CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A TERMINE

Capitolo III

CONTRATTO DI SOMMINISTRAZIONE A TERMINE

1. I limiti comuni ai due tipi di contratto

Il contratto di somministrazione di lavoro può avere due forme distinte, come ricordato, a termine e a tempo indeterminato.

Per entrambe il D.Lgs. n. 81/2015, in parte confermandolo e in parte diffe- renziandosi rispetto al quadro regolatorio previgente, ha consentito il ricorso al lavoro somministrato da parte delle aziende utilizzatrici, in entrambe le forme, senza nessuna causale specifica e senza una elencazione di attività o di settori predeterminata, rimettendo quale unica limitazione legale preventiva all’utilizzo distorto dell’istituto contrattuale un contingentamento numerico di natura legale (ovvero, in alternativa, contrattuale collettiva, ma originariamente di sola natura contrattuale collettiva per la somministrazione a tempo determinato e legale per lo staff leasing), per effetto dell’intervento normativo del D.L. n. 87/2018, come convertito dalla legge n. 96/2018, su cui si è pronunciato il Ministero del Lavo- ro con la Circolare n. 17 del 31 ottobre 2018, «con l’obiettivo di favorire l’uniforme applicazione della nuova disciplina», per fornire «prime indicazioni interpretative, anche in considerazione delle richieste di chiarimento».

Ai sensi dell’art. 35, comma 8, del D.Lgs. n. 81/2015 è nulla qualsiasi clau- sola che sia diretta a limitare, anche solo indirettamente, la facoltà dell’utilizzatore di assumere il lavoratore somministrato al termine della mis- sione. La disposizione fa salva soltanto l’ipotesi nella quale al lavoratore venga corrisposta una specifica e adeguata indennità, secondo quanto stabilito dal con- tratto collettivo applicabile al somministratore.

2. Somministrazione a tempo determinato

Ciò premesso giungiamo a delineare i tratti caratteristici della somministra- zione a termine.

Anzitutto va evidenziato che questa forma di somministrazione è, in buona sostanza, l’erede diretta del vecchio lavoro temporaneo o interinale, sebbene nell’art. 30 del D.Lgs. n. 81/2015 (a differenza di quanto accadeva nell’art. 20 del D.Lgs. n. 276/2003), questa tipologia di somministrazione di lavoro, seppu- re ammessa in via generale, senza particolari limitazioni, né intrinseche né estrinseche, finisce per essere elencata solo come seconda, dietro la sommini- strazione a tempo indeterminato.

Secondo il dettato normativo dell’art. 30 del D.Lgs. n. 81/2015 il contratto di somministrazione a termine può essere stipulato con le Agenzie (per il lavo- ro) di somministrazione che sono iscritte alla prima sezione dell’Albo infor- matico delle Agenzie, cioè di quelle Agenzie generaliste, che ai sensi dell’art. 4 del D.Lgs. n. 276/2003 possono svolgere qualsiasi forma di somministrazione, a termine e a tempo indeterminato.

Questa forma di somministrazione è pienamente acausale e non necessita di riferimenti a specifiche causali giustificative.

Le nuove norme devono essere lette nel senso di una chiara manifestazione della volontà di ridurre, fino ad eliminarlo del tutto, il contenzioso giudiziario sul contratto di somministrazione a tempo determinato.

D’altro canto, l’Autorità giudiziaria (ma anche l’ispettore del lavoro) avrà piena libertà di analisi e di giudizio sulla sussistenza effettiva di tutti gli elemen- ti e i requisiti essenziali di legalità, di validità e di legittimità dell’instaurazione di un rapporto trilaterale di somministrazione di lavoro.

A questo proposito, ad esempio, si rifletta sulla circostanza che la sommini- strazione di lavoro a termine non soggiace ad alcun obbligo di stop and go, vale a dire dei periodi di intervallo minimo o “cuscinetto” che caratterizzano, invece, i contratti di lavoro a tempo determinato. Ne consegue che due contratti di somministrazione a tempo determinato potranno succedersi l’uno all’altro (con lo stesso lavoratore, presso il medesimo utilizzatore, per le stesse mansio- ni) senza soluzione di continuità. Non altrettanto pacifico, tuttavia, è il caso in cui un contratto di somministrazione a termine succede a un contratto a termine stipulato in immediata continuità fra lo stesso lavoratore e il datore di lavoro che diviene utilizzatore in somministrazione.

Argomentando, per diretta analogia, in base a quanto sostenuto dal Ministe- ro del Lavoro a proposito dell’assunzione con contratto di lavoro intermittente dopo un contratto a termine, senza il rispetto degli intervalli temporali (Lettera circolare n. 7258 del 22 aprile 2013) l’operazione potrebbe comportare la tra- sformazione del rapporto in somministrazione in rapporto di lavoro a tempo in- determinato alle dipendenze dirette dell’utilizzatore («la condotta, potrebbe in- tegrare la violazione di una norma imperativa (art. 1344 c.c.) e trattandosi di un contratto stipulato in frode alla legge, con conseguente nullità dello stesso e trasformazione del rapporto»).

3. Clausole di contingentamento

Riguardo alla fissazione di limiti predefiniti per l’utilizzazione della som- ministrazione a termine, l’art. 31, comma 2, del D.Lgs. n. 81/2015, nel testo in vigore fino all’11 agosto 2018, stabiliva che la somministrazione di lavoro a tempo determinato poteva essere legittimamente utilizzata nei limiti quantitativi

individuati dai contratti collettivi (nazionali, ma anche territoriali o aziendali, ai sensi dell’art. 52 del D.Lgs. n. 81/2015) applicati dall’utilizzatore.

L’attuale testo del comma 2 dell’art. 31 del D.Lgs. n. 81/2015, come inte- gralmente sostituito per effetto dell’art. 2, comma 02, del D.L. n. 87/2018, con- vertito dalla legge n. 96/2018 (a far data dal 12 agosto 2018), prevede, invece, che, fatta comunque salva una differente previsione dei contratti collettivi applicati dall’utilizzatore (nazionali, territoriali o aziendali) e fermo restando il limite disposto dall’art. 23 del D.Lgs. n. 81/2015 per il numero di lavoratori che possono essere assunti a tempo determinato direttamente dal datore di lavo- ro, il numero complessivo dei lavoratori assunti con contratto a termine o con contratto di somministrazione di lavoro a tempo determinato non può eccedere complessivamente il 30% del numero dei lavoratori a tempo inde- terminato in forza presso l’utilizzatore al 1° gennaio dell’anno di stipulazione dei relativi contratti.

Il limite va determinato con arrotondamento del decimale all’unità superio- re se risulta uguale o superiore a 0,5.

Qualora si tratti di inizio dell’attività nel corso dell’anno, il limite percen- tuale deve essere computato sul numero dei lavoratori a tempo indeterminato in forza al momento della stipulazione del contratto di somministrazione di lavoro a termine.

Il Ministero del Lavoro nella Circolare n. 17/2018 ha precisato che «resta ferma la facoltà per la contrattazione collettiva di individuare percentuali di- verse, per tenere conto delle esigenze dei diversi settori produttivi».

In particolare, a questo fine, il Ministero riconosce la piena valenza della contrattazione collettiva in corso di validità: «si può ritenere che i contratti col- lettivi nazionali, territoriali o aziendali stipulati dalle associazioni sindacali comparativamente più rappresentative sul piano nazionale (secondo la defini- zione degli stessi contenuta nell’art. 51 del D.Lgs. n. 81/2015) mantengono la loro validità fino alla naturale scadenza del contratto collettivo, sia con riferi- mento ai limiti quantitativi eventualmente fissati per il ricorso al contratto a tempo determinato sia a quelli fissati per il ricorso alla somministrazione a termine».

Nella Circolare n. 17/2018, peraltro si afferma nettamente che il nuovo li- mite percentuale del 30% «trova applicazione per ogni nuova assunzione a ter- mine o in somministrazione avvenuta a partire dal 12 agosto 2018», con la con- seguenza che se presso l’utilizzatore è presente una percentuale di lavoratori, a termine e somministrati a termine con contratti stipulati in data anteriore al 12 agosto 2018, superiore a quello fissato dalla legge, «i rapporti in corso potran- no continuare fino alla loro iniziale scadenza».

Tuttavia, l’utilizzatore che si trovi ad aver superato il contingente legale senza contrattazione collettiva con limite più amplio a copertura, non potrà «ef-

fettuare nuove assunzioni né proroghe per i rapporti in corso» finché non sia rientrato entro i nuovi limiti previsti dalla legge.

Su tali aspetti l’Accordo di rinnovo 2019-2021 del CCNL non interviene pertanto occorrerà esaminare i CCNL applicati dal singolo utilizzatore.

4. Esonero dal limite numerico

Va tuttavia espressamente segnalato come l’art. 31, comma 2, ultimo perio- do, del D.Lgs. n. 81/2015, stabilisca che rimane in ogni caso esente da limiti quantitativi (sia legali che quando previsti dalla contrattazione collettiva appli- cata) la somministrazione a tempo determinato che interessi:

 lavoratori assunti ai sensi dell’art. 8, comma 2, della legge 23 luglio 1991, n. 223;

 soggetti disoccupati che godono, da almeno sei mesi, di trattamenti di di- soccupazione non agricola o di ammortizzatori sociali;

 lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati» ai sensi dei numeri 4) e

99) dell’art. 2 del Regolamento UE n. 651/2014 della Commissione, del 17 giugno 2014, come individuati con decreto del Ministro del Lavoro e delle Politiche sociali 17 ottobre 2017.

Con riferimento ai lavoratori «svantaggiati» o «molto svantaggiati», il

D.M. 17 ottobre 2017 specifica le condizioni che i soggetti devono avere per es- sere definiti tali.

Sono «lavoratori svantaggiati» i soggetti che alternativamente devono: non avere un impiego regolarmente retribuito da almeno sei mesi; avere un’età compresa tra i 15 e i 24 anni; non possedere un diploma di scuola media supe- riore o professionale (livello ISCED 3) o aver completato la formazione a tempo pieno da non più di due anni e non avere ancora ottenuto il primo impiego rego- larmente retribuito; aver superato i 50 anni di età; essere un adulto che vive solo con una o più persone a carico; essere occupati in professioni o settori caratte- rizzati da un tasso di disparità uomo-donna che supera almeno del 25% la dispa- xxxx media uomo-donna in tutti i settori economici se il lavoratore interessato appartiene al genere sottorappresentato; appartenere a una minoranza etnica di uno Stato membro UE e avere la necessità di migliorare la propria formazione linguistica e professionale o la propria esperienza lavorativa per aumentare le prospettive di accesso ad un’occupazione stabile.

Appartengono alla categoria dei «lavoratori molto svantaggiati» i soggetti che sono privi da almeno 24 mesi di un impiego regolarmente retribuito, nonché coloro che, privi da almeno 12 mesi di un impiego regolarmente retribuito, ap- partengono a una delle categorie elencate per i «lavoratori svantaggiati».

Pertanto, conclusivamente, in tutti i casi da ultimo elencati la somministra- zione a tempo determinato sarà lecita e legittima anche se supera il limite nume- rico legale ovvero l’eventuale limite quantitativo più ampio stabilito dal contrat- to collettivo.

D’altra parte, la disciplina dettata dal D.Lgs. n. 81/2015 per la sommini- strazione a tempo determinato acausale si differenzia molto dal quadro regolato- rio previgente per quanto attiene alle ipotesi di somministrazione esenti dal li- mite quantitativo. Nell’assetto normativo in vigore dal 25 giugno 2015, infatti, devono rientrare nel contingente numerico previsto dal contratto collettivo ap- plicato dall’utilizzatore anche i contratti stipulati per: le fasi di avvio di nuove attività, le start-up innovative, le attività stagionali, la sostituzione di lavoratori assenti.

5. Tipologie contrattuali per l’impiego dei somministrati

Nella somministrazione a termine, a differenza che nello staff leasing, il la- voratore può essere assunto sia a termine che a tempo indeterminato. Nell’ipotesi in cui il lavoratore somministrato sia assunto a tempo indetermina- to, per una somministrazione a termine, allo stesso spetterà una indennità di di- sponibilità per i periodi in cui il lavoratore resta a disposizione dell’Agenzia (stand-by worker) in attesa di assegnazione ad altro utilizzatore.

Con riguardo alla somministrazione a termine, la Circolare n. 7/2005 del Ministero del Lavoro ha avuto modo di prendere posizione relativamente alle tipologie di assunzione riferite al lavoratore somministrato, sostenendo, anzitut- to, che la norma «prevede, come ipotesi che si realizza nella maggioranza dei casi, la stipulazione di un contratto di lavoro a tempo determinato», il quale ri- mane nell’alveo della relativa disciplina, per quanto compatibile, e con l’espressa esclusione delle disposizioni sopra evidenziate. D’altro canto, secon- do i chiarimenti ministeriali, non può escludersi, «in considerazione della mag- giore tutela del prestatore di lavoro e delle conseguenze previste in caso di mancato utilizzo di un contratto a tempo determinato, il ricorso al contratto di lavoro a tempo indeterminato», il quale, peraltro, «dà diritto a una indennità mensile di disponibilità».

Quanto però all’inserimento in workfare (art. 13, D.Lgs. n. 276/2003), rela- tivamente alla somministrazione a termine, la Circolare n. 7/2005 precisa che tale tipologia contrattuale deve ritenersi ammissibile qualora la somministrazio- ne venga ad essere svolta «con funzioni dunque di inserimento o reinserimento al lavoro di determinate categorie di lavoratori per i quali è infatti ipotizzabile la definizione di un piano di inserimento per adattare le competenze professio- nali del prestatore di lavoro a un determinato contesto organizzativo». Inoltre