità stessa al cliente e senza alcuna valutazione in ordine al- l’adeguatezza.

Emerge incontestata la circostanza che il contratto di cambio linea, che è autonomo contratto in quanto modifica il rapporto già esistente tra le parti (art. 1321 Codice civile), redatto per iscritto è stato sottoscritto dal novantunenne P.B. il 5 novembre 2003 e che lo stesso contraente avrebbe potuto agire nella fattispe- cie o quale mandatario alla gestione del contratto

77174 ovvero quale titolare del conto 28371: il primo di maggiore, il secondo di minore consistenza patri- moniale.

Intuitivamente si potrebbe arguire, vista l’età di P.B., che la scelta conservativa aveva senso in un contratto di cui lo stesso era titolare, la linea di flessibilità aveva più sen- so con riferimento ai figli: fatto è che nel corpo del con- tratto manca in ogni caso l’indicazione di quale sia il conto corrente, e quindi il contratto di gestione, di rife- rimento, solo comparendo in alto a destra una scrittura a penna con indicato il numero 28371 (doc. 5 fasc. conv.). Ebbene a fronte della contestazione dell’attore che ha indicato la predetta indicazione come un’aggiunta po- stuma effettuata da qualche dipendente della banca, la stessa non ha contestato specificamente la circostanza ex art. 10, terzo comma, D.Lgs. n. 5/2003, sostenendo fosse ovvio il riferimento al conto 28371, visto che sull’altro non vi sarebbe stato un importo sufficiente a giustificare il limite di investimento di 1.000.000 di euro, trovanti capienza nel secondo conto.

Ma l’assunto prova poco: il limite era stabilito in via pre- ventiva e quindi era la somma massima investibile, ov- viamente sempre che le disponibilità sul quel conto avessero consentito l’investimento, quindi su un conto ben potevano esservi valori per cifre inferiori a quelle che si riconoscevano come utilizzabili da parte del gesto- re, e nel caso il gestore avrebbe avuto il limite, per così dire naturale, della concreta disponibilità del patrimonio da gestire.

Ciò che invece prova molto di più è la circostanza, questa assolutamente pacifica, che la copia del contrat- to fu consegnata da C.S.I. soltanto mesi dopo la sotto- scrizione e ad avvenuto default, cosicché il cliente solo ex post ha potuto constatare o l’errore o comunque il dato di riferimento essenziale perché si potesse dire di essere in un negozio dove era rispettata la solennità della forma.

D’altra parte la dizione di legge che lega la consegna al cliente alla stipula del contratto per iscritto esalta la con- testualità temporale della consegna del documento alla formazione dell’atto, proprio per permettere al cliente di constatare immediatamente quanto negoziato.

Se infatti non è stato dimostrato, a fronte della conte- stazione dell’attore, che il contratto fosse stato intera- mente compilato al momento della sua sottoscrizione anche per ciò che concerneva l’oggetto del contratto stesso, e cioè il cambio di linea di rischio con riferi- mento a un conto e non ad altro, il requisito formale della scrittura non risulta soddisfatto, e dunque il Col- legio non può non tenere conto del cambio di linea co- me supporto giustificativo dell’operare dell’istituto di credito.

Operato, comunque, assolutamente inadeguato in ogni caso della scelta linea di rischio, poiché l’attore ha docu- mentato il fatto notorio e cioè che, al momento dell’ac- quisto del titolo Parmalat, da mesi il titolo era ai minimi dei valori borsistici, era stata avviata l’indagine CON-

SOB anche per la segnalazione del Ministro dell’Econo- mia pro tempore, era stato scoperto il fondo “off shore” Xxxxxxx.

Anche dunque a omettere una qualsiasi specifica mag- gior conoscenza dei dati economici dell’emittente da parte della banca, anche al “quisque de populo” acqui- stare titoli Parmalat nel novembre 2003 doveva appa- rire un negozio a forte rischio e anche una linea flessi- bile, che consentiva l’acquisto di obbligazioni ordina- rie, titoli azionari o derivati non poteva non tenere conto, nell’ambito di un adempimento diligente, di notizie che circolavano anche in società forse distinte ma non sconosciute a C.S.I. (vedasi asserzioni di D.P. di C.S.A.M. prodotte in atti) e nei media di pubblico dominio.

Quanto sopra è sufficiente per potere fondare l’accogli- mento della eccezione di nullità del contratto di cambio gestione per difetto di forma, con conseguente nullità del contratto di acquisto dei titoli Parmalat: da ciò di- scendono i necessitati effetti restitutori, mentre nessuna dimostrazione è stata offerta in merito a danni di natura personale occorsi all’investitore in dipendenza da quan- to accertato. Allo stesso modo le spese per il trasferi- mento dei titoli ad altra banca sono svincolate da nesso causale con la accertata irregolarità.

La soccombenza regola invece le spese del procedimen- to liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale di Milano, come sopra composto, definitiva- mente pronunciando sulla domanda svolta da S.B. nel nome di P.B., in ragione della qualità di amministratore di sostegno di quest’ultimo:

1) accertata la nullità del contratto di cambio linea di in- vestimento stipulato inter partes il 5 novembre 2003 e del conseguente acquisto di obbligazioni Parmalat condan- na C.S.I. s.p.a. alla restituzione dell’importo di euro 66.055,63, somma maggiorata degli interessi legali fino al saldo effettivo, respingendo ogni altra domanda ed ec- cezione.

(Omissis)

IL COMMENTO

di Xxxxxxx Xxxxxxxxxxx

Un’altra sentenza di merito si occupa degli scandali fi- nanziari verificatisi negli ultimi anni. Il giudice si tro- va dinanzi a un contratto di gestione di cui è stata

bio linea manca difatti il riferimento al sottostante con- to corrente e dunque al contratto di gestione. Viene pro- dotto in giudizio copia del contratto di cambio linea, dal quale risulta un’annotazione a mano con la quale un ad-

cambiata la linea di rischio. Questo cambiamento av-

viene senza il rispetto della forma prescritta, determi- nando la nullità del contratto. L’intermediario viene così condannato a restituire al cliente la somma origi- nariamente messa a disposizione per l’investimento.

Introduzione

La sentenza qui annotata affronta un problema di grande attualità, di cui si stanno occupando molti tribu- nali italiani. Negli ultimi anni si sono verificati alcuni gravi episodi di emittenti che non sono stati in grado di onorare gli impegni assunti con gli investitori. Le princi- pali vicende di riferimento sono Argentina, Xxxxx e Par- malat. Questi casi hanno portato alla pronuncia di di- verse sentenze, mentre numerose altre cause sono tutto- ra pendenti. Tutte queste vicende pongono con forza il problema della tutela degli investitori (1). L’esame della casistica giurisprudenziale mostra come i risparmiatori fanno valere la responsabilità non tanto degli emittenti quanto piuttosto degli intermediari finanziari (2).

La sentenza in commento concerne in modo parti- colare le obbligazioni emesse da Parmalat. Il Tribunale di Milano dichiara la nullità del contratto per difetto di for- ma, con il conseguente obbligo di restituire quanto ori- ginariamente prestato. Al fine di conservare attinenza con la materia esaminata dall’autorità giudiziaria mila- nese ci si occuperà in questa nota solamente della nullità dei contratti di investimento derivante da inosservanza di forma. Il cortese lettore deve tuttavia essere consape- vole che i possibili rimedi a disposizione dell’investitore nei confronti dell’intermediario sono numerosi. A se- conda dei casi si può far valere l’annullamento del con- tratto, la risoluzione del contratto, il risarcimento del danno (3).

Nella fattispecie decisa dal Tribunale di Milano fu- rono stipulati due distinti contratti di gestione. Il primo contratto, dell’anno 2000, era intestato ai figli dell’atto- re (anche se il padre agiva come mandatario), il secon- do, dell’anno 2002, all’attore stesso. Nel novembre 2003, un mese prima del default Parmalat (verificatosi nel dicembre 2003), il genitore sottoscrisse un nuovo contratto. Si trattava di un “contratto di cambio linea”, con il quale venne mutato il profilo di rischio della ge- stione. La banca comprò poi obbligazioni Parmalat, stru- menti finanziari rischiosi. Nel processo si discute se il pa- dre abbia mutato il profilo di rischio del primo contrat- to, agendo come mandatario dei figli, oppure del secon- do contratto, agendo in proprio. Nel contratto di cam-

Note:

(1) Sulla tutela civilistica dell’investitore cfr., fra gli altri, X. Xxxx, Qual- che rilievo civilistico sulla disciplina dei mercati finanziari e sulla tutela del ri- sparmiatore, in Banca borsa tit. cred., 1998, I, 372 ss.; X. Xxxx, Nuovi aspet- ti della tutela del risparmiatore, in Vita not., 1998, 655 ss.

(2) Fra i più recenti contributi in materia di responsabilità degli interme- diari finanziari cfr., oltre a quelli menzionati nel prosieguo: X. Xxxxxxx- ni/X. Xxxxxxx, Vendita di titoli di Stato argentini, conseguenze della violazione dei doveri comportamentali della banca ed obbligo di informazione: una voce “fuori dal coro”, in Giur. comm., 2006, II, 159 ss.; A. M. Xxxxxxx, Regole di condotta degli intermediari e rimedi civilistici esperibili dal risparmiatore, in Dir. fall., 2006, I, 697 ss.; X. Xxxxxxx, Una giurisprudenza in bilico: i casi Cirio, Parmalat, bonds argentini, in Giur. it., 2006, 537 ss.; M. M. Gaeta, L’appli- cazione del principio del know your customer rule ai contratti di deposito ed amministrazione titoli, in questa Rivista, 2006, 113 ss.; X. Xxxxxxxx, Limiti della “nullità virtuale” e contratti su strumenti finanziari, in Corr. giur., 2006, 672 ss.; X. Xxxxxxx, Forme informative, cura dell’interesse ed organizzazione dell’attività nella prestazione dei servizi di investimento, in Riv. dir. priv., 2005, 575 ss.; Id., Conflitto di interessi nella prestazione di servizi di investimento: la prima sentenza sulla vendita a risparmiatori di obbligazioni argentine, in Banca borsa tit. cred., 2004, II, 452 ss.; X. Xxxxxxxxx, Rassegna di giurisprudenza sulla tutela del risparmiatore, in Consumatori, Diritti e Mercato, 2006, 136 ss.; X. Xxxxx, La responsabilità civile nei rapporti tra banca e cliente. Il difet- to di informazioni al cliente, in Banche e clienti. Questioni attuali, Supplemen- to a Giur. mer., 2005, 5, 51 ss.; X. Xxxxxxxxxx, Brevi note sulla vexata que- stio dei bonds argentini, in Banca borsa tit. cred., 2005, II, 682 ss.; X. Xxxxx- di, La negoziazione di strumenti finanziari derivati fra codice civile e legislazio- ne speciale, in Banca borsa tit. cred., 2006, II, 361 ss.; X. Xxxxx, La tutela del risparmiatore fra nullità, risoluzione e risarcimento (ovvero, l’ambaradan dei rimedi contrattuali), in Contratto e impresa, 2005, 896 ss.; X. Xxxxxxxxxxx, Circolazione dei prodotti finanziari e responsabilità degli investitori professiona- li: il nuovo art. 100 bis TUF, in corso di pubblicazione in Le Società, 2006, 11; Id., Sollecitazione all’investimento, nullità del contratto e frode alla legge, in Giur. mer., 2006, 1389 ss.; Id., La responsabilità precontrattuale dell’interme- diario finanziario nel diritto inglese, in Le Società, 2006, 1173 ss.; Id., Scanda- li finanziari: profili di responsabilità dell’intermediario, in Danno e resp., 2006, 874 ss.; Id., La responsabilità dell’intermediario nel caso Cirio e la recente leg- ge per la tutela del risparmio, in questa Rivista, 2006, 686 ss.; Id., La respon- sabilità dell’intermediario nel caso Parmalat e la recentissima legge per la tutela del risparmio, in Le Società, 2006, 605 ss. (scritti tutti cui sia consentito il rinvio); X. Xxxxxxx, Acquisto di corporate bonds e tutela del risparmiatore: alcuni orientamenti, in Giur. it., 2006, 1154 ss.; X. Xxxxxxx, Prime riflessioni in tema di responsabilità bancaria nella vendita di titoli obbligazionari caduti in default, in Nuova giurisprudenza ligure, 2005, 270 ss.; X. Xxxx, La reticenza dell’intermediario nei contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimen- to, in Banca borsa tit. cred., 2005, I, 665 ss. Fra i principali scritti a carat- tere monografico in tema di servizi di investimento e di responsabilità de- gli intermediari x. X. Xxxxxxxxxx, Xxxxxx xx xxxxxxxxxxxxx xxxxx xxxxxxxxxx- xx finanziari e riforme dei mercati mobiliari, Milano, 1993; X. Xxxxxxx, La responsabilità degli intermediari finanziari, Napoli, 1999; E. M. Xxxxxxxxxxx, I servizi di investimento e gli investitori professionali, Milano, 2003; X. Xxxxx- tore, Servizi di investimento e responsabilità civile, Milano, 2004; X. Xxxxxxx, Le regole di condotta degli intermediari finanziari, Milano, 2004. L’opera di Xxxxxxx è stata da me recensita in xxx.xxxxxxxxxxxxxxx.xx. Cfr. infine X. Xxx- no/X. Xxxxxxxx, In tema di contratti bancari, in questa Rivista, 2005, 601 ss.

(3) Sulla possibile ricostruzione in termini di responsabilità extracontrat- tuale del comportamento dell’intermediario finanziario cfr. X. Xx Xxxx, La responsabilità dell’operatore finanziario per esercizio di attività pericolosa, in questa Rivista, 2005, 709 ss.

detto della banca fa riferimento al conto corrente n. 28371, quello intestato al padre e collegato al secondo contratto di gestione. Il Tribunale di Milano considera questa annotazione postuma, attuata unilateralmente dell’intermediario e contraria a quanto pattuito. L’auto- xxxx giudiziaria milanese ritiene che solo il primo con- tratto di gestione (quello intestato ai figli) avesse un pro- filo di rischio elevato. L’investitore chiede dunque la di- chiarazione di nullità del contratto di cambio linea, e della successiva operazione finanziaria, per il fatto che l’acquisto di obbligazioni Parmalat è stato effettuato nel contesto di un contratto di gestione che non consentiva transazioni rischiose.

La forma nella disciplina legislativa

In materia di servizi di investimento vi sono due im- portanti disposizioni che prescrivono la forma scritta. La prima norma è l’art. 23, primo comma, D.Lgs. n. 58/1998, il quale sancisce che “i contratti relativi alla prestazione dei servizi d’investimento e accessori sono redatti per iscritto e un esemplare è consegnato ai clien- ti… Nei casi d’inosservanza della forma prescritta, il contratto è nullo”. La seconda regola è contenuta nel- l’art. 24, D.Lgs. n. 58/1998: “al servizio di gestione di portafogli di investimento si applicano le seguenti rego- le: a) il contratto è redatto in forma scritta; b) il cliente può impartire istruzioni vincolanti in ordine alle opera- zioni da compiere; c) l’impresa di investimento, la so- cietà di gestione del risparmio o la banca non possono, salva specifica istruzione scritta, contrarre obbligazioni per conto del cliente che lo impegnino oltre il patrimo- nio gestito…” (primo comma). L’art. 24, secondo com- ma, X.Xxx. n. 58/1998 prevede che sono nulli i patti con- trari alle disposizioni del presente articolo.

Si deve dunque rilevare che sia per i contratti rela- tivi alla prestazione di servizi di investimento (art. 23, D.Lgs. n. 58/1998) sia per la gestione di portafogli di in- vestimento (art. 24, D.Lgs. n. 58/1998) il legislatore im- pone la forma scritta. Appare allora utile soffermarsi bre- vemente sulla funzione dello scritto nello specifico con- testo della intermediazione finanziaria (4). Con la forma scritta il legislatore vuole tutelare l’investitore, che fre- quentemente è il soggetto debole del rapporto. Mettere nero su bianco significa per il cliente conoscere prima e con certezza le condizioni contrattuali che regoleranno il rapporto. Esse possono essere lette in anticipo dall’inve- stitore e, teoricamente, essere negoziate con l’interme- diario. L’importanza di questo obiettivo appare in realtà sopravvalutata se si pensa che, nella realtà dei fatti, spes- so i clienti non si premurano nemmeno di leggere i con- tratti. Nella prassi il testo contrattuale viene predisposto dall’intermediario, che a questo fine - generalmente - si avvale di consulenti. Giunti in banca, gli investitori si lasciano spiegare i termini essenziali del rapporto con- trattuale e poi firmano un lungo testo, di cui non hanno realmente preso conoscenza. Il requisito della forma scritta può però giocare un ruolo importante ex post, se

sorgono contestazioni fra le parti. Ecco allora che il cliente può contestare, per esempio, il vizio più grave: la mancanza del contratto. Oppure l’investitore può, testo contrattuale alla mano, chiedere il rispetto di certe clau- sole che vi erano state inserite. Infine il cliente può con- testare la validità di singole pattuizioni.

L’utilizzo della forma scritta presenta anche alcuni svantaggi. Il principale di essi è il tempo necessario per la conclusione del contratto. Si tratta tuttavia, a ben vede- re, di un limite di poca importanza pratica nel contesto in esame. Nella prassi i contratti di investimento vengo- no difatti firmati dal cliente sulla base di un modello pre- disposto dall’intermediario. Non vi sono dunque perdite di tempo per la stipulazione del testo contrattuale. L’ur- genza poi è più facile che vi sia relativamente alle singo- le operazioni di investimento piuttosto che alla decisio- ne di base di stipulare un contratto di investimento, che ci si augura ben meditata.

È utile rammentare che “i requisiti del contratto sono l’accordo delle parti, la causa, l’oggetto e la forma, quando risulta che è prescritta dalla legge sotto pena di nullità” (art. 1325 Codice civile). Gli artt. 23 e 24, D.Lgs. n. 58/1998 sono di- sposizioni di legge che prevedono che una certa forma è prescritta a pena di nullità. La forma è dunque requisito es- senziale del contratto di investimento. Questa essenzialità produce effetti in termini di validità. L’art. 1418, secondo comma, Codice civile specifica difatti che produce nullità del contratto la mancanza di uno dei requisiti indicati dal- l’art. 1325 Codice civile. Se il contratto è nullo, chi ha pre- stato qualcosa in base a esso ha diritto a ottenerne la resti- tuzione. Trova applicazione l’art. 2033 Codice civile, se- condo il quale chi ha eseguito un pagamento non dovuto ha diritto di ripetere ciò che ha pagato (5). Questo è pro- prio il beneficio principale dell’azione di nullità: l’attore che ne ha dimostrato i presupposti ha diritto a ottenere la restituzione dell’intera somma messa a disposizione dell’in- termediario per l’investimento.

La forma nella disciplina regolamentare

La legge stabilisce espressamente che il contratto relativo alla prestazione dei servizi di investimento (det- to anche “contratto quadro” o “master agreement”) va predisposto per iscritto (art. 23, primo comma, X.Xxx. n. 58/1998). Sennonché al contratto di investimento fan- no seguito singole operazioni di compravendita di stru- menti finanziari. Si pone allora la questione se occorra

Note:

(4) Sulle funzioni della forma scritta nel contesto dei servizi di investi- mento cfr. X. Xxxx, Commento all’art. 23, in Commentario al testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, a cura di X. Xxxx e

X. Xxxxxxxxxxx, 1° vol., Padova, 1998, 257; X. Xxxxxx, Commento all’art. 23, in Testo unico della finanza, diretto da G. F. Campobasso, 1° vol., Tori- no, 2002, 199 ss.

(5) Accennano all’azione di ripetizione nel contesto dei contratti di in- vestimento A. Xxxxxxx, Servizi di investimento e violazione delle regole di con- dotta, in Riv. soc., 2005, 1015; X. Xxxxxxx, Il mercato delle regole. La questio- ne dei bonds argentini, in Giur. it., 2005, 58.

rispettare requisiti di forma per queste attività attuative del programma contrattuale.

La tematica dei contratti di investimento risulta di particolare difficoltà tecnica perché alle disposizioni di origine legislativa si aggiungono norme di carattere re- golamentare. Queste norme, emanate dalla CONSOB, raggiungono un livello di estremo dettaglio (6). La disci- plina dei contratti fra intermediari autorizzati e investi- tori è specificata nel Regolamento CONSOB n. 11522/1998 (7). Ai servizi di investimento e accessori sono dedicati gli artt. 26-47 di questo Regolamento. La CONSOB ha previsto disposizioni di carattere generale (artt. 26-31, Reg. n. 11522/1998) e norme per la presta- zione dei singoli servizi (artt. 32-47, Reg. n. 11522/1998). Nel caso affrontato dalla sentenza in com- mento è stato stipulato un contratto di gestione di por- tafogli, con conseguente applicazione degli artt. 37-46, Reg. n. 11522/1998.

Relativamente ai requisiti di forma del contratto e degli ordini vanno menzionati, in particolare, i seguenti articoli del Regolamento n. 11522/1998: l’art. 30 (rubri- cato “contratti con gli investitori”) (8), l’art. 32 (“nego- ziazione”) (9), l’art. 37 (“contratti con gli investitori” nella gestione di portafogli (10)) (11), l’art. 60 (“attesta- zione degli ordini”) (12) e l’art. 63 (“registrazione degli ordini e delle operazioni”) (13).

L’esame di queste disposizioni regolamentari evi- denzia come vi sia un trattamento differenziato fra con- tratto di investimento e operazioni di esecuzione. Per il contratto quadro è prevista la forma scritta. In assenza di tale testo contrattuale i servizi non possono essere pre- stati (art. 30, primo comma, Reg. n. 11522/1998). Il contratto di investimento deve specificare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istru- zioni (art. 30, secondo comma, Reg. n. 11522/1998). Si noti innanzitutto che si tratta di un contenuto necessa- rio del contratto quadro. Questo difatti, è scritto nel Re- golamento, “deve” indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni. Il contrat- to di investimento dispone però, al riguardo, di margini di libertà. Può essere prevista la forma scritta, ma può es- sere stabilita anche una forma diversa.

La previsione di requisiti di forma per gli ordini mira a conciliare diversi obiettivi (14). Se si impone lo scritto, ogni ordine è assistito dalla massima certezza. Il supporto scritto garantisce inoltre trasparenza, perché l’oggetto del- l’istruzione rimane fissato a futura memoria. Anche a fini probatori si garantisce efficienza, perché la ricostruzione di ciò che è avvenuto è facilitata. E, tuttavia, il sistema borsi- stico - con il requisito dello scritto - tende a perdere in fles- sibilità e velocità. Il compimento delle operazioni richiede più tempo. Tutte le funzioni cui si è accennato (certezza, trasparenza e prova, da un lato, nonché celerità, dall’altro)

Note:

(6) È l’art. 6, D.Lgs. n. 58/1998 a determinare il potere regolamentare della CONSOB. In particolare l’art. 6, secondo comma, X.Xxx. n.

58/1998 prevede: “la CONSOB, sentita la Banca d’Italia, tenuto conto delle differenti esigenze di tutela degli investitori connesse con la qualità e l’e- sperienza professionale dei medesimi, disciplina con regolamento: a) le proce- dure, anche di controllo interno, relative ai servizi prestati e la tenuta delle evidenze degli ordini e delle operazioni effettuate; b) il comportamento da os- servare nei rapporti con gli investitori, anche tenuto conto dell’esigenza di ri- durre al minimo i conflitti di interessi e di assicurare che la gestione del rispar- mio su base individuale si svolga con modalità aderenti alle specifiche esigen- ze dei singoli investitori e che quella su base collettiva avvenga nel rispetto de- gli obiettivi di investimento dell’OICR; c) gli obblighi informativi nella presta- zione dei servizi; i flussi informativi tra i diversi settori dell’organizzazione aziendale, anche tenuto conto dell’esigenza di evitare interferenze tra la pre- stazione del servizio di gestione su base individuale e gli altri servizi disciplina- ti dalla presente parte”. Utile per la ricostruzione della disciplina primaria e secondaria in materia di intermediazione finanziaria è la raccolta di

a

A. Sironi/X. Xxxxxxxx/X. Xxxxxxxxxxx, Codice del sistema finanziario, 4 ed., Milano, 2006.

(7) Delibera CONSOB 1° luglio 1998, n. 11522. Regolamento di attua- zione del Decreto Legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, concernente la di- sciplina degli intermediari.

(8) L’art. 30, primo comma, Reg. n. 11522/1998 ribadisce la necessità di forma scritta per il contratto quadro, requisito già prescritto dalla legge: “gli intermediari autorizzati non possono fornire i propri servizi se non sulla ba- se di un apposito contratto scritto; una copia di tale contratto è consegnata al- l’investitore”. L’art. 30, secondo comma, Reg. n. 11522/1998 aggiunge che il contratto con l’investitore deve, fra le altre cose, indicare le modalità attraverso cui l’investitore può impartire ordini e istruzioni. Per comple- tezza occorre rilevare come l’art. 30, terzo comma, Reg. n. 11522/1998 preveda alcune eccezioni: “le disposizioni di cui al presente articolo non si ap- plicano alla prestazione dei servizi: a) di collocamento, ivi compresi quelli di of- ferta fuori sede e di promozione e collocamento a distanza; b) accessori, fatta eccezione per quelli di concessione di finanziamenti agli investitori e di consu- lenza in materia di investimenti in strumenti finanziari”.

(9) L’art. 32, primo comma, Reg. n. 11522/1998 prevede che “nella pre- stazione dei servizi di negoziazione, gli intermediari autorizzati eseguono gli or- dini rispettando la priorità di tempo nella loro ricezione”. L’art. 32, secondo comma, Reg. n. 11522/1998 stabilisce che il rifiuto di eseguire un ordine deve essere prontamente comunicato all’investitore.

(10) Sulla differenza fra servizio di negoziazione e servizio di gestione cfr.

X. Xxxxxxx, I contratti di investimento e gli ordini dell’investitore all’interme- diario, in Contratto e impresa, 2005, 889 ss.

(11) Con particolare riferimento alla gestione di portafogli, l’art. 37, pri- mo comma, Reg. n. 11552/1998 stabilisce: “in aggiunta a quanto stabilito dall’art. 30, il contratto con gli investitori deve: a) indicare le caratteristiche del- la gestione; b) individuare espressamente le operazioni che l’intermediario non può compiere senza la preventiva autorizzazione dell’investitore; ove non siano previste restrizioni indicare espressamente tale circostanza…”.

(12) L’art. 60, primo comma, Reg. n. 11522/1998, prevede che “nella pre- stazione dei propri servizi, gli intermediari autorizzati rilasciano agli investitori, all’atto del ricevimento degli ordini presso la propria sede legale o le proprie di- pendenze, una attestazione cartacea concernente: a) il nome dell’investitore; b) l’orario, qualora rilevante con riferimento alle modalità di esecuzione, e la data di ricevimento dell’ordine; c) gli elementi essenziali dell’ordine e le eventuali istruzioni accessorie”. L’art. 60, secondo comma, Reg. n. 11522/1998 stabi- lisce: “gli intermediari autorizzati registrano su nastro magnetico o su altro sup- porto equivalente gli ordini impartiti telefonicamente dagli investitori”.

(13) L’art. 63, primo comma, Reg. n. 11522/1998 stabilisce che “gli inter- mediari autorizzati registrano in forma elettronica, entro il giorno successivo a quello di ricezione, gli elementi essenziali degli ordini impartiti dagli investitori. Nell’ambito del servizio di gestione su base individuale di portafogli di investi- mento, gli intermediari registrano in forma elettronica, all’atto della loro tra- smissione, gli elementi essenziali degli ordini impartiti per conto degli investitori. Gli intermediari registrano altresì, con le stesse modalità e negli stessi tempi, le disposizioni di revoca degli ordini precedentemente impartiti”.

(14) Cfr. X. Xxxxxx, Gli obblighi di comportamento degli intermediari al vaglio della giurisprudenza di merito, in Giur. it., 2005, 765; F. Poliani, La respon- sabilità precontrattuale della banca per violazione del dovere di informazione, in questa Rivista, 2006, 458; X. Xxxxxx, op. cit., 200.

sono meritevoli di tutela. Il legislatore e la CONSOB han- no creato un meccanismo che cerca di soddisfare queste di- verse esigenze. Il sistema prevede due livelli. Il primo livel- lo è quello del contratto di investimento, per il quale è ri- chiesta la forma scritta a pena di nullità. Il secondo livello è quello delle operazioni che danno esecuzione al contrat- to quadro. Per queste singole transazioni non è necessaria la forma scritta, proprio per evitare rallentamenti all’opera- tività di borsa. E tuttavia, al fine di garantire certezza, tra- sparenza e prova, è previsto che gli ordini impartiti telefo- nicamente dagli investitori vengano registrati (art. 60, se- condo comma, Reg. n. 11522/1998).

Una panoramica sui precedenti giurisprudenziali relativi al difetto di forma

Vi sono alcuni precedenti relativi al requisito di for- ma del contratto di investimento e degli ordini esecutivi di tale contratto quadro.

Il più recente precedente che si è reperito è un’ordi- nanza del Tribunale di Milano del 2006, nella quale si è affermato che i contratti relativi alla prestazione dei ser- vizi di investimento sono nulli in caso di inosservanza della forma prescritta (15). Questa provvedimento spe- cifica che, per i singoli ordini, la forma scritta di cui al- l’art. 23, primo comma, D.Lgs. n. 58/1998 può essere de- rogata da espressa previsione contenuta nel contratto quadro, con obbligo dell’intermediario di provvedere al- la registrazione degli ordini telefonici.

Sempre nel 2006 è un’articolata sentenza del Tribu- nale di Rovereto a occuparsi, fra le altre cose, di nullità per difetto di forma nel contesto dei contratti di intermedia- zione mobiliare (16). Questa pronuncia distingue fra il “contratto relativo alla prestazione dei servizi di investi- mento” e l’ordine. Il Tribunale di Rovereto chiarisce che il requisito della forma scritta è preteso dalla legge a pena di nullità solo per il contratto quadro. L’ordine con il quale il cliente domanda all’intermediario autorizzato la prestazio- ne di un servizio finanziario di negoziazione non deve, in- vece, necessariamente rivestire la forma scritta. Per giun- xxxx a questa conclusione il Tribunale di Rovereto si avva- le di una base normativa (l’art. 29, terzo comma, Reg. n. 11522/1998) che pare, in realtà, essere non appropriata. Questa disposizione prevede che “gli intermediari autoriz- zati, quando ricevono da un investitore disposizioni relati- ve ad una operazione non adeguata, lo informano di tale circostanza e delle ragioni per cui non è opportuno proce- dere alla sua esecuzione. Qualora l’investitore intenda co- munque dare corso all’operazione, gli intermediari autoriz- zati possono eseguire l’operazione stessa solo sulla base di un ordine impartito per iscritto ovvero, nel caso di ordini telefonici, registrato su nastro magnetico o su altro suppor- to equivalente, in cui sia fatto esplicito riferimento alle av- vertenze ricevute”. Secondo il Tribunale di Rovereto ne consegue che nelle operazioni di negoziazione adeguate al profilo di rischio dell’investitore è valido l’ordine verbale anche non documentato su nastro magnetico o su suppor- to equivalente, mentre l’ordine relativo a operazioni che

siano giudicate non adeguate deve quantomeno essere re- gistrato su tali supporti. Questa sentenza, in altre parole, in- terpreta l’art. 29, Reg. n. 11522/1998 nel senso che il Re- golamento impone un requisito formale per l’ordine nel so- lo caso di operazione non adeguata. In realtà la norma ha un altro significato, nel contesto in cui essa è posta, e vuo- le garantire che - prima dell’operazione - sia fatto espresso riferimento al fatto che l’operazione è inadeguata (“esplici- to riferimento alle avvertenze ricevute”). Diversamente da quanto pare ritenere il Tribunale di Rovereto un’attesta- zione dell’ordine è invece necessaria in ogni caso (vale a di- re sia per le operazioni adeguate sia per quelle inadeguate) ai sensi dell’art. 60, Reg. n. 11522/1998.

Il Tribunale di Milano, nel 2005, ha stabilito che il re- quisito della forma scritta previsto dall’art. 23, primo com- ma, D.Lgs. n. 58/1998 si riferisce al contratto quadro in ba- se al quale l’intermediario si obbliga a prestare i servizi di investimento, e non anche ai singoli negozi conclusi nel- l’ambito e in esecuzione del rapporto (17). L’autorità giudi- ziaria milanese fa espresso riferimento all’art. 30, secondo comma, lett. c, Reg. n. 11522/1998, il quale rimette all’au- tonomia privata - nell’ambito del contratto superiore che deve rivestire forma scritta - la definizione delle modalità attraverso cui possono essere impartiti ordini e istruzioni.

Anche il Tribunale di Genova si è occupato, sem- pre nel 2005, di nullità del contratto per inosservanza di forma (18). L’autorità giudiziaria genovese ha stabilito che il contratto di compravendita di obbligazioni Cirio, concluso in base all’ordine inoltrato dal cliente all’inter- mediario e da questi eseguito prima della formale stipu- lazione fra essi del contratto quadro per la negoziazione, la ricezione e la trasmissione di ordini su strumenti fi- nanziari, è nullo per violazione dell’art. 23, primo com- ma, D.Lgs. n. 58/1998. Nel caso di specie la tempistica era stata la seguente: dapprima era stato dato l’ordine di acquistare le obbligazioni (31 gennaio 2001), poi questo ordine era stato eseguito (5 febbraio 2001), infine (7 feb- braio 2001) era stato sottoscritto il contratto quadro di investimento. Il contratto di compravendita era insom- ma stato concluso il 5 febbraio 2001 (con l’esecuzione dell’ordine), mentre il contratto quadro era stato stipula- to solo due giorni più tardi, il 7 febbraio 2001. Nel mo- mento in cui venne concluso il contratto di compraven- dita non sussisteva il superiore contratto di investimen- to scritto. Il Tribunale di Genova ne fa derivare la nullità del contratto di compravendita delle obbligazioni.

Note:

(15) Trib. Milano (ord.) 25 marzo 2006, in Corr. mer., 2006, 737 ss., con nota di X. Xxxxxxxxxxx (cui sia consentito rinviare).

(16) Trib. Xxxxxxxx 00 gennaio 2006, in Contratto e impresa, 2006, 579 ss., con introduzione di X. Xxxxxxx.

(17) Trib. Milano 25 luglio 2005, in questa Rivista, 2006, 460 ss., con no- ta di X. Xxxxxxxx, e in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 593 ss., con nota di

X. Xxxxxxxxx.

(18) Trib. Genova 18 aprile 2005, in Danno e resp., 2005, 604 ss., con no- ta di X. Xxxxx.

La soluzione cui giunge il Tribunale di Genova ri- chiede alcune spiegazioni. L’art. 23, primo comma, X.Xxx.

n. 58/1998 impone la forma scritta per diverse ragioni, che si sono illustrate sopra. In mancanza di tale requisito il contratto di investimento viene dichiarato espressamente nullo dalla legge. Nel caso di specie non era stato stipula- to per iscritto il contratto quadro, che - dunque - era nul- lo e improduttivo di effetti. In attuazione di tale contratto (nullo e improduttivo di effetti) fu posta in essere una compravendita di obbligazioni. Il Tribunale di Genova fa derivare dalla nullità del contratto di investimento la nul- lità delle singole operazioni poste in essere in attuazione di esso. Xxxxx, nel suo commento, ritiene che il contratto di compravendita delle obbligazioni fosse effettivamente nullo (19). Questo autore individua però un’altra base normativa per giungere alla stessa conclusione. Si tratta dell’art. 30, primo comma, Reg. n. 11522/1998 secondo cui “gli intermediari autorizzati non possono fornire i pro- pri servizi se non sulla base di un apposito contratto scrit- to”. La banca che accetta l’ordine impartito dall’investito- re e presta il servizio senza preventivo contratto quadro scritto viola questa disposizione regolamentare. Siccome questa norma è imperativa, la nullità del contratto di compravendita risulta dalla sua violazione (cfr. l’art. 1418, primo comma, Codice civile). La sentenza del Tribunale di Genova fa poi sorgere un ulteriore interrogativo. Ci si sarebbe difatti potuti chiedere se la sottoscrizione successi- va del contratto di investimento non può avere per effet- to di sanare la mancanza di legittimazione dell’ordine pre- cedentemente impartito. Se un investitore prima ordina che si comprino obbligazioni e pochi giorni dopo firma il contratto quadro, risulta evidente la volontà di dare segui- to all’operazione. Il cliente che si richiama poi, in sede giu- diziaria, alla mancanza originaria del contratto di investi- mento sembra quasi agire in mala fede. Nel momento in cui viene iniziata l’azione in giudizio, l’investitore sa che ha firmato - liberamente - il contratto quadro. Certo, la nullità va valutata con riferimento al momento in cui è stata effettata l’operazione. E tuttavia il giudice avrebbe potuto chiedersi se non può operare un qualche meccani- smo di sanatoria. In altre parole: dal punto di vista della sostanza delle cose un conto è un’operazione posta in esse- re in assenza di un qualsiasi contratto scritto e un altro conto è un’operazione realizzata con un contratto scritto, per quando predisposto e sottoscritto tardivamente.

Anche il Tribunale di Ferrara, sempre nel 2005, ha avuto modo di occuparsi di un caso di nullità del con- tratto di investimento dovuto a mancanza di forma (20). L’autorità giudiziaria ferrarese ha deciso che la mancanza del contratto scritto rende nulle le successive operazioni. Il Tribunale di Ferrara non considera sufficienti i docu- menti offerti dalla banca, che configurano semplici ordi- ni di compravendita di titoli. Manca il contratto quadro. Non sussiste insomma il documento dal quale risulta la volontà dell’investitore di affidarsi all’intermediario per lo svolgimento dei servizi di investimento.

Il Tribunale di Mantova nel 2004 ha stabilito che

l’ordine alla banca di acquistare obbligazioni della Re- pubblica Argentina, sottoscritto dal solo cliente e non anche dalla banca, non è nullo per violazione del requi- sito di forma scritta di cui all’art. 23, primo comma, D.Lgs. n. 58/1998, in quanto si tratta di atto unilaterale del cliente (21). Qui, a dire la verità, sarebbe corretto parlare - più che di atto unilaterale (inteso come negozio giuridico) - di una proposta contrattuale. Opera, in so- stanza, il meccanismo di cui all’art. 1327, primo comma, Codice civile (22). Secondo questa disposizione “qualo- ra, su richiesta del proponente o per la natura dell’affare o secondo gli usi, la prestazione debba eseguirsi senza una preventiva risposta, il contratto è concluso nel tempo e nel luogo in cui ha avuto inizio l’esecuzione”. L’investi- tore impartisce l’ordine (proposta) e l’intermediario lo esegue (accettazione) immediatamente dopo, senza averlo - nel frattempo - formalmente accettato. L’esecu- zione equivale all’accettazione della proposta e determi- na, dunque, la conclusione del contratto.

Infine anche il Tribunale di Venezia, sempre nel 2004, si è occupato della distinzione fra contratto di in- vestimento e operazioni di esecuzione di quanto previsto nel contratto quadro (23). L’autorità giudiziaria venezia- na nega che si possa verifica nullità del contratto per mancanza di forma dei singoli contratti stipulati in ese- cuzione del contratto di investimento. Ciò che il legisla- tore richiede è che sia sancito con la forma scritta il con- tratto quadro, vale a dire il primo contratto fra le parti, con il quale queste decidono che - in futuro - verranno poste in essere determinate operazioni. Le successive transazioni finanziarie possono svolgersi con modalità meno rigorose. Nel caso di specie il Tribunale di Venezia conclude che l’ordine di acquisto di obbligazioni della Repubblica Argentina, inoltrato dal cliente alla banca per mezzo del telefono, non è nullo per violazione del- l’art. 23, primo comma, D.Lgs. n. 58/1998, in quanto il requisito di forma scritta ivi previsto vale per il contrat- to quadro (per la negoziazione, la ricezione e la trasmis- sione di ordini su strumenti finanziari) e non anche per i singoli ordini attuativi di esso.

Note:

(19) X. Xxxxx, La tutela del risparmiatore fra nullità e risoluzione (a proposi- to di Xxxxx xxxx & tango bond), in Xxxxx e resp., 2005, 626.

(20) Trib. Ferrara 25 febbraio 2005, n. 217, in questa Rivista, 2006, 12 ss., con nota di F. Poliani, e in Le Società, 2006, 203 ss., con nota di X. Xxxxx- ni Bisinelli.

(21) Trib. Mantova 1° dicembre 2004, in Danno e resp., 2005, 614 ss., con nota di X. Xxxxx.

(22) Cfr. X. Xxxxxxxxx, Negoziazione di titoli obbligazionari e insolvenza del- l’emittente: quale tutela per il risparmiatore non informato?, in Nuova giur. civ. comm., 2006, I, 601; X. Xxxxx/C.-E. Salodini, I servizi d’investimento nella giurisprudenza più recente, in Giur. comm., 2006, II, 10; F. Xxxxxxx, op. cit., 458; X. Xxxxx, op. cit., 626.

(23) Trib. Venezia 22 novembre 2004, n. 2654, in questa Rivista, 2005, 5 ss., con nota di X. Xxxxxxx e in Danno e resp., 2005, 618 ss., con nota di X. Xxxxx.