Contract
16 gennaio 2023
A.G. 19
Ai sensi dell'articolo 1
7
della legge 21 giugno 2022, n. 78
Servizio Studi
Ufficio ricerche nei settori infrastrutture e trasporti
TEL. 00 0000-0000 - 🖂 xxxxx0@xxxxxx.xx - @SR_Studi Dossier n. 38
Servizio Studi
Dipartimento Ambiente
Tel. 066760-9253 🖂 xx_xxxxxxxx@xxxxxx.xx - @CD_ambiente
Atti del Governo n. 19
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Am0006.docx
I N D I C E
Libro I - Dei principi, della digitalizzazione, della programmazione e della progettazione 11
▪ Titolo I – I principi generali 11
▪ Articolo 1 (Principio del risultato) 11
▪ Articolo 2 (Principio della fiducia) 14
▪ Articolo 3 (Principio dell’accesso al mercato) 16
▪ Articolo 4 (Criterio interpretativo e applicativo) 17
▪ Articolo 5 (Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento) 18
▪ Articolo 6 (Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore) 20
▪ Articolo 7 (Principio di auto-organizzazione amministrativa) 22
▪ Articolo 8 (Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito) 25
▪ Articolo 9 (Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale) 27
▪ Articolo 10 (Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione) 29
▪ Articolo 11 (Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore. Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti) 30
▪ Articolo 12 (Rinvio esterno) 33
▪ Titolo II – L’ambito di applicazione, il responsabile unico e le fasi dell’affidamento 34
▪ Articolo 13 (Ambito di applicazione) 34
▪ Articolo 14 (Soglie di rilevanza europea e metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. Disciplina dei contratti misti.)37
▪ Articolo 15 (Responsabile unico del progetto (RUP)) 42
▪ Articolo 16 (Conflitto d’interesse) 46
▪ Articolo 17 (Fasi delle procedure di affidamento) 47
▪ Articolo 18 (Il contratto e la sua stipulazione) 50
▪ PARTE II - DELLA DIGITALIZZAZIONE DEL CICLO DI VITA DEI CONTRATTI 53
▪ Articolo 19 (Principi e diritti digitali) 53
▪ Articolo 20 (Principi in materia di trasparenza) 56
▪ Articolo 21 (Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici) 57
▪ Articolo 22 (Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale,
▪ Articolo 23 (Banca dati nazionale contratti pubblici) 59
▪ Articolo 24 (Fascicolo virtuale dell'operatore economico) 61
▪ Articolo 25 (Piattaforme di approvvigionamento digitale) 62
▪ Articolo 26 (Regole tecniche) 63
▪ Articolo 27 (Pubblicità legale degli atti) 64
▪ Articolo 28 (Trasparenza dei contratti pubblici) 66
▪ Articolo 29 (Regole applicabili alle comunicazioni) 67
▪ Articolo 30 (Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici) 68
▪ Articolo 31 (Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti) 69
▪ Articolo 32 (Sistemi dinamici di acquisizione) 70
▪ Articoli 33 e 34 (Aste elettroniche e cataloghi elettronici) 71
▪ Articolo 35 (Accesso agli atti e riservatezza) 72
▪ Articolo 36 (Norme procedimentali e processuali in tema di accesso) .74
▪ PARTE III - DELLA PROGRAMMAZIONE 77
▪ Articolo 37 (Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi) 77
▪ Articolo 38 (Localizzazione e approvazione del progetto delle opere)81
▪ Articolo 39 (Programmazione e progettazione delle infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale) 87
▪ Articolo 40 (Dibattito pubblico) 91
▪ PARTE IV – DELLA PROGETTAZIONE 95
▪ Articolo 41 (Livelli e contenuti della progettazione) 95
▪ Articolo 42 (Verifica della progettazione) 104
▪ Articolo 43 (Metodi e strumenti di gestione informativa digitale delle costruzioni) 107
▪ Articolo 44 (Appalto integrato) 110
▪ Articolo 45 (Incentivi alle funzioni tecniche) 112
▪ Articolo 46 (Concorsi di progettazione) 114
▪ Articolo 47 (Consiglio superiore dei lavori pubblici) 116
Libro II –Dell’Appalto 119
▪ PARTE I – DEI CONTRATTI DI IMPORTO INFERIORE ALLE SOGLIE EUROPEE 119
▪ Articolo 48 (Disciplina comune applicabile ai contratti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea) 120
▪ Articolo 49 (Principio di rotazione degli affidamenti) 122
▪ Articolo 50 (Procedure per l’affidamento) 125
▪ Articolo 51 (Commissione giudicatrice) 133
▪ Articolo 52 (Controllo sul possesso dei requisiti) 134
▪ Articolo 53 (Garanzie a corredo dell’offerta e garanzie definitive) 135
▪ Articolo 54 (Esclusione automatica delle offerte anomale) 136
▪ Articolo 55 (Termini dilatori) 140
▪ PARTE II - DEGLI ISTITUTI E DELLE CLAUSOLE COMUNI 141
▪ Articolo 56 (Appalti esclusi nei settori ordinari) 141
▪ Articolo 57 (Clausole sociali del bando di gara e degli avvisi e criteri di sostenibilità energetica e ambientale) 142
▪ Articolo 58 (Suddivisione in lotti) 145
▪ Articolo 59 (Accordi quadro) 148
▪ Articolo 60 (Revisione prezzi) 150
▪ Articolo 61 (Contratti riservati) 152
▪ PARTE III – DEI SOGGETTI 155
▪ Titolo I - Le stazioni appaltanti 155
▪ Articolo 62 (Aggregazioni e centralizzazione delle committenze) 156
▪ Articolo 63 (Qualificazione delle stazioni appaltanti e delle centrali di committenza) 159
▪ Articolo 64 (Appalti che coinvolgono stazioni appaltanti di Stati membri diversi) 160
▪ Titolo II - Gli operatori economici 161
▪ Articolo 65 (Operatori economici) 161
▪ Articolo 66 (Operatori economici per l'affidamento dei servizi di architettura e di ingegneria) 162
▪ Articolo 67 (Consorzi non necessari) 163
▪ Articolo 68 (Raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di operatori economici) 165
▪ Articolo 69 (Accordo sugli Appalti Pubblici (AAP) e altri accordi internazionali) 169
▪ PARTE IV – DELLE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE 170
▪ Articolo 70 (Procedure di scelta e relativi presupposti) 171
▪ Articolo 71 (Procedura aperta) 174
▪ Articolo 72 (Procedura ristretta) 175
▪ Articolo 73 (Procedura competitiva con negoziazione) 177
▪ Articolo 74 (Dialogo competitivo) 179
▪ Articolo 75 (Partenariato per l’innovazione) 181
▪ Articolo 76 (Procedura negoziata senza pubblicazione di un bando) 183
▪ PARTE V – DELLO SVOLGIMENTO DELLE PROCEDURE 186
▪ Titolo I – Gli atti preparatori 186
▪ Articolo 77 (Consultazioni preliminari di mercato) 186
▪ Articolo 78 (Partecipazione alle consultazioni preliminari di candidati o offerenti) 188
▪ Articoli 79 e 80 (Specifiche tecniche ed etichettature) 189
▪ Articolo 81 (Avvisi di pre-informazione) 190
▪ Articolo 82 (Documenti di gara) 192
▪ Titolo II – I bandi, gli avvisi e gli inviti 193
▪ Articolo 83 (Bandi e avvisi: contenuti e modalità di redazione) .193
▪ Articolo 84 (Pubblicazione a livello europeo) 195
▪ Articolo 85 (Pubblicazione a livello nazionale) 196
▪ Articolo 86 (Avviso volontario per la trasparenza preventiva) 197
▪ Articolo 87 (Disciplinare di gara e capitolato speciale) 198
▪ Articolo 88 (Disponibilità digitale dei documenti di gara) 199
▪ Articolo 89 (Inviti ai candidati) 200
▪ Articolo 90 (Informazione ai candidati e agli offerenti) 201
▪ Titolo III – La documentazione dell’offerente e i termini per la presentazione delle domande e delle offerte 202
▪ Articolo 91 (Domande, documento di gara unico europeo, offerte) 202
▪ Articolo 92 (Termini per la presentazione delle domande e delle offerte) 204
▪ Titolo IV – I requisiti di partecipazione e la selezione dei partecipanti 205
▪ Capo I – La commissione giudicatrice 205
▪ Articolo 93 (Commissione giudicatrice) 205
▪ Capo II – I requisiti di ordine generale 208
▪ Articolo 94 (Cause di esclusione automatica) 208
▪ Articolo 95 (Cause di esclusione non automatica) 212
▪ Articolo 96 (Disciplina dell’esclusione) 214
▪ Articolo 97 (Cause di esclusione di partecipanti a raggruppamenti) 218
▪ Articolo 98 (Illecito professionale grave) 220
▪ Capo III – Gli altri requisiti di partecipazione alla gara 224
▪ Articolo 99 (Verifica del possesso dei requisiti) 224
▪ Articolo 100 (Requisiti di ordine speciale) 225
▪ Articolo 101 (Soccorso istruttorio) 230
▪ Articolo 102 (Impegni dell’operatore economico) 231
▪ Articolo 103 (Requisiti di partecipazione a procedure di lavori di rilevante importo) 232
▪ Articolo 104 (Avvalimento) 233
▪ Articolo 105 (Rapporti di prova, certificazioni delle qualità, mezzi di prova, registro on line dei certificati e costi del ciclo vita) 236
▪ Articolo 106 (Garanzie per la partecipazione alla procedura) 237
▪ Titolo V – La selezione delle offerte 240
▪ Articolo 107 (Principi generali in materia di selezione) 240
▪ Articolo 108 (Criteri di aggiudicazione degli appalti) 242
▪ Articolo 109 (Reputazione dell’impresa) 246
▪ Articolo 110 (Offerte anormalmente basse) 247
▪ Articolo 111 (Avvisi relativi agli appalti aggiudicati) 249
▪ Articolo 112 (Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti) 250
▪ PARTE VI - DELL'ESECUZIONE 251
▪ Articolo 113 (Requisiti per l'esecuzione dell'appalto) 251
▪ Articolo 114 (Direzione dei lavori e dell'esecuzione dei contratti) 252
▪ Articolo 115 (Controllo tecnico contabile e amministrativo) 254
▪ Articolo 116 (Collaudo e verifica di conformità) 255
▪ Articolo 117 (Garanzie definitive) 257
▪ Articolo 118 (Garanzie per l’esecuzione di lavori di particolare valore) 259
▪ Articolo 119 (Subappalto) 261
▪ Articolo 120 (Modifica dei contratti in corso di esecuzione) 265
▪ Articolo 121 (Sospensione dell’esecuzione) 270
▪ Articolo 122 (Risoluzione) 271
▪ Articolo 124 (Esecuzione o completamento dei lavori, servizi o forniture nel caso di procedura di insolvenza o di impedimento alla prosecuzione dell’affidamento con l’esecutore designato) 273
▪ Articolo 125 (Anticipazione, modalità e termini di pagamento del corrispettivo) 276
▪ Articolo 126 (Penali e premi di accelerazione) 279
▪ PARTE VII – DISPOSIZIONI PARTICOLARI PER ALCUNI CONTRATTI DEI SETTORI ORDINARI 282
▪ Titolo I – I servizi sociali e i servizi assimilati 282
▪ Articolo 127 (Norme applicabili ai servizi sociali e assimilati) .282
▪ Articolo 128 (Servizi alla persona) 284
▪ Titolo II – Gli appalti di servizi sociali e di altri servizi nei settori ordinari 285
▪ Articolo 129 (Appalti riservati) 285
▪ Articolo 130 (Servizi di ristorazione) 286
▪ Articolo 131 (Servizi sostitutivi di mensa) 287
▪ Titolo III – I Contratti nel settore dei beni culturali 288
▪ Articolo 132 (Disciplina comune applicabile ai contratti nel settore dei beni culturali) 288
▪ Articolo 133 (Requisiti di qualificazione) 289
▪ Articolo 134 (Contratti gratuiti e forme speciali di partenariato) 290
▪ Titolo IV - I servizi di ricerca e sviluppo 291
▪ Articolo 135 (Servizi di ricerca e sviluppo) 291
▪ Titolo V - I contratti nel settore della difesa e sicurezza; i contratti secretati 292
▪ Articolo 136 a 138 ((Difesa e sicurezza; Contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza; Contratti e concorsi di progettazione aggiudicati o organizzati in base a norme internazionali) 292
▪ Articolo 139 (Contratti secretati) 294
▪ Titolo VI - Le procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile 296
▪ Articolo 140 (Procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile) 296
Libro III - Dell’appalto nei settori speciali 297
▪ PARTE I - DISPOSIZIONI GENERALI 297
▪ Articolo 141 (Ambito e norme applicabili) 297
▪ Articolo 142 (Joint venture e affidamenti a imprese collegate) 299
▪ Articolo 143 (Attività esposte direttamente alla concorrenza) 300
▪ Articolo 144 (Appalti aggiudicati a scopo di rivendita o di locazione a terzi) 301
▪ Articolo 145 (Attività svolte in Paesi terzi) 302
▪ Articolo 146 (Gas ed energia termica) 303
▪ Articolo 147 (Elettricità) 304
▪ Articolo 149 (Servizi di trasporto) 306
▪ Articolo 150 (Settore dei porti e degli aeroporti) 307
▪ Articolo 151 (Settore dei servizi postali) 308
▪ Articolo 152 (Estrazione di gas e prospezione o estrazione di carbone o di altri combustibili solidi) 309
▪ PARTE II - DELLE PROCEDURE DI SCELTA DEL CONTRAENTE 310
▪ Articolo 153 (Norme applicabili) 310
▪ Articolo 154-158 (Accordi quadro e tipologie di procedure) 312
▪ PARTE III – DEI BANDI, DEGLI AVVISI E DEGLI INVITI..316
▪ Articoli 159-166 (Bandi, avvisi e inviti) 316
▪ PARTE IV – DELLA SELEZIONE DEI PARTECIPANTI E DELLE OFFERTE 320
▪ Articolo 167 (Ulteriori disposizioni applicabili nella scelta del contraente) 320
▪ Articolo 168 (Procedure di gara con sistemi di qualificazione) 321
▪ Articolo 169 (Procedure di gara regolamentate) 322
▪ Articolo 170 (Offerte contenenti prodotti originari di Paesi terzi) 323
▪ Articolo 171 (Relazioni con Paesi terzi in materia di lavori, servizi e forniture) 324
▪ Articolo 172 (Relazioni uniche sulle procedure di aggiudicazione degli appalti) 325
▪ Articolo 173 (Servizi sociali e altri servizi assimilati) 326
Libro IV - Del partenariato pubblico-privato e delle concessioni 327
▪ PARTE I – DISPOSIZIONI GENERALI 329
▪ Articolo 174 (Nozione) 329
▪ Articolo 175 (Programmazione, valutazione preliminare, controllo e monitoraggio) 333
▪ PARTE II – CONTRATTI DI CONCESSIONE 339
▪ Titolo I – L’ambito di applicazione e i principi generali 339
▪ Articolo 176 (Oggetto e ambito di applicazione) 339
▪ Articolo 177 (Contratto di concessione e traslazione del rischio operativo) 340
▪ Articolo 178 (Durata della concessione) 345
▪ Articolo 179 (Soglia e metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni) 347
▪ Articolo 180 (Contratti misti di concessione) 348
▪ Articolo 181 (Contratti esclusi) 350
▪ Titolo II – L’aggiudicazione delle concessioni: principi generali e garanzie procedurali 351
▪ Articolo 182 (Bando) 351
▪ Articolo 183 (Procedimento) 356
▪ Articolo 184 (Termini e comunicazioni) 359
▪ Articolo 185 (Criteri di aggiudicazione) 361
▪ Articolo 186 (Affidamenti dei concessionari) 363
▪ Articolo 187 (Contratti di concessione di importo inferiore alla soglia europea) 368
▪ Titolo III – L’esecuzione delle concessioni 369
▪ Articolo 188 (Subappalto) 369
▪ Articolo 189 (Modifica di contratti durante il periodo di efficacia) 370
▪ Articolo 190 (Risoluzione e recesso) 372
▪ Articolo 191 (Subentro) 376
▪ Articolo 192 (Revisione del contratto di concessione) 377
▪ Titolo IV – Finanza di progetto 379
▪ Articolo 193 (Procedura di affidamento) 379
▪ Articolo 194 (Società di scopo) 384
▪ Articolo 195 (Obbligazioni delle società di scopo) 387
▪ PARTE III – LOCAZIONE FINANZIARIA 389
▪ Articolo 196 (Definizione e disciplina) 389
▪ PARTE IV – CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ 393
▪ Articolo 197 (Definizione e disciplina) 393
▪ PARTE V – ALTRE DISPOSIZIONI IN MATERIA DI PPP 397
▪ Articolo 198 (Altre disposizioni in materia di gara) 397
▪ Articolo 199 (Privilegio sui crediti e ulteriori garanzie) 398
▪ Articolo 200 (Contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica) 400
▪ Articolo 201 (Partenariato sociale) 402
▪ Articolo 202 (Cessione di immobili in cambio di opere) 404
▪ PARTE VI – SERVIZI GLOBALI 405
▪ Articolo 203 (Affidamento di servizi globali) 405
▪ Articolo 204 (Contraente generale) 407
▪ Articolo 205 (Procedure di aggiudicazione del contraente generale) 412
▪ Articolo 206 (Controlli sull’esecuzione e collaudo) 414
▪ Articolo 207 (Sistema di qualificazione del contraente generale) 415
▪ Articolo 208 (Servizi globali su beni immobili) 417
LIBRO V – Del contenzioso e dell’Autorità nazionale anticorruzione. Disposizioni finali e transitorie 419
▪ PARTE I - DEL CONTENZIOSO 419
▪ Titolo I - I ricorsi giurisdizionali 419
▪ Articolo 209 (Modifiche al codice del processo amministrativo di cui all'allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104) 419
▪ Titolo II - I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale 421
▪ Articolo 210 (Accordo bonario per i lavori) 421
▪ Articolo 211 (Accordo bonario per i servizi e le forniture.) 423
▪ Articolo 212 (Transazione) 424
▪ Articolo 213 (Arbitrato) 425
▪ Articolo 214 (Camera arbitrale, albo degli arbitri ed elenco dei segretari) 428
▪ Articolo 215 (Collegio consultivo tecnico) 429
▪ Articolo 216 (Pareri obbligatori) 431
▪ Articolo 217 (Determinazioni) 432
▪ Articolo 218 (Costituzione facoltativa del Collegio consultivo tecnico) 433
▪ Articolo 219 (Scioglimento) 434
▪ Articolo 220 (Pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC) 435
▪ PARTE II – DELLA GOVERNANCE 437
▪ Articolo 221 (Indirizzo, coordinamento e monitoraggio presso la Cabina di regia. Governance dei servizi) 437
▪ Articolo 222 (Autorità nazionale anticorruzione (ANAC)) 439
▪ Articolo 223 (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e struttura tecnica di missione) 441
▪ PARTE III - DISPOSIZIONI TRANSITORIE, DI COORDINAMENTO E ABROGAZIONI 442
▪ Articolo 224 (Disposizioni ulteriori) 442
▪ Articolo 225 (Disposizioni transitorie e di coordinamento) 443
▪ Articolo 226-229 (Abrogazioni, aggiornamenti ed entrata in vigore) 445
Schede di lettura
La legge 21 giugno 2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici (l'approvazione della quale rappresentava uno specifico traguardo del PNRR da conseguire entro il 30 giugno 2022, v. infra), è stata pubblicata nella G.U. del 24 giugno 2022.
La legge in questione delega il Governo ad adottare uno o più decreti legislativi relativi alla disciplina dei contratti pubblici, al fine di adeguare la disciplina dei contratti pubblici a quella del diritto europeo e ai principi espressi dalla giurisprudenza della Corte costituzionale e delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali, e di razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, nonché al fine di evitare l'avvio di procedure di infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate.
I principi e i criteri direttivi della delega
La delega in questione è conferita sulla base di una serie di principi e criteri direttivi che prevedono, in sintesi:
a) il perseguimento di obiettivi di coerenza e stretta aderenza alle direttive europee attraverso l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse, ferma rimanendo l'inderogabilità delle misure a tutela del lavoro, della sicurezza, del contrasto al lavoro irregolare, della legalità e della trasparenza;
b) la revisione delle competenze dell'ANAC (Autorità nazionale anticorruzione), al fine di rafforzarne le funzioni di vigilanza sul settore dei contratti pubblici e di supporto alle stazioni appaltanti;
c) la ridefinizione e il rafforzamento della disciplina in materia di qualificazione delle stazioni appaltanti, afferenti ai settori ordinari e ai settori speciali, al fine di conseguire la loro riduzione numerica;
d) al fine di favorire la partecipazione da parte delle micro e piccole imprese, criteri premiali per l'aggregazione di impresa, la possibilità di procedere alla suddivisione degli appalti in lotti, nonché il divieto di accorpamento artificioso dei lotti;
e) la semplificazione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza europea (c.d. contratti sottosoglia), con divieto per le stazioni appaltanti di utilizzare il sorteggio o altro metodo di estrazione casuale dei nominativi, se non in presenza di situazioni
particolari, e l'obbligo del rispetto del principio di rotazione nelle procedure di scelta del contraente;
f) la semplificazione delle procedure finalizzate alla realizzazione di investimenti in tecnologie verdi e digitali, nonché in innovazione e ricerca e in innovazione sociale, anche al fine di perseguire gli obiettivi dell'Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile, prevedendo altresì misure volte a garantire il rispetto dei criteri di responsabilità energetica e ambientale nell'affidamento degli appalti pubblici in particolare mediante la definizione dei criteri ambientali minimi (CAM) da rispettare obbligatoriamente;
g) l’introduzione dell’obbligo per le stazioni appaltanti di inserire nei bandi di gara, negli avvisi e inviti, in relazione alle diverse tipologie di contratti pubblici, un regime obbligatorio di revisione dei prezzi;
h) la facoltà, per le stazioni appaltanti, di riservare il diritto di partecipazione alle procedure di appalto e di concessione a operatori economici il cui scopo principale sia l'integrazione sociale e professionale delle persone con disabilità o svantaggiate, nonché prevedere l'obbligo per le stazioni appaltanti di inserire delle specifiche clausole sociali volte a garantire la stabilità occupazionale del personale impiegato nonché le pari opportunità generazionali, di genere e di inclusione lavorativa;
i) la promozione, nel rispetto del diritto europeo vigente, del ricorso da parte delle stazioni appaltanti a forniture in cui la parte di prodotti originari di Paesi terzi che compongono l'offerta non sia maggioritaria rispetto al valore totale dei prodotti; la previsione, nel caso di forniture provenienti da Paesi non appartenenti all’UE, di misure atte a garantire il rispetto dei CAM e dei diritti dei lavoratori, anche al fine di assicurare una leale concorrenza nei confronti degli operatori economici europei;
l) il divieto di prestazione gratuita delle attività professionali, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione;
m) la riduzione e la certezza dei tempi relativi alle procedure di gara, mediante interventi di digitalizzazione e informatizzazione e anche attraverso contratti-tipo predisposti dall'ANAC;
n) la razionalizzazione e la semplificazione delle cause di esclusione, al fine di rendere le regole di partecipazione chiare e certe;
o) la revisione e la semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione e localizzazione delle opere pubbliche con particolare riguardo all'istituto del dibattito pubblico;
p) in caso di affidamento degli incarichi di progettazione a personale interno alle amministrazioni aggiudicatrici, la sottoscrizione di apposite polizze assicurative per la copertura dei rischi di natura professionale, con oneri a carico delle medesime amministrazioni;
q) la semplificazione delle procedure concernenti l'approvazione dei progetti di opere pubbliche anche attraverso la ridefinizione dei livelli di progettazione ai fini di una loro riduzione;
r) la definizione della disciplina applicabile ai contratti pubblici di lavori, servizi e forniture nell'ambito dei servizi di ricerca e sviluppo;
s) la rivisitazione del sistema di qualificazione degli operatori al fine di valorizzare i criteri relativi alle competenze tecniche e professionali;
t) l’individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere ad automatismi nella valutazione delle offerte e la tipizzazione dei casi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere, ai fini dell'aggiudicazione, al solo criterio del prezzo o del costo;
u) la ridefinizione della disciplina delle varianti in corso d'opera;
v) la revisione della disciplina dei servizi sociali e della ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché quella dei servizi ad alta intensità di manodopera (per i quali i bandi, gli avvisi e gli inviti devono contenere clausole sociali volte a promuovere la stabilità occupazionale del personale impiegato), stabilendo come criterio di aggiudicazione esclusivamente quello dell'offerta economicamente più vantaggiosa;
z) un forte incentivo al ricorso a procedure flessibili (dialogo competitivo, partenariato, procedure competitive con negoziazione, ecc.);
aa) la razionalizzazione, la semplificazione, anche mediante la previsione di contratti-tipo e di bandi-tipo, e l’estensione delle forme di partenariato pubblico-privato (PPP);
bb) la precisazione delle cause che giustificano la stipulazione di contratti segretati o che esigono particolari misure di sicurezza e la specificazione delle relative modalità attuative;
cc) la revisione del sistema delle garanzie fideiussorie per la partecipazione e l'esecuzione dei contratti pubblici;
dd) l’individuazione dei contratti pubblici esclusi dall'ambito di applicazione oggettivo delle direttive europee;
ee) l’individuazione delle ipotesi in cui le stazioni appaltanti possono ricorrere all'affidamento congiunto della progettazione e dell'esecuzione dei lavori (c.d. appalto integrato);
ff) il divieto di proroga dei contratti di concessione, fatti salvi i princìpi europei in materia di affidamento in house;
gg) la razionalizzazione della disciplina concernente le modalità di affidamento dei contratti da parte dei concessionari;
hh) la razionalizzazione della disciplina concernente i meccanismi sanzionatori e premiali finalizzati a incentivare la tempestiva esecuzione dei contratti pubblici da parte dell'aggiudicatario;
ii) la semplificazione e l’accelerazione delle procedure di pagamento da parte delle stazioni appaltanti del corrispettivo contrattuale, anche riducendo gli oneri amministrativi a carico delle imprese;
ll) l’estensione e il rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale.
Procedimento di adozione dei decreti delegati e di eventuali correttivi
La legge n. 78/2022 disciplina nel dettaglio il procedimento di adozione dei decreti legislativi.
Il comma 4 dell’art. 1 della legge n. 78/2022 dispone che i decreti legislativi sono adottati su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri e del Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili (ora Ministro delle infrastrutture e dei trasporti), di concerto con i Ministri competenti e previa acquisizione del parere della Conferenza unificata di cui all'art. 8 del D. Lgs. n. 281/1997 (non ancora espresso alla data della trasmissione dello schema in esame alle Camere), e del parere del Consiglio di Stato, che sono resi entro il termine di trenta giorni dalla data di trasmissione di ciascuno schema di decreto legislativo, decorso il quale il Governo può comunque procedere.
Con riferimento al parere del Consiglio di Stato, il citato comma 4, quinto e sesto periodo, stabiliscono peraltro che, qualora il Governo nell’attuazione della delega eserciti la facoltà di cui all'articolo 14, numero 2°, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054 al fine della stesura dell’articolato normativo, sugli schemi redatti dal Consiglio di Stato non è acquisito il parere dello stesso.
Il Governo ha optato per tale ultima soluzione e la formulazione del testo è stata affidata ad una Commissione speciale costituita presso il Consiglio di Stato.
Pertanto, sullo schema in esame non è stato acquisito il parere del Consiglio di Stato.
Come riporta la relazione illustrativa, “nel compito di redazione dello schema di codice i consiglieri di Stato sono stati affiancati non solo da magistrati dei T.a.r., della Cassazione, della Corte dei conti, nonché da Avvocati dello Stato, ma anche da esperti esterni quali professori, avvocati, economisti, ingegneri, esperti di drafting, un informatico e un accademico della Crusca. Tale variegata composizione ha consentito alla Commissione, arricchita del fondamentale apporto di saperi non giuridici, di seguire un metodo di redazione normativa rigorosamente multidisciplinare, sottoponendo le disposizioni man mano formulate a una verifica di ‘fattibilità tecnico/economica’, ossia a una realistica simulazione applicativa da parte di esperti di altre discipline e non soltanto da giuristi”.
Con riferimento ai pareri parlamentari, viene previsto che gli schemi di decreto sono trasmessi alle Commissioni parlamentari competenti per materia e per i profili finanziari, che si pronunciano entro il termine di 30 giorni dalla trasmissione, decorso il quale il decreto legislativo può essere comunque adottato.
Viene inoltre disciplinato il caso in cui il parere delle Commissioni parlamentari indichi specificamente talune disposizioni come non conformi ai princìpi e criteri direttivi recati dalla delega. In tal caso, qualora il
Governo non intenda conformarsi ai pareri parlamentari, lo stesso trasmette nuovamente i testi alle Camere con le sue osservazioni e con eventuali modificazioni, corredate dei necessari elementi integrativi di informazione e motivazione. Le Commissioni parlamentari competenti per materia possono esprimersi sulle osservazioni del Governo entro dieci giorni dall'assegnazione; decorso tale termine il decreto legislativo può essere comunque emanato.
Viene inoltre autorizzata l'emanazione di decreti legislativi correttivi o integrativi che potranno essere adottati entro due anni dalla data di entrata in vigore dei decreti legislativi principali, con la stessa procedura e nel rispetto dei medesimi princìpi e criteri direttivi.
La legge delega reca, infine, la clausola di invarianza finanziaria in base alla quale i decreti legislativi dovranno essere adottati senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, nonché una clausola di salvaguardia delle competenze delle regioni a statuto speciale e delle province autonome di Trento e di Bolzano.
Termine per l’esercizio della delega
L’art. 1, comma 1, della legge n. 78/2022 dispone che l’adozione del decreto delegato o dei decreti delegati deve avvenire “entro sei mesi dalla data di entrata in vigore della presente legge”, vale a dire entro il 9 gennaio 2023.
L’ultimo periodo del comma 4 del medesimo articolo prevede inoltre la clausola di scorrimento disponendo che “qualora il termine per l'espressione del parere parlamentare scada nei trenta giorni che precedono la scadenza dei termini di delega previsti dal presente articolo o successivamente, questi ultimi sono prorogati di tre mesi”.
Poiché lo schema in esame è stato trasmesso alle Camere in data 5 gennaio 2023, il termine per l’esercizio della delega è prorogato al 9 aprile 2023.
Il Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR) prevede un processo di riforma in due macro-tappe del settore dei contratti pubblici: una prima tappa, attuata in via d'urgenza con il D.L. 77/2021, e una seconda tappa da attuare mediante una riforma complessiva del vigente Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) e del quadro normativo ad esso collegato, da completare entro il giugno 2023.
Nel dettaglio, la riforma complessiva del quadro regolatorio in materia di contratti pubblici contemplata nel PNRR prevede il seguente scadenzario:
• entro giugno 2021, entrata in vigore di un decreto-legge sulla semplificazione del sistema dei contratti pubblici;
Norme per la semplificazione citata sono state introdotte con il decreto-legge 31 maggio 2021, n. 77.
• entro giugno 2022, entrata in vigore della legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
Come detto, la legge delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici è stata pubblicata nella G.U. del 24 giugno 2022 (legge 21 giugno 2022, n. 78).
• entro marzo 2023, entrata in vigore del decreto legislativo attuativo della delega per la revisione del Codice dei contratti pubblici;
• entro giugno 2023, entrata in vigore di tutte le leggi, regolamenti e provvedimenti attuativi (anche di diritto privato) per la revisione del sistema degli appalti pubblici;
• entro dicembre 2023, il pieno funzionamento del sistema nazionale di
eProcurement.
Lo schema in esame si compone di 5 libri e contiene complessivamente
229 articoli, nonché 36 allegati.
In proposito, la relazione illustrativa segnala che lo schema in esame “ha un numero di articoli analogo a quelli del codice vigente, ma ne riduce di molto i commi, riduce di quasi un terzo le parole e i caratteri utilizzati e, con i suoi allegati, abbatte in modo rilevante il numero di norme e linee guida di attuazione”. Quanto ai 36 allegati, la stessa relazione fa notare che “si tratta di un numero comunque contenuto, specie se si considera che solo le tre direttive da attuare hanno, in totale, 47 annessi e che nel nuovo codice gli allegati sostituiranno ogni altra fonte attuativa: oltre ai 25 allegati al codice attuale, essi assorbiranno 17 linee guida ANAC e 15 regolamenti ancora vigenti, alcuni dei quali di dimensioni molto ampie”.
Nella pagina seguente si illustra schematicamente la struttura del nuovo Codice previsto dallo schema di decreto legislativo in esame.
Premessa
LIBRO I LIBRO II LIBRO III LIBRO IV LIBRO V
PRINCIPI, DIGITALIZZ., PROGR. E PROGETT.
APPALTI APPALTI
NEI SETTORI SPECIALI
PPP E CONCESSIONI CONTENZIOSO, ANAC E
DISP.FINALI E TRANS.
PARTE I – PRINCIPI Tit. I - Principi generali artt. 1-12 Tit. II -Ambito di applicazione, RUP e fasi dell’affidamento artt. 13-18 |
II – DIGITALIZZAZIONE DEL CICLO DI VITA DEI CONTRATTI artt. 19-36 |
III – PROGRAMMAZIONE artt. 37-40 |
IV – PROGETTAZIONE artt. 41-47 |
PARTE I – CONTRATTI “SOTTOSOGLIA” artt. 48-55 |
PARTE II – ISTITUTI E CLAUSOLE COMUNI artt. 56-61 |
PARTE III – SOGGETTI Tit. I – Staz. appaltanti 62-64 Tit. II – Operatori econ. 65-69 |
IV – PROC. SCELTA DEL CONTRAENTE artt. 70-76 |
PARTE V – SVOLGIM. DELLE PROCEDURE I - Atti preparatori artt. 77-82 II - Bandi, avvisi, inviti 83-90 III - Doc. offerente e termini per domande e offerte 91-92 IV – Requisiti di partec.93-106 V – Selezione offerte 107-112 |
VI - ESECUZIONE 113-126 |
VII - NORME PER ALCUNI CONTRATTI artt. 127-140 |
PARTE I – NORME APPLICABILI E AMBITO SOGGETTIVO artt. 141-152 |
II – PROC. DI SCELTA DEL CONTRAENTE artt. 153-158 |
PARTE III – BANDI, AVVISI E INVITI artt. 159-166 |
IV - SELEZIONE PARTEC. E OFFERTE artt. 167-173 |
PARTE I – DISPOSIZIONI GENERALI artt. 174-175 |
II – CONCESSIONI Tit. I - Ambito d’applicaz. e principi generali 176-181 II - Aggiudicazione 182-187 III - Esecuzione 188-192 IV - Project financing 193-195 |
PARTE III – LOCAZIONE FINANZIARIA art. 196 |
IV – CONTRATTO DI DISPONIBILITÀ art. 197 |
V – ALTRE DISPOS. SUL PPP artt. 198-202 |
PARTE VI – SERVIZI GLOBALI artt. 203-208 |
PARTE I - CONTENZIOSO Tit. I - Ricorsi giurisdizionali art. 209 Tit. II - Rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale artt. 210-220 |
PARTE II – GOVERNANCE artt. 221-223 |
III - DISP. TRANS., COORD. E ABROG. artt. 224-229 |
Gli allegati allo schema in esame
In merito alla normativa attuativa delle disposizioni del nuovo Codice, lo schema in esame ricorre alla tecnica degli allegati. Ciascuna disposizione che richieda di essere integrata da norme di dettaglio rinvia infatti ad uno o più specifici allegati al Codice (aventi dunque un iniziale valore di legge) disponendo che, in sede di prima applicazione, l’allegato in questione è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento ministeriale adottato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della L. n. 400/1988, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti (acquisiti i pareri o il concerto degli altri ministri competenti ed eventualmente, ove richiesta, l’intesa con la Conferenza unificata), che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
La relazione illustrativa evidenzia che “si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente ‘autoesecutivo’, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)”.
Poiché la previsione in esame autorizza l’abrogazione e la sostituzione integrale degli allegati a decorrere dall’entrata in vigore dei corrispondenti regolamenti ministeriali, appare da escludere, quindi, la possibilità che tali regolamenti si limitino ad intervenire esclusivamente su singole parti dei contenuti degli allegati comportandone una delegificazione solo parziale (la quale darebbe vita ad atti in cui convivrebbero norme di valore legislativo e norme di rango regolamentare).
LIBRO I - DEI PRINCIPI, DELLA DIGITALIZZAZIONE, DELLA PROGRAMMAZIONE E DELLA PROGETTAZIONE
Titolo I – I principi generali Articolo 1
(Principio del risultato)
La Parte I del Libro I dello schema di decreto legislativo in esame è dedicata ai princìpi e si compone di due Titoli. Il Titolo I, composto di dodici articoli, disciplina i princìpi generali ai quali si ispira il nuovo Codice dei contratti pubblici.
Nella relazione illustrativa allo schema in esame si legge che il vigente D. Lgs.
n. 50/2016 non contiene una parte iniziale dedicata ai principi generali e si limita a delineare l’ambito di applicazione del codice, le competenze legislative tra Stato e regioni e a introdurre un corposo elenco di definizioni, facendo così subire al ruolo dei principi “una compressione rilevante da parte delle norme puntuali, che finiscono per erodere ambiti di discrezionalità alle amministrazioni pubbliche, indotte a considerare tali principi come valori astratti a cui deve rispondere, in via solo tendenziale, la loro azione”. La codificazione dei principi nello schema in esame risponde invece alla finalità di disciplinare valori e criteri di valutazione immanenti all'ordine giuridico, caratterizzati da una prevalenza di contenuto deontologico in confronto con le singole norme e dotati di una funzione “nomogenetica” rispetto alle singole norme. “Il progetto di nuovo codice – prosegue la relazione illustrativa – nella consapevolezza dei rischi che sono talvolta correlati a un uso inappropriato dei principi generali (…) ha inteso affidare alla Parte I del Libro I il compito di codificare solo principi con funzione ordinante e nomofilattica. In questa direzione, si è voluto dare un contenuto concreto e operativo a clausole generali altrimenti eccessivamente elastiche (…), oppure utilizzare la norma-principio per risolvere incertezze interpretative (…) o per recepire indirizzi giurisprudenziali ormai divenuti ‘diritto vivente’ (…) Più in generale, attraverso la codificazione dei principi, il nuovo progetto mira a favorire una più ampia libertà di iniziativa e di auto-responsabilità delle stazioni appaltanti, valorizzandone autonomia e discrezionalità (amministrativa e tecnica) in un settore in cui spesso la presenza di una disciplina rigida e dettagliata ha creato incertezze, ritardi, inefficienze. Ciò in quanto la legge – soprattutto un codice – non può inseguire la disciplina specifica di ogni aspetto della realtà, perché si troverà sempre in ritardo, ma deve invece fornire gli strumenti e le regole generali e astratte per regolarla”.
L’articolo 1 enuncia il principio del risultato.
Il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione:
▪ con la massima tempestività;
▪ e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo;
▪ nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.
La relazione illustrativa evidenzia che il comma 1 dell’art. 1 enuncia “l’interesse pubblico primario del codice, come finalità principale che stazioni appaltanti ed enti concedenti devono sempre assumere nell’esercizio delle loro attività”.
Il comma 2 dispone che:
▪ la concorrenza tra gli operatori economici è funzionale a conseguire il
miglior risultato possibile nell’affidare ed eseguire i contratti;
In tema di concorrenza, la relazione illustrativa pone in risalto che compito della Pubblica Amministrazione “è curare gli interessi della collettività, che non necessariamente coincide con la sollecitazione proconcorrenziale degli interessi economici delle imprese a competere per avere un contratto”. A tale riguardo, nella relazione illustrativa si richiama la posizione assunta dalla Corte costituzionale nella sent. n. 131/2020, sui rapporti tra tutela della concorrenza, da un lato, e solidarietà/sussidiarietà orizzontale dall’altro, “dove si afferma che la concorrenza non è un fine, ma uno strumento, che può essere ‘sacrificato’ se ci sono interessi superiori da realizzare”. Tale “demitizzazione” della concorrenza “come fine da perseguire ad ogni costo è alla base, inoltre, anche della dichiarazione di incostituzionalità dell’art. 177 del vigente codice appalti (sent. n. 218/2021, che pure chiarisce che il perseguimento della tutela della concorrenza incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli interessi coinvolti)”.
▪ la trasparenza è funzionale alla massima semplicità e celerità nella corretta applicazione delle regole del codice e ne assicura la piena verificabilità.
Come evidenziato nella relazione illustrativa, il riferimento espresso alla “verificabilità” evoca il concetto di accountability, inteso come responsabilità per i risultati conseguiti secondo la logica del risultato.
Ai sensi del comma 3, il principio del risultato costituisce attuazione, nel settore dei contratti pubblici, del principio del buon andamento e dei correlati principi di efficienza, efficacia ed economicità. Esso è perseguito nell’interesse della comunità e per il raggiungimento degli obiettivi dell’Unione europea.
Il comma 4 precisa che il principio del risultato costituisce criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, nonché per:
a) valutare la responsabilità del personale che svolge funzioni amministrative o tecniche nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti;
Nella relazione illustrativa si legge che lo scopo di tale previsione “è quello di contrastare (…) ogni forma di burocrazia difensiva: in quest’ottica si ‘premia’ il funzionario che raggiunge il risultato attenuando il peso di eventuali errori potenzialmente forieri di responsabilità”.
b) attribuire gli incentivi secondo le modalità previste dalla contrattazione collettiva.
(Principio della fiducia)
L’articolo 2 codifica il principio della fiducia.
Il comma 1 dispone che l’attribuzione e l’esercizio del potere nel settore dei contratti pubblici si fonda sul principio della reciproca fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, dei suoi funzionari e degli operatori economici.
La relazione illustrativa segnala che codificazione del principio della fiducia nell’azione legittima trasparente e corretta delle pubbliche amministrazioni, dei suoi funzionari e degli operatori economici rappresenta “un segno di svolta rispetto alla logica fondata sulla sfiducia (se non sul “sospetto”) per l’azione dei pubblici funzionari, che si è sviluppata negli ultimi anni, anche attraverso la stratificazione di interventi normativi non sempre coordinati tra loro, e che si è caratterizzata da un lato per una normazione di estremo dettaglio, che mortificava l’esercizio della discrezionalità, dall’altro per il crescente rischio di avvio automatico di procedure di accertamento di responsabilità amministrative, civili, contabili e penali che potevano alla fine rivelarsi prive di effettivo fondamento”. Viene inoltre richiamata la sent. n. 8 del 2022 della Corte costituzionale, nella quale il giudice costituzionale evidenzia che “‘paura della firma’ e ‘burocrazia difensiva’ rappresentano fonte di inefficienza e immobilismo e, quindi, un ostacolo al rilancio economico, che richiede, al contrario, una pubblica amministrazione dinamica ed efficiente”. Nella relazione illustrativa si fa notare, peraltro, che non si tratta “di una fiducia unilaterale o incondizionata” perché “da un lato, invero, la disposizione precisa che la fiducia è reciproca e investe, quindi, anche gli operatori economici che partecipano alle gare” (in coerenza con molti istituti del codice, anche di derivazione europea, come il soccorso istruttorio e il c.d. self-cleaning) e, dall’altro, “la fiducia è legata a doppio filo a legalità, trasparenza e correttezza, rappresentando, sotto questo profilo, una versione evoluta del principio di presunzione della legittimità dell’azione amministrativa”.
Il comma 2 stabilisce che il principio della fiducia favorisce e valorizza l’iniziativa e l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici, con particolare riferimento alle valutazioni e alle scelte per l’acquisizione e l’esecuzione delle prestazioni secondo il principio del risultato.
Nella relazione illustrativa si osserva che la valorizzazione dei poteri discrezionali del funzionario pubblico è “in linea, nell’ottica del superamento della
c.d. “paura della firma”, con la nuova formulazione dell’art. 323 c.p. (ad opera del
d.l. n. 76 del 2020), che ai fini dell’integrazione del reato di abuso d’ufficio richiede che l’atto sia adottato ‘in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuano margini di discrezionalità’”.
Il comma 3 definisce il perimetro della colpa grave nella responsabilità amministrativa, stabilendo che a tali fini nell’ambito delle attività svolte nelle fasi di programmazione, progettazione, affidamento ed esecuzione dei contratti, costituisce colpa grave:
▪ la violazione di norme di diritto e degli auto-vincoli amministrativi;
▪ nonché la palese violazione di regole di prudenza, perizia e diligenza;
▪ e l’omissione delle cautele, verifiche ed informazioni preventive normalmente richieste nell’attività amministrativa, in quanto esigibili nei confronti dell’agente pubblico in base alle specifiche competenze e in relazione al caso concreto.
Lo stesso comma 2 aggiunge che non costituisce colpa grave la violazione o l’omissione determinata dal riferimento a indirizzi giurisprudenziali prevalenti o a pareri delle autorità competenti.
Secondo la relazione illustrativa tale norma “risulta necessaria in quanto in passato il labile confine tra colpa grave e colpa lieve ha generato incertezze interpretative, contribuendo a quella forma di burocrazia difensiva che il principio della fiducia si propone di superare”.
Il comma 4 impegna gli enti concedenti e le stazioni appaltanti, al fine di promuovere la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dell’amministrazione, ad adottare azioni per la copertura assicurativa dei rischi per il personale, nonché per riqualificare le stazioni appaltanti e per rafforzare e dare valore alle capacità professionali dei dipendenti, compresi i piani di formazione di cui all’art. 15, comma 7 (su cui si rinvia alla scheda di lettura del presente dossier).
(Principio dell’accesso al mercato)
L’articolo 1, che si compone di un solo comma, enuncia il principio dell’accesso al mercato.
La norma prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti favoriscono, secondo le modalità indicate dal codice, l’accesso al mercato degli operatori economici nel rispetto dei principi di concorrenza, di imparzialità, di non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità.
La relazione illustrativa segnala che “il principio in questione risponde all’esigenza di garantire la conservazione e l'implementazione di un mercato concorrenziale, idoneo ad assicurare agli operatori economici pari opportunità di partecipazione e, quindi, di accesso alle procedure ad evidenza pubblica destinate all’affidamento di contratti pubblici” e che in particolare “il principio di proporzionalità nella fase di accesso al mercato obbliga le stazioni appaltanti e gli enti concedenti a predisporre la documentazione di gara in modo tale da permettere la maggiore partecipazione possibile tra gli operatori economici, soprattutto di piccole e media dimensione (v. considerando 3 [rectius: 2] direttiva n. 24/2014/UE)”.
(Criterio interpretativo e applicativo)
L’articolo 4 – anch’esso composto di un unico comma – stabilisce che le disposizioni del codice si interpretano e si applicano in base ai principi di cui agli articoli 1, 2 e 3, ossia dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato.
La relazione illustrativa chiarisce che la disposizione in esame evidenzia la “natura fondante” dei principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato, “che devono essere utilizzati per sciogliere le questioni interpretative che le singole disposizioni del codice possono sollevare. Nel dubbio, quindi, la soluzione ermeneutica da privilegiare è quella che sia funzionale a realizzare il risultato amministrativo, che sia coerente con la fiducia sull’amministrazione, sui suoi funzionari e sugli operatori economici e che permetta di favorire il più ampio accesso al mercato degli operatori economici”.
(Principi di buona fede e di tutela dell’affidamento)
L’articolo 5 enuncia i principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
Nel dettaglio, il comma 1 prevede che nella procedura di gara le stazioni appaltanti, gli enti concedenti e gli operatori economici si comportano reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.
Il comma 2 dispone che nell’ambito del procedimento di gara, anche prima dell’aggiudicazione, sussiste un affidamento dell’operatore economico:
▪ sul legittimo esercizio del potere;
▪ e sulla conformità del comportamento amministrativo al principio di buona fede.
La relazione illustrativa segnala che “il comma 2 recepisce i principi sulla tutela dell’affidamento incolpevole (anche con riferimento al danno da provvedimento favorevole poi annullato) enunciati dall’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato con le sentenze n. 5 del 2018 e nn. 19 e 20 del 2021”.
Il comma 3, primo periodo, dispone che in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza professionale richiesta ai concorrenti.
Il secondo periodo del comma 3 precisa, poi, che nei casi in cui non spetta l’aggiudicazione, il danno da lesione dell’affidamento è limitato ai pregiudizi economici effettivamente subiti e provati, derivanti dall’interferenza del comportamento scorretto sulle scelte contrattuali dell’operatore economico.
La relazione illustrativa sottolinea che tale comma “recepisce nella sostanza i principi espressi dall’Adunanza plenaria n. 20 del 2021, in attuazione di quanto previsto dall’art. 1, comma 1, della legge delega”.
Ai sensi del comma 4, ai fini dell’azione di rivalsa della stazione appaltante o dell’ente concedente condannati al risarcimento del danno a favore del terzo pretermesso, resta ferma la concorrente responsabilità dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito.
Secondo la relazione illustrativa la norma “dà un fondamento normativo all’azione di rivalsa da parte dell’amministrazione (condannata al risarcimento del
danno a favore del terzo illegittimamente pretermesso nella procedura di gara) nei confronti dell’operatore economico che sia risultato aggiudicatario sulla base di una (sua) condotta illecita” e “oltre a coordinarsi con la coeva modifica dell’art. 124
c.p.a. (dove appunto si disciplina sotto il profilo processuale l’azione di rivalsa dell’amministrazione contro l’aggiudicatario originario), trova giustificazione anche in criteri di giustizia sostanziale, specie se si considera che in materia di appalti la responsabilità della p.a. è oggettiva e, talvolta, prescinde anche dall’originaria adozione di un provvedimento illegittimo”.
(Principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale. Rapporti con gli enti del Terzo settore)
L’articolo 6 enuncia i principi di solidarietà e di sussidiarietà orizzontale e disciplina i rapporti con gli enti del Terzo settore.
Il primo periodo dell’unico comma di cui si compone l’articolo in esame prevede che, in attuazione dei principi di solidarietà sociale e di sussidiarietà orizzontale, la pubblica amministrazione può apprestare, in relazione ad attività a spiccata valenza sociale, modelli organizzativi:
▪ di co-amministrazione;
▪ privi di rapporti sinallagmatici;
▪ fondati sulla condivisione della funzione amministrativa con i privati;
▪ sempre che gli enti del Terzo settore contribuiscano al perseguimento delle finalità sociali in condizioni di pari trattamento, in modo effettivo e trasparente e in base al principio del risultato.
Il secondo periodo della norma in esame dispone che non rientrano nel campo di applicazione del presente codice gli istituti disciplinati dal Titolo VII del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117.
Il Titolo VII del D. Lgs. 117/2017 (Codice del Terzo settore), dedicato ai rapporti con gli enti pubblici, si compone degli articoli 55 (Coinvolgimento degli enti del Terzo settore), 56 (Convenzioni) e 57 (Servizio di trasporto sanitario di emergenza e urgenza). L’art. 55 prevede che in attuazione dei principi di sussidiarietà, cooperazione, efficacia, efficienza ed economicità, omogeneità, copertura finanziaria e patrimoniale, responsabilità ed unicità dell'amministrazione, autonomia organizzativa e regolamentare, le amministrazioni pubbliche di cui all'art. 1, comma 2, del D. Lgs. n. 165/2001 assicurano il coinvolgimento attivo degli enti del Terzo settore, attraverso forme di co-programmazione e co- progettazione e accreditamento (in argomento si vedano anche le linee guida sul rapporto tra Pubbliche Amministrazioni ed enti del Terzo settore adottate con D.M. 31 marzo 2021, n. 72). L’art. 56 prevede che le amministrazioni pubbliche possono sottoscrivere con le organizzazioni di volontariato e le associazioni di promozione sociale, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, convenzioni finalizzate allo svolgimento in favore di terzi di attività o servizi sociali di interesse generale, se più favorevoli rispetto al ricorso al mercato. Tali convenzioni possono prevedere esclusivamente il rimborso alle organizzazioni di volontariato e alle associazioni di promozione sociale delle spese effettivamente sostenute e documentate. L’art. 57 stabilisce che i servizi di trasporto sanitario di emergenza e urgenza possono essere, in via prioritaria, oggetto di affidamento in convenzione alle organizzazioni di volontariato, iscritte da almeno sei mesi nel Registro unico nazionale del Terzo settore, accreditate ai sensi della normativa
regionale in materia, ove esistente, nelle ipotesi in cui, per la natura specifica del servizio, l'affidamento diretto garantisca l'espletamento del servizio di interesse generale, in un sistema di effettiva contribuzione a una finalità sociale e di perseguimento degli obiettivi di solidarietà, in condizioni di efficienza economica e adeguatezza, nonché nel rispetto dei principi di trasparenza e non discriminazione. Nella relazione illustrativa si evidenzia che l’articolo in esame recepisce la sentenza n. 131 del 2020 della Corte costituzionale, che ha sancito la coesistenza di due modelli organizzativi alternativi per l’affidamento dei servizi sociali, l’uno fondato sulla concorrenza, l’altro sulla solidarietà e sulla sussidiarietà orizzontale, quest’ultimo configurabile non come una deroga, da interpretare restrittivamente, al modello generale basato sulla concorrenza, bensì uno schema a sua volta generale da coordinare con il primo, che trova il suo fondamento costituzionale nell’art. 118, comma 4 Cost., “in quanto esso costituisce attuazione del principio di sussidiarietà orizzontale coinvolgendo la società civile nello svolgimento di funzioni amministrative, e nell’art. 2 Cost., configurando altresì uno strumento di attuazione dei doveri di solidarietà sociale necessari a realizzare il principio personalista su cui si fonda la nostra Costituzione”. Viene sottolineato che la norma in esame attribuisce in tal modo portata generale a quanto già previsto dagli artt. 55 e 57 del codice del Terzo settore “chiarendo il rapporto di non conflittualità tra le norme considerate e il Codice dei contratti pubblici”. Ciò in linea con quanto già messo in evidenza dal parere n. 802 del 3 maggio 2022 del Consiglio di Stato, secondo cui “sia in sede legislativa che in sede di interpretazione giurisprudenziale emerge chiaramente una linea evolutiva della disciplina degli affidamenti dei servizi sociali che, rispetto a una fase iniziale di forte attrazione nel sistema della concorrenza e del mercato, sembra ormai chiaramente orientata nella direzione del riconoscimento di ampi spazi di sottrazione a quell’ambito di disciplina”, nonché con la normativa euro-unitaria (Considerando 28, 117 e 118 della direttiva 2014/24; art. 10, lettera h), della stessa direttiva, intitolato «Esclusioni specifiche per gli appalti di servizi»; art. 77 della direttiva, intitolato «Appalti riservati per determinati servizi»), e la recente giurisprudenza europea (si veda, da ultimo, Corte di giustizia dell’Unione Europea, sezione VIII, sentenza 7 luglio 2022, cause riunite C 213/21 e C 214/21, Italy Emergenza Cooperativa Sociale contro Azienda Sanitaria Locale Barletta- Andria-Trani, secondo cui “L’articolo 10, lettera h), della direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014 (…) deve essere interpretato nel senso che esso non osta a una normativa nazionale che prevede che servizi di trasporto sanitario di urgenza ed emergenza possano essere attribuiti mediante convenzione, in via prioritaria, soltanto a organizzazioni di volontariato e non a cooperative sociali che possono distribuire ai soci ristorni correlati alle loro
attività”).
(Principio di auto-organizzazione amministrativa)
L’articolo 7 enuncia il principio di auto-organizzazione amministrativa.
Il comma 1 prevede che le pubbliche amministrazioni organizzano autonomamente l’esecuzione di lavori o la prestazione di beni e servizi attraverso l’auto-produzione, l’esternalizzazione e la cooperazione nel rispetto della disciplina del codice e del diritto dell’Unione.
La relazione illustrativa evidenzia che l’art. 7 recepisce il principio di auto- organizzazione amministrativa, sancito anche nell’art. 2 direttiva 2014/23/UE.
Il comma 2 dispone, al primo periodo, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono affidare direttamente a società in house lavori, servizi o forniture, nel rispetto dei principi di cui agli articoli 1, 2 e 3.
Viene stabilito, al secondo periodo, che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti adottano per ciascun affidamento un provvedimento motivato in cui danno conto:
- dei vantaggi per la collettività;
- delle connesse esternalità;
- e della congruità economica della prestazione, anche in relazione al perseguimento di obiettivi di universalità, socialità, efficienza, economicità, qualità della prestazione, celerità del procedimento e razionale impiego di risorse pubbliche.
Il terzo periodo del comma 2 aggiunge che in caso di prestazioni strumentali, il provvedimento si intende sufficientemente motivato qualora dia conto dei vantaggi in termini di economicità, di celerità o di perseguimento di interessi strategici.
Nella relazione illustrativa si fa notare che il secondo e terzo periodo del comma
2 prevedono rispettivamente “una semplificazione della motivazione rispetto all’art. 192, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto che il principio di libera amministrazione determina il superamento dell’onere di motivazione rafforzata, fondato sulla natura eccezionale e derogatoria dell’in house”, e una motivazione ancorata più a ragioni economiche e sociali che a ragioni giuridico-formali.
Sempre la relazione illustrativa mette in evidenza come nell’ottica del superamento dell’atteggiamento fortemente restrittivo nei confronti dell’in house, si spiega anche la scelta di non riproporre il particolare procedimento di iscrizione nel registro ANAC, previsto dall’art. 192 del D. Lgs. n. 50/2016.
Il quarto periodo del comma 2 prevede che i vantaggi di economicità possono emergere anche mediante la comparazione:
- con gli standard di riferimento della società Consip S.p.a. e delle altre centrali di committenza;
- con i parametri ufficiali elaborati da altri enti regionali nazionali o esteri;
- oppure, in mancanza, con gli standard di mercato.
Il comma 3 prevede che l’affidamento in house di servizi di interesse economico generale di livello locale è disciplinato dal decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 8 della legge 5 agosto 2022, n. 118.
Si ricorda che in attuazione della citata disposizione della Legge per la concorrenza 2021 è stato adottato il decreto legislativo 23 dicembre 2022, n. 201, di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Nell’ambito del decreto è regolamentata l'istituzione dei servizi pubblici locali (Titolo III, Capo I, artt. 10-13), mentre il Capo II (artt. 14-20) ne individua le forme di gestione.
Per quanto riguarda gli affidamenti in house di servizi superiori alla soglia europea, l'articolo 17 rafforza la motivazione dell'ente locale: devono essere specificatamente indicate le ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività della forma di gestione prescelta con riguardo agli investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi per gli utenti, all'impatto sulla finanza pubblica nonché agli obiettivi di universalità, socialità, tutela dell'ambiente e accessibilità dei servizi, anche in relazione ai risultati conseguiti in eventuali pregresse gestioni in house. Viene inoltre introdotto il meccanismo cd. stand still, secondo cui il contratto di servizio non può essere stipulato prima di sessanta giorni dalla pubblicazione della delibera di affidamento sul sito dell'ANAC. Per i servizi a rete alla delibera di affidamento in house deve essere allegato un piano economico-finanziario asseverato che contenga la proiezione, su base triennale e per l'intero periodo dell'affidamento, dei costi, dei ricavi, degli investimenti e dei relativi finanziamenti, nonché la specificazione dell'assetto economico patrimoniale della società del capitale proprio investito e dell'ammontare dell'indebitamento, da aggiornare ogni triennio.
Il comma 4 dispone che la cooperazione tra stazioni appaltanti o enti concedenti volta al perseguimento di obiettivi di interesse comune non rientra nell’ambito di applicazione del codice quando concorrono tutte le seguenti condizioni:
a) interviene esclusivamente tra due o più stazioni appaltanti o enti concedenti, anche con competenze diverse;
b) garantisce la effettiva partecipazione di tutte le parti allo svolgimento di compiti funzionali all’attività di interesse comune, in un’ottica esclusivamente collaborativa e senza alcun rapporto sinallagmatico tra prestazioni;
c) determina una convergenza sinergica su attività di interesse comune, pur nella eventuale diversità del fine perseguito da ciascuna amministrazione,
purché l’accordo non tenda a realizzare la missione istituzionale di una sola delle amministrazioni aderenti;
d) le stazioni appaltanti o gli enti concedenti partecipanti svolgono sul mercato aperto meno del 20 per cento delle attività interessate dalla cooperazione.
Nella relazione illustrativa viene sottolineato che il comma 4 contiene “una riformulazione semplificata della previsione attualmente contenuta dell’art. 5, comma 6, del D. Lgs. n. 50/2016, rispetto al quale tiene conto dell’elaborazione giurisprudenziale nazionale e sovranazionale, che ha subordinato la cooperazione tra amministrazioni tramite accordi (che possono essere conclusi senza gara) alle condizioni indicate nel nuovo articolato”.
(Principio di autonomia contrattuale. Divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito)
L’articolo 8 codifica il principio di autonomia contrattuale e disciplina il divieto di prestazioni d’opera intellettuale a titolo gratuito.
Il comma 1 prevede che nel perseguire le proprie finalità istituzionali le pubbliche amministrazioni sono dotate di autonomia contrattuale e possono concludere qualsiasi contratto, anche gratuito, salvi i divieti espressamente previsti dal codice e da altre disposizioni di legge.
La relazione illustrativa segnala che il comma in esame recepisce “una costante giurisprudenza (cfr. Cass. Sez. Un. 12 maggio 2008, n. 11656), che riconosce alla pubblica amministrazione una generale capacità negoziale, salvo i divieti previsi dalla legge”.
Il comma 2 dispone, al primo periodo, che le prestazioni d’opera intellettuale non possono essere rese dai professionisti gratuitamente, salvo che in casi eccezionali e previa adeguata motivazione. Il secondo periodo del comma in esame precisa inoltre che, fatti salvi i predetti casi eccezionali, la pubblica amministrazione garantisce comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso.
Come evidenziato nella relazione illustrativa, “il comma 2 dà attuazione al criterio direttivo della lettera l) “divieto di prestazione gratuita dell’attività professionale, salvo che in casi eccezionali e previa motivazione”. Il divieto è stato inteso in senso letterale e, quindi riferito solo alle ‘prestazioni d’opera intellettuale’ di cui agli articoli 2229 e seguenti del codice civile, per le quali deve operare la regola dell’equo compenso ai sensi dell’art. 2233 c.c. Per il resto si ribadisce, invece, la generale ammissibilità dei contratti gratuiti con la p.a. che non abbiano ad oggetto prestazioni intellettuali”.
Viene ricordata, in proposito, la sentenza del Consiglio di Stato n. 7442 del 2021, ove si legge che “se è vero (…) che nel quadro costituzionale ed eurounitario vigente la prestazione lavorativa a titolo gratuito è lecita e possibile e che il ‘ritorno’ per chi la presta può consistere anche in un vantaggio indiretto (arricchimento curriculare, fama, prestigio, pubblicità), la funzione amministrativa, da svolgere nel rispetto dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, non può non incentrare la sua concreta azione sui cardini della prevedibilità, certezza, adeguatezza, conoscibilità, oggettività ed imparzialità dei criteri di formazione dell’elenco al quale attingere e di affidamento degli incarichi. La tenuta costituzionale del sistema basato sulle richieste di prestazioni gratuite da parte delle Pubbliche Amministrazioni si può ammettere solo se è previamente previsto un meccanismo procedimentale che dia idonee garanzie circa il fatto che la concreta azione amministrativa sia ispirata a criteri, canoni e regole di assoluta imparzialità
nella selezione e nella scelta dei professionisti, di modo che in questo ‘nuovo mercato’ delle libere professioni nessuno abbia ad avvantaggiarsi a discapito di altri”.
Il comma 3 sancisce il principio della facoltà per le pubbliche amministrazioni di ricevere per donazione beni o prestazioni rispondenti all’interesse pubblico senza obbligo di gara. Restano ferme le disposizioni del codice civile in materia di forma, revocazione e azione di riduzione delle donazioni.
Nella relazione illustrativa si fa notare che con il comma 3 vengono "regolamentati gli atti di mecenatismo che incrementano il patrimonio del soggetto pubblico, spesso sotto il profilo storico, culturale e artistico (ad es. la donazione di un bene di valore artistico da parte di una persona fisica o giuridica). L’assenza di qualunque interesse economico determina una netta demarcazione rispetto ai contratti a titolo gratuito (es. sponsorizzazioni) disciplinati all’articolo 13, commi 2 e 5, del codice (il quale rinvia, per le definizioni, all’Allegato I.1) e giustifica l’esenzione dall’obbligo di gara”.
(Principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale)
L’articolo 9 riguarda il principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale.
Il comma 1, primo periodo, sancisce il diritto alla rinegoziazione secondo buona fede delle condizioni contrattuali a favore della parte svantaggiata che non abbia volontariamente assunto il relativo rischio qualora sopravvengono circostanze straordinarie e imprevedibili, che siano:
▪ estranee alla normale alea, all’ordinaria fluttuazione economica e al rischio di mercato;
▪ e tali da alterare in maniera rilevante l’equilibrio originario del contratto.
Il secondo periodo del comma 1 stabilisce che gli oneri per la rinegoziazione sono riconosciuti all’esecutore:
▪ a valere sulle somme a disposizione indicate nel quadro economico dell’intervento, alle voci imprevisti e accantonamenti;
▪ e, se necessario, anche utilizzando le economie da ribasso d’asta.
La relazione illustrativa sottolinea che “la disposizione in esame introduce una significativa innovazione che trova ancoraggio nelle finalità sottese a vari principi e criteri della legge delega (il riferimento è, in particolare, all’art. 1, comma 2, lettere a), g), m), ll) ) ed attraverso la quale si è inteso codificare una disciplina generale da applicare per la gestione delle sopravvenienze straordinarie e imprevedibili considerate dalla disposizione, tali da determinare una sostanziale alterazione nell’equilibrio contrattuale, con effetti resi di recente drammaticamente evidenti dalla congiuntura economica e sociale segnata dalla pandemia e dal conflitto in Ucraina”.
Il comma 2 dispone che nell’ambito delle risorse individuate al comma 1, la rinegoziazione si limita al ripristino dell’originario equilibrio del contratto oggetto dell’affidamento, quale risultante dal bando e dal provvedimento di aggiudicazione, senza alterarne la sostanza economica. Come sottolineato nella relazione illustrativa “la rinegoziazione non altera il finanziamento complessivo dell’opera, perché è ammessa nei limiti dello stanziamento di bilancio originario. L’articolo in esame è, dunque, in linea con la clausola di invarianza finanziaria contenuta nella legge delega, in quanto il reperimento delle risorse avviene nell’ambito del quadro economico e, dunque, nei
limiti degli stanziamenti previsti dalla legislazione vigente”.
Il comma 3 prevede che se le circostanze sopravvenute di cui al comma 1 rendono la prestazione, in parte o temporaneamente, inutile o
inutilizzabile per uno dei contraenti, questi ha diritto a una riduzione proporzionale del corrispettivo, secondo le regole dell’impossibilità parziale.
Ai sensi del comma 4, è affidato alle stazioni appaltanti e agli enti concedenti il compito di favorire l’inserimento nel contratto di clausole di rinegoziazione, dandone pubblicità nel bando o nell’avviso di indizione della gara, specie quando il contratto risulta particolarmente esposto per la sua durata, per il contesto economico di riferimento o per altre circostanze al rischio delle interferenze da sopravvenienze.
Il comma 5 dispone che in applicazione del principio di conservazione dell’equilibrio contrattuale si applicano le disposizioni di cui agli articoli 60 e 120 (concernenti, rispettivamente, la revisione prezzi e la modifica dei contratti in corso di esecuzione e per i quali si rinvia infra alle relative schede di lettura del presente dossier).
(Principi di tassatività delle cause di esclusione e di massima partecipazione)
L’articolo 10 codifica i principi di tassatività delle cause di esclusione
e di massima partecipazione.
Il comma 1 prevede che i contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice.
Nella relazione illustrativa si legge che “La norma afferisce ai principi di delega di cui all’art. 1, comma 2, lett. a) e n) e, in conformità alle finalità perseguite, fissa principi di valenza generale che recepiscono gli orientamenti espressi dalla giurisprudenza. Per quanto attiene alla sua struttura logica, la norma si pone in linea con altre codificazioni europee” (in particolare con il codice francese).
Il comma 2 dispone che le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 (su cui v. infra) sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito.
Viene inoltre affermato il principio secondo cui le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte.
La relazione illustrativa evidenzia che con il comma in esame, da un lato, si indica la preferenza per riordinare e codificare, allo stato, tutti i motivi di esclusione e, dall’altro, si fissa il divieto di introdurre cause di esclusione con fonte regolamentare o con la lex specialis del bando di gara.
Il comma 3 stabilisce che, fermi i necessari requisiti di abilitazione all’esercizio dell’attività professionale, le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono introdurre requisiti speciali:
- di carattere economico-finanziario e tecnico-professionale;
- attinenti e proporzionati all’oggetto del contratto;
- tenendo presente l’interesse pubblico al più ampio numero di potenziali concorrenti;
- e favorendo, purché sia compatibile con le prestazioni da acquisire e con l’esigenza di realizzare economie di scala funzionali alla riduzione della spesa pubblica, l’accesso al mercato e la possibilità di crescita delle micro, piccole e medie imprese.
Secondo la relazione illustrativa, il comma 3 “sistematizza i criteri di selezione di cui all’art. 58 della Direttiva 24, che determinano l’esclusione dalla gara per mancanza di capacità”.
(Principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore.
Inadempienze contributive e ritardo nei pagamenti)
L’articolo 11 disciplina il principio di applicazione dei contratti collettivi nazionali di settore e i profili relativi alle inadempienze contributive e al ritardo nei pagamenti.
La relazione illustrativa evidenzia che “la norma proposta intende dare attuazione e valorizzare la previsione posta dall’art. 1, comma 2, lettera h), n. 2, della legge delega” e che l’articolo in esame non pare in contrasto con l’art. 39 Cost. in quanto non è diretto a estendere ex lege ed erga omnes l’efficacia del contratto collettivo “ma si limita a indicare le condizioni contrattuali che l’aggiudicatario deve applicare al personale impiegato” ed è compatibile con l’art. 41 Cost. “tenuto conto altresì che la libera iniziativa economica ‘non può svolgersi in contrasto con l’utilità sociale’”.
Il comma 1 prevede l’obbligo di applicare:
▪ il contratto collettivo nazionale e territoriale in vigore per il settore e per la zona nella quale si eseguono le prestazioni di lavoro, stipulato dalle associazioni dei datori e dei prestatori di lavoro comparativamente più rappresentative sul piano nazionale;
▪ e quello il cui ambito di applicazione sia strettamente connesso con l’attività oggetto dell’appalto o della concessione svolta dall’impresa anche in maniera prevalente.
Il testo ricalca, al comma 1, quanto già previsto dall’articolo 30, comma 4 del D.Lgs. n. 50/2016.
Il comma 2 fissa, in conformità al comma 1, il principio di pubblicità del contratto collettivo applicabile al personale dipendente impiegato nell'appalto o nella concessione, che va indicato a cura delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti nei bandi e negli inviti.
La relazione osserva che con il combinato disposto ai commi 1 e 2 dello schema di decreto si intende compiere un passo avanti, restringendo anche le ipotesi in cui, per la frammentazione dei contratti collettivi nell’ambito del medesimo settore, l’operatore economico finisca per l’optare per un CCNL che non garantisce al lavoratore le migliori tutele sotto il profilo normativo ed economico.
Il comma 3 prevede la facoltà per gli operatori economici di indicare nella propria offerta il differente contratto collettivo da essi applicato, purché garantisca ai dipendenti le stesse tutele di quello indicato dalla stazione appaltante o dall’ente concedente. In tali casi, ai sensi del successivo comma
4 prima di procedere all’affidamento o all’aggiudicazione le stazioni
appaltanti e gli enti concedenti acquisiscono la dichiarazione con la quale l’operatore economico individuato si impegna ad applicare il contratto collettivo nazionale e territoriale indicato nell’esecuzione delle prestazioni oggetto del contratto per tutta la sua durata, ovvero la dichiarazione di equivalenza delle tutele. In quest’ultimo caso, la dichiarazione è anche verificata con le modalità di cui all’art. 110 (concernente le offerte anormalmente basse, su cui si rinvia alla relativa scheda di lettura del presente dossier).
Il D.Lgs. n. 50/2016 non contiene previsioni analoghe a quelle previste ai commi da 2 a 4. La relazione illustrativa segnala che la norma vigente lascia aperta la questione della possibile sovrapposizione tra settori di attività e quindi della possibile applicabilità di più contratti collettivi conformi, con ambiti di applicazione compatibili con l’attività oggetto dell’appalto.
Il comma 5 impegna le stazioni appaltanti e gli enti concedenti ad assicurare, in tutti i casi, che le medesime tutele normative ed economiche siano garantite ai lavoratori in subappalto.
A tal proposito, si osserva che il successivo articolo 119, alla cui scheda si rinvia, al comma 7 prevede, inoltre, la responsabilità in solido dell’affidatario in relazione all’osservanza delle disposizioni di cui al presente articolo da parte dei subappaltatori.
Il comma 6 disciplina i casi relativi alle inadempienze contributive. A tal fine, si prevede (al primo periodo) che in caso di inadempienza contributiva risultante dal documento unico di regolarità contributiva (DURC) relativo a personale dipendente dell'affidatario o del subappaltatore o dei soggetti titolari di subappalti e cottimi, impiegato nell’esecuzione del contratto, la stazione appaltante trattiene dal certificato di pagamento l’importo corrispondente all’inadempienza per il successivo versamento diretto agli enti previdenziali e assicurativi, compresa, nei lavori, la cassa edile.
Come specificato dal secondo periodo del comma in esame, in ogni caso sull’importo netto progressivo delle prestazioni è operata una ritenuta dello 0,50 per cento; le ritenute possono essere svincolate soltanto in sede di liquidazione finale, dopo l'approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità, previo rilascio del documento unico di regolarità contributiva.
Ai sensi del terzo e quarto periodo del comma 6, in caso di ritardo nel pagamento delle retribuzioni dovute al personale di cui al primo periodo:
▪ il responsabile unico del progetto (RUP) invita per iscritto il soggetto inadempiente, ed in ogni caso l’affidatario, a provvedervi entro i successivi 15 giorni;
▪ ove non sia stata contestata formalmente e motivatamente la fondatezza della richiesta entro il predetto termine di 15 giorni, la stazione appaltante paga anche in corso d’opera direttamente ai lavoratori le retribuzioni arretrate, detraendo il relativo importo dalle somme dovute all’affidatario del contratto ovvero dalle somme dovute al subappaltatore inadempiente nel caso in cui sia previsto il pagamento diretto.
Nella relazione illustrativa si ricorda che l’intervento sostitutivo della stazione appaltante in caso di inadempienze contributive è attualmente previsto dai commi 5 e 6 dell’art. 30 del D. Lgs. n. 50 del 2016.
(Rinvio esterno)
L’articolo 12 reca un duplice rinvio esterno che opera in assenza di una diversa espressa previsione contenuta nel codice.
Da un lato, viene fatto rinvio alla L. n. 241 del 1990 per quanto riguarda la disciplina della procedura di affidamento e di tutte le altre attività amministrative in materia di appalti.
Dall’altro lato, si rinvia al codice civile per quanto riguarda la stipula e l’esecuzione del contratto.
Titolo II – L’ambito di applicazione, il responsabile unico e le fasi dell’affidamento
(Ambito di applicazione)
L’articolo 13, commi 1-7, disciplina gli ambiti di applicazione del presente schema, le relative definizioni, i settori esclusi, le gare svolte all’estero, e le disposizioni per i lavori pubblici realizzati da privati titolari di titoli abilitativi edilizi.
Applicazione e definizioni (commi 1 e 6)
Si prevede, in primo luogo, l’applicazione dello schema in esame ai
contratti di appalto e di concessione (comma 1).
Nell’Allegato I.1 (vedi infra) sono incluse le definizioni dei soggetti che il presente schema individua in quanto interessati dalle previsioni normative in esame, i contratti previsti, le procedure e gli strumenti disciplinati (comma 6).
Esclusioni e ambiti specifici (commi 2-5, 7)
Sono altresì individuati i seguenti contratti esclusi dall’ambito di applicazione:
- contratti esclusi;
- contratti attivi e contratti a titolo gratuito anche se offrono opportunità di guadagno, anche indiretto (comma 2).
Per “contratti attivi”, si intendono i contratti che non producono spesa e da cui deriva un’entrata per la pubblica amministrazione (art. 2, lett. h) dell’Allegato I.1); per “contratti a titolo gratuito”, si intendono i contratti in cui l’obbligo di prestazione o i sacrifici economici direttamente previsti nel contratto gravano solo su una o alcune delle parti contraenti (art. 2, lett. g) dell’Allegato I.1); per “contratti esclusi”, si intendono i contratti previsti dalla sezione II della direttiva n. 2014/23/UE, dalla sezione III della direttiva 2014/24/UE, dalla sezione II della direttiva 2014/25/UE, che non rientrano nel campo di applicazione del codice (art. 2, lett. m) dell’Allegato I.1).
A titolo di esempio, la direttiva 2014/24, che disciplina gli appalti pubblici, prevede agli articoli 7-12 le categorie escluse dalla sua applicazione; in sintesi, si tratta di appalti aggiudicati nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali; di esclusioni specifiche nel settore delle comunicazioni elettroniche; di appalti pubblici aggiudicati e concorsi di progettazione organizzati in base a norme internazionali; di esclusioni specifiche per gli appalti di servizi; di appalti di servizi aggiudicati in base a un diritto esclusivo; di appalti pubblici tra enti nell'ambito del settore pubblico.
Sono altresì esclusi dall’ambito di applicazione del presente schema i contratti di società e le operazioni straordinarie che non comportino nuovi affidamenti di lavori, servizi e forniture. In tali ambiti, rimangono ferme le specifiche norme del D. Lgs. 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica) che disciplinano la scelta del socio privato, in cui si prevede l’utilizzo di procedure ad evidenza pubblica (art. 17, comma 1), e la cessione di quote o di azioni, per le quali è previsto il rispetto dei princìpi di pubblicità, trasparenza e non discriminazione e, solo in casi eccezionali, ove l’offerta sia particolarmente conveniente, la negoziazione diretta con un singolo acquirente (art. 10, comma 2), (comma 3).
Per disciplinare le procedure di scelta del contraente e l'esecuzione del contratto da svolgersi all'estero, si stabilisce l’emanazione di un regolamento del Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale, sentita l'ANAC (comma 4).
È prevista una disciplina specifica per i citati contratti a titolo gratuito che offrono opportunità di guadagno anche indiretto, il cui affidamento deve avvenire tenendo conto dei principi previsti agli articoli 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia) e 3 (principio dell’accesso al mercato declinato nei principi di concorrenza, di imparzialità e non discriminazione, di pubblicità e trasparenza, di proporzionalità) (comma 5).
Il presente schema si applica, altresì, all'aggiudicazione dei lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. Nell’Allegato I.12 sono individuate le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo del contributo di costruzione (comma 7).
L’art. 16, comma 2, del D.P.R. 380/2001 prevede che a scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione (…) con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune; per gli interventi da realizzarsi mediante piano attuativo, il riferimento principale è invece l’art. 28, comma 5 della Legge 1150/1942 (Legge urbanistica), in tema di convenzioni di lottizzazione, ma applicabile in via generale a tutte le tipologie di convenzioni urbanistiche.
L’Allegato I.I prevede agli artt. 1, 2 e 3 le definizioni su cui si basa l’impianto del presente schema.
Secondo la relazione illustrativa, le norme proposte introducono una significativa semplificazione dei contenuti definitori rispetto all’art. 3 del Codice
attuale e, in un quadro di classificazione sistematica, suddividono le definizioni (prima racchiuse in un’unica disposizione) in tre macro-categorie:
a) i soggetti cui il codice si applica (art. 1);
b) i contratti che il codice disciplina (art. 2);
c) le procedure e gli strumenti di cui possono avvalersi le stazioni appaltanti e gli enti concedenti (art. 3).
Nell’ottica della semplificazione dei contenuti, si è, in particolare, scelto di espungere dal testo normativo:
i) la pedissequa riproduzione di nozioni e istituti che trovano una compiuta definizione nelle direttive UE 23, 24 e 25 del 2014 e rispetto ai quali non sussistono esigenze di chiarimento o specificazione (come ad esempio accade per “lavori”, “servizi”, “forniture”, “diritto esclusivo”, “diritto speciale”);
ii) le definizioni che fanno riferimento a istituti oggetto di disciplina specifica (e autosufficiente) in altre parti del codice (come, ad esempio, accade per il partenariato pubblico-privato e per i contratti attraverso i quali esso si attua);
iii) le nozioni che sono, comunque, oramai entrate nell’uso corrente (come ad esempio “scritto o per iscritto”, “documento di gara”, “documento di concessione”) e non richiedono, pertanto, ulteriori specificazioni normative.
L’Allegato I.12 individua le modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo previste dall’articolo 13, comma 7, stabilendo, in particolare: che per tali opere non trovano applicazione gli articoli 37, 45 e 81 e che in relazione alla fase di esecuzione del contratto si applicano esclusivamente le norme che disciplinano il collaudo di cui all’articolo 116 (art. 1); che l'amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l'avente diritto a richiedere il titolo presenti all'amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l'indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto (art. 2); che l’amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dagli articoli 71 e 72, stabilisce che il contratto ha per oggetto la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori (art. 3); che per l'affidamento dei lavori pubblici relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all'articolo 14, si applicano le previsioni di cui all’articolo 50, comma 1 (art. 4); che nel caso di opere di urbanizzazione primaria di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 14, comma 1, lettera a), calcolato secondo le disposizioni di cui all’articolo 14, comma 9, funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, si applica l'articolo 16, comma 2-bis, del
D.P.R. n. 380 del 2001 (art. 5).
(Soglie di rilevanza europea e metodi di calcolo dell’importo stimato degli appalti. Disciplina dei contratti misti.)
L’articolo 14, commi 1-29, declina le soglie di rilevanza europea per l’applicazione delle norme del presente schema nei settori ordinari e speciali dei contratti pubblici, prevede la disciplina dei metodi di calcolo dell’importo stimato di un contratto pubblico di lavori, servizi e forniture e di un contratto misto, e stabilisce le norme per l’aggiudicazione dei contratti misti nei settori ordinari e speciali.
Soglie di rilevanza europea (commi 1-3)
Sono individuate le seguenti soglie di rilevanza europea:
- nei settori ordinari (comma 1):
a) euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
b) euro 140.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali (Presidenza del Consiglio, Ministeri e Consip S.p.A., come indicate nell'Allegato I alla direttiva 2014/24/UE);
Se gli appalti pubblici di forniture sono aggiudicati da stazioni appaltanti operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti i prodotti menzionati nell'Allegato III alla predetta direttiva;
c) euro 215.000 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati da stazioni appaltanti sub- centrali (tutte le pubbliche amministrazioni diverse dalle autorità governative centrali presenti nell’allegato I della direttiva 2014/24/UE);
Questa soglia si applica anche agli appalti pubblici di forniture aggiudicati dalle autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, quando gli appalti concernono prodotti non menzionati nel predetto allegato III;
d) euro 750.000 per gli appalti di servizi sociali e assimilati (elencati all'Allegato XIV alla direttiva sopracitata).
- nei settori speciali (comma 2):
a) euro 5.382.000 per gli appalti di lavori;
b) euro 431.000 per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
c) euro 1.000.000 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e assimilati elencati nel summenzionato allegato XIV della direttiva 2014/24.
Si prevede che i valori delle soglie vengano periodicamente rideterminati con provvedimento della Commissione europea, che è applicabile subito dopo la pubblicazione nella Gazzetta ufficiale dell'Unione europea (comma 3).
Calcolo dell’importo stimato degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture (commi 4-12)
Si specifica che il calcolo dell’importo stimato degli appalti da parte della stazione appaltante deve basarsi sull’importo totale pagabile al netto dell'IVA, comprendendo qualsiasi forma di opzioni o rinnovi del contratto ed anche eventuali premi o pagamenti per i candidati o gli offerenti (comma 4). Sono indicati, altresì, i criteri per calcolare l’importo stimato degli appalti con riferimento a stazioni appaltanti o enti concedenti composti da unità
operative distinte (comma 5).
Si pone il principio del divieto di frazionamento artificioso: un appalto non può essere frazionato per evitare l'applicazione delle norme del presente schema e solo ragioni oggettive possono giustificare l’operazione di suddivisione. Nello stesso senso la scelta del metodo per il calcolo dell’importo stimato di un appalto o concessione non può essere fatta per evitare l’applicazione delle disposizioni del presente schema relative alle soglie europee (comma 6).
Si prevede che la stima dell’importo dell’appalto debba essere effettuata al momento dell'invio dell'avviso di indizione di gara o del bando di gara, o al momento di avvio della procedura di affidamento se non sia prevista un'indizione di gara (comma 7).
Per i contratti di lavori, servizi e forniture, sono stabiliti i seguenti criteri
per il calcolo dell’importo stimato dell’appalto (commi 8-10):
- per i contratti relativi a lavori e servizi:
a) quando un'opera prevista o una prestazione di servizi può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, è computato l’importo complessivo stimato della totalità di tali lotti;
b) quando l’importo cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente schema si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.
- per gli appalti di forniture:
a) quando un progetto volto ad ottenere forniture omogenee può dare luogo ad appalti aggiudicati per lotti distinti, nell'applicazione delle soglie
di cui ai commi 1 e 2 è computato l’importo complessivo stimato della totalità di tali lotti;
b) quando l’importo cumulato dei lotti è pari o superiore alle soglie di cui ai commi 1 e 2, le disposizioni del presente schema si applicano all'aggiudicazione di ciascun lotto.
In deroga a quanto previsto per i contratti per lavori, servizi e forniture (commi 9 e 10), le stazioni appaltanti possono aggiudicare l'appalto per singoli lotti senza applicare le disposizioni del presente schema, quando l’importo stimato al netto dell'IVA del lotto sia inferiore a euro 80.000 per le forniture o i servizi, oppure a euro 1.000.000 per i lavori, purché l’importo cumulato dei lotti aggiudicati non superi il 20 per cento dell’importo complessivo di tutti i lotti in cui sono stati frazionati l'opera prevista, il progetto di acquisizione delle forniture omogenee o il progetto di prestazione servizi (comma 11).
Si stabiliscono, poi, i criteri per calcolare l’importo stimato di appalti di forniture o di servizi che presentano caratteri di regolarità o sono destinati ad essere rinnovati entro un determinato periodo (comma 12).
Si indicano gli importi da assumere come base per il calcolo dell’importo stimato dell'appalto di forniture aventi per oggetto la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto:
a) per gli appalti pubblici di durata determinata pari o inferiore a 12 mesi, l’importo stimato complessivo per la durata dell'appalto o, se la durata supera i 12 mesi, l’importo complessivo, ivi compreso l’importo stimato di quello residuo;
b) per gli appalti pubblici di durata indeterminata o che non può essere definita, l’importo mensile moltiplicato per 48.
Calcolo dell’importo stimato per gli appalti pubblici di servizi (comma 14)
Si prevedono gli importi da mettere come base per il calcolo dell’importo stimato dell'appalto, a seconda del tipo di servizio:
a) per i servizi assicurativi, il premio da pagare e altre forme di remunerazione;
b) per i servizi bancari e altri servizi finanziari, gli onorari, le commissioni da pagare, gli interessi e altre forme di remunerazione;
c) per gli appalti riguardanti la progettazione, gli onorari, le commissioni da pagare e altre forme di remunerazione;
d) per gli appalti pubblici di servizi che non fissano un prezzo complessivo:
1) in caso di appalti di durata determinata pari o inferiore a 48 mesi, l’importo complessivo stimato per l'intera loro durata;
2) in caso di appalti di durata indeterminata o superiore a 48 mesi, l’importo mensile moltiplicato per 48.
Si stabilisce che in caso di appalto misto di servizi e forniture il calcolo del valore stimato debba effettuarsi sul valore totale, prescindendo dalle rispettive quote, e comprendendo il valore delle operazioni di posa e di installazione (comma 15).
Si dettano, inoltre, i criteri per calcolare il valore degli accordi quadro, per i sistemi dinamici di acquisizione e per i partenariati per l'innovazione.
Nel primo caso, l’importo da prendere in considerazione è l’importo massimo stimato al netto dell'IVA del complesso dei contratti previsti durante l'intera durata degli accordi quadro o del sistema dinamico di acquisizione; nel secondo caso, l’importo da prendere in considerazione è l’importo massimo stimato, al netto dell'IVA, delle attività di ricerca e sviluppo che si svolgeranno per tutte le fasi del previsto partenariato, nonché delle forniture, dei servizi o dei lavori da mettere a punto e fornire alla fine del partenariato (commi 16 e 17).
Aggiudicazione dei contratti misti nei settori ordinari (commi 18-24)
Viene individuata la disciplina applicabile in caso di contratti misti, prevedendo, come regola, l’applicazione della disciplina relativa all’appalto prevalente, da determinarsi, a sua volta, in base al valore stimato più elevato tra quelli delle prestazioni oggetto dell’appalto (comma 18).
Se le diverse parti di un contratto sono oggettivamente separabili, si applicano le seguenti procedure (comma 19):
- nel caso di appalti che per il loro oggetto rientrano solo in parte nel campo di applicazione del presente schema, le stazioni appaltanti possono scegliere di aggiudicare appalti distinti o di aggiudicare un appalto unico. Se le stazioni appaltanti scelgono di aggiudicare appalti distinti, il regime giuridico applicabile a ciascuno di tali appalti è determinato in base al suo oggetto (comma 20);
- nel caso di contratti misti che contengono elementi sia di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori ordinari sia di concessioni sono aggiudicati in conformità alle disposizioni del presente schema che disciplinano gli appalti nei settori ordinari, purché l’importo stimato della parte del contratto che costituisce un appalto, calcolato secondo il presente articolo, sia pari o superiore alla soglia pertinente (comma 21).
Se le diverse parti di un contratto sono oggettivamente non separabili:
- il regime giuridico applicabile è determinato in base all'oggetto principale del contratto in questione (comma 23).
Viene fatta salva la facoltà delle stazioni appaltanti di aggiudicare appalti distinti, con la previsione che tale decisione non può mai essere adottata allo scopo di eludere l’applicazione del codice (ultimo periodo del comma 24).
Aggiudicazione dei contratti misti nei settori speciali (commi 24-27)
Nei settori speciali, nel caso di contratti aventi ad oggetto prestazioni strumentali a più attività, si consente alle stazioni appaltanti di scegliere di aggiudicare appalti distinti per ogni attività o di aggiudicare un appalto unico. Nel caso di aggiudicazione in appalti distinti, il regime giuridico applicabile a ciascuno di essi è determinato in base all’attività cui è strumentale (comma 24).
Se le stazioni appaltanti decidono di aggiudicare un appalto unico, si applicano specifiche disposizioni (commi 25 e 26).
Nel caso di contratti misti che contengono elementi di appalti di forniture, lavori e servizi nei settori speciali e di concessioni, il contratto misto è aggiudicato in conformità alle disposizioni del presente schema che disciplinano gli appalti nei settori speciali, purché l’importo stimato della parte del contratto che costituisce un appalto disciplinato da tali disposizioni, calcolato secondo il presente articolo, sia pari o superiore alla soglia pertinente (comma 27).
Ulteriori disposizioni (commi 28 e 29)
Per i contratti misti concernenti aspetti di difesa e sicurezza si applica l’articolo 137 (a cui si rinvia) e per i contratti misti di concessione si applica l’articolo 180 (a cui si rinvia).
(Responsabile unico del progetto (RUP))
L’articolo 15, commi 1-9, definisce la figura del Responsabile unico del progetto (RUP), le sue competenze per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura prevista, la possibile nomina di due Responsabili del procedimento da parte delle stazioni appaltanti, e la predisposizione di un regolamento che disciplini le attività del RUP.
La figura del RUP (commi 1-3 e 5)
Si definisce la figura del Responsabile unico del progetto (RUP), denominato “responsabile unico di progetto” e non di “procedimento” (come previsto nell’attuale art. 31 del Codice dei contratti pubblici – D. Lgs. 50/2016). In particolare, il RUP interviene per le fasi di programmazione, progettazione, affidamento e per l’esecuzione di ciascuna procedura soggetta al presente schema (comma 1).
Secondo la relazione illustrativa, la norma in esame è costruita in modo da non incidere sulle parti dell’articolato concernenti la qualificazione delle stazioni appaltanti per le fasi della procedura che vengono svolte ricorrendo a centrali di committenza, ad aggregazioni di stazioni appaltanti o ad altre stazioni appaltanti qualificate.
Si disciplina la nomina del RUP, in analogia con quanto previsto nei commi 1 e 10 dell’art. 31 del vigente Codice dei contratti pubblici. Si conferma, in particolare, la nomina del RUP da parte del responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa, con la soppressione, tuttavia, dell’inciso “che deve essere di livello apicale” in quanto tautologico, come specificato nella relazione illustrativa, la quale, altresì, specifica la soppressione, in quanto causa di controversie sui riparti di competenze interne alle amministrazioni, della previsione contenuta nell’attuale Codice secondo cui “laddove sia accertata la carenza nell'organico della suddetta unità organizzativa, il RUP è nominato tra gli altri dipendenti in servizio” (comma 2)
Si specifica che, in caso di mancata nomina del RUP nell’atto di avvio dell’intervento pubblico, l’incarico è svolto dal medesimo responsabile dell’unità organizzativa titolare del potere di spesa, restando ferma, altresì, la disposizione secondo la quale l’ufficio di RUP è obbligatorio e non può essere rifiutato (comma 2).
Si riproduce in forma analoga la disposizione vigente relativa al nominativo del RUP (comma 2 dell’articolo 31 del vigente Codice dei contratti pubblici), da indicarsi nel bando o nell’avviso di indizione della gara, o, in mancanza, nell’invito a presentare un’offerta o nel provvedimento di affidamento diretto (comma 3).
Si stabilisce che il RUP assicura il completamento dell’intervento pubblico nei termini previsti e nel rispetto degli obiettivi connessi al suo incarico, svolgendo tutte le attività indicate nell’allegato I.2 del presente schema, o che siano comunque necessarie, ove non di competenza di altri organi.
In sede di prima applicazione del presente schema, l’allegato I.2 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento adottato con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, che lo sostituisce integralmente anche in qualità di allegato al presente schema (comma 5).
L’allegato I.2, in particolare, contiene la disciplina di dettaglio su:
- i compiti del RUP in rapporto alla esigenza di conseguire gli obiettivi connessi alla realizzazione dell’intervento pubblico nel rispetto dei tempi e dei costi programmati, della qualità richiesta, della sicurezza e della salute dei lavoratori, e quelli specifici del Direttore dei lavori e del Direttore dell’esecuzione nell’attuazione delle prestazioni contrattuali;
- gli ulteriori requisiti di professionalità imposti dalla complessità e dalla natura dei contratti da affidare;
- le ipotesi di incompatibilità tra le funzioni del RUP e le ulteriori funzioni tecniche e, in particolare, l’importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto;
- le coperture assicurative da prevedere con oneri a carico dell’amministrazione;
- gli obblighi formativi delle amministrazioni nei confronti del RUP;
- le ipotesi e le modalità di affidamento degli incarichi di supporto al RUP e della possibilità per quest’ultimo di affidarli direttamente, sotto la propria responsabilità di risultato.
Secondo la relazione illustrativa, il testo in esame “ha quindi voluto superare l’equivoco concettuale, dovuto alla scelta del nome e poi dell’acronimo R.U.P. mantenendo inalterato l’acronimo (per una pura coincidenza) ma mutando il nome al fine di sottolineare che il ruolo ricoperto è quello di responsabile non di uno o più procedimenti ma di tutto l’intervento pubblico. Non si tratta di un procedimento unitario articolato in più sub-procedimenti, eventualmente di competenza di diversi uffici. Nel caso dei contratti disciplinati dal codice, si tratta di procedimenti diversi, ciascuno dei quali destinato a sfociare nell’adozione di un provvedimento o atto autonomo. Il codice dei contratti fa riferimento al responsabile unico del progetto come persona fisica e non come un ufficio”.
I Responsabili del procedimento (comma 4)
Ferma restando l’unicità del RUP e se il RUP lo richiede, si prevede la possibilità per le stazioni appaltanti di nominare un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un responsabile per la fase di affidamento.
In caso di nomina dei responsabili di fase, rimangono in capo al RUP gli obblighi – e le connesse responsabilità – di supervisione, coordinamento, indirizzo e controllo, mentre sono ripartiti in capo ai primi i compiti e le responsabilità delle singole fasi a cui sono preposti (comma 4).
Secondo la relazione illustrativa, nell’elaborazione di tale previsione, utili spunti sono stato tratti dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 166 del 2019, nella quale è stata vagliata la legittimità delle previsioni dell’art. 34 della legge della Xxxxxxx Xxxxxxxx 00 marzo 2018, n. 8 (Nuove norme in materia di contratti pubblici di lavori, servizi e forniture), proprio con riferimento alla prevista facoltà di nomina di un responsabile per le fasi di programmazione, progettazione ed esecuzione e un altro responsabile per la fase di affidamento. La Corte, nel richiamare un proprio precedente (sentenza n. 43 del 2011), ha escluso la configurabilità di un contrasto con il principio di responsabilità unica, posto dall’art. 31, comma 1 del Codice dei contratti pubblici.
Ulteriori disposizioni (commi 6-9)
Si prevede, in modo analogo all’art. 31, comma 7 del vigente Codice dei contratti pubblici, la possibilità per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti di istituire una struttura di supporto al RUP.
La novità introdotta riguarda la destinazione di risorse finanziarie non superiori all’1 per cento dell’importo posto a base di gara per l’affidamento diretto da parte del RUP di incarichi di assistenza al medesimo (comma 6).
Si prevede, inoltre, in modo analogo all’art. 31, comma 9 del vigente Codice dei contratti pubblici, l’adozione da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti di un piano di formazione specialistica per il proprio personale, connesso all’adozione del programma degli acquisti di beni e servizi e del programma dei lavori pubblici di cui all’articolo 37 (alla cui scheda di lettura si rinvia).
Le attività formative del piano sono considerate per la valutazione delle prestazioni dei dipendenti e per le progressioni economiche e di carriera secondo le modalità indicate dalla contrattazione collettiva (comma 7).
In modo analogo all’art. 31 commi 13 e 14 del vigente Codice dei contratti pubblici, rispettivamente, si vieta negli appalti pubblici di lavori aggiudicati con la formula del contraente generale e nelle altre formule di partenariato pubblico-privato, l’attribuzione dei compiti di RUP al soggetto aggiudicatario dei contratti di partenariato pubblico-privato e ai soggetti a
essi collegati, e si stabilisce che le centrali di committenza e le aggregazioni di stazioni appaltanti designano un RUP per le attività di propria competenza con i compiti e le funzioni determinate dalla specificità e complessità dei processi di acquisizione gestiti direttamente (commi 8 e 9).
(Conflitto d’interesse)
L’articolo 16, commi 1-3, definisce la fattispecie del conflitto d’interesse a carico del soggetto che interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni, introducendo, in particolare, l’obbligo di dimostrazione del conflitto da parte di chi lo invoca, sulla base di presupposti specifici e documentati, con riferimento a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro.
Si definisce, in modo analogo a quanto previsto dall’art. 42 del vigente Codice dei contratti pubblici, il conflitto di interessi, individuandolo, in particolare, nella fattispecie di un soggetto che, a qualsiasi titolo, interviene con compiti funzionali nella procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione degli appalti o delle concessioni e ne può influenzare, in qualsiasi modo, il risultato, gli esiti e la gestione, ha direttamente o indirettamente un interesse finanziario, economico o altro interesse personale che può essere percepito come una minaccia concreta ed effettiva alla sua imparzialità e indipendenza nel contesto della procedura di aggiudicazione o nella fase di esecuzione (comma 1).
Viene introdotto l’obbligo di dimostrare che la percepita minaccia all’imparzialità e indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati, con riferimento a interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro (comma 2).
Nella relazione illustrativa, si evidenzia in merito che, riprendendo alcuni spunti contenuti nel parere del Consiglio di Stato n. 667 del 5 marzo 2019 (reso sulle Linee guida ANAC in materia di conflitto di interessi), “il conflitto di interessi non consiste quindi in comportamenti dannosi per l’interesse funzionalizzato, ma in una condizione giuridica o di fatto dalla quale scaturisce un rischio di siffatti comportamenti, un rischio di danno. L’essere in conflitto e abusare effettivamente della propria posizione sono due aspetti distinti. In coerenza con il principio della fiducia e al fine di preservare la funzionalità dell’azione amministrativa, la norma precisa che la minaccia all’imparzialità e all’indipendenza deve essere provata da chi invoca il conflitto sulla base di presupposti specifici e documentati e deve riferirsi ad interessi effettivi, la cui soddisfazione sia conseguibile solo subordinando un interesse all’altro”.
Si conferma, infine, l’obbligo di comunicazione del personale che versa nelle ipotesi di conflitto (comma 3).
(Fasi delle procedure di affidamento)
L’articolo 17, commi 1-10, indica le fasi relative alle procedure di affidamento di un appalto pubblico, riscrivendo quanto stabilito in merito dagli articoli 32 e 33 del vigente Codice dei contratti pubblici, al fine di disciplinare, in particolare, la volontà di contrarre da parte del soggetto aggiudicante, l’affidamento diretto, la conclusione del procedimento di gara con l’indicazione dei relativi termini, l’aggiudicazione del contratto e l’eventuale contenzioso, e la fase dell’esecuzione d’urgenza.
Volontà di contrarre e affidamento diretto (commi 1 e 2)
Si prevede, in primo luogo, l’obbligo sia per le stazioni appaltanti che per gli enti concedenti, prima dell’avvio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, di adottare un provvedimento in cui venga esternata la volontà di contrarre, con l’indicazione degli elementi essenziali del contratto e dei criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte (comma 1). Viene introdotta una norma specifica in caso di affidamento diretto, per cui il citato provvedimento è direttamente costitutivo dell’affidamento, ne indica il contenuto minimo, unitamente alle ragioni della sua scelta (comma
2).
Conclusione del procedimento (commi 3 e 4)
Si dispone che le procedure di gara devono concludersi da parte delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti entro precisi termini la cui fissazione in concreto è contenuta nell’allegato I.3. Quest’ultimo, in sede di prima applicazione del presente schema, è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento ministeriale sostitutivo (comma 3).
Nella relazione illustrativa, si evidenzia che “la fissazione di un termine generale di conclusione delle procedure di gara potrebbe far sorgere dubbi di costituzionalità con riguardo alla sfera di autonomia delle Regioni, che possono essere superati ove si consideri che tale previsione attiene alla materia della tutela della concorrenza: la certezza dei tempi di svolgimento delle procedure di appalto favorisce infatti la maggiore partecipazione”.
Si specifica che il superamento dei termini costituisce silenzio inadempimento e rileva anche al fine della verifica del rispetto del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso (comma 3).
Allegato I.3
L’Allegato I.3 specifica che le gare di appalto e concessione si concludono nei seguenti termini massimi, ove venga utilizzato il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa basato sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita:
a) procedura aperta: nove mesi;
b) procedura ristretta: dieci mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: sette mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: quattro mesi;
e) dialogo competitivo: sette mesi;
f) partenariato per l’innovazione: nove mesi.
Nel caso di conclusione delle gare condotte secondo il criterio del minor prezzo sono previsti i seguenti termini:
a) procedura aperta: cinque mesi;
b) procedura ristretta: sei mesi;
c) procedura competitiva con negoziazione: quattro mesi;
d) procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara: tre mesi.
I termini decorrono dalla pubblicazione del bando di gara o dall’invio degli inviti a offrire, fino all’aggiudicazione alla miglior offerta, e non possono essere sospesi neanche in pendenza di contenzioso sulla procedura se non a seguito di provvedimento cautelare del giudice amministrativo.
Nella relazione illustrativa, si puntualizza che nel calcolo dei tempi massimi di conclusione delle procedure si è considerato che l’utilizzo dei criteri basati sul miglior rapporto tra qualità e prezzo o sul costo del ciclo di vita richiede ulteriori adempimenti, anche complessi, rispetto alle fattispecie in cui il contratto venga affidato utilizzando il criterio del minor prezzo.
La medesima relazione specifica che il concetto di “gara”, cui applicare i termini indicati nell’allegato, comprende tutti gli adempimenti compresi tra la pubblicazione del bando o l’invio dell’invito ad offrire e l’individuazione della migliore offerta; i tempi necessari all’espletamento dell’eventuale verifica di anomalia e all’effettuazione della (necessaria) verifica sul possesso dei requisiti dichiarati dal concorrente aggiudicatario per partecipare alla procedura si aggiungono a quelli previsti per lo svolgimento delle gare.
Si ribadisce l’obbligo di presentazione di una sola offerta, vincolante per 180 giorni dalla scadenza del termine per la sua presentazione, salvo diverso termine previsto dal bando di gara.
La stazione appaltante e l’ente concedente possono chiedere agli offerenti il differimento del termine, dando conto nel relativo atto delle ragioni della richiesta (comma 4).
Aggiudicazione del contratto e contenzioso (commi 5-7, e 10)
Si prevede la formulazione di una proposta di aggiudicazione alla stazione appaltante o ente concedente da parte del soggetto preposto alla valutazione delle offerte, a favore del concorrente che ha presentato la migliore offerta non anomala. L’aggiudicazione viene disposta dall’organo competente della stazione appaltante o ente concedente dopo effettuato positivamente il controllo dei requisiti in capo all’aggiudicatario, successivamente al quale il contratto potrà essere stipulato (comma 5).
Si prevede che l’aggiudicazione non equivalga ad accettazione dell’offerta, e che quest’ultima sia irrevocabile fino al termine stabilito per la stipulazione del contratto (comma 6).
In merito all’indicazione di tempi e di modalità per la stipulazione del contratto, si rimanda al successivo articolo 18 (comma 7).
Si specifica che la pendenza di un contenzioso sulla procedura non giustifica in alcun modo la sospensione della medesima o dell’aggiudicazione nel frattempo intervenuta, salvi i poteri cautelari del giudice amministrativo e salvi i poteri di autotutela della stazione appaltante, da esercitarsi da parte del dirigente competente (comma 10).
Esecuzione d’urgenza (commi 8 e 9)
Si prevede che l'esecuzione del contratto non ancora stipulato possa essere egualmente iniziata, con determina motivata della stazione appaltante e dell’ente concedente. L’esecuzione è sempre iniziata prima della stipula se sussistono le ragioni d’urgenza di cui al comma 9 (comma 8).
Si indicano le fattispecie in cui l’esecuzione d’urgenza del contratto, prima della sua stipulazione, è obbligatoria, in particolare, a seguito di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l'igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale, ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all'interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti dell’Unione europea (comma 9).
(Il contratto e la sua stipulazione)
L’articolo 18, commi 1-10 disciplina le norme sulla stipulazione del contratto, prevedendo, in particolare, le forme di scrittura contrattuale, i termini ordinari e dilatori per la stipula (cd. stand still), i casi riguardanti la mancata stipula, l’assicurazione del contratto e l’imposta di bollo.
Forme di stipulazione del contratto (comma 1)
Il comma 1 stabilisce che il contratto è redatto:
- in forma scritta ai sensi dell’allegato I.1, articolo 3, lettera b);
- in modalità elettronica nel rispetto delle pertinenti disposizioni di cui al decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale);
- in forma pubblica amministrativa a cura dell’Ufficiale rogante della stazione appaltante;
- con atto pubblico notarile informatico;
- oppure mediante scrittura privata.
In caso di procedura negoziata oppure per gli affidamenti diretti, è prevista la corrispondenza secondo l'uso commerciale, consistente in un apposito scambio di lettere, anche tramite posta elettronica certificata o sistemi elettronici di recapito certificato qualificato ai sensi del regolamento UE n. 910/2014, che ha l'obiettivo di fornire una base normativa a livello comunitario per i servizi fiduciari e i mezzi di identificazione elettronica degli Stati membri. In tale caso, i capitolati e il computo metrico estimativo, richiamati nel bando o nell'invito, fanno parte integrante del contratto.
Termini per la stipulazione del contratto (comma 2)
Divenuta efficace l’aggiudicazione ai sensi dell’articolo 17, comma 5 e fatto salvo l’esercizio dei poteri amministrativi di autotutela, il contratto pubblico si stipula entro il termine massimo di 60 giorni (come nel testo dell’art. 32 del vigente Codice dei contratti pubblici), anche in pendenza di contenzioso, con le seguenti eccezioni:
a) per le ipotesi previste dal comma 4 del presente articolo in tema di ricorsi e dall’articolo 55, comma 2, riguardante i contratti di importo inferiore alle soglie europee;
b) nel caso di un diverso termine previsto nel bando o nell’invito a offrire;
c) nell’ipotesi di differimento concordato con l’aggiudicatario e motivato in base all’interesse della stazione appaltante o dell’ente concedente, compatibilmente con quello generale alla sollecita esecuzione del contratto.
Termine dilatorio per la stipulazione del contratto (cd. stand still) (commi 3 e 4)
Si disciplina l’istituto del cd. stand still comunitario, che prevede che il contratto non possa essere stipulato prima di 35 giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione. Tale termine dilatorio non si applica nei seguenti casi (comma 3):
a) procedura in cui è stata presentata o ammessa una sola offerta e non sono state tempestivamente proposte impugnazioni del bando o della lettera di invito, o le impugnazioni sono già state respinte con decisione definitiva;
b) appalti basati su un accordo quadro;
c) appalti specifici basati su un sistema dinamico di acquisizione;
d) contratti di importo inferiore alle soglie europee, ai sensi dell’articolo 55, comma 2.
È disciplinato altresì l’istituto dello stand and still processuale che perdura fino alla pronuncia, cautelare o decisoria della causa (con sentenza in forma semplificata) da parte del giudice (comma 4).
La direttiva 2007/66/CE (cd. direttiva ricorsi) conosce due diverse tipologie di meccanismi sospensivi: il primo meccanismo è quello propriamente detto di stand still (sostanziale) e prevede, appunto, l’applicazione di un termine dilatorio tra aggiudicazione definitiva e stipula del contratto, al fine di garantire al ricorrente la piena tutela delle proprie ragioni, laddove volesse proporre ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva. Il secondo meccanismo rappresenta un effetto sostanzialmente automatico dell’avvenuta proposizione del ricorso (c. d. stand still processuale); il contratto di appalto, infatti, non potrà essere stipulato fintanto che non vi sia una decisione, cautelare o di merito, sul ricorso stesso.
Mancata stipulazione del contratto (commi 5-8)
In caso di mancata stipulazione del contratto nel termine previsto, per fatto della stazione appaltante o dell’ente concedente, l’aggiudicatario alternativamente può fare constatare il silenzio inadempimento o notificare atto unilaterale di scioglimento da ogni vincolo contrattuale; in quest’ultimo caso non gli spetta alcun indennizzo ma solo il rimborso delle spese contrattuali (comma 5).
Nella speculare ipotesi di mancata stipulazione del contratto per fatto dell’aggiudicatario, si prevede che l’aggiudicazione possa essere revocata (comma 6).
Il caso di mancata o tardiva stipula del contratto, al di fuori delle ipotesi di cui ai precedenti commi, costituisce violazione del dovere di buona fede, anche in pendenza di contenzioso (comma 7).
Il contratto è sottoposto alla condizione risolutiva dell’esito negativo della sua approvazione, laddove prevista, da effettuarsi entro 30 giorni dalla stipula. Decorso tale termine, il contratto si intende approvato (comma 8).
Assicurazione del contratto e imposta di bollo (commi 9 e 10)
È facoltativa per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti la stipula di contratti di assicurazione per la responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione (comma 9).
Si rinvia all’allegato I.4 del presente schema per la determinazione dell’imposta di bollo a carico dell’appaltatore, stabilendo che venga corrisposta in unica soluzione al momento della stipula del contratto e in proporzione al suo valore (comma 10).
L’allegato I.4 contiene le modalità di calcolo dell’imposta di bollo su atti e documenti formati in esito a una delle procedure qui disciplinate.
La norma in esame specifica, inoltre, che il pagamento dell’imposta, come determinata sulla base della Tabella contenuta nel citato allegato, cui l’appaltatore deve provvedere al momento della stipula del contratto, sostituisce l’imposta di bollo dovuta per tutti gli atti e documenti riguardanti la procedura di selezione e l’esecuzione dell’appalto, fatta eccezione per le fatture, note e simili, di cui all’articolo 13, punto 1, della Tabella A allegata al decreto del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972, n. 642 (comma 10).
PARTE II - DELLA DIGITALIZZAZIONE DEL CICLO DI VITA DEI CONTRATTI
(Principi e diritti digitali)
La Parte II del Libro I del Codice è dedicata alla digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici.
L'articolo 19, con cui ha inizio il Libro I della Parte II, disciplina i principi e i diritti digitali.
A tale proposito è utile sottolineare, preliminarmente, che nell’ambito più generale del tema della digitalizzazione, i contratti pubblici e la loro digitalizzazione risulta fondamentale, non solo per realizzare una vera transizione digitale, ma anche per il rilancio del Paese.
Come noto tra gli obiettivi più rilevanti del Piano Nazionale di Ripresa e di Resilienza c’è proprio quello di «definire le modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e definire i requisiti di interoperabilità e interconnettività» (M1C1-70).
Il PNRR, inoltre, delinea l’obiettivo di realizzare un Sistema Nazionale di e- Procurement, entro il 31 dicembre 2023, volto a raccogliere le spinte di efficienza che giungono dallo sviluppo tecnologico e che rinnovino i rapporti tra amministrazioni pubbliche e operatori; soprattutto, il sistema di e-procurement, in stretta aderenza alle direttive europee deve concorrere a realizzare «la digitalizzazione completa delle procedure di acquisto fino all'esecuzione del contratto (Smart Procurement).
La strada della digitalizzazione dei contratti pubblici individuata dal PNRR conduce alla disponibilità, da parte di ogni stazione appaltante, di una e-platform come requisito di base per partecipare alla valutazione nazionale della procurement capacity; alla semplificazione e alla digitalizzazione delle procedure delle centrali di committenza; alla definizione delle modalità per digitalizzare le procedure per tutti gli appalti pubblici e concessioni e dei requisiti di interoperabilità e interconnettività (M1C1 -70).
Le disposizioni della Parte II del Libro I del Codice, in linea con il PNRR e con le indicazioni rivenienti dalla legge delega, mirano all’obiettivo di fondo di digitalizzare l’intera procedura dei contratti pubblici, fondandola sulla acquisizione di dati e sulla creazione di documenti nativi digitali, da realizzarsi tramite piattaforme digitali in modo da rendere possibile la interazione con le banche dati esistenti e consentendo, contemporaneamente, un arricchimento delle stesse con i nuovi dati prodotti dalle singole procedure.
Per quanto attiene ai principi che dovranno caratterizzare le piattaforme di e- procurement si ricorda che gli stessi, che vengono di seguito elencati, sono stati indicati dalla Commissione europea:
⮚ “digital by default": le pubbliche amministrazioni dovrebbero fornire i servizi in formato digitale, comprese le informazioni leggibili dalle macchine, come opzione predefinita;
⮚ "interoperability by default": i servizi pubblici dovrebbero essere progettati per funzionare senza problemi in tutto il mercato unico e tra i silos organizzativi;
⮚ "once only principle": le pubbliche amministrazioni dovrebbero garantire che cittadini e imprese forniscano le stesse informazioni una sola volta ad una pubblica amministrazione;
⮚ "cross-border by default": le pubbliche amministrazioni dovrebbero rendere disponibili i servizi pubblici digitali pertinenti a livello transfrontaliero e prevenire un'ulteriore frammentazione, facilitando così la mobilità all'interno del mercato unico;
⮚ "re-usability": le pubbliche amministrazioni, di fronte a un problema specifico, dovrebbero cercare di trarre vantaggio dal lavoro di altri esaminando ciò che è disponibile, valutandone l'utilità o la rilevanza per il problema in questione e, se del caso, adottando soluzioni che hanno dimostrato la loro valore altrove;
⮚ "user centricity": i bisogni e i requisiti degli utenti dovrebbero guidare la progettazione e lo sviluppo dei servizi pubblici, in conformità con le seguenti aspettative: un approccio multicanale nell’erogazione dei servizi; un unico punto di contatto per nascondere la complessità amministrativa interna; il feedback degli utenti dovrebbe essere sistematicamente raccolto, valutato e utilizzato per progettare nuovi servizi pubblici e migliorare quelli esistenti;
⮚ "inclusiveness and accessibility": le pubbliche amministrazioni dovrebbero progettare servizi pubblici digitali che siano inclusivi per impostazione predefinita e soddisfino esigenze diverse;
⮚ "openness & transparency": le pubbliche amministrazioni dovrebbero condividere informazioni e dati tra loro e consentire a cittadini e imprese di accedere al controllo e correggere i propri dati, nonché consentire agli utenti di monitorare i processi amministrativi che li coinvolgono;
⮚ "trustworthiness & security": tutte le iniziative dovrebbero andare oltre il semplice rispetto del quadro giuridico in materia di protezione dei dati personali e privacy e sicurezza informatica, integrando tali elementi nella fase di progettazione.
Passando quindi all'esame di quanto previsto dall'articolo 19, si segnala che il comma 1 richiama i principi fondamentali che vengono in rilievo con l’attività di digitalizzazione; in particolare, si tratta dei principi di neutralità tecnologica, trasparenza, sicurezza informatica, protezione dei dati personali.
Il comma 2 precisa che operare in chiave digitale implica anche una piena applicazione del principio once only nei rapporti tra amministrazioni e tra queste e gli operatori del settore appalti, per cui i dati e le informazioni già nella disponibilità delle amministrazioni, ovvero che possono essere acquisite tramite l’accesso a banche dati delle pubbliche amministrazioni, non dovranno essere richiesti ripetutamente, ma saranno forniti una sola volta.
Il comma 3 evidenzia l’importanza che tutte le attività e i procedimenti amministrativi connessi al ciclo di vita dei contratti pubblici siano svolti digitalmente
Proprio per questo le attività e i procedimenti amministrativi connessi all’intero ciclo di vita dei contratti pubblici dovranno essere svolti digitalmente mediante le piattaforme e i servizi digitali infrastrutturali delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti.
Il comma 4 ribadisce l’importanza, per l’effettiva realizzazione della digitalizzazione delle procedure di gara che i soggetti titolari di banche dati consentano automaticamente l'accesso digitale alle informazioni disponibili presso le banche dati di cui sono titolari, mediante le tecnologie di interoperabilità dei sistemi informativi.
Il comma 5 prevede che le stazioni appaltanti, gli enti concedenti, nonché gli operatori economici adottano misure tecniche e organizzative a presidio della sicurezza informatica e della protezione dei dati personali.
I commi 6 e 7 fanno riferimento alla possibilità, per le stazioni appaltanti, di ricorrere, ove possibile, e in base al tipo di procedura di affidamento da realizzare, a procedure automatizzate nella valutazione delle offerte.
Il comma 8 prevede che le regioni e le province autonome, assicurino il supporto necessario alle stazioni appaltanti di interesse locale che operano sui territori di rispettiva competenza.
Il comma 9, infine, chiarisce che le disposizioni in materia di digitalizzazione rientrano nell’ambito delle materie di competenza esclusiva dello Stato, in quanto costituiscono esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione.
(Principi in materia di trasparenza)
L'articolo 20 disciplina il principio della trasparenza e in particolare l’indicazione degli strumenti previsti nell’ordinamento al fine di assicurare la concreta attuazione di tale principio.
In particolare, il comma 1, in linea con la disciplina generale sulla trasparenza amministrativa, evidenzia che il principio di trasparenza è assicurato attraverso l’individuazione dei dati, delle informazioni e degli atti che devono essere pubblicati sul sito istituzionale e sui quali si rinvia alla scheda relativa all'articolo 28.
La pubblicazione di questi dati risponde solo a finalità di trasparenza e non di pubblicità legale. A tale proposito è utile ricordare che gli obblighi di pubblicazione che attualmente caratterizzano l’area dei contratti pubblici è di due tipi:
⮚ la pubblicità degli atti di gara rivolta a produrre effetti legali, che si realizza con la pubblicazione degli atti nella sezione dei siti istituzionali con funzione di albo pretorio o di albo on line;
⮚ la pubblicità che viene assicurata nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” dei siti istituzionali delle amministrazioni, con lo scopo di informare i cittadini relativamente alle procedure di gara bandite, la tipologia di opere servizi e forniture oggetto delle procedure di gara e i costi degli affidamenti medesimi al fine, per come prescrive la norma richiamata, di favorire quel controllo diffuso che è alla base del principio della trasparenza amministrativa.
Il comma 2 enuncia il principio secondo cui le comunicazioni e l’interscambio di dati per le finalità di conoscenza e di trasparenza avvengono nel rispetto del principio di unicità del luogo di pubblicazione e dell’invio delle informazioni.
L'obiettivo della disposizione in esame, secondo quanto si ricava dalla relazione illustrativa, è quello di assicurare una semplificazione degli adempimenti in capo alle amministrazioni le quali molto spesso si trovano a dover comunicare i dati per popolare le banche dati detenute da altri soggetti pubblici e a pubblicare poi le stesse informazioni sul proprio sito istituzionale per altre finalità.
Il comma 3 prevede, infine, espressamente che le regioni e le province autonome devono assicurare la trasparenza nel settore dei contratti pubblici.
(Ciclo di vita digitale dei contratti pubblici)
L'articolo 21 si sofferma sulle singole fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici.
Il comma 1 indica le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici, da intendersi come le attività riguardanti le procedure di gara fino a includere quelle conclusive del contratto.
Il ciclo di vita digitale riferito al singolo contratto si articola nelle fasi previste dal comma in questione: la programmazione, la progettazione, la pubblicazione, l’avvio della procedura, l’affidamento e la fase di esecuzione del contratto.
L’obiettivo della disposizione è di fare in modo che tutte le attività devono essere conoscibili e riconducibili a un numero identificativo iniziale assegnato alla singola procedura, avviata con il Codice Unico di Progetto (CUP) e il Codice Identificativo di gara (CIG).
I commi 2 e 3 precisano che tutte le attività svolte e riguardanti l’intero ciclo di vita dei contratti devono essere espletate mediante utilizzo di piattaforme e servizi interoperabili in modo da consentire la produzione di dati e lo scambio degli stessi tra banche dati.
Si introduce inoltre la regola generale per cui sia le stazioni appaltanti sia gli operatori economici devono operare digitalmente attraverso sistemi digitali.
(Ecosistema nazionale di approvvigionamento digitale,
e-procurement)
L'articolo 22 definisce l’ecosistema nazionale di e-procurement, cioè l’insieme delle piattaforme e dei servizi digitali che interessano l’intero ciclo dei contratti pubblici.
In particolare i commi 1 e 2 individuano le attività che saranno realizzate digitalmente attraverso le piattaforme: redazione di documenti nativamente digitali, accesso elettronico alla documentazione, presentazione delle offerte e prescrivono l’interoperabilità con le banche dati che contengono i dati utili per le procedure di gara e con il fascicolo virtuale dell’operatore economico, per ciò che attiene alle verifiche relative al possesso dei requisiti per la partecipazione alla gara.
Il comma 3, invece, precisa che nell’ambito dell’ecosistema nazionale di e-procurement, per l’interscambio delle informazioni e dei dati di rispettiva competenza, sono necessariamente incluse le banche dati più rilevanti per realizzare il principio dell’once only sul quale si rinvia a quanto contenuto nella scheda di lettura dell'articolo 19.
(Banca dati nazionale contratti pubblici)
L'articolo 23 disciplina la Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’Autorità nazionale anticorruzione (ANAC).
I commi 1 e 2 sono dedicati, pertanto, alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici istituita presso l’ANAC e alle sezioni in essa contenute, che diventa l’infrastruttura tecnologica portante dell’ecosistema nazionale di e- procurement di cui si è trattato nell'articolo 22.
A tale proposito è utile ricordare che la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui è titolare in via esclusiva l’ANAC, è prevista dall’art. 213 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e dall’articolo 62-bis del decreto legislativo
n. 82 del 2005, per assicurare «l'efficacia, la trasparenza e il controllo in tempo reale dell'azione amministrativa per l'allocazione della spesa pubblica in lavori, servizi e forniture, anche al fine del rispetto della legalità e del corretto agire della pubblica amministrazione e prevenire fenomeni di corruzione».
Il comma 3 specifica che la banca dati nazionale dei contratti pubblici ha accesso, tramite interoperabilità, a tutte le informazioni contenute nelle banche dati esistenti, anche a livello territoriale, al fine di garantire accessibilità unificata, trasparenza, pubblicità e tracciabilità delle procedure di gara.
Il comma 4 prevede che la banca dati nazionale dei contratti pubblici interopera con le piattaforme digitali di e-procurement utilizzate dalle stazioni appaltanti per la digitalizzazione di tutte le fasi del ciclo di vita dei contratti pubblici.
Il comma 5 stabilisce che l’ANAC individui, con proprio provvedimento, le informazioni e i dati che le stazioni appaltanti dovranno rendere disponibili sulla banca dati e che la stessa Autorità individui i tempi entro i quali i titolari delle piattaforme e delle banche dati dovranno garantire l’integrazione con i servizi infrastrutturali abilitanti l'ecosistema di e-procurement.
Tale integrazione sarà realizzata attraverso i servizi digitali resi disponibili da ANAC.
Il comma 6 prevede che l’ANAC renda disponibili per i sistemi informativi regionali competenti per territorio le informazioni necessarie allo svolgimento dei compiti istituzionali.
I commi 7 e 8 prevedono, infine, disposizioni volte a fare in modo che vengano comunicate all’ANAC le informazioni necessarie in modo da evitare situazioni di rifiuto od omissioni che mettano a rischio l’interoperabilità delle banche dati.
(Fascicolo virtuale dell'operatore economico)
L'articolo 24 concerne il Fascicolo virtuale dell'operatore economico.
In particolare i commi 1 e 2 disciplinano il Fascicolo virtuale dell’operatore economico, istituito presso la banca dati nazionale dei contratti pubblici dell'ANAC. Attraverso questo fascicolo è possibile consultare, per ciascun operatore economico, i dati e le informazioni per la verifica dei requisiti generali e speciali, occorrenti per partecipare alla gara, da parte delle stazioni appaltanti.
Il comma 3 prevede che le amministrazioni competenti al rilascio delle certificazioni di cui all'articolo 94, riferite ai requisiti di partecipazione generale che possono comportare esclusione automatica dalla gara garantiscono alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, attraverso la Piattaforma di cui all’articolo 50-ter del decreto legislativo n. 82 del 2005 e l’accesso per interoperabilità alle proprie banche dati, ai sensi dell’articolo 23, comma 3, del codice la disponibilità in tempo reale delle informazioni e delle certificazioni digitali necessarie ad assicurare l’intero ciclo di vita digitale di contratti pubblici.
La disposizione in esame, inoltre, prevede che in ragione dell’attività e dei servizi realizzati attraverso il fascicolo, l’ANAC predispone anche l’elenco aggiornato di operatori economici già accertati e le modalità per l'utilizzo degli accertamenti già effettuati per gare diverse.
Il comma 4 prevede, infine, che per la funzionalità del fascicolo virtuale dell’operatore economico, l’indicazione dei dati e il loro aggiornamento, i termini e le regole tecniche per l’acquisizione è prevista l’adozione di un provvedimento da parte dell’ANAC, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti e con l'AgID.
(Piattaforme di approvvigionamento digitale)
L'articolo 25 disciplina le piattaforme digitali di e-procurement.
I commi 1 e 2 disciplinano le piattaforme digitali di e-procurement che costituiscono l’insieme dei servizi e dei sistemi informatici, interconnessi e interoperanti, utilizzati dalle stazioni appaltanti per svolgere una o più fasi delle procedure di gara e per assicurare la piena digitalizzazione dell’intero ciclo di vita dei contratti pubblici.
Si prevede, in particolare, che le piattaforme di e-procurement dovranno assicurare la parità di accesso degli operatori e la partecipazione alla gara degli stessi.
Il comma 3 introduce la previsione secondo cui la stazione appaltante, non dotata di una propria piattaforma digitale di e-procurement, dovrà necessariamente avvalersi delle piattaforme messe a disposizione da altre stazioni appaltanti, da centrali di committenza o da soggetti aggregatori, dalle regioni e dalle province autonome.
Il comma 4, da ultimo, stabilisce che non possono essere posti a carico dei concorrenti, ovvero dell'aggiudicatario, eventuali costi connessi alla gestione delle piattaforme.
(Regole tecniche)
L'articolo 26 attiene alla individuazione delle regole tecniche relative alle piattaforme digitali di e-procurement.
In particolare il comma 1 disciplina la competenza dell’AgID di stabilire, d'intesa con l'ANAC e la Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento per la trasformazione digitale, i requisiti tecnici delle piattaforme digitali di e-procurement e la conformità di dette piattaforme.
I commi 2 e 3 prevedono che con lo stesso provvedimento di cui al comma 1 sono fissate le modalità per la certificazione delle piattaforme digitali di e- procurement erogate da soggetti privati al fine della loro compatibilità con l’ecosistema nazionale di e-procurement.
(Pubblicità legale degli atti)
L'articolo 27 stabilisce che la banca dati nazionale dei contratti pubblici è l'unico collettore nazionale che convoglia la pubblicità dei bandi e degli avvisi relativi a procedure sopra soglia per realizzare, in questo modo, la pubblicità legale in ambito europeo.
A tale proposito è utile ricordare che la normativa europea (Regolamento UE 1780/2018) stabilisce che l'Ufficio delle pubblicazioni dell'UE è responsabile della pubblicazione degli avvisi di appalti pubblici dell'UE nella GUCE e nel TED (Tender Electronic Daily). Per pubblicare sul TED, le amministrazioni pubbliche aggiudicatrici europee possono inviare i dati richiesti riguardanti i bandi e gli avvisi inserendoli in appositi moduli online oppure utilizzando i servizi digitali messi a disposizione da soggetti qualificati.
Passando, quindi, all'esame delle disposizioni dell'articolo in esame, il comma 1 disciplina le modalità per realizzare la pubblicità legale attraverso la banca dati nazionale dei contratti pubblici, compresa la trasmissione dei dati all’Ufficio delle pubblicazioni dell’Unione europea, e per gli adempimenti di pubblicità sul territorio nazionale aventi effetti di legge per come previsti dal Codice. Da questo punto di vista le disposizioni di cui al comma 1 risultano in linea con il quadro della normativa europea.
Il comma 2 prevede che la documentazione di gara è resa costantemente disponibile attraverso le piattaforme digitali e i siti istituzionali delle stazioni appaltanti, nonché costantemente accessibile attraverso il collegamento con la Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Gli operatori economici potranno pertanto avere contezza dei bandi di gara o accedendo al portale dei dati aperti dell’ANAC oppure accedendo dal sito della stazione appaltante, che metterà a disposizione dell’utente la documentazione di gara e ne consentirà la partecipazione.
Il comma 3 prevede che, ai fini della produzione degli effetti giuridici degli atti oggetto di pubblicazione, la stessa decorra dalla data di pubblicazione sulla Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
Il comma 4, invece, stabilisce che i tempi e le modalità di attuazione del regime di pubblicità legale saranno decisi dall’ANAC con un proprio provvedimento da adottarsi entro sessanta giorni dall’entrata in vigore del codice, d’intesa con il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Il comma 5, da ultimo, stabilisce una clausola di invarianza finanziaria in base alla quale l’attività di cui sopra dovrà essere svolta con le risorse finanziarie previste a legislazione vigente.
(Trasparenza dei contratti pubblici)
L'articolo 28 reca gli obblighi di pubblicazione al fine di assolvere a quanto previsto dalla normativa sulla trasparenza dei contratti pubblici.
In particolare i commi 1 e 2 disciplinano gli obblighi di pubblicazione per adempiere alle prescrizioni in materia di trasparenza di cui al decreto legislativo n. 33 del 2013.
I commi in esame prevedono l’invio unico dei dati da parte delle stazioni appaltanti all’ANAC, sempre tramite piattaforma digitale, per ottemperare agli obblighi di trasparenza sulla sezione “Amministrazione trasparente” nella sottosezione “Bandi di gara e contratti” e per popolare i dati della banca dati dei contratti pubblici.
Si stabilisce, inoltre, che oltre alle informazioni e ai dati relativi alle procedure di gara, come individuati dalla disciplina sulla trasparenza, sono pubblicati nella sezione “Amministrazione trasparente” la composizione della commissione giudicatrice e i curricula dei suoi componenti, nonché i resoconti della gestione finanziaria dei contratti al termine della loro esecuzione.
Il comma 3 individua in particolare i dati oggetto di pubblicazione e che, nel dettaglio, sono individuati dall’articolo 1, comma 32, della legge 6 novembre 2012, n. 190, norma che in ragione del trasferimento nell’articolo
28 degli obblighi di pubblicazione in materia di contratti pubblici sarà abrogata con l’entrata in vigore del codice.
I dati oggetto di obbligo di pubblicazione sono:
⮚ la struttura proponente;
⮚ l’oggetto del bando;
⮚ l’elenco degli operatori invitati a presentare offerte;
⮚ l’aggiudicatario;
⮚ l’importo di aggiudicazione;
⮚ i tempi di completamento dell’opera, servizio o fornitura;
⮚ l’importo delle somme liquidate.
Il comma 4 prevede, infine, che l'ANAC individui con proprio provvedimento le informazioni e i dati e le relative modalità di trasmissione per l’attuazione del presente articolo.
(Regole applicabili alle comunicazioni)
L'articolo 29 prevede che le comunicazioni e gli scambi di informazioni previste dal codice stesso avvengano mediante l'utilizzo del domicilio digitale.
Più in particolare l'articolo in questione stabilisce che le comunicazioni debbano avvenire mediante l'utilizzo della posta elettronica secondo le previsioni del decreto legislativo n. 82 del 2005 recante il Codice dell'amministrazione digitale (CAD) con il quale sono state disciplinate le modalità con cui debbono avvenire le comunicazioni tra le pubbliche amministrazioni.
(Uso di procedure automatizzate nel ciclo di vita dei contratti pubblici)
L'articolo 30 prevede l'inserimento, nell'ambito del codice degli appalti, di una disciplina che richiami i principi destinati a governare l'utilizzo degli algoritmi e degli strumenti di intelligenza artificiale in tale ambito.
I commi da 1 a 3, in particolare, danno attuazione ad uno specifico criterio di delega che prevede la possibilità, per le stazioni appaltanti, di ricorrere anche ad automatismi nella valutazione delle offerte.
Come emerge anche dalla relazione illustrativa si tratta di disposizioni volte a disciplinare il futuro (prossimo), in quanto, allo stato, nell’ambito delle procedure di gara sono utilizzati per lo più algoritmi non di apprendimento, utilizzati per il confronto automatico di alcuni parametri caratterizzanti le offerte e conoscibili. Tuttavia, non si può escludere che, a breve, la disponibilità di grandi quantità di dati possa consentire l’addestramento di algoritmi di apprendimento da applicare alle procedure di gara più complesse.
Per questo si prevede che le stazioni appaltanti, in sede di acquisto o sviluppo delle soluzioni tecnologiche, si assicurano la disponibilità del codice sorgente e di ogni altro elemento utile a comprenderne le logiche di funzionamento; che la decisione assunta all’esito di un processo automatizzato deve considerarsi imputabile alla stazione appaltante. Sono altresì recepiti i principi per cui il processo decisionale non deve essere lasciato interamente alla macchina, dovendo assicurarsi il contributo umano per controllare, validare ovvero smentire la decisione automatica e per cui la decisione algoritmica non comporti discriminazioni di sorta.
Il comma 4 prevede che le pubbliche amministrazioni adottino ogni misura tecnica e organizzativa idonea a garantire che siano rettificati i fattori che comportano inesattezze dei dati e sia minimizzato il rischio di errori, nonché a impedire effetti discriminatori nei confronti di persone fisiche sulla base della nazionalità o dell'origine etnica, delle opinioni politiche, della religione o delle convinzioni personali, dell'appartenenza sindacale, dei caratteri somatici o dello status genetico, dello stato di salute, del genere o dell'orientamento sessuale.
Il comma 5, infine, prevede un adempimento per dare trasparenza e consentire ai cittadini e agli operatori di sapere se nelle attività riferite agli appalti pubblici si utilizzano o meno soluzioni tecnologiche avanzate come individuate al comma 1 della norma, imponendo alle pubbliche amministrazioni di darne contezza sul sito istituzionale, nella sezione “Amministrazione trasparente”.
(Anagrafe degli operatori economici partecipanti agli appalti)
L'articolo 31 istituisce, presso l'ANAC, L'Anagrafe degli operatoti economici che, a qualunque titolo, sono coinvolti nei contratti pubblici.
In particolare il comma 1 disciplina una anagrafe di nuova istituzione, che verrà alimentata grazie ai dati e alle informazioni acquisite tramite la banca dati nazionale dei contratti pubblici e ai servizi erogati mediante il fascicolo virtuale dell’operatore economico.
Il comma 2 precisa che l’Anagrafe degli operatori economici presso l’ANAC censirà gli operatori economici a qualunque titolo coinvolti nei contratti pubblici nonché i soggetti, le persone fisiche e i titolari di cariche ad essi riferibili.
I commi 3 e 4 prevedono che i dati dell’anagrafe saranno resi disponibili a tutti i soggetti che operano nell’ambito dell’ecosistema nazionale di e- procurement, attraverso le piattaforme digitali e per i trattamenti e le finalità legate alla gestione del ciclo di vita dei contratti pubblici.
L’Anagrafe consentirà di censire gli operatori economici partecipanti alle gare non tenuti all’iscrizione nel registro delle imprese come, ad esempio, le imprese straniere e i raggruppamenti temporanei di imprese.
(Sistemi dinamici di acquisizione)
L'articolo 32 prevede la trasposizione fedele dell’art. 34 della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 24, per cui viene conservato il testo previsto dall’ art. 55 del decreto legislativo n. 50 del 2015 relativo ai sistemi dinamici di acquisizione che possono essere utilizzati per acquisti di uso corrente di beni generalmente presenti sul mercato e il cui acquisto avviene esclusivamente attraverso procedimenti elettronici.
L’unica novità è rappresentata dall’inserimento di un nuovo comma 15 nell'articolo 55 in ragione della possibilità di applicare gli accordi quadro anche al Sistema dinamico di acquisizione.
A tale proposito è utile ricordare come l’art. 1, comma 586, della legge n. 160 del 2019 prevede la possibilità che gli accordi quadro, nonché le convenzioni- quadro di cui all’ art. 26 della legge n. 488 del 1999 (che si caratterizzano per essere degli accordi quadro con condizioni tutte fissate stipulati da Consip S.p.a. e dai soggetti aggregatori, quali strumenti di acquisto per le amministrazioni di riferimento) siano aggiudicati mediante procedura svolta nell’ambito del sistema dinamico di acquisizione.
Tale modalità coniuga i vantaggi delle convenzioni-quadro e degli accordi quadro (aggregazione della domanda, maggiori volumi negoziati, riduzione dei prezzi unitari) con le opportunità fornite dai sistemi dinamici di acquisizione che, oltre a consentire un’informatizzazione completa della procedura, garantiscono maggiore trasparenza e concorrenzialità grazie alla possibilità di ingresso di nuovi fornitori durante tutto il periodo di validità del bando, nonché una maggiore flessibilità nel soddisfare esigenze specifiche delle stazioni appaltanti mediante l’opportunità di personalizzare, attraverso gli appalti specifici, le caratteristiche dei beni o dei servizi.
Il nuovo comma in esame, quindi, rappresenta un intervento di sistematizzazione, volto a creare un testo normativo coordinato in linea con gli obiettivi di semplificazione e complessivo riassetto della normativa riguardante i contratti pubblici.
(Aste elettroniche e cataloghi elettronici)
L'articolo 33 reca alcune disposizioni in materia di aste elettroniche, mentre l'articolo 34 si occupa dei cataloghi elettronici.
Entrambi gli articoli mantengono sostanzialmente il testo degli articoli 56 e 57 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
In particolare, l'articolo 33 rappresenta la trasposizione fedele dell’art. 35 della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 24, per cui se ne conserva il testo previsto dall’art. 56 del richiamato decreto legislativo n. 50 del 2016 relativo alle aste elettroniche.
L’unica modifica sostanziale introdotta, riguarda il comma 4 che prevede direttamente gli elementi che deve contenere la documentazione di gara riferita alle aste elettroniche relative agli appalti nei settori ordinari e speciali, assorbendo nell’ambito dell’articolato, il contenuto dell’allegato XII del decreto legislativo n. 50 del 2016.
L'articolo 34, invece, è la trasposizione dell’art. 36 della direttiva UE 26 febbraio 2014, n. 24 per cui viene mantenuto il testo previsto dall’art. 57 del decreto legislativo n. 50 del 2016, relativo ai cataloghi elettronici.
(Accesso agli atti e riservatezza)
L'articolo 35 introduce le modifiche alla disciplina sull’accesso e riservatezza in tema di contratti pubblici resesi necessarie al fine di allineare lo svolgimento della procedura di accesso all’utilizzo delle piattaforme di e- procurement.
In particolare il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti assicurano l’accesso alle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici in modalità digitale, mediante acquisizione diretta dei dati e delle informazioni inseriti nelle piattaforme.
Si prevede, inoltre, il riconoscimento per tutti i cittadini della possibilità di richiedere, attraverso l’istituto dell’accesso civico generalizzato, la documentazione di gara.
A tale proposito è utile ricordare che il Consiglio di Stato con l’Adunanza plenaria n. 10/2020 ha affermato che detto strumento si applica a tutte le fase dei contratti pubblici, chiarendo che il principio di trasparenza, che si esprime nella conoscibilità dei documenti amministrativi, rappresenta il fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto, assicurando anche il buon funzionamento della pubblica amministrazione attraverso l’intellegibilità dei processi decisionali e l’assenza di corruzione. Partendo da queste premesse, l’Adunanza plenaria è giunta a chiarire che l’accesso civico generalizzato sostanzia un diritto fondamentale che contribuisce al miglior soddisfacimento degli altri diritti fondamentali che l’ordinamento giuridico riconosce alla persona.
Il comma 2 disciplina nel dettaglio la tempistica con cui potrà essere ottenuta la documentazione di gara di interesse, quale ad esempio le domande di partecipazione e gli atti, dati e informazioni relativi ai requisiti di partecipazione e ai verbali relativi alla fase di ammissione dei candidati e offerenti, i verbali relativi alla valutazione delle offerte e agli atti, dati e informazioni a questa presupposti, e infine i verbali riferiti alla fase di verifica dell’anomalia dell’offerta.
Il comma 3 ricorda che fino alla conclusione delle fasi o alla scadenza dei termini elencati nel comma 2, gli atti, i dati e le informazioni non possono essere resi accessibili o conoscibili.
I commi 4 e 5 prevedono le ipotesi di esclusione dall’accesso.
Tali ipotesi si riferiscono, in particolare, alle informazioni fornite nell'ambito dell'offerta o a giustificazione della medesima che costituiscano,
secondo motivata e comprovata dichiarazione dell'offerente, segreti tecnici o commerciali.
Queste limitazioni potranno essere superate e quindi giungere all’ostensione della documentazione in questione se all’esito del bilanciamento tra interessi contrapposti l’ostensione risulta indispensabile ai fini della difesa in giudizio degli interessi giuridici rappresentati del richiedente in relazione alla procedura di gara.
(Norme procedimentali e processuali in tema di accesso)
L'articolo 36 contiene diverse norme procedimentali e processuali in materia di accesso agli atti di gara.
Vengono in particolare stabilite le modalità con cui i candidati e gli offerenti potranno accedere ai verbali e alla documentazione di gara entro i termini previsti, in modo da poter conoscere le valutazioni effettuate dalla stazione appaltante. Questo al fine di consentire di comprendere se ci siano state illegittimità o elementi da contestare.
A tale riguardo è utile sottolineare che, come emerge anche nella relazione illustrativa, nell’ambito delle procedure di affidamento assume grande importanza la fase della conoscenza e della trasparenza della procedura attraverso la possibilità, da parte dei partecipanti, di chiedere alla stazione appaltante di avere contezza non solo di quanto dichiarato dai partecipanti in sede di presentazione delle offerte, ma anche di come la stessa stazione appaltante abbia fatto la sua scelta, anche al fine di comprendere se siano stati rispettati i principi basilari della “evidenza pubblica” e cioè la par condicio dei partecipanti e la concorrenza.
La circostanza che la gara sia svolta su piattaforma di e-procurement alla quale gli operatori che hanno presentato offerte possono accedere direttamente (in ragione di credenziali ricevute o altre modalità di accesso quali lo SPID) consente agli stessi operatori di avere accesso ai dati, alle informazioni o in alcuni casi ai documenti presenti sulla piattaforma
Passando quindi all'illustrazione delle nuove disposizioni, si segnala che il comma 1, in via innovativa, dispone la diretta “messa a disposizione” in piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria, per cui l’offerta dell’operatore economico aggiudicatario, insieme a tutti i verbali di gara e agli atti, dati e informazioni presupposti all’aggiudicazione, sono resi disponibili, attraverso la piattaforma digitale di e-procurement utilizzata dalla stazione appaltante, a tutti i candidati e offerenti non definitivamente esclusi al momento della comunicazione digitale dell’aggiudicazione.
A tale proposito si rileva che mettere a disposizione dei partecipanti tutti gli atti della procedura e l’offerta selezionata all’esito dell’aggiudicazione consente all’amministrazione di evitare una eventuale fase amministrativa relativa alle istanze di accesso e ai partecipanti di conoscere immediatamente
la scelta fatta dall’amministrazione e orientarsi sulla opportunità o meno di procedere in sede processuale.
Il comma 2 introduce una novità al fine di ridurre i tempi dell’eventuale contenzioso che può venirsi a creare rispetto alla procedura di gara.
La novità concerne la messa a disposizione, reciprocamente per i successivi quattro soggetti collocatisi in graduatoria dopo l’aggiudicatario e anche in favore di quest’ultimo, delle offerte e dei documenti, dei verbali di gara, degli atti dei dati e delle informazioni riferite alle singole offerte al fine di orientarsi immediatamente se impugnare gli atti di gara oppure no.
Il comma 3 prevede che le stazioni appaltanti, al momento della pubblicazione sulla piattaforma dell’offerta dell’aggiudicataria dovranno dare anche indicazione in merito alle eventuali richieste di oscuramento delle offerte per cui queste si intenderanno valutate anche per le eventuali parti segrete presenti, per come indicate dall’operatore economico in sede di presentazione dell’offerta.
Il comma 4 stabilisce dei tempi più ristretti per proporre ricorso avverso le parti considerate segrete.
Il comma 5 prevede, al fine di tutelare anche le ragioni del partecipante alla gara, il quale ha formulato espressa richiesta di oscuramento, che nel caso in cui l’amministrazione ritenga di non condividere le ragioni di segretezza rappresentate dall’offerente selezionato o anche dagli altri 4 collocatisi in graduatoria dopo il primo, al fine di dare tutela anche alle ragioni di riservatezza rappresentate dagli stessi, le parti oscurate saranno rese disponibili solo dopo che siano decorsi i termini per adire il giudice amministrativo.
Il comma 6 interviene per contrastare la pratica abbastanza diffusa tra gli operatori economici di indicare come segrete parti delle offerte senza che sussistano reali ragioni.
Qualora, infatti, l’amministrazione ritenga insussistenti le ragioni di segretezza è previsto che la stazione appaltante o l’ente concedente può inoltrare segnalazione all’ANAC la quale può irrogare una sanzione pecuniaria.
Il comma 7 reca disposizioni processuali accelerate riferite al ricorso proposto per conoscere o impedire l’ostensione di parti dell’offerta ritenute riservate.
In particolare il comma in questione prevede che la sentenza venga redatta in forma semplificata e pubblicata entro cinque giorni dall’udienza di
discussione, la cui motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie.
Il comma 8 chiarisce che il rito e i termini di cui sopra si applicano anche nei giudizi di impugnazione.
Il comma 9 fornisce, infine, indicazioni per l'individuazione del termine di impugnazione dell’aggiudicazione.
PARTE III - DELLA PROGRAMMAZIONE
(Programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi)
La Parte III del Libro I è dedicata alla programmazione e si compone di quattro articoli (artt. da 37 a 40).
L’articolo 37 reca la disciplina della programmazione dei lavori e degli acquisti di beni e servizi.
Il comma 1 prevede che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti:
a) adottano il programma triennale dei lavori pubblici e il programma triennale degli acquisti di beni e servizi. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme della programmazione economico- finanziaria e i principi contabili;
b) approvano l’elenco annuale che:
- indica i lavori da avviare nella prima annualità;
- specifica per ogni opera la fonte di finanziamento, stanziata nello stato di previsione o nel bilancio o comunque disponibile.
La relazione illustrativa segnala che la norma in esame “introduce una programmazione triennale anche per gli acquisti di beni e servizi (nel vigente codice dei contratti aveva durata biennale) in modo da allineare l’orizzonte temporale della programmazione degli acquisti a quella dei lavori nonché degli atti di programmazione economico-finanziaria (DUP e bilancio di previsione)”. Sempre la relazione illustrativa sottolinea che “viene, inoltre, inserito un riferimento ai principi contabili di cui al d.lgs. n. 118/2011, tenuto conto dello stretto collegamento tra programmazione gestionale (acquisti, lavori) e programmazione finanziaria alla luce della necessità di stanziamento delle risorse a bilancio (che ha natura autorizzatoria della spesa)”.
Si ricorda che il D. Lgs. n. 118/2011 reca “Disposizioni in materia di armonizzazione dei sistemi contabili e degli schemi di bilancio delle Regioni, degli enti locali e dei loro organismi, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 5 maggio 2009, n. 42”. Come sottolineato anche nella relazione illustrativa, l’Allegato 4/1 del
Programmazione dei lavori (comma 2)
Il comma 2 dispone che:
▪ il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengono i lavori, compresi quelli complessi e da realizzare tramite concessione o partenariato pubblico-privato, il cui importo si stima pari o superiore a 150.000 euro;
▪ i lavori di importo pari o superiore alla soglia di rilevanza europea di cui all’art 14, comma 1, lettera a), dello schema in esame (ossia euro 5.382.000 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni:
v. infra il commento all’art. 14) sono inseriti nell’elenco triennale dopo l’approvazione del documento di fattibilità delle alternative progettuali e nell’elenco annuale dopo l’approvazione del documento di indirizzo della progettazione;
▪ i lavori di manutenzione ordinaria superiori alla suddetta soglia di rilevanza europea sono inseriti nell’elenco triennale anche in assenza del documento di fattibilità delle alternative progettuali.
Programmazione degli acquisti di beni e servizi (comma 3)
Il comma 3 stabilisce che il programma triennale di acquisti di beni e servizi e i relativi aggiornamenti annuali indicano gli acquisti di importo stimato pari o superiore a 140.000 euro (che costituisce, ai sensi dell’art. 14, comma 1, lettera b), dello schema in esame, la soglia di rilevanza europea per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle stazioni appaltanti che sono autorità governative centrali).
Pubblicità dei programmi triennali (comma 4)
Il comma 4 prevede l’obbligo di pubblicazione del programma triennale e dei relativi aggiornamenti annuali sul sito istituzionale e nella Banca dati nazionale dei contratti pubblici.
In relazione alla Banca dati nazionale dei contratti pubblici, gestita da ANAC ai sensi dell’art. 29 del vigente Codice dei contratti pubblici, si ricorda che essa raccoglie gli atti delle stazioni appaltanti relativi alla programmazione, alla scelta del contraente, all'aggiudicazione e all'esecuzione di lavori, servizi e forniture relativi all'affidamento, inclusi i concorsi di progettazione e i concorsi di idee e di concessioni.
Esclusione dall’ambito di applicazione (comma 5)
Il comma 5 prevede una clausola di non applicazione dell’articolo in esame alla pianificazione delle attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza.
Rinvio all’allegato I.5 e sua modificabilità (commi 6 e 7)
Il comma 6 rinvia all’allegato I.5 al codice per la disciplina di dettaglio:
▪ degli schemi tipo;
▪ degli ordini di priorità degli interventi, comprensivi del completamento delle opere incompiute e dell’effettuazione dei lavori programmati e non avviati;
▪ della specificazione delle fonti di finanziamento;
▪ delle condizioni che consentono di modificare la programmazione e di realizzare un intervento o procedere a un acquisto non previsto nell'elenco annuale;
▪ delle modalità di raccordo con la pianificazione dell’attività dei soggetti aggregatori e delle centrali di committenza ai quali le stazioni appaltanti e gli enti concedenti possono delegare le attività
Come sottolineato nella relazione illustrativa, l’allegato I.5 riprende il contenuto del vigente decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 16 gennaio 2018,
n. 14 (Regolamento recante procedure e schemi-tipo per la redazione e la pubblicazione del programma triennale dei lavori pubblici, del programma biennale per l'acquisizione di forniture e servizi e dei relativi elenchi annuali e aggiornamenti annuali) “senza variazioni particolarmente rilevanti salvi gli adattamenti alle nuove terminologie e ai nuovi istituti introdotti dal nuovo codice (ad es. programmazione triennale anziché biennale) e quelli imposti dalla ‘riscrittura’ in modo più organico e razionale dell’articolo 37 del nuovo codice rispetto al vigente art. 21 del d.lgs. n. 50/2016”.
Il comma 7 prevede che, in sede di prima applicazione del codice, l’allegato I.5 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento ministeriale adottato:
▪ ai sensi dell’art. 17, comma 3, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze;
Il comma 3 dell’art. 17 della L. n. 400/1988 prevede che con decreto ministeriale possono essere adottati regolamenti nelle materie di competenza del Ministro o di autorità sottordinate al Ministro, quando la legge espressamente conferisca tale potere. Tali regolamenti, per materie di competenza di più ministri, possono essere adottati con decreti interministeriali, ferma restando la necessità di apposita autorizzazione da parte della legge. I regolamenti ministeriali ed interministeriali
non possono dettare norme contrarie a quelle dei regolamenti emanati dal Governo. Essi debbono essere comunicati al Presidente del Consiglio dei ministri prima della loro emanazione,
▪ previo parere del CIPESS (Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile);
▪ d'intesa con la Conferenza unificata.
Il comma in esame precisa infine che il citato regolamento ministeriale sostituisce integralmente l’allegato I.5 anche in qualità di allegato al codice.
(Localizzazione e approvazione del progetto delle opere)
L’articolo 38 disciplina il procedimento di localizzazione e approvazione del progetto delle opere.
La relazione illustrativa evidenzia che la disposizione in esame “introduce per la prima volta nel codice dei contratti pubblici un procedimento dedicato alla localizzazione delle opere di interesse statale, uniformando, coordinando e semplificando le previsioni contenute nel d.P.R. n. 383 del 1994, nell’art. 13 d.l. n. 76 del 2021 e nell’art. 44 d.l. 77 del 2021, in conformità con i criteri e gli indirizzi della legge delega” (la quale, all’art. 1, comma 2, lett. o), prevede come criterio direttivo la revisione e semplificazione della normativa primaria in materia di programmazione, localizzazione delle opere pubbliche e dibattito pubblico, al fine di rendere le relative scelte maggiormente rispondenti ai fabbisogni della comunità, nonché di rendere più celeri e meno conflittuali le procedure finalizzate al raggiungimento dell'intesa fra i diversi livelli territoriali coinvolti nelle scelte stesse). La relazione illustrativa chiarisce inoltre che la formulazione “si è ispirata al testo dell’art. 44, comma 4, del decreto-legge n. 77 del 2021 (…), pur nella considerazione degli elementi di peculiarità che caratterizzano le opere oggetto della sopra indicata disposizione, ritenendosi le scelte operate funzionali ad assicurare gli obiettivi perseguiti con la legge delega”.
Il comma 1 prevede che l'approvazione dei progetti da parte delle amministrazioni è effettuata in conformità alla L. n. 241/1990, e alle disposizioni statali e regionali che regolano la materia.
La procedura di cui all’articolo in esame si applica anche alle opere di interesse pubblico, ivi comprese quelle di cui al D. Lgs. n. 152/2006 (Codice dell’ambiente), se concernenti la concessione e la gestione di opere pubbliche, oppure la concessione di servizi pubblici con opere da realizzare da parte del concessionario.
Il comma 2 dispone che la procedura di cui all’articolo in esame non si applica per le seguenti tipologie di opere, se è stata già accertata la conformità del progetto di fattibilità tecnica ed economica alla pianificazione urbanistica e alla regolamentazione edilizia:
a) opere pubbliche di interesse statale, escluse quelle destinate alla difesa militare, dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentiti gli enti territoriali interessati;
b) opere pubbliche di interesse locale, dal comune, oppure dalla regione o dalla provincia autonoma interessata in caso di opere interessanti il territorio di almeno due comuni.
Il comma 3 disciplina l’avvio del procedimento, stabilendo che la stazione appaltante o l’ente concedente devono provvedere alla convocazione di una conferenza di servizi che si svolge secondo la modalità semplificata di cui all’art. 14 bis della L n. 241/1990, a cui partecipano tutte le amministrazioni interessate, volta all’approvazione del progetto di fattibilità tecnica ed economica nonché della localizzazione dell’opera.
Con le modifiche introdotte dal D. Lgs. 127/2016 alla legge n. 241 del 1990 la conferenza di servizi decisoria si svolge di norma in forma semplificata e in modalità "asincrona", ossia senza riunione, mediante la semplice trasmissione per via telematica, tra le amministrazioni partecipanti, delle comunicazioni, delle istanze con le relative documentazioni e delle determinazioni. Il relativo procedimento è delineato dall’articolo 14-bis, della L. 241/1990, in base al quale:
- la conferenza è indetta dall'amministrazione procedente entro 5 giorni lavorativi dall'inizio del procedimento d'ufficio o, se il procedimento è a iniziativa di parte, dal ricevimento della domanda;
- le amministrazioni coinvolte possono richiedere integrazioni documentali e chiarimenti non acquisibili tramite documenti in possesso di pubbliche amministrazioni, entro un termine perentorio stabilito dall'amministrazione procedente, e comunque non superiore a 15 giorni;
- entro il termine perentorio stabilito dall'amministrazione procedente, e comunque non superiore a 45 giorni, le amministrazioni coinvolte sono tenute a rendere le proprie determinazioni relative alla decisione oggetto della Conferenza. Quando tra le amministrazioni coinvolte nella conferenza vi sono quelle preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute, il termine per le determinazioni è di 90 giorni, sempre che norme di legge o regolamenti non stabiliscono un termine diverso;
- la mancata comunicazione delle determinazioni di cui sopra entro il termine perentorio previsto, ovvero la comunicazione di una determinazione priva dei requisiti indicati, equivalgono ad assenso senza condizioni, fatti salvi i casi in cui disposizioni del diritto dell'UE richiedono l'adozione dei provvedimenti espressi;
- scaduto il termine per la comunicazione delle determinazioni, l'amministrazione procedente, entro 5 giorni lavorativi, adotta la determinazione motivata di conclusione della conferenza.
Si segnala, peraltro, che il D.L. 76 del 2020 (articolo 13) ha stabilito la possibilità per le amministrazioni, fino al 30 giugno 2023, in tutti i casi in cui debba essere indetta una conferenza di servizi decisoria, di procedere mediante una conferenza semplificata in modalità asincrona con specifici correttivi rispetto al modello delineato dall’art. 14-bis L. 241/1990, ai fini di una più rapida conclusione del procedimento.
Il comma 4 stabilisce che, per le opere pubbliche di interesse statale:
▪ contestualmente alla convocazione della conferenza di servizi la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto di fattibilità tecnica ed economica al Consiglio superiore dei lavori pubblici, o al competente Provveditorato interregionale per le opere pubbliche, ai fini dell’espressione del parere, ove previsto;
▪ il progetto di fattibilità tecnica ed economica (da sottoporre al parere obbligatorio del Consiglio superiore o del competente Provveditorato) deve contenere sempre l’alternativa progettuale a consumo zero del suolo ai fini della rigenerazione urbana.
Il comma 5 disciplina le fasi procedimentali conseguenti alla mancata espressione di un parere favorevole sul progetto di fattibilità da parte del Consiglio superiore dei lavori pubblici o del Provveditorato interregionale. In particolare:
▪ se sono ravvisate carenze ostative al rilascio del parere favorevole, xxx comprese quelle relative agli aspetti di rigenerazione urbana, il progetto è restituito entro 15 giorni dalla ricezione con l’indicazione delle integrazioni o modifiche necessarie;
▪ la stazione appaltante o l’ente concedente procede alle modifiche e alle integrazioni richieste entro il termine perentorio di 15 giorni dalla data di restituzione del progetto;
▪ il Consiglio superiore o il Provveditorato interregionale esprime il parere entro il termine massimo di 45 giorni dalla ricezione del progetto di fattibilità tecnica ed economica oppure entro il termine massimo di 20 giorni dalla ricezione del progetto modificato o integrato. Decorsi tali termini, il parere si intende reso in senso favorevole.
La relazione illustrativa chiarisce al riguardo che “in coerenza con la caratterizzazione acceleratoria di tutta la procedura, è stato introdotto il silenzio assenso nel caso in cui il parere non venga reso nei termini. Sia il termine massimo per il parere (45 giorni) sia il silenzio assenso sono volti a garantire la completezza istruttoria e documentale in seno alla conferenza di servizi”.
Il comma 6 stabilisce che, decorsi 15 giorni dalla trasmissione del progetto al Consiglio superiore dei lavori pubblici o al Provveditorato interregionale delle opere pubbliche o, nel caso in cui sia stato restituito a norma del comma 5, contestualmente alla trasmissione al Consiglio o al Provveditorato del progetto modificato, la stazione appaltante o l’ente concedente trasmette il progetto alle autorità competenti per i provvedimenti di cui al comma 8.
Anche per tale previsione la relazione illustrativa precisa la finalità acceleratoria in quanto “la trasmissione al Consiglio superiore e quella all’autorità competente per la VIA sono, sul piano delle tempistiche, pressoché sincronizzate, in modo da ‘riversare’ entrambi il più celermente possibile nella conferenza di servizi”.
Il comma 7 stabilisce analoghe modalità acceleratorie anche per l’approvazione delle opere per cui non è richiesto il parere del Consiglio superiore o del Provveditorato interregionale (opere pubbliche di interesse locale o di interesse statale per le quali non è richiesto il parere). Anche per tali casi, infatti, viene previsto che il progetto sia trasmesso per la valutazione di impatto ambientale contestualmente alla convocazione della conferenza di servizi e che gli esiti della VIA sono comunicati dall’autorità competente alle altre amministrazioni che partecipano alla conferenza di servizi.
È inoltre escluso il ricorso all'inchiesta pubblica o ad altra forma di consultazione del pubblico qualora si sia svolto il dibattito pubblico.
Ai sensi del comma 8, nel corso della conferenza sono acquisiti e valutati:
▪ la verifica preventiva dell’interesse archeologico e della VIA, tenuto conto delle preminenti esigenze di appaltabilità dell’opera e di certezza dei tempi di realizzazione;
La relazione illustrativa sottolinea che il riferimento alle “preminenti esigenze di appaltabilità dell’opera e di certezza dei tempi di realizzazione” è mutuato testualmente dall’art. 44 del D.L. n. 77/2021 e intende fornire “una linea di indirizzo dell’attività istruttoria e decisoria della conferenza, in linea con il principio del risultato”.
▪ l’esito dell’eventuale dibattito pubblico;
▪ per le opere pubbliche di interesse statale, il parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici o del competente Provveditorato interregionale delle opere pubbliche.
Il comma 9 fissa i tempi di conclusione del procedimento in conferenza dei servizi, stabilendo al riguardo:
▪ il termine di 60 giorni dalla sua convocazione per la conclusione della conferenza di servizi;
▪ la possibilità di proroga di tale termine, su richiesta motivata delle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi di cui all’art. 14- quinquies, comma 1, della L. n. 241/1990, una sola volta per non più di 10 giorni;
Come sottolineato nella relazione illustrativa, il termine massimo della conferenza, pertanto, non può essere superiore a 70 giorni.
Si ricorda che il comma 1 dell’art. 14-quinquies della L. n. 241/1990 appresta il rimedio dell’opposizione al Presidente del Consiglio dei ministri per le amministrazioni dissenzienti preposte alla tutela ambientale, paesaggistico- territoriale, dei beni culturali o alla tutela della salute e della pubblica incolumità dei cittadini.
▪ che si considera acquisito l’assenso delle amministrazioni:
- che non si sono espresse nel termine di conclusione della conferenza;
- che sono risultate assenti;
- che abbiano espresso un dissenso non motivato o riferito a questioni che non costituiscono oggetto della conferenza.
Il comma 10 precisa la portata degli effetti della determinazione conclusiva della conferenza di servizi, stabilendo che essa:
▪ va adottata nei cinque giorni successivi alla scadenza del termine massimo di conclusione della conferenza;
▪ approva il progetto;
▪ perfeziona l’intesa tra gli enti territoriali interessati anche ai fini della localizzazione dell'opera, della conformità urbanistica e paesaggistica dell'intervento, della risoluzione delle interferenze e delle relative opere mitigatrici e compensatrici;
▪ ha effetto di variante agli strumenti urbanistici vigenti;
▪ comprende il provvedimento di VIA, i titoli abilitativi necessari e la dichiarazione di pubblica utilità ed indifferibilità delle opere nonché il vincolo preordinato all’esproprio;
▪ consente la realizzazione di tutte le opere e attività previste nel progetto approvato.
Il comma 11, al primo periodo, impone alle amministrazioni partecipanti alla conferenza di servizi, diverse dalla stazione appaltante o ente concedente, l’onere, a pena di decadenza, in qualsiasi caso di dissenso o non completo assenso, di indicare le prescrizioni e le misure mitigatrici che rendano compatibile l’opera e possibile l’assenso, senza limitarsi a esprimere contrarietà alla realizzazione delle opere o degli impianti.
Ai sensi del secondo periodo, le prescrizioni devono essere determinate conformemente ai principi di proporzionalità, efficacia e sostenibilità finanziaria dell’intervento risultante dal progetto originariamente presentato.
Il comma in esame precisa inoltre (al terzo periodo) che le disposizioni di cui al primo e secondo periodo si applicano, senza deroghe, a tutte le amministrazioni comunque partecipanti alla conferenza, incluse quelle titolari delle competenze in materia urbanistica, paesaggistica, archeologica e del patrimonio culturale.
La relazione illustrativa puntualizza in proposito che la previsione impone “l’espressione di un dissenso qualificato e costruttivo attraverso prescrizioni adeguate ai fini del suo superamento e proporzionate all’intervento da realizzare”.
Il comma 12 (come sottolineato dalla relazione illustrativa) reca una disposizione intertemporale, sancendo – con finalità acceleratoria delle procedure già in corso – che il comma 11 si applica anche ai procedimenti
per i quali non sia ancora intervenuta la determinazione conclusiva della conferenza di servizi alla data di entrata in vigore del codice.
Il comma 13 prevede, con finalità acceleratoria, la permanente validità di progetti, autorizzazioni e intese posti alla base di appalti annullati, ritirati o revocati (per vizi non afferenti alle intese, autorizzazioni e progetti). Tali atti possono essere posti alla base di nuovi appalti, purché il responsabile unico del procedimento (RUP) attesti l’assenza di variazioni nel progetto e nella regolamentazione ambientale, paesaggistica e urbanistica sulla cui base i pareri, le autorizzazioni e le intese erano stati adottati.
La relazione illustrativa fa notare che “rispetto alla disciplina previgente (art 27, comma 1 bis, d. lgs 50/2016 che prevedeva una validità per un periodo non superiore a 5 anni) non è previsto un termine massimo di validità degli atti, ma è richiesto che il RUP attesti in maniera specifica che non sono intervenute variazioni sostanziali né nel progetto né nella cornice normativa sulla base dei quali gli atti erano stati emanati”
Il comma 14 dispone che restano ferme le disposizioni speciali vigenti per determinate tipologie di opere pubbliche di interesse nazionale, comprese quelle relative agli interventi del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR).
Nella relazione illustrativa si chiarisce, a titolo esemplificativo, che tra le disposizioni speciali in parola figurano quelle relative a “infrastrutture autostradali e viarie (art. 20 l. n. 340/2000); opere concernenti reti ferroviarie (art. 9 l. n. 340/2000); impianti di produzione di energia elettrica (l. n. 880/1973), alimentati anche da fonti rinnovabili (d.lgs. 387/2003, d.lgs. 28/2011); infrastrutture lineari energetiche (gasdotti, elettrodotti, oleodotti e reti di trasporto di fluidi termici: artt. 52-quater e quinquies d.p.r. n. 327/2001); centrali termoelettriche ed elettronucleari e gli impianti di gestione del combustibile nucleare esaurito e dei rifiuti radioattivi (l. n. 393/1975, d.lgs. n. 45/2014); opere destinate alla difesa nazionale (d.lgs. 66/2010); infrastrutture e insediamenti produttivi di carattere strategico e di preminente interesse nazionale (l. n. 443/2001)”.
(Programmazione e progettazione delle infrastrutture strategiche e di preminente interesse nazionale)
L’articolo 39 – come chiarito al comma 1 – disciplina le procedure di pianificazione, programmazione e progettazione delle infrastrutture strategiche la cui realizzazione riveste carattere di urgenza e di preminente interesse nazionale ai fini della modernizzazione e dello sviluppo della Nazione.
Il comma 2 prevede che il Governo qualifica una infrastruttura come strategica e di preminente interesse nazionale:
▪ con delibera del Consiglio dei Ministri;
▪ in considerazione del rendimento infrastrutturale, dei costi, degli obiettivi e dei tempi di realizzazione dell’opera;
Tale previsione appare analoga a quella contenuta nel comma 460 dell’art. 1 della legge di bilancio 2023, il quale, nel disciplinare la procedura di pianificazione e programmazione delle infrastrutture che non rivestono carattere prioritario per lo sviluppo del Paese ai sensi dell’art. 200 del D. Lgs. n. 50/2016, prevede, ai fini dell’accesso al Fondo per le infrastrutture ad alto rendimento (FIAR) (istituito dal comma 461), la misurazione dei criteri del rendimento infrastrutturale (in termini di potenziamento della viabilità, sicurezza delle infrastrutture e degli spostamenti, miglioramento della qualità della vita, sostegno alla competitività delle imprese, sostenibilità ambientale), del rendimento rispetto ai criteri costi-efficacia e costi- benefìci e dei tempi di realizzazione dell’intervento, con riferimento alla minor durata degli stessi.
▪ su proposta dei Ministri competenti, sentite le Regioni interessate, ovvero su proposta delle regioni al Governo, sentiti i Ministri competenti.
La relazione illustrativa evidenzia che la norma in esame riprende i contenuti essenziali della legge n. 443 del 2001 (c.d.“legge obiettivo”).
Ai sensi del comma 3, l’elenco delle infrastrutture di cui al presente articolo è inserito nel Documento di economia e finanza, con l’indicazione:
a) dei criteri di rendimento attesi in termini di:
- sviluppo infrastrutturale;
- riequilibrio socio-economico fra le aree del territorio nazionale;
- sostenibilità ambientale;