VADEMECUM per la stipula di nuovi contratti internazionali con controparti aventi sede in territorio russo, bielorusso o in territori limitrofi

VADEMECUM per la stipula di nuovi contratti internazionali con controparti aventi sede in territorio russo, bielorusso o in territori limitrofi

12 maggio 2022

Sommario

1. Premessa 2

2. Aspetti preliminari 3

2.1 Dichiarazioni e garanzie sul rispetto delle restrizioni già vigenti 3

3. Sanction clause: gli effetti del sopravvenire di nuove misure restrittive idonee a incidere sul rapporto 4

3.1 Nozione di misura restrittiva e autorità competente 4

3.2 Effetti della misura restrittiva sull’esecuzione del contratto 4

3.3 Rimedi per escludere la responsabilità dell’inadempimento e sorte del contratto 4

3.4 Attivazione dei rimedi 5

4. Altre questioni 6

4.1 Legge applicabile al contratto 6

1. Premessa

La crisi Russia-Ucraina e l’evolversi dei regimi sanzionatori contro la Russia e la Bielorussia richiedono di prestare particolare attenzione nella stipula di nuovi contratti internazionali, specie con controparti aventi sede in territori sanzionati o limitrofi, sui quali, in ragione dell’oggetto e/o dei soggetti coinvolti, potrebbe incidere il sopravvenire di misure di carattere restrittivo tali da impedire o rendere particolarmente oneroso l’adempimento degli obblighi contrattuali.

Sebbene l’adozione di provvedimenti che impediscano l’esecuzione delle prestazioni contrattuali integri, in xxx xxxxxxxx, xxx xxxxx xx xxxxx xxxxxxxx0 che, come noto, esonera da responsabilità la parte inadempiente, nell’attuale contesto, il sopravvenire di nuove misure restrittive legate allo scontro Russia-Ucraina potrebbe non costituire più una circostanza imprevedibile dalle parti.

Pertanto, per non incorrere in incertezze e responsabilità, nei contratti non ancora conclusi, si suggerisce di inserire apposite clausole (c.d. sanction clauses) volte a regolare, in via autonoma e a prescindere dalle singole leggi nazionali, le possibili conseguenze sul rapporto derivanti dall’adozione di sanzioni internazionali.

Di seguito, alcune indicazioni sui principali profili cui prestare attenzione ai fini della stipula di contratti internazionali con controparti aventi sede in territorio russo, bielorusso o in territori limitrofi.

Si segnala che si tratta di indicazioni di carattere generale e che, comunque, è necessaria una attenta valutazione del singolo caso:

 tenendo conto delle specifiche circostanze, quali, a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, i) la controparte (es. enti controllanti e/o controllati; soci; amministratori; sedi); ii) la tipologia del contratto (es. compravendita, distribuzione, appalto); iii) la tipologia di prodotti e/o servizi; iv) la tipologia della commessa (es. merce/servizio standard o personalizzati); v) la durata del contratto; vi) le condizioni e le modalità di pagamento (es. anticipato, posticipato rispetto alla consegna della merce/servizio; lettere di credito; garanzie); vii) il valore dell’operazione commerciale;

 avendo cura di rafforzare le attività di trade compliance e, in particolare, le analisi di due diligence, sia su persone ed entità coinvolte nell’operazione commerciale, sia in ordine ai prodotti e ai servizi oggetto del contratto.

1 La causa di forza maggiore è un principio comune a molte leggi nazionali che, in via generale, identifica un evento straordinario, imprevedibile al momento della conclusone del contratto e fuori dal controllo delle parti, che rende impossibile l’esecuzione del contratto ed esonera da responsabilità il debitore inadempiente.

2. Aspetti preliminari

2.1 Dichiarazioni e garanzie sul rispetto delle restrizioni già vigenti

In linea con quanto indicato dalla Commissione Ue nell’avviso 2022/C 145 I/01 2 , si suggerisce di subordinare la stipula del contratto al rilascio da parte della controparte di una dichiarazione con cui la stessa garantisce, ad esempio, di:

a) non aver violato alcuna disposizione restrittiva internazionale;

b) non essere un soggetto sanzionato e di non controllare o essere controllato e/o amministrato e/o rappresentato da un soggetto sanzionato;

c) non avere rapporti lavorativi e commerciali con soggetti sanzionati (es. fornitori e/o clienti e/o agenti).

È, altresì, opportuno prevedere espressamente nel contratto l’impegno della controparte

a:

a) informare tempestivamente l’altra parte in caso di sanzioni disposte nei suoi confronti, dei suoi amministratori, rappresentanti, partner, clienti, fornitori, agenti, lavoratori, pena la risoluzione del contratto e l’obbligo della stessa controparte di risarcire l’altra parte e di manlevarla da ogni danno, costo, spesa, perdita, sanzione e responsabilità di qualsiasi natura derivanti o in connessione con l’applicazione delle predette sanzioni;

b) non violare durante l’esecuzione del contratto le restrizioni vigenti (eventualmente specificando quelle di maggiore impatto nell’ambito del rapporto 3 ) e quelle che dovessero essere adottate contro la Russia e la Bielorussia e comunque in considerazione della guerra in Ucraina, pena la risoluzione del contratto e l’obbligo della stessa controparte di risarcire l’altra parte e di manlevarla da ogni danno, costo, spesa, perdita, sanzione e responsabilità di qualsiasi natura derivanti o in connessione con la violazione delle predette restrizioni.

2 xxxxx://xxx-xxx.xxxxxx.xx/xxxxx-xxxxxxx/XX/XXX/XXX/?xxxxXXXXX:00000XX0000(00)&xxxxxXX.

3 Es. impegno dell’importatore in Paesi terzi a non esportare le merci in Russia o in Bielorussia, a non rivendere le merci a terzi partner commerciali che non si impegnano a non esportarle in Russia o in Bielorussia.

3. Sanction clause: gli effetti del sopravvenire di nuove misure restrittive idonee a incidere sul rapporto

3.1 Nozione di misura restrittiva e autorità competente

Il quadro delle misure restrittive è in continua evoluzione (sanzioni individuali; sanzioni economiche; restrizioni alle relazioni economiche) e, in virtù delle caratteristiche aziendali, dell’oggetto contrattuale e/o delle peculiarità della sua esecuzione (es. spedizioni), sulla sorte del contratto possono incidere non solo le misure restrittive disposte dall’Ue, ma anche quelle disposte da altri Paesi od organizzazioni internazionali (es. UK, USA, ONU).

Pertanto, salve specifiche esigenze legate al caso concreto, nella sanction clause, si suggerisce di fare riferimento a una definizione ampia di misure restrittive disposte in correlazione alla crisi russo-ucraina, sia in relazione al loro oggetto, sia in relazione alle autorità competenti ad adottarle.

3.2 Effetti della misura restrittiva sull’esecuzione del contratto

L’adozione di una misura restrittiva potrebbe, tra l’altro, rendere l’esecuzione del contratto:

 impossibile (es. operazione commerciale vietata; applicazione di una sanzione nei confronti della controparte);

 più gravosa (es. richieste di autorizzazioni, rilascio di garanzie, applicazione di una sanzione nei confronti di fornitori e/o clienti).

Si suggerisce di analizzare i possibili impatti che la misura restrittiva potrebbe avere sul contratto e di specificare nella sanction clause tutti quelli di interesse, in modo da rendere certi i presupposti per l’attivazione dei rimedi contrattuali e del conseguente esonero dall’obbligo di adempiere alle obbligazioni contrattuali, nonché da qualsiasi responsabilità per danni o altro rimedio contrattuale per inadempimento.

3.3 Rimedi per escludere la responsabilità dell’inadempimento e sorte del contratto

Il sopravvenire di una misura idonea a incidere sull’esecuzione del contratto potrebbe comportare, tra l’altro, l’immediata risoluzione del contratto, la temporanea sospensione degli obblighi e degli impegni contrattuali4 o la novazione del contratto stesso.

Occorre, quindi, individuare il rimedio che meglio si adatta al caso concreto, prendendo altresì in considerazione, a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo, la relazione con la controparte, gli interessi specifici coinvolti nell’operazione commerciale e l’evoluzione del conflitto russo-ucraino.

In ogni caso, qualora si optasse per:

4 La sospensione può essere senza una scadenza predeterminata (sine die), vale a dire fino a quando la prestazione tornerà a essere eseguibile o non gravosa, ovvero a scadenza predeterminata, con conseguente risoluzione del contratto, qualora alla scadenza del termine di sospensione la prestazione non possa ancora essere eseguita ovvero risulti ancora gravosa.

a) la risoluzione del contratto, si suggerisce di disciplinare nella sanction clause l’imputazione dei costi sostenuti in esecuzione del contratto risolto, prevedendo a seconda dei casi e in base alle caratteristiche del caso concerto (es. condizioni di pagamento; affidabilità della controparte), a titolo meramente esemplificativo e non esaustivo: i) l’obbligo della controparte di pagare le prestazioni già eseguite; ii) il diritto del fornitore di trattenere, in caso di pagamento anticipato, l’importo corrispondente al valore delle prestazioni già eseguite; iii) l’obbligo della controparte di pagare il costo di tutti i prodotti a magazzino, dei semilavorati e delle materie prime e/o attrezzature speciali non diversamente utilizzabili; iv) il diritto del fornitore di trattenere, in caso di pagamento anticipato, il costo di tutti i prodotti a magazzino, dei semilavorati e delle materie prime e/o attrezzature speciali non diversamente utilizzabili;

b) la sospensione degli obblighi contrattuali, si suggerisce, in base alle caratteristiche del caso concerto, di valutare l’opportunità, eventualmente disciplinandola nella sanction clause, di impegnare la controparte a rivedere, al momento in cui la prestazione potrà nuovamente essere eseguita, i termini e le condizioni del rapporto, nel caso in cui la variazione delle condizioni di mercato - compresi i trasporti - e/o l’aumento dei prezzi delle materie prime o della manodopera determinino un certo aumento dei costi di produzione. Anche in caso di sospensione, valgono le predette considerazioni sull’allocazione dei costi sostenuti;

c) la novazione, si suggerisce di precisare nella sanction clause che i nuovi accordi in ordine al titolo o all’oggetto dell’accordo saranno comunque subordinati all’assenza di cause ostative e al rispetto della disciplina restrittiva al tempo vigente.

3.4 Attivazione dei rimedi

Al fine di responsabilizzare le parti, si suggerisce di prevedere nella sanction clause una procedura per l’attivazione dei rimedi conseguenti al sopravvenire di una misura restrittiva.

Nella prassi contrattuale, si fa generalmente ricorso alla c.d. notifica, vale a dire una comunicazione tempestiva da parte della parte che non può procedere all’adempimento di:

a) l’evento sopravvenuto (nella specie, l’adozione della misura restrittiva che incide sull’esecuzione della prestazione) e, in base al contenuto della sanction clause, dell’effetto dello stesso sulla esecuzione del contratto e sull’attivazione del rimedio;

b) in caso di sospensione, il venir meno dell’impedimento all’adempimento e, in base al contenuto della sanction clause, le modalità e le condizioni per riavviare l’esecuzione del contratto.

Nel caso si optasse per la previsione di una procedura, si suggerisce di valutare altresì la specificazione nella sanction clause di particolari requisiti di contenuto (es. misura restrittiva; data di operatività della misura restrittiva) e/o di forma (es. notifica per iscritto), privilegiando per le relative comunicazioni modalità che favoriscano la prova del loro invio e della loro ricezione (es. raccomandata A/R; corriere internazionale; PEC).

4. Altre questioni

4.1 Legge applicabile al contratto

Quasi tutti gli ordinamenti giuridici riconoscono alle parti la facoltà di scegliere secondo la propria convenienza il diritto applicabile al contratto. Se le parti non scelgono la legge applicabile al contratto, la sua individuazione segue le norme di diritto internazionale privato del Paese del giudice competente a risolvere la controversia e delle normative internazionali che disciplinano la materia.

Al fine di rendere certo il diritto che regola l’operazione commerciale, si suggerisce di indicare espressamente nel contratto la legge ad esso applicabile, avendo, peraltro, cura di prevedere i rimedi eventualmente applicabili in caso di controversia (es. arbitrato, mediazione) e il giudice competente a risolverla.