Contract

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Capitolo Primo

NATURA E STRUTTURA

DEL SALE AND PURCHASE AGREEMENT

SOMMARIO: 1. Un contratto in lingua inglese. – 2. La questione dell’“Applicable Law”. – 2.1. La scelta di un diritto nazionale. – 2.2. Un contratto che mira a essere auto-sufficiente. – 2.3. Categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano. – 2.4. Regole di interpretazione e uniformità del contratto. – 2.5. Va- lidità delle clausole nel diritto interno e norme di applicazione necessaria. –

3. Una vendita particolare. – 3.1. Agreement e closing. – 3.2. Il “Closing”. –

4. Le premesse al contratto ovvero i cosiddetti “Recitals”. – 5. Certain defini- tions. – 6. Sale and Purchase of the Shares. – 7. Interim Management. – 7.1. L’impresa nel corso dell’Interim Period. – 7.2. Gli interessi in conflitto del seller e del buyer. – 7.3. Undertakings of the Seller e promessa del fatto del terzo. – 8. Condition precedent. – 8.1. In che senso la condizione è “previa”. –

8.2. Condizione volontaria o condizione legale? – 8.3. Lo Spin-off aziendale prima del closing. – 9. Representations and Warranties. – 9.1. Dichiarazioni e garanzie (del venditore). – 9.2. Un problema di informazione e di prezzo. –

10. Miscellaneous Provisions. – 11. La clausola compromissoria.

1. Un contratto in lingua inglese.

Il testo contrattuale che studieremo, e che è qui allegato, è in lingua inglese per la semplice ragione che i contratti di vendita di partecipazioni societarie, oggi, sono scritti in tutto il mondo, anche in Italia, in lingua inglese, e ciò a prescindere dalla nazio- nalità delle parti contraenti e anche se per il resto tutti i criteri di collegamento sono con un Paese non anglosassone.

Il testo del nostro SPA è redatto in lingua inglese anche se ai fini della legge applicabile tutti i criteri di collegamento sono con

l’Italia: il seller è un socio italiano della target, il buyer è un ac- quirente italiano, la società di cui si compravendono le azioni ha sede in Italia, il diritto che le parti scelgono di applicare è il di- ritto italiano.

Malgrado la presenza di tutti questi collegamenti con il no- stro Paese, si è nondimeno scelto di scrivere il contratto in in- glese: perché dunque?

La cosa può sembrare strana tanto più che, per scrivere un contratto in inglese, bisogna non solo padroneggiare questa lin- gua e il lessico tecnico-giuridico anglosassone, ma bisogna so- prattutto pensare in inglese, cioè secondo la prassi contrattuale angloamericana in materia.

Una prima risposta al perché anche in Italia si concludono Sale and Purchase Agreements in lingua inglese per compra- vendere partecipazioni societarie è che questo tipo di contratto non è espressamente disciplinato dal diritto italiano come auto- nomo tipo contrattuale. Manca una disciplina legislativa apposi- ta malgrado, come detto, esso sia un contratto particolarmente rilevante sul piano economico.

Se prendiamo il Codice civile e cerchiamo di capire come è disciplinato il contratto di cessione di partecipazione di control- lo di una società per azioni, rimaniamo delusi. In nessuna parte del Codice c’è una disciplina specifica minimamente organica. Potremmo cercare nelle norme sulla vendita delle azioni di una

S.p.A. o nel Capo relativo alla vendita (eventualmente, allar- gando lo sguardo ad altri tipi di contratto d’impresa) e/o nel Ca- po relativo alla società per azioni (o, eventualmente, nel Titolo Delle società). Ma esaminando il Capo relativo alla vendita tro- viamo solo la vendita a termine di titoli di credito (Sez. II, § 5, artt. 1531-1536 cod. civ.). Le azioni normalmente sono rappre- sentate da titoli azionari (art. 2346 cod. civ.), ma le norme sulla vendita a termine di titoli di credito accennano appena ai titoli azionari, peraltro con riguardo a profili assai specifici o rinvian- do meramente alle leggi speciali (art. 1531 ss. cod. civ.). Tutto considerato, a ben vedere, nessuna norma – ma proprio nessuna nel Capo Della vendita – si occupa in modo rilevante della ces-

sione delle partecipazioni sociali, tanto meno di partecipazioni sociali di controllo di una società per azioni (per contro, vi sono norme puntuali e complesse che si occupano della vendita di ere- dità, contratto che, nella vita professionale, si incontra assai ra- ramente).

Allargando lo sguardo agli altri contratti tipici, quello più pros- simo che possiamo rintracciare è il riporto (art. 1548 ss. cod. civ.), anche se le relative norme sono sparute e comunque non sono sufficienti a regolare una vendita di partecipazioni societarie.

Anche tra le norme sulla società per azioni o a responsabilità limitata e in generale nel Titolo Delle società, vi sono sì norme che regolano il trasferimento di azioni e quote sociali, ma nes- suna norma ha ad oggetto il tema centrale del nostro corso: la vendita di una partecipazione di controllo di una società.

Da questa sommaria disamina del Codice civile si trae una prima ragione per la quale chi vuole concludere una operazione economica di cessione di una partecipazione societaria adotta un testo come il Sale and Purchase Agreement: non c’è una disci- plina legale italiana.

In mancanza di una disciplina legale, l’acquirente e il vendi- tore di una partecipazione azionaria non possono comportarsi come le parti di altri contratti: accordarsi sui profili economici fondamentali – l’oggetto, il prezzo, le modalità di pagamento e qualche altro aspetto – e per il resto fare rinvio alla legge. Que- sto modo di concludere i contratti, che è usuale per altri tipi di contratto o per altri generi di compravendita, non è praticato né praticabile nel caso della cessione di azioni. Accordarsi sugli e- lementi essenziali indicati non sarebbe mai sufficiente e un even- tuale rinvio alla legge, come detto, sarebbe un rinvio senza esi- to, sostanzialmente vuoto.

C’è una seconda ragione per cui per effettuare una cessione di partecipazioni societarie di controllo di società per azioni si usa il Sale and Purchase Agreement, anche se tutti i collega- menti del contratto fanno riferimento all’Italia. Per questo gene- re di contratto la presenza di criteri di collegamento con un de- terminato Paese non esclude l’esistenza di legami con altri Paesi

o la presenza di interessi fondamentali anche al di fuori di un singolo Paese. Le azioni di una società italiana possono essere acquistate da acquirenti italiani (come avviene nel nostro caso), ma questa circostanza è del tutto contingente. Una società ita- liana (i.e. le sue azioni) possono benissimo essere acquistate da una società non italiana oppure da una società italiana ma appar- tenente ad un gruppo la cui capogruppo è straniera.

Spesso, se una società non italiana (per esempio, statunitense

o giapponese) vuole acquistare una società italiana 1, non si ren- derà direttamente acquirente, ma costituirà in Italia una propria società controllata. In questo modo, l’acquirente della società italiana, che è il soggetto che con la cessione della partecipazio- ne diventerà socio della società, sarà italiano. Gli interessi coin- volti nel contratto si trovano però anche fuori dall’Italia: nel no- stro esempio, negli Stati Uniti o in Giappone dove ha sede la ca- pogruppo.

Dunque le sedi delle società acquirente e acquisita possono non coincidere col luogo effettivo in cui si trova chi ha interesse a comprare le azioni.

Se si presta attenzione a tutto ciò, si capisce perché il contrat- to di cessione della partecipazione in una società italiana a una società pure italiana può benissimo essere scritto in una lingua diversa dall’italiano e in particolare in lingua inglese: gli inte- ressati alla sua conclusione, cioè chi decide di vendere e com- prare, possono non essere italiani.

Se gli interessati non sono italiani e, più in generale, non hanno la stessa nazionalità – ripeto che questa eventualità è più che normale – sarà più facile e comodo contrattare e accordarsi adoperando la lingua comune del mondo degli affari che oggi è notoriamente l’inglese.

Una terza ragione per cui un socio italiano che intende xxxx- xxxx le proprie partecipazioni di controllo in una società italiana

1 Visto che oramai ci siamo intesi sul fatto che si acquistano le azioni, non la società, d’ora in poi dirò talora per brevità che si compra “la società”. Conside- riamola una formula di comodo.

non usa l’italiano, ma usa l’inglese per stendere il contratto, è che usando la lingua inglese per contrattare e contrarre si amplia la platea dei possibili interessati. Si usa l’inglese perché si desi- dera ottenere per il trasferimento delle proprie azioni il maggio- re prezzo possibile, obiettivo che è più facile raggiungere met- tendo in concorrenza tra loro il maggior numero possibile di ac- quirenti, italiani e stranieri.

Se si usa la lingua italiana, difficilmente si potranno attirare acquirenti non italiani, che di solito non conoscono l’italiano. Questo discorso vale per tutte le lingue nazionali che non hanno diffusione internazionale e transnazionale.

Sia chiaro che l’uso di una lingua a raggio di diffusione ri- dotto non è sempre un inconveniente: che lo sia o no dipende dal tipo di contratto o meglio dalla sua rilevanza economica. Per contratti che hanno ricadute economiche circoscritte o valore non particolarmente cospicuo, basterà una platea di interessati più ridotta per spuntare comunque condizioni di scambio soddisfa- centi. Questo non vale per il contratto di vendita di partecipa- zioni societarie di controllo, in cui la rilevanza economica del- l’affare restringe il numero dei possibili acquirenti e richiede per- tanto di estendere il più possibile la loro ricerca, anche oltre i confini nazionali.

Nel Sale and Purchase Agreement la ricerca dei potenziali acquirenti ha dimensione sovranazionale e questa è una ragione per usare una lingua, l’inglese, che è compresa e parlata in tutto il mondo.

Per attirare il maggior numero di acquirenti, il socio della tar- get intenzionato a vendere le proprie azioni preparerà un testo di contratto e chiederà al mercato di fare delle offerte di acquisto sulla base del testo così predisposto. Il testo contrattuale confe- zionato dal venditore è quindi una componente fondamentale del- l’operazione economica. Tramite il testo del contratto, il socio della target rende noto a tutti i potenziali acquirenti: «io sono il socio di controllo della società tal-dei-tali; questo è il testo di contratto in base al quale sono disposto a vendere la mia parte- cipazione di controllo e ve lo sottopongo: fatemi dunque delle

offerte per la mia partecipazione sulla base di questo mio testo, perché così voglio che sia impostata la cessione».

Per comunicare ciò al maggior numero di potenziali interes- sati, il socio della target non predisporrà più testi contrattuali, ciascuno in lingua diversa: uno in italiano per rivolgersi ai par- lanti italiano, uno in tedesco per rivolgersi ai parlanti tedesco, uno in francese per rivolgersi ai parlanti francese, ecc. Questa strategia di contrattazione rappresenterebbe non solo un dispen- dio inutile di costi e tempi, ma sarebbe anche inopportuna sotto il profilo tecnico-giuridico perché avere a che fare con più testi in lingua diversa genererebbe problemi di traduzione da una lin- gua all’altra (esaminando il nostro SPA avremo un saggio di questi problemi di traduzione tra l’inglese e l’italiano, cfr. infra cap. 3, §§ 1, 2, 3).

2. LA QUESTIONE DELL’“APPLICABLE LAW”.

2.1. La scelta di un diritto nazionale.

Quando si è di fronte a un contratto, la prima cosa da chie- dersi è qual è la legge applicabile. Può essere che il contratto stesso, cioè una clausola del suo testo, dica qual è la legge che lo regola, ma non sempre le parti manifestano espressamente nel testo contrattuale la propria scelta sulla legge applicabile. Essa potrebbe non risultare dal testo del contratto e nondimeno essere stata concordata altrimenti.

Se il contratto non dice qual è la legge applicabile e le parti non si sono accordate altrimenti in tal senso, per capire qual è la legge applicabile al contratto dovremo fare riferimento alle nor- me di diritto internazionale privato. Queste norme prevedono criteri di collegamento, cioè collegano il contratto a una deter- minata legislazione o, meglio, rinviano a un determinato ordi- namento entro al quale cercare le norme rilevanti.

I contratti più rilevanti oggi sottoscritti, comunque, prevedo- no quasi sempre espressamente, in una apposita clausola, qual è

la legge applicabile. Nei Sale and Purchase Agreements trovia- mo quasi sempre l’indicazione della legge che li regola. Così per esempio, la clausola 12.5 del nostro SPA intitolata «Applicable Law» stabilisce: «This Agreement shall be governed by, and construed and interpreted in accordance with the Laws of the Republic of Italy».

Posto che parlo di legge e diritto nazionale applicabili, mi si potrebbe obiettare di stare trascurando un fenomeno significati- vo della prassi contrattuale contemporanea, specialmente nel set- tore dei contratti di maggior rilievo economico e che riguardano la vendita e l’acquisto di partecipazioni societarie. Finora non ho infatti mai parlato della cosiddetta lex mercatoria ovvero dei principi o regole comuni del commercio internazionale.

Si sa che vari istituti pubblici e privati da decenni si curano di trasfondere in Codici e testi norme e/o istituti giuridici che sono di fatto diffusi e generalmente applicati e riconosciuti dalla prassi contrattuale internazionale. Si potrebbe ritenere che que- sti tentativi di uniformazione del diritto del commercio interna- zionale possono costituire la fonte di riferimento per i contratti più importanti come il Sale and Purchase Agreement. Viene in- fatti da pensare che se il contratto ha un profilo di internaziona- lità, esso non possa che essere regolato da principi sovranazio- nali e che non ci sia affatto bisogno di una legge nazionale.

In queste lezioni non mi occuperò della lex mercatoria o dei principi del commercio internazionale perché l’idea che il Sale and Purchase Agreement possa essere regolato da queste regole o principi è solo un’ipotesi teorica, cioè essa non trova alcun ri- scontro nella realtà, in ciò che effettivamente avviene nel mondo delle law firms internazionali.

L’ipotesi che il Sale and Purchase Agreement rinvii, anziché a una data legge nazionale, ai principi del commercio interna- zionale o a un corpus di regole affini è un’ipotesi puramente dot- trinale.

Che qualcuno scriva un Sale and Purchase Agreement sce- gliendo come legge applicabile la lex mercatoria o norme omolo- ghe non è verosimile, perché queste regole e principi sono perlo-

più generici, vaghi e ambigui. V’è grande incertezza sia sul loro significato, sia sulle loro possibili applicazioni concrete, per cui nessun operatore economico si fida di fare rinvio solo a tali rego- le, senza prevedere come legge applicabile una legge nazionale.

2.2. Un contratto che mira a essere auto-sufficiente.

Se riflettiamo su quanto abbiamo detto poc’anzi, vediamo pe- rò che il rinvio alla legge applicabile può essere un rinvio a vuo- to se, come nel caso del rinvio alla disciplina legale italiana, man- ca una disciplina della cessione di partecipazioni societarie di una società per azioni.

Se le parti volessero davvero regolare il loro rapporto in base a una data legislazione nazionale, nel sceglierla dovrebbero pre- murarsi di accertare che le norme legali necessarie esistano in quell’ordinamento. Questo di fatto non avviene, e non avviene perché non è affatto vero che le parti di un Sale and Purchase Agreement vogliono regolare il loro rapporto sulla base dei dirit- ti nazionali.

Il Sale and Purchase Agreement è un contratto che non è so- lo scritto in lingua inglese ma è in primo luogo pensato secondo le categorie angloamericane. E anche se le parti dicono quale leg- ge lo regola (per esempio il diritto italiano), in realtà il Sale and Purchase Agreement è un contratto fatto e pensato per non esse- re integrato da una disciplina legale (per esempio il diritto ita- liano).

La clausola sulla legge applicabile non deve essere intesa come una dichiarazione di volontà delle parti che il loro rappor- to sia regolato dalla legge così scelta: indica solo un criterio sus- sidiario, o se si vuole l’extrema ratio. Nell’ottica delle parti, la legge applicabile dovrebbe rilevare solo nella (sfortunata) ipote- si in cui esse non s’intendano su cosa hanno scritto o, contro le intenzioni, abbiano lasciato scoperto qualche aspetto. Il che non vuole affatto dire che la legge applicabile non sia rilevante, co- me vedremo (infra cap. 4, §§ 6, 7, 8 sulle clausole relative al- l’aggiustamento del prezzo e alla sua determinazione; cap. 5 sulle

Representation and Warranties e cap. 6 sui rimedi a disposizio- ne del seller e/o del buyer).

Il Sale and Purchase Agreement mira quindi a prevedere tutto ciò che è necessario, senza che occorra fare riferimento al diritto applicabile per integrarlo o completarlo. Ciò non dipende dal fat- to che, nel nostro esempio, i contraenti hanno scelto come legge applicabile quella del nostro Paese. Il Sale and Purchase Agree- ment pretende di essere autosufficiente quale che sia il Paese del mondo con cui esso ha collegamenti (vi sia o no in questo Paese una disciplina legale sul tema: in Italia, s’è detto, non c’è).

La situazione di fronte a cui ci troviamo è quindi la seguente: abbiamo un contratto scritto e pensato sulla base di categorie angloamericane che dice (vorrebbe dire) tutto ciò che occorre, le cui parti decidono di scegliere come legge applicabile il diritto italiano, il quale dal canto suo non disciplina questo contratto.

Questa situazione è frequentissima oggi con riguardo ai con- tratti economicamente rilevanti anche se suona quasi paradossa- le. Parlo di paradosso perché il Sale and Purchase Agreement manifesta due anime quasi opposte: per un verso, è un contratto alieno, cioè costruito sulla base delle categorie giuridiche anglo- americane, che si vuole emancipare da ogni diritto o legge (non importa di quale legge stiamo parlando, se nazionale o no come la lex mercatoria sopra nominata); per altro verso, prevede sem- pre una legge/un diritto (nazionale) applicabile, che può essere assai diverso da quello angloamericano, come nell’esempio del diritto italiano scelto dalle parti.

2.3. Categorie giuridiche angloamericane e diritto italiano.

Se esaminiamo la clausola Applicable Law sopra citata (per comodità, la riporto: «This Agreement shall be governed by, and construed and interpreted in accordance with the Laws of the Republic of Italy»), vediamo che il contratto dice non solo di es- sere regolato dal diritto italiano, ma anche di dover essere co- struito e interpretato in accordo col diritto italiano.

Letteralmente “governed” vuol dire “retto”, cioè che la legge

applicabile è quella italiana; invece, “interpreted ” fa riferimento a una figura che non è perfettamente corrispondente a quella ita- liana della interpretazione del contratto: l’interpretation è quel- l’attività con la quale il giudice o l’arbitro attribuiscono al con- tratto il significato che le parti hanno previsto. Diversa dalla in- terpretation è la construction, che è un procedimento con cui il giudice o l’arbitro non si limitano a dare significato alle clausole contrattuali ma integrano il contenuto del contratto; in qualche modo la construction si avvicina alla nostra qualificazione e, per esempio, può portare a identificare qualche obbligazione acces- xxxxx che le parti non hanno espressamente previsto ma che si deve ritenere implicita in ciò che esse hanno scritto.

Questa clausola fa risaltare il paradosso a cui s’è poc’anzi ac- cennato: un testo contrattuale scritto e pensato secondo le cate- gorie di un dato diritto (quello angloamericano) chiede di essere inteso secondo un diritto diverso (quello italiano).

Al di là del paradosso, questa clausola genera non pochi pro- blemi interpretativi come dirò e come conferma la clausola 12.8

«Language» la quale prevede che «Except for certain documents contained in the Schedules hereto, which are in languages other than English, this Agreement shall be executed in English, which shall be the only language governing this Agreement».

Il testo del nostro SPA dice di dover essere stipulato in lingua inglese, fatti salvi alcuni allegati, e che la lingua inglese deve essere l’unica lingua che regola l’accordo.

Esaminando le due clausole 12.5 e 12.8, ricaviamo quindi che il contratto è scritto in inglese e dice di dover essere interpretato se- condo il diritto italiano (che è il diritto applicabile), ma che le rego- le della lingua da tenere presenti sono quelle della lingua inglese.

Per capire il senso delle due clausole, è necessario distinguere tra il contratto come fonte normativa e la legge o il diritto a esso applicabile, da un lato, e il testo in cui esso è redatto e il contesto a cui si deve fare riferimento per darvi significato, dall’altro lato.

Se si vuole capire come funziona il Sale and Purchase Agree- ment e, con esso, moltissimi altri importanti contratti odierni, bisogna distinguere tra il contratto come norma e il contratto