LE GARANZIE DELL’OBBLIGAZIONE
LE GARANZIE DELL’OBBLIGAZIONE
Studio legale Xxxx. Xxxxxxx Xxxxxxxx
X.xx xxx Xxxxxxxxxx 00, 0000 Xxxxxx, Xxx. 0000.00000, Cell. 347.8146909
-Le garanzie personali-
LE GARAZIE DEL CREDITO
-ambiti di utilizzo-
VOLONTARIE
GARANZIE DA CONTRATTO
▪ Forniture di merci, beni e servizi
▪ Appalti tra privati
▪ Transazioni tra privati
▪ Locazioni immobiliari e di aziende
▪ Permute immobiliari
▪ Vendite sulla carta di immobili
▪ Franchising
▪ Mutui, fidi e aperture di credito
FIDEJUSSIONI PER CANCELLAZIONI IPOTECARIE
Garantiscono l’adempimento di formalità necessarie ad estinguere i gravami a seguito di frazionamento di mutui
CAUZIONI PER CONCESSIONI PUBBLICHE
LEGALI
▪ Apertura di Agenzie di Viaggio e Turismo
▪ Ricevitorie Totocalcio e Enalotto
▪ Iscrizione all’Albo degli Spedizionieri
▪ Raccolta e smaltimento rifiuti
▪ Recupero ambientale delle cave
FIDEJUSSIONI PER REVOCATORIA FALLIMENTARE
▪ Garanzie accessorie a favore degli istituti di credito mutuanti per il rischio del mancato consolidamento dell’ipoteca nell’ipotesi di fallimento del mutuatario.
▪ Garanzia dei rischi derivanti da revocatoria fallimentare ed ordinaria successiva a compravendita di immobili.
CAUZIONI GIUDIZIALI
▪ Provvedimenti cautelari
▪ Sospensioni di esecuzioni
▪ Revoche di sequestri conservativi
▪ Concessioni per provvedimenti di urgenza e di provvisoria esecutività di decreti ingiuntivi opposti
▪ Garanzie per l’ottenimento dei provvedimenti giudiziali per i quali sia prevista cauzione dal codice di Procedura Civile
▪ Garanzie per concordati preventivi
FIDEIUSSIONE EX ART. 2 D.LGS 122/2005
A garanzia delle caparre versate all’impresa costruttrice nell’ambito dei contratti preliminari
CAUZIONI PER LA LEGGE BUCALOSSI
Garantiscono gli adempimenti conseguenti al rilascio di concessioni edilizie
CAUZIONI PER URBANIZZAZIONI
Garantiscono gli adempimenti degli oneri derivanti da convenzioni per opere di urbanizzazione primaria
INGRESSO DI STRANIERO LAVORATORE (art. 23 d.lgs 25 luglio 1998, n. 256)
Fideiussione bancaria a garanzia delle prestazioni previste per il rilascio dell’autorizzazione all’ingresso in Italia di uno straniero ai fini dell’inserimento nel mercato del lavoro
GARANZIA DI BUONA ESECUZIONE
Singolo privato, che abbia la necessità di intervenire nel suolo comunale per l’installazione, la modifica, l’integrazione, il mantenimento, di sotto servizi e impianti
CAVE
Polizza assicurativa di cui all’art. 30 comma 3, della legge n. 109/1994 e s. m. e all’art. 103 del D.P.R. n. 554/1999 e s. m., relativa alla copertura di tutti i rischi di esecuzione da qualsiasi causa determinati
FIDEIUSSIONI TRIBUTARIE
▪ Pagamento dilazionato dei tributi
▪ Anticipo rimborsi Xxx
▪ Rimborsi accelerati Irpef-Irpeg
▪ Rateizzazione somme iscritte a ruolo a seguito di accertamento
LA FIDEIUSSIONE
-Note generali-
Art. 1936 c.c. “È fideiussore colui che, obbligandosi personalmente verso il creditore, garantisce l’adempimento di un’obbligazione altrui. La fideiussione è efficace anche se il debitore non ne ha conoscenza”
Cass. 84/2356 “Il negozio fideiussorio è causalmente diretto a rafforzare la tutela dell’interesse del creditore all’attuazione del suo diritto, attraverso l’estensione della garanzia patrimoniale ai beni del fideiussore, il quale aggiunge la propria obbligazione accessoria a quella del debitore principale...”
Cass. 75/438 “In mancanza di pattuizione contraria che ne limit la portata, l’oggetto della fideiussione, è naturalmente identico a quello dell’obbligazione principale, sicché l’indeterminatezza dell’oggetto della fideiussione può essere logicamente dedotta solo se sia indeterminabile l’oggetto dell’obbligazione principale”
Art. 1937 c.c. “La volontà di prestare fideiussione deve essere espressa”.
Cass. 04/11727: “La volontà di prestare fideiussione deve essere manifestata in modo chiaro ed inequivocabile, e qualora la dichiarazione sia posta in essere in un atto posto in essere allo scopo della conclusione di un diverso negozio, per stabilire se la dichiarazione integri anche l’assunzione delle obbligazioni conseguenti alla fideiussione è necessario valutare se essa possa essere interpretata solo in questo modo, o se essa piuttosto non abbia un contenuto congruente con il negozio per cui l’atto è stato formato ed esaurisca in esso il suo significato” (rilascio di un assegno a copertura della rata di un mutuo di un terzo).
Cass. 74/4314 Per ritenere l’esistenza del vincolo fideiussorio non occorre che siano state impegnate formule sacramentali, essendo all’uopo sufficiente che siano state usate espressioni atte ad esteriorizzare immediatamente e direttamente, in modo chiaro ed inequivoco, la volontà del garante di adempiere l’obbligazione analoga a quella del debitore.
LA FIDEIUSSIONE
-ACCESSORIETA’-
Cass. 81/612 “L’obbligazione fideiussoria è un’obbligazione di natura accessoria, in quanto presuppone l’obbligazione principale del debitore, di cui garantisce l’adempimento”
a.
➢ Art. 1939 c.c. “La fideiussione non è valida se non è valida l’obbligazione principale, salvo che sia prestata per un’obbligazione assunta da un’incapace.”
Cass. 59/3418 “Solo l’invalidità dell’obbligazione principale importa anche quella della fideiussione in ragione del suo carattere accessorio. Viceversa, l’inadempimento del debitore principale rende attuale e operante l’obbligazione del fideiussore di adempiere in luogo di lui, e conseguentemente, la risoluzione del contratto per inadempimento, anziché liberare il debitore, l’espone alle conseguenze relative”
Cass. 93/6897 “la pattuizione con la quale le parti, in deroga all’art. 1939 c.c., stabiliscono che la fideiussione conserva efficacia anche in caso di invalidità dell’obbligazione principale deve essere considerata non apposta ”
b.
➢ b) Art. 1945 c.c. “Il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante da incapacità.”
Cass. 71/3284 “Il fideiussore può opporre al creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salvo quella derivante dall’incapacità e, quindi, anche la prescrizione presuntiva prevista all’art. 2955”
Cass. 02/10400 “La disposizione dell’art. 1945 c.c., che disciplina le eccezioni opponibili dal fideiussore nei confronti del creditore, non tutela un interesse di ordine pubblico ma un interesse di natura privata e può quindi essere derogata dalle parti nell’esplicazione del principio di autonomia contrattuale ”
– clausola a prima richiesta -
c.
➢ c) Art. 1941 c.c. “La fideiussione non può eccedere ciò che è dovuto dal debitore, né essere prestata a condizioni più onerose. Può prestarsi per una parte soltanto del debito o a condizioni meno onerose. La fideiussione eccedente il debito o contratta a condizioni più onerose è valida nei limiti dell’obbligazione principale.”
Cass. 99/1427 “La previsione per l’obbligazione fideiussoria di una scadenza anteriore a quella dell’obbligazione principale concretizza l’ipotesi di cui all’art. 1941, sotto il profilo della maggiore onerosità delle condizioni a cui è sottoposta la fideiussione, e comporta la nullità della clausola relativa all’anticipazione della scadenza dell’obbligazione fideiussoria”.
Cass. 03/16705 “Il recesso del fideiussore dalla garanzia prestata per i debiti di un terzo, derivanti da un rapporto di apertura di credito bancario in conto corrente destinato a prolungarsi ulteriormente nel tempo, produce l’effetto di circoscrivere l’obbligazione accessoria al saldo del debito esistente al momento in cui il recesso medesimo è diventato efficace”.
LA FIDEIUSSIONE
-SOLIDARIETA’-
Art. 1944. c.c. “Il fideiussore è obbligato in solido col debitore principale al pagamento del debito. Le parti però possono convenire che il fideiussore non sia tenuto a pagare prima dell’escussione del debitore principale. In tal caso, il fideiussore, che sia convenuto dal creditore e intenda valersi del beneficio dell’escussione, deve indicare o beni del debitore principale da sottoporre ad esecuzione.”
Cass. 84/5954 “L’obbligazione fideiussoria, che è normalmente solidale, assume carattere sussidiario soltanto quando sia esplicitamente pattuita l’escussione del debitore principale; non è pertanto necessario che il creditore, per impedire l’estinzione proponga le sue istanze innanzitutto contro il debitore principale, potendo egli rivolgersi indifferentemente nei confronti del debitore principale e del fideiussore.”
Cass. 98/5348 “Quando è previsto il beneficium excussionis questo è comunque operante in sede esecutiva, non essendo precluso al creditore di agire in sede di cognizione nei confronti del debitore solidale ai fini dell’accertamento del credito.”
-L’OGGETTO DELLA FIDEIUSSIONE-
OBBLIGAZIONE FIDEIUSSORIA
OBBLIGAZIONE PECUNIARIA
OBBLIGAZIONE PECUNIARIA
OBBLIGAZIONE PECUNIARIA
(mutuo, apertura di credito...) OBBLIGAZIONE DI FARE OBBLIGAZIONE DI DARE
RESPONSABILITÀ EXTRACONTRATTUALE
Art. 1938 c.c. “La fideiussione può essere prestata anche per un’obbligazione condizionale o futura con la previsione, in quest’ultimo caso, dell’importo massimo garantito”
Corte Cost. 204/97 “L’innovazione legislativa (l. 154/92) che stabilisce la nullità per le obbligazioni future senza limitazione di importo, non tocca la garanzia per le obbligazioni principali già sorte, ma esclude che si producano ulteriori effetti e che la fideiussione possa assistere obbligazioni principali successive al divieto di garanzia senza limiti.
-PLURALITA’ DI FIDEIUSSORI-
Art. 1946 c.c. “Se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, ciascuna di esse è obbligata per l’intero debito, salvo che sia stato pattuito il beneficio della divisione”
Art. 1954 c.c. “Se più persone hanno prestato fideiussione per un medesimo debitore e a garanzia di un medesimo debito, il fideiussore che ha pagato ha regresso contro gli altri fideiussori per la loro rispettiva porzione.”
Cass. 04/17723 “La fattispecie giuridica della cofideiussione, di cui all’art. 1946 c.c., ricorre quando più soggetti prestano fideiussione, anche se non contestualmente, nella reciproca consapevolezza dell’esistenza dell’altrui garanzia e con l’intento di garantire congiuntamente il medesimo debito e il medesimo debitore, e si caratterizza come divisione del debito tra i
coobligati in virtù del diritto di regresso previsto dall’art. 1954, non applicabile invece nella differente figura della cosiddetta fideiussione plurima, ovverosia nell’ipotesi di distinte fideiussioni prestate da diversi soggetti in tempi successivi e con atti separati, senza alcuna manifestazione di reciproca consapevolezza tra i fideiussori ”
COFIDEIUSSIONI
CONSAPEVOLEZZA
I cofideiussori rispondono pro quota verso il fideiussore che ha pagato
FIDEIUSSIONI PLURIME
NON CONSAPEVOLEZZA
I fideiussori rispondono per l’intero verso il fideiussore che ha pagato
BENEFICIUM DIVISIONIS
STATUIZIONE
I cofideiussori rispondo pro quota verso il creditore
-DIRITTO DI REGRESSO-
Art. 1949 c.c. “Il fideiussore che ha pagato il debito è surrogato nei diritti che il creditore aveva contro il debitore”
■ Diritto di surrogazione nella posizione del debitore: anche per garanzie reali
■ Anche se il debitore non fosse stato a conoscenza della fideiussione
■ Si estende ad interessi e spese
■ Il debitore può opporre al fideiussore le eccezioni opponibili al creditore
-ESTINZIONE DELLA FIDEIUSSIONE-
■ Per fatto del creditore: il fideiussore per colpa del creditore perde il diritto alla surroga (art. 1955)
■ Aggravamento delle condizioni nelle obbligazioni future (art. 1956)
■ Credito senza speciale autorizzazione
■ Irrinunciabile
■ Decorso del tempo (art. 1957)
■ Solo se fideiussione è a termine
LE FIDEIUSSIONI BANCARIE
a) Fideiussione a garanzia di apertura di credito o per concessione di mutuo (ATTIVA)
a. Importo massimo garantito
b. Tempo determinato-indeterminato
b) Fideiussione a garanzia dello sconto o della negoziazione di effetti bancari (ATTIVA)
c) Fideiussione Omnibus (ATTIVA)
x. Xxxxxxxx omnibus
x. Xxxx. 89/3362 – esclusione per atti illeciti –
c. Legge ’92 – tetto massimo garantito -
Fideiussione a garanzia di operazioni imprenditoriali-commerciali (PASSIVA)
a. A titolo oneroso e controgarantito
b. Importo massimo garantito
c. Beneficium excussionis, beneficium divisionis
d. Diritto di recesso del fideiussore
-LE CLASOLE IN DEROGA AL C.C.-
➢ Art. 1 Maggiore estensione per responsabilità per accessori del debito
- spese tributarie, legali…- valida -
➢ Art. 2 Responsabilità per pagamenti indebiti – vessatorietà -
➢ Art. 3 Trasferimento obbligazione ad eredi e loro solidarietà
– contra art. 752-754 – Per Cass. 98/6345 sono regolari –
➢ Art. 4 Diritto di recesso nei rapporti a tempo indeterminato
– fideiussore risponde per tutti i rapporti già determinati e fino a che banca non chiuda credito – valida -
➢ Art. 6 Dispensa dai termini art. 1957 – vessatorietà –
➢ Art. 7 Clausola a prima richiesta
- in deroga a 1945 - valida salvo per nullità- vessatorietà –
➢ Limitazioni al diritto di regresso e surroga
- privilegio per azioni Banca – nulla e non più inserita–
➢ Dispensa da autorizzazione ex art. 1956 – nulla e talora inserita –
La clausola omnibus
Con la presente vi comunico di costituirmi fideiussore del sign e dei suoi
successori o aventi causa, sino alla concorrenza dell’importo di euro per l’adempimento
delle obbligazioni verso codesta banca, dipendenti da operazioni bancarie di qualunque natura, già consentite o che venissero in seguito consentite al predetto nominativo o a chi gli fosse subentrato, quali, ad esempio, finanziamenti sotto qualsiasi forma concessi, aperture di credito, aperture di crediti documentari, anticipazioni sui titoli, sui crediti o su merci, sconto o negoziazione di titoli cambiari o documenti, rilascio di garanzie a terzi, depositi cauzionali, riporti, compravendita titoli e cambi, operazioni di intermediazione o prestazione di servizi. La fideiussione garantisce inoltre qualsiasi altra obbligazione che il debitore principale si trovasse in qualunque momento ad avere verso codesta banca in relazione a garanzie già prestate o che venissero prestate dallo stesso debitore a favore di codesta banca nell’interesse di terzi.
-FIDEIUSSIONE E SOCIETA’-
Alcune note
Cass. 01/7736 “L’inefficacia, nei confronti di una società di capitali, della fideiussione prestata dal suo amministratore postula l’accertamento dell’estraneità della garanzia all’oggetto sociale del fideiubente e, inoltre, in caso di risposta affermativa, l’accertamento della insussistenza della buona fede del creditore”
Cass. 87/8939 Affinché la prestazione di garanzia possa essere considerato nell’oggetto sociale, qualora esso non sia espressamente menzionato, deve accertarsi quanto meno un apporto di strumentalità rispetto all’attività svolta in concreto dalla società.
Cass. 85/3360 Quanto alla fideiussione gratuita non è detto che la stessa sia incompatibile con lo scopo lucrativo della società, potendo questo essere conseguito in via indiretta.
Cass. 98/8472 “In tema di gruppi di società, quando due società, di cui una di persone e l’altra di capitale, sono state create per operare in modo affiancato e coordinato nello stesso settore produttivo e commerciale, con partecipazioni in larga parte sovrapposte e inoltre con fini convergenti... l’amministratore della società di persone, in carenza di esplicita deroga nell’atto costitutivo, ha il potere di concedere fideiussione per le esposizioni bancarie dell’altra, dovendo la fideiussione ritenersi compresa nell’oggetto sociale, essendo l’efficienza e la salute della società garantita obbiettivi anche della prima.
Cass. 00/8159 “È valida la fideiussione concessa da una società a responsabilità limitata in favore di una società collegata, poiché nell’atto fiduciario sussistono gli estremi di un interesse giuridico apprezzabile e della congruenza con gli scopi sociali”
Cass. 03/654 “Affinché le fideiussioni prestate sistematicamente dai soci di una società di capitali in favore di istituti di credito a garanzia delle obbligazioni contratte dalla medesima società assumano il segno univoco del vincolo sociale, autonomo e distinto da quello che intercorre tra i soci dell’ente debitore, è necessario che da esse risultino chiari il programma stabile di finanziamento, l’oggetto sociale dell’ente collaterale costituito, la sua realizzazione attraverso un fondo comune derivato dagli apporti dei soci di fatto, la sua finalizzazione a sovvenire la società regolare...”
Art. 2358 c.c. “La società non può accordare prestiti, né fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle azioni proprie”
AUTONOMIA DELLE PARTI
LE GARANZIE PERSONALI ATIPICHE
AUTONOMIA RISPETTO AL DEBITO PRINCIPALE
– scioglimento accessorietà –
TUTELA POTERI FORTI
INTERNAZIONALIZZAZIONE DEI MERCATI
IL CONTRATTO AUTONOMO DI GARANZIA
Cass. 01/8324 “Ai fini della configurazione di un contratto autonomo di garanzia, oppure di un contratto di fideiussione, non è decisivo l’impiego o meno delle espressioni “a semplice richiesta” o a “prima richiesta del creditore”, ma la relazione in cui le parti hanno inteso porre l’obbligazione principale e l’obbligazione di garanzia. Infatti la caratteristica fondamentale che distingue il contratto autonomo di garanzia dalla fideiussione è l’assenza dell’elemento dell’accessorietà della garanzia, insito nel fatto che viene esclusa la facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni che spettano al debitore principale.”
Cass. 01/8324 “Nel contratto autonomo di garanzia, la recisione pattizia del collegamento tra obbligazione principale e obbligazione di garanzia derivante dalla deroga convenzionale all’art. 1945 c.c. non si risolve nella mera imposizione di un onere di solve et repete in capo al garante; ne deriva che, una volta intervenuta la solutio, costui... non è legittimato a promuovere azione di rivalsa nei confronti del creditore... spettandogli unicamente l’ordinaria azione di regresso ex art. 1950 contro il debitore principale.”
• Scioglimento accessorietà va espresso nel contratto (Cass. 04/52)
• Clausole ammissibili
o A prima richiesta anche per nullità,
o Assenza di importo xxxxxxx xxxxxxxxx
o Deroga ad art. 1956
o Limitazioni diritti di regresso e surroga
• Sciolti lacci della fideiussione corazzata
BIND BOND, PERFORMANCE BOND, MAINTENANCE BOND
•
•
•
Il garante si impegna con il creditore a pagare a favore del debitore A prima richiesta o dietro presentazione del titolo
Bind Bond: banca garantisce offerta nelle gare di appalto – misura dell’1%-10% -
• Performance bond: banca garantisce buona esecuzione in appalti e contratti di esportazione
• Maintenance bond: banca garantisce manutenzione e mantenimento in efficacia di impianti
ASSICURAZIONI E POLIZZE FIDEIUSSORIE
Cass. 90/7766 “L’assicurazione fideiussoria pur avendo come parte una impresa di assicurazione, ha natura sostanziale di fideiussione, in quanto la sua funzione non è quella tipica dell’assicurazione, cioè il trasferimento del rischio, bensì quella di garanzia per essere diretta a garantire, nei confronti del beneficiario, l’adempimento di obblighi assunti assunti dallo stesso contraente, ancorché questi sia solvibile ed ancorché l’inadempimento sia dovuto a volontà del contraente stesso”.
• Xxxxxxx è impresa assicuratrice
• Non a copertura di rischio, ma a garanzia di adempimento
• Garanzia dietro riscossione di un premio
• Oggetto:
o Responsabilità extracontrattuale per opere di rilevante valore
o Garanzia del credito
• Accessorie, condizionate o a prima richiesta
LE LETTERE DI PATRONAGE
Patrono si fa promotore della concessione del credito verso il patrocinato senza assumere direttamente una posizione di garanzia (Cass. 85/2879)
Autonomia dal rapporto di credito
LETTERE DI PATRONAGE DEBOLI
➢ Xxxxx carattere meramente informativo: il patrocinatore risponde solo per dolo o colpa grave (Cass. 95/10235):
➢ Si dichiara di conoscere l’operazione economica
➢ Si informa il creditore della posizione dominante rispetto a società patrocinata
➢ Si dichiara conoscenza della buone amministrazione della società patrocinata
➢ Si dichiara la propria fiducia verso la società patrocinata
➢ Si dichiara di approvare l’operazione
LETTERE DI PATRONAGE FORTI
➢ Xxxxx carattere impegnativo: il patrocinante assume alcune obbligazioni verso il creditore, eventualmente anche di garanzia:
➢ Obbligazione a mantenere inalterata la partecipazione in società patrocinata
➢ Obbligazione a influire sul debitore per l’adempimento;
➢ Obbligazione a non pregiudicare posizione del creditore con operazioni sulla società patrocinata
➢ Obbligazione a mantenere la consistenza patrimoniale della patrocinata
➢ Obbligazione di mettere il patrocinato in condizioni di adempiere (è fideiussione, Trib. Milano)
➢ Obbligazione si sostituirsi al patrocinato nell’adempimento (è fideiussione, Trib. Milano)