▪ Il Franchising a confronto con i principali contratti di distribuzione

▪ Il Franchising a confronto con i principali contratti di distribuzione

Il Franchising costituisce un contratto atipico, che non trova alcun esatto corrispondente nei diversi tipi di contratto previsti dal nostro Codice Civile. Fondamentalmente si compone di una pluralità di prestazioni che, se considerate singolarmente, risultano peculiari di altre forme di rapporto, quali ad esempio il rapporto di licenza (di brevetto, di marchio, di know-how) e di concessione di vendita - anch'essi atipici ma consolidati nella prassi dei rapporti verticali - il rapporto di affitto o locazione (di immobili), di comodato (di attrezzature, arredi, impianti mobili), ecc. La figura del Franchising costituisce così, nel suo insieme, un'ipotesi di contratto misto o complesso.

La mancanza di una definita tipologia contrattuale, la grande eterogeneità di forme sotto cui il Franchising si può presentare e certe similitudini con altre formule, rendono complesso distinguere il franchising da altri tipi di collaborazione tra imprese con i quali presenta comunque sostanziali differenze.

Per una corretta comprensione del fenomeno, può essere utile procedere ad un'analisi comparata con ulteriori tipologie contrattuali molto diffuse, che metta in evidenza le affinità esistenti e le caratteristiche peculiari.

a) La concessione di vendita

Il contratto di Franchising riprende i tre elementi principali del contratto di concessione di vendita, che sono:

- un contratto di fornitura;

- una licenza di marchio;

- un territorio protetto da esclusiva.

La formula del franchising è tuttavia molto più complessa e presenta alcune caratteristiche che lo contraddistinguono, non tanto sul piano giuridico, quanto nella natura degli obiettivi perseguiti, nei rapporti tra le parti e per la presenza di alcuni vincoli specifici.

In particolare Franchising e concessione di vendita si differenziano per:

- L'oggetto contrattuale: il contratto di concessione infatti, ha per oggetto esclusivamente la fornitura di prodotti industriali - o comunque di beni materiali - mentre non è realizzabile per beni immateriali, non essendo possibile ricevere in fornitura e rivendere un servizio; il Franchising, al contrario, trova ampia ed efficace applicazione in questo settore in quanto l'azienda Franchisee è in grado di riprodurre secondo modalità ottimali, seguendo uno schema operativo sperimentato, il servizio oggetto del contratto e di collocarlo sul mercato, facilitata anche dal prestigio del marchio del Franchisor. Così, mentre il Franchising può essere effettuato in tutti i settori economici (produzione, distribuzione, servizi), il contratto di concessione si applica solo alla distribuzione di prodotti;

- L'uniformità di immagine della rete e il trasferimento di un know-how specifico: il Franchising porta alla creazione di una pluralità di rapporti negoziali bilaterali (Franchisor-Franchisee) standardizzati, che consentono di creare una rete distributiva con caratteristiche e modalità di gestione comuni. Nel Franchising c'è un trasferimento di know-how commerciale che spesso manca nella concessione, ed il Franchisee è strettamente vincolato alle prescrizioni contenute nel manuale operativo, in modo da uniformarsi completamente agli standard definiti dal Franchisor. Il concessionario invece, almeno formalmente, non è tenuto ad osservare un particolare "modus operandi" del concedente e a conformarsi all'immagine di quest'ultimo; i vincoli di condotta sono più attenuati e per lo più, volti a consentire al mandante un minimo di controllo sull'attività del concessionario stesso;

- Il controllo esercitato dal concedente: nella concessione di vendita manca un controllo vero e proprio, nella gestione, da parte del concedente nei confronti del concessionario, controllo che invece è elemento contrattuale preciso e onnipresente nel contratto di Franchising al fine di verificare non solo l'osservanza di tutti gli accordi, ma essenzialmente la realizzazione della gestione sulla base delle tecniche, conoscenze e criteri comunicati dall'azienda madre;

- La licenza dei segni distintivi e, in particolare, dell'insegna: il marchio, nel Franchising, assume rilevanza centrale in quanto costituisce uno strumento di identificazione di tutti i punti vendita della rete, mentre nella concessione di vendita l'uso di segni distintivi della casa è un elemento eventuale ed accessorio del contratto, tanto che viene a mancare l'obbligo di esporre le insegne e gli altri segni distintivi del concedente. Il concessionario quindi può utilizzare una propria insegna, eventualmente affiancata dal marchio del concedente, che può risultare anche preminente rispetto a quest'ultimo;

- L'erogazione di un servizio di formazione e di assistenza: mentre il contratto di Franchising prevede espressamente la prestazione permanente, da parte dell'affiliante nei confronti dell’affiliato, di un'assistenza in campo commerciale e tecnico per tutta la durata dell'accordo, nella concessione di vendita manca la cessione di un pacchetto completo di servizi;

- Gli aspetti economico-finanziari del rapporto negoziale che viene posto in essere: mentre il contratto di Franchising richiede solitamente, anche se non necessariamente, il pagamento di Royalties iniziali e/o periodiche a favore del Franchisor, nella concessione commerciale, a parte eventuali pagamenti per materiali pubblicitari e simili, normalmente non è previsto per il concedente alcun compenso addizionale rispetto al prezzo di quanto fornito.

b) I contratti di licenza

L'analogia più stretta tra Franchising e contratto di licenza è costituita dalla facoltà dell’affiliato di utilizzare beni materiali ed immateriali forniti dal Principal (licenza di brevetti, know-how, marchio, ecc.) e dall'obbligo – in entrambe le tipologie contrattuali - di versare sia una somma iniziale per la concessione della licenza, sia delle Royalties sulle unità prodotte e/o vendute.

Le differenze invece, sono le seguenti:

- innanzitutto nel Franchising si tratta non solo di produrre ma anche di vendere i beni prodotti od acquistati dal Franchisor o di fornire servizi con le caratteristiche definite dal Franchisor;

- in secondo luogo, la licenza è spesso funzionale ai contratti di sub-fornitura, ossia alla lavorazione per conto terzi, mentre tale finalità è estranea al Franchising;

- il contratto di licenza è fondamentalmente (anche se non esclusivamente) utilizzato per trasferire un brevetto o un know-how da uno Stato a un altro, mentre il Franchising si è affermato soprattutto come tecnica di distribuzione all'interno di uno Stato;

- la licenza di segni distintivi e/o di brevetti, pur essendone un elemento essenziale (a tal punto che il franchisee ha l'obbligo contrattuale di usare il marchio del franchisor), di per sé non sarebbe mai in grado di dar luogo ad un Franchising vero e proprio;

- ciò che qualifica ulteriormente il Franchising è l'obbligo per il Franchisee di conformarsi ad uno standard di condotta prefissato, nel rispetto dell'uniformità di immagine della rete;

- infine, il licenziatario non entra a far parte della catena del licenziante, ma si limita ad apporre il marchio altrui sui beni da lui prodotti. Si configura cioè come un produttore per conto del licenziante stesso.

c) Il contratto di mandato

Ai sensi dell'articolo 1703 e segg. del c.c. il contratto di mandato è un "contratto con il quale una parte si obbliga a compiere uno o più atti giuridici per conto dell'altra". Il Franchisee, quindi, non può essere assimilato neppure alla figura del mandatario, sia che a questi sia stato conferito il potere di agire in nome del mandante (mandato con rappresentanza art. 1704 c.c.) sia che agisca per suo conto (mandato senza rappresentanza), in quanto il Franchisee, in qualità di imprenditore autonomo e indipendente, opera sempre a suo nome e per suo conto. Le differenze tra le due tipologie contrattuali sono anche di carattere economico-finanziario: la remunerazione del Franchisee è il profitto conseguito, quella del mandatario è una commissione concessa dal mandante sugli affari conclusi.

d) Il contratto di agenzia e di rappresentanza

L'agente commerciale è un mandatario che, a titolo di professione abituale, ha l'incarico di promuovere gli affari (acquisti, vendite, locazioni, prestazioni di servizi, ecc.) in nome e per conto di produttori, industriali o commerciali.

Nel caso in cui gli venga conferito anche l'incarico di concluderli, assume la veste di agente con rappresentanza o rappresentante di commercio, il quale agisce sempre in nome dell'azienda rappresentata ma, a differenza dell'agente di commercio, per proprio conto .

Si tratta di una professione per certi versi analoga a quella del Franchisee perché sono entrambi commercianti indipendenti. Gli aspetti fondamentali che consentono di distinguere il contratto di agenzia e di rappresentanza da quello di Franchising sono sostanzialmente due:

- nella formula di Franchising l'affiliato compie l'atto di acquisto e di rivendita sempre in nome proprio e sempre per proprio conto, come un qualsiasi rivenditore o concessionario, indifferentemente se acquista la merce dall'affiliante o da terzi;

- il compenso percepito sia dall'agente che dal rappresentante di commercio assume la forma di provvigione sugli affari andati a buon fine. Questa norma di legge contrasta con tutta la dinamica del Franchising dove l'affiliato, nel rivendere la merce, realizza il suo guadagno nella maggiorazione del prezzo di vendita nei confronti del prezzo di acquisto.