CAPITOLO I
CAPITOLO I
OBBLIGHI PRECONTRATTUALI DI INFORMAZIONE E TUTELA DEI CONSUMATORI NEI CONTRATTI TELEMATICI
di Xxxxxxx Xxxxxxx
SOMMARIO: 1. Evoluzione degli obblighi informativi nella contrattazione telematica. − 2. Dovere di informazione e omissioni ingannevoli. −
3. La contrattualizzazione delle informazioni prenegoziali. − 4. Incidenza dei requisiti formali sulla non vincolatività del contratto.
– 5. Il mancato o inesatto adempimento di specifici obblighi in- formativi precontrattuali nei contratti telematici. − 5.1. Inadem- pimento dell’obbligo di informazione sul diritto di recesso. − 6. Assenza di rimedi generali e possibili forme di tutela del consu- matore. − 7. Informazione e conformità nelle Proposte di direttiva COM (2015) 634 e COM (2015) 635 − 8. Obblighi informativi a carico del professionista in merito alle procedure ADR. − 9. Con- siderazioni conclusive.
1. Evoluzione degli obblighi informativi nella contrattazione telematica
La formazione di regole di governo trasparente della fase prenegoziale rappresenta uno dei principali nodi problematici nel processo di creazione del cd. mercato unico digitale (1).
Con l’intento di riequilibrare l’intrinseca asimmetria in- formativa fra operatore professionale e cliente consumatore, il legislatore europeo ha progressivamente introdotto vincoli for- mali, in funzione protettiva che in via alternativa o cumulativa si concretano: nell’imposizione di un contenuto minimo ed inde-
(1) XXXXXXXXXXX, European rules on pre-contractual information du- ties? in ERA-Forum, 2006, 7, 1, p. 16-25; XXXXXXX, Regulating Contractual Behaviour: The Duty to Disclose in English and French Law, in ERPL, 2005, p. 621 ss.
rogabile di informazioni da trasmettere, nella strutturazione di canoni di trasparenza delle modalità espressive, nella delinea- zione del supporto sul quale le informazioni devono essere con- tenute (2).
L’attuale disciplina delle informazioni precontrattuali così come innovata per effetto del recepimento della direttiva 2011/83/UE (3) abbraccia distinti ambiti di contrattazione con il consumatore ed è destinata ad ampliarsi per effetto della possi- bile approvazione di due proposte di direttiva elaborate nel contesto della cd. Strategia per il Mercato Unico Digitale (4).
Essa infatti, per un verso introduce un insieme puntuale di prescrizioni avente portata generale ed innovativa per i cd. con- tratti «diversi» (da quelli a distanza o negoziati fuori dai locali commerciali); per l’altro ridisegna, con maggior rigore rispetto al passato le regole comuni ai contratti a distanza e negoziati fuori sede e ne sancisce specificamente i requisiti formali, rafforzando altresì il diritto di recesso, quale nucleo essenziale della tutela consumieristica.
Nell’ambito della contrattazione a distanza si snoda poi lo specifico segmento dei contratti telematici presidiato, oltre che da precetti comuni con la categoria generale, anche da regole specifiche sul fronte degli obblighi informativi e dei requisiti formali valevoli per i soli contratti online (5), che a loro volta, per
(2) XXXXXXXXX, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole d’informazione come strumento, in Eur. dir. priv., 2001, p. 302 ss. Tali stru- menti si affiancano naturalmente ad una seconda tecnica, questa volta di con- trollo del contenuto negoziale, mediante giudizio di vessatorietà delle clausole contrattuali. Per tale aspetto si rinvia al cap. III, CUOCCI, Contratti online e il mercato unico digitale: l’approccio (minimalista) del legislatore europeo in tema di clausole abusive, in questo volume, p. 73.
(3) La normativa nazionale di recepimento della dir. 2011/83/UE sui di- ritti dei consumatori (recante modifica della dir. 93/13/CEE del Consiglio e della dir. 1999/44/CE del Parlamento europeo e del Consiglio e che abroga la dir. 85/577/CEE del Consiglio e la dir. 97/7/CE del Parlamento europeo e del Consiglio) è contenuta al Titolo III, Capo I, Sezioni da I a IV c. cons.
(4) Le proposte di direttiva cui ci si riferirà nel corso della presente trat- tazione (v. in particolare par.7), sono rispettivamente: COM (2015) 634 final, relativa a determinati aspetti dei contratti di fornitura di contenuto digitale e COM (2015) 635 final, relativa a determinati aspetti dei contratti di vendita online e di altri tipi di vendita a distanza di beni.
(5) Sul fronte dei requisiti formali per la conclusione del contratto il ri- ferimento è in particolare ai precetti di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 51 c. cons. che saranno analizzati più avanti (x. xxxx. 4 e 5). La già articolata disciplina contenuta nel codice del consumo è integrata dalle disposizioni relative alla conclusione di contratti elettronici e dall’inoltro di ordini per xxx xxxxxxxxxxx, xx
xxxxxxx xxx xxxxxxxxx recepimento delle menzionate proposte di direttiva, conosceranno un ulteriore allargamento (6).
Con precipuo riguardo alle operazioni negoziali svolte per via telematica, qui in analisi, l’asimmetria informativa non è meramente ancorata allo squilibrio informativo tipico della pre- disposizione unilaterale delle condizioni generali, ma allo squi- librio di conoscenza delle regole di formazione dell’accordo, atteso che il professionista, non soltanto predispone il regola- mento, ma è anche autore del procedimento formativo e la mera illustrazione delle fasi tecniche da seguire per la conclusione del contratto potrebbe non essere sufficiente a colmare il divario (7). Anche nel circoscrivere l’analisi alla sola fase prenegoziale degli accordi telematici, emerge una pluralità di dati che il pro-
artt. 12, commi 2 e 3, e 13 del d. lgs. 9 aprile 2003, n. 70 (attuazione della dir. 2000/31/CE, relativa a taluni aspetti giuridici dei servizi della società dell’informazione nel mercato interno, con particolare riferimento al commer- cio elettronico). Su quest’ultimo profilo, si veda la critica mossa da DE CRI- STOFARO, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali nel codice del consumo riformato, in Nuove leggi civ., 2014, p. 5.
(6) Con riguardo ai primi, il comma 8 dell’art. 49 c. cons. sancisce infatti che agli obblighi di informazione stabiliti nella specifica sezione del codice del consumo si aggiungono obblighi di informazione contenuti nel d. lgs. 26 marzo 2010, n. 59 (attuazione della dir. 2006/123/CE relativa ai servizi nel mercato interno), nonché nel citato d. lgs. 9 aprile 2003, n. 70; ma, in caso di conflitto fra questi, è sancita la prevalenza di quelli ex art. 49, comma 8. In dottrina PA- GLIANTINI, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014: una rivisitazione (con effetto paralizzante per i consumatori e le imprese?) in Contr., 2014, 8 - 9, p. 805 parla di «primato spuntato». «Lo spaccato dei “contratti di servizi” di cui alla lettera f) dell’art. 45, una classe definita in ne- gativo visto che include qualsiasi contratto sinallagmatico diverso da una ven- dita, è per lo più ricompreso nel perimetro dei due citati decreti, con un dop- piarsi perciò dell’obbligo informativo tutt’altro che circoscritto a casi rario- res». Con riguardo ai rapporti fra codice del consumo e d. lgs. 70/2003, si legga inoltre DELFINI, La novella del codice del consumo in tema di contratti a di- stanza dei consumatori. Prime considerazioni sul d. lgs. 21/2014 di attuazione della direttiva 2011/83/UE, in Riv. dir. priv., 2014, 2, p. 189.
(7) Si legga in proposito, XXXXXXX, Riflessioni sulla conclusione del contratto telematico, in Inf. e dir., 2010, 1-2, p. 7 ss., nonché ALESSI, Diritto europeo dei contratti e regole dello scambio, in Eur. dir. priv., 2000, p. 970. Tale disparità non si estrinseca soltanto nei confronti della controparte in qua- lità di consumatore; per un’analisi dei disomogenei livelli di disinformazione, GENTILI, Informazione contrattuale e regole dello scambio, in Riv. dir. priv., 2004, p. 559 ss. Con riguardo all’incidenza della tecnologia sulla formazione del contratto, si x. XXXXXXXX, La formazione dei contratti telematici, in questo vo- lume, p. 40.
fessionista è tenuto a trasmettere e di specifici adempimenti af- fatto omogenei, seppur avvinti da unità funzionale (8).
Sotto il primo profilo, ovvero quello degli obblighi infor- mativi, ex art. 49 c. cons., è possibile individuare idealmente ben quattro sottocategorie di informazioni che concorrono, con mo- dalità differenti, a favorire il processo di formazione del con- senso (9).
La prima e la seconda attengono a profili interni al contratto e segnatamente: la prima concerne aspetti strutturali dell’operazione negoziale, relativi all’astratta idoneità del me- desimo a soddisfare l’interesse concretamente perseguito (si pensi alle informazioni concernenti le caratteristiche principali del bene o del servizio, l’identità del professionista e il prez- zo) (10); la seconda ricomprende elementi relativi al regolamento contrattuale, ossia al concreto piano di attuazione dell’interesse programmato (es. le modalità di pagamento, le condizioni per recedere da un contratto a tempo indeterminato, all’esistenza di garanzie finanziarie, ecc.). La terza è invece costituita da ele- menti esterni al futuro rapporto contrattuale, ma composta da informazioni pur sempre idonee a condizionare la scelta di consumo (quali, a titolo esemplificativo, l’esistenza di codici di condotta pertinenti al contratto, la funzionalità del contenuto di- gitale, la possibilità di servirsi di un meccanismo extra-giudiziale di risoluzione delle controversie). Un ultimo gruppo di infor- mazioni concerne lo specifico strumento di tutela accordato al consumatore per l’esercizio dello ius poenitendi (11).
Sotto il differente profilo degli adempimenti di ordine for- male cui il professionista è tenuto nella contrattazione a distanza si innestano gli specifici requisiti introdotti ex art. 51 c. cons. dei quali, taluni attengono propriamente alla fase che precede la
(8) Per una rassegna delle diverse tipologie di operazioni negoziali ri- conducibili alla generale categoria del «contratto telematico», si v., da ultimo, PERLINGIERI e LAZZARELLI, Il contratto telematico, in Manuale di diritto dell’informatica, a cura di Valentino, Napoli, Esi, 2016, p. 272 ss.
(9) RENDE, Comm. sub art. 49 cod. cons., Obblighi di informazione nei contratti a distanza e nei contratti negoziati fuori dai locali commerciali, in La riforma del codice del consumo. Commentario al d. lgs. n. 21/2014, a cura di D’Amico, Milano, 2015, p. 124 ss.
(10) Art. 49 lett. a), b), e).
(11) Esso ricomprende in particolare le lettere h), i), l), m) del medesimo art. 49 c. cons., ove non soltanto si fa menzione delle condizioni, termini e procedure, pro memoria, ecc., per l’eventualità in cui sia previsto un diritto di recesso, ma anche delle conseguenze in termini restitutori.
stessa conclusione del contratto (si pensi, oltre alle prescrizioni ex art. 49, all’obbligo, ex art. 51, comma 2 c. cons. di comunicare in modo chiaro e comprensibile l’obbligo di pagare, direttamente prima che il consumatore inoltri l’ordine); altri sono più corret- tamente ascrivibili alla fase che precede l’esecuzione del con- tratto e dunque successivi all’avvenuta conclusione del mede- simo (fra i quali certamente si menziona, il comma 7 dell’ art. 51, con riguardo all’obbligo del consumatore di fornire conferma del contratto concluso, su un mezzo durevole ed entro un termine ragionevole dopo la conclusione del contratto e, al più tardi, al momento della consegna dei beni oppure prima che l’esecuzione abbia inizio) (12).
In questo senso si appalesa più correttamente un dovere di documentazione consistente in un facere, donde emerge una ri- partizione del generale dovere informativo in distinti adempi- menti, attraverso cui realizzare differenti interessi strumentali del consumatore: il primo consistente nell’essere compiutamente informato prima di prestare il proprio consenso, il secondo nel continuare a disporre delle medesime informazioni anche in un momento successivo, al fine di poter esercitare a posteriori e più agevolmente i propri diritti (13). Per tali motivi si suole ricondurre tale forma documentale nell’alveo di quella cd. «informati- va» (14).
(12) Già nella previgenza della dir. 2011/83/UE (ossia quando l’unico riferimento normativo era rappresentato dalla dir. 97/7/CE), la giurisprudenza affermava che l’accessibilità delle informazioni al consumatore non fosse as- sicurata dalla mera presenza di un collegamento ipertestuale a un sito Internet dell’impresa interessata, «dal momento che tali informazioni non sono né “fornite” da tale impresa né “ricevute” dal consumatore», né il rinvio ad un link poteva essere considerato un «supporto duraturo», v. Corte UE, sez. III, 5 luglio 2012, causa 49/2011, in Resp. civ. prev., 2012, 6, p. 2061. Sul punto, TOSI, La dematerializzazione della contrattazione: il contratto virtuale con i consuma- tori alla luce della recente novella al codice del consumo di cui al d. lgs. 21 febbraio 2014, n. 21, in Contr. e impr., 6, 2014, p. 1264 ss.
(13) Tale soluzione consente al venditore professionale di sfruttare effi- cientemente soprattutto quelle modalità e tecniche di vendita che permettono solo un’informazione di natura effimera, cioè non documentale (es. attraverso televisione, radio, ecc.), per la promozione e la conclusione del contratto, at- tribuendogli la facoltà di ricorrere al canale più strutturalmente idoneo, non solo per la distribuzione dei beni venduti, ma anche per adempiere a tutti gli obblighi informativi mediante «consegna» delle informazioni dovute, XXXXXXXX, L’attuazione della direttiva sui consumatori tra rimodernizzazione di vecchie categorie e «nuovi» diritti, in Eur. dir. priv., 2014, 3, p. 927 ss.
(14 ) XXXXXXXXX, Formalismo negoziale e documento informatico, in
Studi in onore di Xxxxxx Xxxxxxxx, Milano, 1998, p. 1064.
Con specifico riguardo ai mezzi mediante i quali deve essere adempiuto l’obbligo informativo nei contratti a distanza, la formulazione adottata dall’art. 51, comma 1 c. cons. sembra la- sciare al professionista la libertà se fornire (e dunque trasmettere le informazioni) ovvero metterle a disposizione, purché in modo appropriato al mezzo di comunicazione utilizzato e soprattutto in un linguaggio semplice e comprensibile (15). Inoltre, seppure con un’espressione apparentemente ultronea, il legislatore precisa che nella misura in cui le informazioni in discorso siano pre- sentate su supporto durevole, esse debbano essere leggibili, con ciò enfatizzando il ruolo centrale rivestito dalla trasparenza (16).
2. Dovere di informazione e omissioni ingannevoli
La centralità del fattore tempo nel processo di formazione della volontà contrattuale è stata ampiamente percepita dal legi- slatore europeo e nazionale. L’esigenza di tutela in capo al consumatore non si manifesta infatti nella sola fase della con- trattazione, ma si pone anche nei momenti di contatto antece- dente e successivo e persino laddove non si addivenga alla sti- pula del contratto.
L’attuale focus è, pertanto, costituito dall’attività, ossia dal profilo funzionale del comportamento e non più da quello strut-
(15) D’altro canto, seppur limitatamente all’utilizzazione di tecniche che consentano una comunicazione individuale, le informazioni di cui al citato comma 1 sono fornite, ove il consumatore lo richieda, in lingua italiana.
( 16 ) Circa le diverse funzioni svolte dalle regole di trasparenza nell’ambito delle relazioni negoziali, si veda da ultimo GAGGERO, Trasparenza del contratto e rimedi di autotutela, in Riv. dir. proc. civ., 2013, 2, p. 461. L’a. ricorda che le stesse, seppur volte al riequilibrio del rapporto, non siano in grado di annientare la disparità strutturale delle parti. Tali regole infatti sot- tintendono l’assenza di parità sostanziale; non la eliminano, ma si limitano a tipizzare obblighi, porre vincoli alla libertà contrattuale, operando anche me- diante l’ampliamento del potere giudiziale. Nella giurisprudenza europea, si richiama, per la sua particolare rilevanza, Corte UE, Sez. III, 21 marzo 2013, causa, C-92/11, in Foro it., 2014, 1, 4, p. 4, ove nell’interpretare gli articoli 3 e 5 della dir. n. 93/13/CE (in combinato disposto con altre disposizioni) al fine di valutare se una clausola contrattuale standardizzata risponda ai requisiti di buona fede, equilibrio e trasparenza, si afferma che debba essere attribuita ri- levanza ai seguenti aspetti: a) se il contratto esponga in modo trasparente il motivo e le modalità di variazione di dette spese, di modo che il consumatore possa prevedere, in base a criteri chiari e comprensibili, le modifiche eventuali di tali spese; e b) se, nelle circostanze concrete, la facoltà di recesso conferita al consumatore possa essere realmente esercitata.
turale o del risultato (17), con ciò altresì enfatizzandosi che il paradigma non sia il consumatore in senso stretto e nelle sue varie accezioni, ma il rapporto di consumo (18).
Nell’ampio ventaglio di regole informative a presidio del consenso, potrebbe prima facie rilevarsi un’area di coincidenza con le pratiche commerciali scorrette (per brevità pcs), frutto del recepimento della dir. 2005/29/CE e i cui presupposti risiedono nella contrarietà a diligenza professionale, nonché alla idoneità a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico del consumatore.
La sovrapposizione fra le informazioni precontrattuali (di cui agli artt. 48 e 49 c. cons. qui in analisi) e la disciplina delle pcs, il cui generale xxxxxxx è attualmente sancito all’art. 20 c. cons., è invero soltanto apparente (19).
Talune similitudini sono frutto della parziale coincidenza fra il novero delle informazioni precontrattuali dovute, in positivo (ex artt. 48 e 49 c. cons.), dal professionista prima della conclu- sione del contratto e quelle la cui omissione costituisce, in ne- gativo (ex art. 22 c. cons.), indice di ingannevolezza della prati- ca (20).
L’individuazione di un nucleo determinato di informazioni
«rilevanti» e dunque necessarie all’assunzione della decisione commerciale rappresenta, tuttavia, soltanto uno dei fattori di ingannevolezza e per di più nella specifica fase di invito all’acquisto (21).
Di contro, la valutazione in tal senso di una pratica com- merciale discende da un coacervo di elementi strettamente legati
(17) Così XXXXXXXXX, Xxxxx xxxxxx et dona ferentes. La tutela del consumatore e delle microimprese nelle pratiche commerciali scorrette, in Xxx. xxx. xxx., 0000, x. 0000.
(18) Sul punto ALPA, La disciplina della concorrenza e la correttezza nell’attività commerciale, in Econ. e dir. terziario, 2002, p. 365.
(19) Per approfondimenti sulle differenze concretamente riscontrabili fra le due discipline, si legga, OCCHIUZZI, Gli obblighi informativi, in Corriere giur., 2014, 1, p. 10.
(20) Xx xxxxx, a titolo esemplificativo alle informazioni relative alle ca- ratteristiche del prodotto o all’identità o indirizzo geografico del professionista.
(21) Nella giurisprudenza della Corte di giustizia, si legge che sussiste un invito all'acquisto quando le informazioni sul prodotto commercializzato e sul relativo prezzo siano sufficienti per consentire al consumatore di prendere una decisione di natura commerciale, senza che sia necessario che la comunica- zione commerciale comporti anche un mezzo concreto di acquistare il prodotto oppure che avvenga in prossimità o in occasione di un tale mezzo, Corte UE, Sez. II, 12 maggio 2011, causa C-122-10, in Foro it., 2011, 7-8, 4, p. 336.
alla fattispecie concreta che tengono conto «di tutte le caratteri- stiche e circostanze del caso, nonché dei limiti del mezzo di comunicazione impiegato». Peraltro, a dimostrazione della insi- diosità delle pratiche ingannevoli, il legislatore non si limita ad una elencazione di informazioni da somministrare, ma assimila alla totale mancanza (rectius omissione), anche la trasmissione di informazioni presentate in modo oscuro, incomprensibile, ambiguo, ecc. (22).
La stessa circostanza di non indicare «l’intento commer- ciale» può assumere i connotati dell’ingannevolezza quando, per effetto di tale condotta, il consumatore sia stato anche poten- zialmente indotto ad assumere una decisione commerciale che altrimenti non avrebbe adottato (23).
Dall’assetto delle pratiche in parola scaturisce sì un obbligo informativo, ma conformato, di volta in volta, alle esigenze della singola operazione negoziale. Di contro, dal novero delle regole ex artt. 48 ss. derivano obblighi da adempiere nel rispetto di precise scansioni temporali e di predefinite indicazioni contenu- tistiche (24).
L’intrinseca insidiosità dell’omissione ingannevole sembra poter essere più efficacemente contrastata utilizzando una for- mulazione ampia che consenta al giudice di riscontrare l’ingannevolezza della pratica anche a fronte di condotte appa- rentemente rispettose della lettera legislativa (25). L’elencazione ex artt. 48 e 49 c. cons. costituisce invece un set minimo di in- formazioni da rendere obbligatoriamente al consumatore, con l’intento (non sempre riuscito) di fornirgli un quadro quanto più esaustivo possibile degli elementi di decisione in ordine ed in prossimità del vincolo contrattuale.
(22) Xxx dettaglio, si rinvia al contenuto dell’art. 22, comma 2 c. cons.
(23) Cons. Stato Sez. VI, 17 febbraio 2012, n. 853, Mass. red. Pluris; Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2011, n. 5785, ivi; Cons. Stato, Sez. VI, 26 settembre 2011, n. 5364, ivi; Cons. Stato, Sez. VI, 22 giugno 2011, n. 3763, ivi; Cons. Stato, Sez. VI, 4 aprile 2011, n. 2099, ivi; Xxxxx XX, Xxx. X, 00 marzo 2012, causa C/453-2011, in Foro it., 2013, 4, 4, p. 171.
(24) Così RENDE, Obblighi di informazione, cit., p. 110.
(25) A fronte di una campagna informativa che colpevolmente sottace alcuni fra gli elementi essenziali dell’offerta, non si può esigere dal consuma- tore medio un compito di sostanziale supplenza in relazione ad omissioni in- formative del professionista, il cui operato deve essere svolto con lo speciale canone di diligenza, ai sensi dell’art. 20 c. cons. e tenuto conto degli obblighi generali di informazione dell’art. 5 c. cons., necessariamente deve caratteriz- zare l’operato, Cons. Stato, sez. VI, 20 luglio 2011, n. 4392, in Foro amm., 2011, 7-8, p. 2535.
Da tale assetto dovrebbe scaturire l’autonomia dei due ap- parati in punto di tutela, secondo quanto sembra emergere dallo stesso art. 66 c. cons., che genericamente richiama le norme operanti per la tutela amministrativa e giurisdizionale avverso le pratiche commerciali scorrette (ex artt. 27, 139, 140, 140 bis, 141 e 144 c. cons.) ed affida alla medesima Autorità garante della Concorrenza e del Mercato il potere di accertamento delle vio- lazioni perpetrate (anche in materia informativa), nonché il po- tere di irrogare sanzioni inibitorie e amministrative pecunia- rie (26).
Ciò implica, per quanto qui strettamente di interesse, che l’inadempimento da parte del professionista degli obblighi di cui agli artt. 48 e 49 c. cons. (27), sia sufficiente ad attivare i mecca- nismi sanzionatori, senza che sia necessario il doppio filtro va- lutativo tipico della maggioranza delle pcs, ossia la contrarietà a diligenza professionale e l’idoneità della pratica a falsare il comportamento economico del consumatore medio (28).
( 26 ) Con riguardo alla sussistenza di rimedi individuali contemplati nell’ambito del codice civile si parla di «doppio binario di tutele», affermandosi che ciò «non comporta che le rispettive discipline costituiscano monadi reci- procamente impermeabili», CALVO, Le azioni e le omissioni ingannevoli: il problema della loro sistemazione nel diritto patrimoniale comune, in Contr. e impr./Europa, 2007, 1, p. 71; XXXXXXXX, Le «pratiche commerciali scorrette» tra imprese e consumatori: l’attuazione della direttiva 2005/29/CE modifica il codice del consumo, in Obbl. contr., 2007, p. 783. Si legga anche per un’approfondita analisi circa l’utilizzo dello strumento dell’art. 140 bis c. cons., in particolare dopo le ultime modifiche apportate nel 2009 e nel 2012, PER- FETTI, Pratiche commerciali scorrette e profili rimediali individuali, in I con- tratti del consumatore, a cura di Alpa, Milano, 2014, p. 263.
(27) Cui si aggiungono le prescrizioni contenute agli artt. 50 e 51 c. cons. riguardanti rispettivamente i requisiti formali per i contratti a distanza ed il diritto di recesso.
(28) Si potrebbe invero affermare che la violazione dei precetti contenuti agli artt. 48 ss. c. cons. costituisca di per sé comportamento contrario a dili- genza professionale. Resterebbe comunque la valutazione legata alla fattispecie concreta che invece negli obblighi di informazione menzionati non sussiste; in proposito, ROSSI XXXXXX, Il public enforcement nella tutela dei consumatori, in Corriere giur., 2014, 1, p. 7 ss., e PERUGINI, I «nuovi» strumenti di intervento dell’AGCM, ivi, p. 44 ss.
3. La contrattualizzazione delle informazioni prenegoziali
Fra le regole di maggior impatto che governano la contrat- tazione a distanza (unitamente a quella fuori sede) deve certa- mente ascriversi la cd. contrattualizzazione delle informazioni prenegoziali, sancita al comma 5 dell’art. 49 c. cons. (29).
L’affermazione ivi contenuta in base alla quale «Le infor- mazioni di cui al comma 1 formano parte integrante del contratto a distanza o del contratto negoziato fuori dei locali commerciali e non possono essere modificate se non con accordo espresso delle parti», sottende diverse problematiche e necessita pertanto di essere scomposta (30).
Essa, in una prima accezione, riconosce impegnatività alle informazioni obbligatorie rese al consumatore in fase prenego- ziale, ovvero l’idoneità delle stesse sia ad integrare il contenuto contrattuale nell’ipotesi di lacune, sia a prevalere su eventuali clausole discordanti nell’ipotesi di divergenze (31).
La cristallizzazione dell’informativa, trasmessa ex art. 49, comma 1, opera quindi in primis sul piano integrativo del rego- lamento negoziale, sicché essa concorre alla formazione del medesimo, unitamente alle norme imperative e dispositive della legge nazionale, nonché alle clausole pattuite dai contraenti.
(29) Essa riproduce nella sostanza un meccanismo integrativo già noto nella disciplina della multiproprietà, ex art. 72, comma 4 c. cons.; si v. anche la materia dei pacchetti turistici, e nello specifico, l’art. 38, comma 2 c. turismo; nonché gli artt. 117 e 125 TUB., per i servizi finanziari e contratti di credito ai consumatori.
(30) Una regola similare non è invece contemplata per i cd. contratti di- versi, ex art. 48 c. cons.. Ciò nondimeno parte della dottrina afferma che, anche nei casi in cui la regola non sia espressamente sancita, sia possibile enucleare un «generale principio di vincolatività dell’informazione prenegoziale» idoneo a sopperire il silenzio del legislatore, RENDE, Informazione e consenso nella costruzione del regolamento contrattuale, Milano, 2012, p. 93.
(31) Si leggano in merito le considerazioni di GRISI, Gli obblighi di in- formazione, in Il contratto e le tutele. Prospettive di diritto europeo, a cura di Xxxxxxxxx, Torino, 2002, p. 144 ss. L’a., nell’enfatizzare il fenomeno della contrattualizzazione dell’informazione precontrattuale, evidenzia le ragioni che hanno condotto a tale fenomeno, anche per effetto del progressivo svuotamento di quella netta contrapposizione fra fase delle trattative e fase della formazione del contratto, che in tempi pregressi aveva una sua ragion d’essere e su cui si rinvia a ID., L’obbligo precontrattuale di informazione, Napoli, 1990, passim. Più di recente ROMEO, Dovere di informazione e responsabilità precontrat- tuale: dalle clausole generali alla procedimentalizzazione dell’informazione, in La resp. civ., 2012, p. 173.
In tal senso una prima ipotesi potrebbe ascriversi al campo della mera integrazione, allorché il professionista fornisca in- formazioni su elementi accessori non ribadite nel testo contrat- tuale. Invero le medesime potrebbero appuntarsi tanto su ele- menti di sicuro favore per il consumatore, quanto invece su aspetti svantaggiosi o meno convenienti (32).
A rigore entrambe dovrebbero seguire la stessa sorte, atteso che altrimenti si perverrebbe ad una «rilevanza integrativa delle informazioni in chiave unilateralmente orientata» (33); e tuttavia la ratio di particolare tutela in favore del consumatore insita nella norma potrebbe condurre a circoscriverne in via interpretativa l’operatività ai soli contenuti a costui favorevoli (34).
La condotta decettiva del professionista potrebbe consistere nell’inserire condizioni meno convenienti rispetto a quelle co- municate prima della conclusione del contratto e tale discrasia sarebbe verificabile dal consumatore, soltanto al momento dell’adempimento del citato obbligo documentale. Poiché tutta- via le prescrizioni in parola entrano a far parte del contratto, coesisterebbero due o più clausole disciplinanti il medesimo aspetto, ma in modo difforme.
A siffatta evenienza parte della dottrina reputa possa ov- viarsi mediante l’utilizzo del canone ermeneutico dettato dall’art. 35, comma 2 c. cons., che per il caso di dubbio circa il significato da attribuire ad una clausola, richiama la regola di favor nei confronti del consumatore (35) (e che già potrebbe desumersi dal canone dell’interpretazione contra stipulatorem di cui al noto art. 1370 c.c.).
Di contro, la situazione de qua potrebbe seguire il differente percorso della rimozione, ex art. 1418, comma 1 c.c., delle con- dizioni contrattuali che aggravino la posizione del consumatore, cui si accompagnerebbe una sostituzione automatica, ex art. 1339 c.c., con le clausole trasmesse in fase prenegoziale.
(32) Gli esempi in tal senso prospettabili sono molteplici, spaziando da un termine di disdetta pattizia più favorevole al consumatore, alla circostanza che il consumatore, di contro, debba effettuare un deposito cauzionale, ecc. In chiave dubitativa si esprime GRANELLI, «Diritti dei consumatori» e tutele nella recente novella del Codice del consumo, in Contr., 2015, p. 61.
(33) PAGLIANTINI, La riforma del codice del consumo ai sensi del d. lgs. 21/2014, cit., p. 807.
(34) Cfr. DE CRISTOFARO, La disciplina degli obblighi informativi pre- contrattuali, cit., p. 941.
(35) XXXXX, I contratti a distanza nell’evoluzione del diritto privato eu- ropeo, in I contratti del consumatore, a cura di Xxxx, Milano, 2014, p. 573.
La nullità discenderebbe dalla circostanza dello scostamento dallo schema legalmente imposto, che renderebbe necessaria altresì la sostituzione di diritto delle clausole in parola (36).
L’idea di una «pre-costruzione cogente del contratto» non è tuttavia unanimemente condivisa, proprio alla luce di quanto emerge dal secondo inciso del medesimo art. 49 comma 5, che evidenzia la possibilità per le parti di addivenire a contenuti difformi purché «concordati» espressamente.
E tuttavia anche su questo punto la semplicità espositiva della norma cela qualche insidia.
Fermo restando che le richiamate informazioni siano su- scettibili di modificazione già in fase precontrattuale, occorre verificare in quale modo tali variazioni contenutistiche possano legittimamente operare, senza tradire il quadro informativo co- nosciuto dal consumatore.
È infatti verosimilmente da escludersi che esse siano state oggetto di trattativa individuale, ai sensi dell’art. 34, comma 4 c. cons. (37); né può ritenersi che una clausola incompatibile rispetto all’informazione contrattuale sia frutto di «accordo espresso» per la sola circostanza di essere stata inserita in condizioni generali di contratto (38).
Al contrario dovrebbe emergere in modo inequivocabile che la divergenza in discorso sia specificamente approvata dal con- sumatore mediante una sottoscrizione ad hoc (39). Il contenuto difforme dovrebbe inoltre essere preceduto da una comunica- zione che gli consenta di focalizzare la difformità; in mancanza sarebbe leso l’affidamento che il consumatore ripone in ordine all’insieme delle informazioni ricevute.
Sotto questo profilo, così come per il generale adempimento di tutti gli obblighi di informazione dettati dal medesimo art. 49
(36) RENDE, Obblighi di informazione, cit., p. 135.
(37) La trattativa individuale può sussistere, ma non sembra che il legi- slatore abbia inteso generalizzare questa eventualità. Sulla rinnovata operatività della trattativa nella contrattazione virtuale, si veda XXXXXXXXX, XXXXXXX- XXXXX, La tutela del consumatore telematico, in Manuale di diritto dell’informatica, cit., p. 350.
(38) PAGLIANTINI, La riforma del codice del consumo, cit., p. 807, ritiene che sia priva di effetto qualsiasi modifica che sia avvenuta in sede di esecuzione per facta concludentia. La condizione minima di vincolatività della modifica dovrebbe infatti essere assicurata soltanto dalla tecnica della distinta e specifica sottoscrizione, separatamente evidenziata nel corpo del testo contrattuale di una variazione convenuta.
(39) DE XXXXXXXXXX, La disciplina degli obblighi informativi precon- trattuali, cit., p. 944.
cod. cons., l’onere della prova incombe, ex comma 10, sul pro- fessionista (40). La previsione mira evidentemente a conferire maggiore effettività alla tutela del consumatore e si rivela assai utile proprio nelle ipotesi di divergenza fra contenuti precon- trattuali e regolamento negoziale, ove il professionista potrebbe assumere l’avvenuta trattativa individuale con il cliente (41).
4. Incidenza dei requisiti formali sulla non vincolatività del contratto
La scarsa chiarezza in ordine alle ipotesi in cui l’acquisizione mediante Internet di determinati servizi sia verso corrispettivo, nonché le potenzialità di acquisizione a titolo gratuito di beni o servizi ed in particolare di contenuti digitali, hanno indotto le istituzioni europee ad enfatizzare la portata de- gli obblighi informativi nello specifico ambito delle contratta- zioni (per via telematica), che implichino l’obbligo di un paga- mento (42).
(40) La norma vale certamente nell’ambito delle controversie insorte fra le parti del contratto a distanza o fuori dai locali commerciali e devolute all’autorità giudiziaria ordinaria. Non è invece chiaro, come opportunamente rilevato in dottrina, se essa valga anche nell'ambito dei giudizi inibitori pro- mossi dalle associazioni dei consumatori a norma degli artt. 139 e 140 c. cons., nei giudizi instaurati attraverso l’esperimento di un’azione di classe ai sensi dell’art. 140 bis c. cons., nonché nell’ambito dei procedimenti sanzionatori di competenza dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato ai sensi degli artt. 27 e 66, comma 2 (modificato dall’art., comma 6, del d. lgs. 6 agosto 2015,
n. 130) e comma 3 c. cons., DE CRISTOFARO, La disciplina degli obblighi in- formativi precontrattuali, cit., p. 939.
(41) Tale eventualità è peraltro molto vicina a quella contemplata all’art. 34, comma 5 c. cons., in tema di accertamento di clausole vessatorie, ove il professionista è opportunamente gravato dell’onere di dimostrare l’avvenuta specifica trattativa su clausole o elementi di clausola inseriti in moduli o for- mulari. Sebbene non trovi corrispondenza espressa negli altri tipi di contratta- zione è verosimile che possa trovare applicazione analogica, essendo il pro- fessionista il soggetto più idoneo a fornire la prova delle informazioni dallo stesso trasmesse. Sul punto, in dottrina ex multis, PAGLIANTINI, La riforma del codice del consumo, cit., p. 803, ma anche importanti spunti in tema di credito ai consumatori, in Corte UE, sez. IV, 18 dicembre 2014, causa C 449/2013, in Dir. & Giust., 2014, 18 dicembre (s.m.). In tale caso, tuttavia, un ruolo parti- colarmente rilevante è assunto anche dalle informazioni fornite dal cliente al fine di poter agevolare la valutazione di solvibilità da parte del creditore.
(42) I problemi posti dalla prassi, e solo parzialmente risolti dalla disci- plina europea, sono molteplici e hanno come filo conduttore l’effettiva consa- pevolezza dell’utente (in particolare consumatore) in relazione al momento di
Sotto la comune veste di «requisiti formali» (ex art. 51 c. cons.) si celano precetti assai eterogenei, fra i quali spiccano due ordini di doveri informativi (racchiusi al comma 2 dello stesso) e la cui violazione è assistita da una precipua sanzione privatistica. Nella consapevolezza della menzionata difficoltà del con- sumatore di elaborare una mole eccessiva di dati, la norma opera, in primo luogo, una selezione delle informazioni che debbono essere comunicate dal professionista «direttamente prima» che il consumatore inoltri l’ordine di pagamento (43). In caso di inos- servanza del precetto, il consumatore «non è vincolato» dal
contratto o dall’ordine (44).
La stessa modalità di comunicazione delle informazioni, caratterizzata da chiarezza ed evidenza, oltre a richiamare il
assunzione dell’impegno vincolante, considerando anche la particolare natura dei beni scambiati. Quando il contratto ha ad oggetto i cd. contenuti digitali, potrebbe persino assistersi ad una commistione fra fase formativa e fase ese- cutiva. Essa è invero principalmente temporale, considerando che sovente la pressione del tasto negoziale virtuale assolve più funzioni, oltre a quella di accettazione (si pensi ai casi nei quali si trasmettono contestualmente i dati della carta di credito, quelli nei quali i predetti dati abbiano solo funzione di garanzia) che possono condurre persino all’immediata appropriazione del bene, mediante download.
(43) Si coglie pertanto la differenza rispetto al generale xxxxxxxx, ex
comma 1 dell’art. 51, a tutto l’apparato informativo, di cui all’art. 49, comma 1,
c. cons.; in questo caso il requisito formale attiene alla modalità in cui le in- formazioni sono rese disponibili, anche in via permanente. Le diverse locuzioni ivi utilizzate sono espressione del generale dovere di trasparenza che rinvia anche alla nozione di facilità di accesso alle informazioni. Esso consiste nell’accesso senza particolari impedimenti o difficoltà per l’utente medio e sembra differenziarsi dal requisito contenuto al comma 4 che invece richiama ad un accesso diretto, ossia alla necessità che siffatte informazioni siano con- tenute nel medesimo sito ove è indicato il bene o servizio offerto, con esclu- sione di rinvii per relationem. Sulla nozione di accesso all’informazione, si v., ROSSELLO, Gli obblighi informativi del prestatore di servizi nella nuova disci- plina del commercio elettronico, in Commercio elettronico e servizi della so- cietà dell’informazione - Le regole giuridiche del mercato interno e comuni- tario: commento al d.leg. 9 aprile 2003 n. 70, a cura di Xxxx, Milano, 2003, p. 59.
(44) Nello specifico si tratta delle informazioni contenute all’art. 49, comma 1, lettere a), e), q) e r) sinteticamente riassumibili nelle caratteristiche principali dei beni o servizi, prezzo totale, durata del contratto ed infine durata minima degli obblighi del consumatore. La norma si propone di evitare che intercorra una eccessiva quantità di tempo fra il momento in cui il consumatore si è visto mettere a disposizione alcune informazioni «chiave» per le sue scelte di mercato e il momento in cui si trova ad emettere la dichiarazione negoziale destinata a vincolarlo contrattualmente nei confronti del professionista, DE XXXXXXXXXX, La disciplina degli obblighi informativi precontrattuali, cit., p. 952.
generale requisito della trasparenza, sembra correlata alle pecu- liarità dello strumento informatico, ove molto frequente è la possibile (colposa o dolosa) commistione fra informazioni me- ramente pubblicitarie e dati invece essenziali per la corretta formazione della volontà del contraente (45).
Sotto il secondo profilo, la «non vincolatività» del contratto scaturisce dal mancato rispetto di una precipua modalità proce- durale di conclusione del contratto telematico. Essa mira a con- trastare la condotta decettiva mediante la quale l’offerta di pro- dotti o servizi avviene in forma soltanto apparentemente gratuita, celando in realtà forme occulte di pagamento; ovvero gratuita, ma connessa inscindibilmente a prestazioni accessorie a titolo oneroso (46).
A carico del trader è dunque posto l’obbligo di predisporre, nel meccanismo di funzionamento del pulsante o funzione ana- loga finalizzata all’inoltro dell’ordine, una formula che inequi- vocabilmente evidenzi al consumatore l’obbligo di pagamen- to (47).
(45) All’uopo anche la collocazione spaziale delle informazioni in di- scorso si rivela cruciale. Esse dovrebbero essere poste nelle immediate vici- nanze del pulsante di pagamento ed essere, dunque, contemporaneamente vi- sibili nella pagina web, senza che sia necessario effettuare uno scroll ovvero accedere ad un ulteriore link.
(46) XXXXXXX, E-Commerce in der EU und die neue Richtlinie über die Rechte der Verbraucher, in Computer und Recht, 2012, p. 261. La stessa casi- stica giurisprudenziale ha evidenziato la frequenza con la quale, negli acquisti conclusi per via elettronica, il trader ponga servizi supplementari a pagamento con modalità di sottoscrizione automatica (cd. opt out), per il cui rifiuto da parte dell’utente sia necessaria una specifica operazione di «spunta» della relativa casella. Siffatta modalità contenente «opzioni prestabilite» (tipica ad es. delle contrattazioni con compagnie aeree), è esattamente contraria alla regola del consenso espresso (esplicitata anche all’23, par. 1 reg. CE 1008/2008) e si qualifica come pratica ingannevole ora vietata dalla relativa disciplina conte- nuta nel codice del consumo. Sul punto si legga, Corte UE, 19 luglio 2012, causa C-112/11, in Obbl. contr., 2012, p. 872.
(47) Anche nel panorama nazionale, la persistenza di siffatti comporta- menti, spesso accompagnati da ulteriori elementi di ingannevolezza (es. l’uso di locuzioni quali «registrazione» o «iscrizione») sono stati rilevati dall’Autorità antitrust e fatti oggetto di specifiche sanzioni, si v. in particolare il caso Estesa Limited (Procedimento PS7444 prov. n. 22709 del 2011, pubblicato sul Boll. dell’AGCM n. 32 del 2011). Il caso citato rappresenta un esempio della pratica assai frequente di richiedere dati personali all’utente, al fine di consentire la registrazione sull’online shop, celando tuttavia l’automatismo dell’inoltro dell’ordine dietro l’azionamento del medesimo pulsante di invio delle infor- mazioni.
Tale meccanismo informativo (racchiuso nella seconda proposizione del medesimo art. 51, comma 2) accoglie la cd. Button Losung di matrice tedesca, avverso l’uso di «trappole» diffuse nella prassi delle negoziazioni telematiche (cd. Internet cost traps) (48).
La «non vincolatività» opera soltanto ex latere consumatoris e rappresenta un rimedio singolare di non agevole inquadra- mento giuridico, potendo essere declinata nel senso di mancato perfezionamento dell’accordo (49); di nullità di protezione (50), ovvero persino di contratto inesistente, in quanto non si perfe- zionerebbe in toto la fattispecie (51).
Quest’ultima soluzione discende da un’applicazione analo- gica della disciplina delle cdd. forniture non richieste, con con- seguente applicazione del regime normativo dettato dall’art. 66 quinquies, comma 1 c. cons. L’assenza del vincolo implica che il consumatore che abbia ricevuto il bene o il servizio sia esonerato da qualsiasi «prestazione corrispettiva» ossia, non soltanto dall’obbligazione di pagare il corrispettivo pecuniario, ma altresì da qualsivoglia obbligazione restitutoria, risarcitoria o indenni- taria (ex artt. 2033, 2041 o 2043 c.c.) (52).
Un regime di favore per il cyber consumatore che tuttavia non deve indurre a facili entusiasmi. I meccanismi formali de- scritti, apparentemente a solo presidio della parte debole, sono in grado di ingenerare altre conseguenze giuridiche; e fra queste in primis immunizzare la condotta del professionista che, osser- vando diligentemente le ritualità prescritte, si giova di una pre- sunzione assoluta di conoscenza da parte del consumatore (53).
(48) PAGLIANTINI, Comm. sub art. 51 cod. cons., Requisiti formali per i contratti a distanza, in La riforma del codice del consumo, cit., p. 169, reputa più calzante la locuzione «formalisme du bouton» che enfatizza, per i contratti conclusi per via telematica, l’intento della dir. 2011/83/UE di eleggere un formalismo lessicale a presupposto certificante la consapevolezza del consu- matore quanto all’onerosità del suo ordine.
(49) XXXXXXXXX, La nuova direttiva sui diritti dei consumatori, in Eur. dir. priv., 2011, 4, p. 899; XXXXXXX e DE FRANCESCHI, Il commercio elettro- nico nell’Unione europea e la nuova direttiva sui diritti dei consumatori, in Rass. dir. civ., 2012, p. 441.
(50) PAGLIANTINI, Comm. sub art. 51 cod. cons., cit., p. 172.
(51) Cfr. PERLINGIERI e LAZZARELLI, Il contratto telematico, cit., p. 290.
(52) DE XXXXXXXXXX, La disciplina degli obblighi informativi precon- trattuali, cit., p. 955.
(53) XXXXXXXXXXX, Comm. sub art. 51 cod. cons., cit., p. 170, ricorda che la forma procedimentalizzante nel dettaglio l’attività del professionista ha natura bifronte: ad protectionem consumatoris, ma anche market oriented.
5. Il mancato o inesatto adempimento di specifici obblighi informativi precontrattuali nei contratti telematici
Il pedissequo recepimento nazionale della disciplina euro- pea in materia di informazione precontrattuale ha determinato anche nella contrattazione a distanza un vuoto ed una frammen- tazione a tutt’oggi irrisolte.
È consuetudine nel drafting legislativo europeo dettare re- gole sostanziali dettagliate, in particolare nell’ottica di armo- nizzazione massima, lasciando tuttavia l’apparato sanzionatorio nella disponibilità degli Stati membri, purché nel rispetto dei vincoli di effettività, proporzionalità e dissuasività delle sanzio- ni.
L’occasione di definire l’assetto delle sanzioni irrogabili avverso l’inadempimento degli obblighi informativi non è stata tuttavia colta dal legislatore domestico, il quale si è limitato a trasporre i soli rimedi già dettati per ipotesi specifiche dalla dir. 2011/83/UE.
Fra queste deve certamente menzionarsi l’importante regola sancita al comma 6 dell’art. 49 c. cons. (in attuazione dell’art. 6, comma 6, dir. 2011/83/UE), in base alla quale il consumatore è esonerato dal pagamento di spese aggiuntive o specifici costi per i quali non sia stato debitamente edotto dal professionista (54); e ciò quandanche tali voci dovessero risultare dal regolamento negoziale (55).
Il riferimento è alle spese postali o di consegna e altre voci che influiscano sul corretto calcolo del costo totale del bene, nonché in particolare al costo della restituzione dei beni in caso il consumatore eserciti il diritto di recesso (56).
Mediante una misura dotata di immediata efficacia, si è dunque posto rimedio ad un vuoto normativo foriero di abusi da
(54) Nello specifico, «Se il professionista non adempie agli obblighi di informazione sulle spese aggiuntive o gli altri costi di cui al comma 1, lett. e), o sui costi della restituzione dei beni di cui al comma 1, lett. i), il consumatore non deve sostenere tali spese o costi aggiuntivi».
(55) Ex art. 66 ter, comma 2 c. cons., infatti, «eventuali clausole contrat- tuali che escludano o limitino, direttamente o indirettamente, i diritti derivanti dalle disposizioni delle Sezioni da I a IV del presente Capo, non vincolano il consumatore».
(56) Ciò implica che, laddove il consumatore abbia sostenuto tali spese, si maturerà nei suoi confronti un’obbligazione restitutoria a carico del professio- nista. Per tale specifico aspetto, si rinvia a XXXXX, La disciplina delle obbliga- zioni restitutorie nelle Proposte di direttiva sui contratti di vendita online e sulla fornitura di contenuti digitali, in questo volume, p. 101 xx.
xxxxx xxxxx xxxxxxxxx, xxxxx xxx xxxxxx xxxxx xxxxxxxx commerciali scorrette (57).
5.1. Inadempimento dell’obbligo di informazione sul diritto di recesso
La centralità assolta dagli obblighi informativi nella pro- spettiva di una più efficace tutela del consumatore si esprime inoltre nella sua intima connessione con l’esercizio del recesso di pentimento, ma conosce specifiche limitazioni.
La regola attualmente sancita all’art. 53 c. cons., e valevole tanto per i contratti a distanza quanto per quelli negoziati fuori dei locali commerciali, rappresenta infatti l’epilogo di un lungo percorso caratterizzato dalla ricerca di una disciplina uniforme e segnato da significativi arresti giurisprudenziali.
Il consueto spatium deliberandi di cui il consumatore di- spone per esercitare il diritto di recesso, ex art. 52 c. cons. (58), è infatti imperativamente prolungato di dodici mesi allorché il professionista violi l’obbligo di fornire le informazioni di cui all’art. 49, comma 1, lett. h) (art. 53, comma 1); qualora medio tempore costui adempia, lo spatium deliberandi si esaurisce decorsi quattordici giorni dal ricevimento delle informazioni (art. 53, comma 1).
Si assiste pertanto ad una sospensione dell’inizio del de- corso del termine, ma non sine die, bensì con una significativa limitazione temporale che implica, nella sostanza, la decadenza dall’esercizio del diritto decorso il periodo massimo individuato dal legislatore, ossia dodici mesi e quattordici giorni decorrenti dalla data della stipulazione del negozio (in caso di contratti di servizi) ovvero dalla data del conseguimento della materiale
(57) Deve infatti notarsi che la condotta del professionista atta ad alterare il processo di scelta commerciale del consumatore in ordine alle modalità di calcolo del prezzo e alle diverse spese a lui addebitabili, costituisca in primis un’omissione ingannevole ai sensi dell’art. 22 c. cons., la cui tutelabilità è tut- tavia meno immediata con il meccanismo previsto per le pratiche in parola.
(58) Il consumatore, fatte salve le eccezioni di cui all’art. 59 c. cons., di- spone di un periodo di quattordici giorni per esercitare lo ius poenitendi, senza dover fornire alcuna motivazione o sostenere costi diversi da quelli previsti all’art. 56, comma 2, e all’art. 57.
disponibilità della cosa da parte del consumatore (59); e ciò a prescindere dall’effettiva trasmissione delle informazioni ob- bligatorie (60).
La circostanza che la colpevole trasgressione di un precetto possa restare in definitiva priva di sanzione suscita perplessità e tuttavia è a sua volta dettata dalla necessità di bilanciamento con l’opposta esigenza di certezza dei traffici giuridici; tanto più che il consumatore potrebbe aver conseguito aliunde l’informativa in parola. D’altro canto, è talora dubbio persino l’effettivo ruolo giocato dal recesso nella formazione della volontà negoziale; se esso cioè assurga ad elemento valutativo per la stipula stessa del contratto ovvero permanga in una sfera a sé stante rispetto alla formazione della volontà negoziale.
Sotto altro profilo, non convince che l’estensione temporale, di cui al citato art. 53 c. cons., sia circoscritta soltanto al seg- mento di informazioni relative ad esistenza e modalità del diritto di recesso (lett. h) dell’art. 49, comma 1 c. cons.) ( 61 ). L’espressione «non fornisce» xxx xxxxxxxxx lascia intendere che la sanzione de qua operi per il mancato adempimento dell’obbligo specifico in parola, lasciando nell’oblio l’ipotesi di un adempimento inesatto o carente. In tali casi, a meno di non usufruire della più elastica disciplina delle pratiche commerciali scorrette sub specie di omissioni ingannevoli, dovrebbe pro- pendersi per un’interpretazione estensiva dell’inciso, onde evi- tare un pericoloso vulnus alla effettività della tutela (62).
La logica compromissoria adottata per la contrattazione a distanza non trova corrispondenza in altre forme tradizional-
(59) Il dies a quo così sinteticamente riportato è analiticamente sancito dal comma 2 dell’art. 52 c. cons., ove vengono individuate ulteriori differenzia- zioni.
(60) Una regola analoga è anche prevista dagli artt. 2 - 207 dei principi Acquis; II, 5 - 103 DCFR. Per l’assetto della disciplina in parola in ambito CESL, si x. XXXXX, Il recesso del consumatore nel progetto di un diritto comune europeo della vendita, in Contr., 2013, p. 731 ss.
(61) Nei progetti di codificazione europea sono state adottate soluzioni non omogenee. Mentre infatti l’art. II. 5:103 DCFR è sostanzialmente in linea con l’impostazione della direttiva replicata nel c. cons., i Principi Acquis an- corano la proroga del periodo di riflessione anche alla mancata comunicazione degli elementi necessari per la ponderazione dell’affare.
(62) L’accesso al meccanismo delle pcs, pur sempre possibile, determina tuttavia un aggravio in termini probatori a carico del consumatore e potrebbe pertanto indurlo a desistere. Con riguardo alla soluzione dell’interpretazione estensiva, si x. XXXXXXX, Il nuovo recesso del consumatore dai contratti nego- ziati fuori dai locali commerciali e a distanza, in Nuove leggi civ., 2014, p. 979.
mente insidiose quali, a titolo esemplificativo, la negoziazione di servizi finanziari o il credito ai consumatori ove invece solo l’assolvimento di tutti i doveri di informativi segna il decorrere del dies a quo per l’esercizio dello ius poenitendi (63).
Seppur per queste ultime il diritto di pentimento supplisca alla originaria asimmetria di ponderazione determinata dalla particolare complessità dell’operazione negoziale, deve ritenersi che l’obiettivo di garantire il consolidamento delle sole opera- zioni di scambio efficienti si possa raggiungere soltanto anco- rando il decorrere dell’ordinario periodo di riflessione al corretto ed integrale adempimento degli obblighi contemplati all’art. 49
c. cons. (64).
Sul diverso piano degli obblighi restitutori in caso di re- cesso, si assiste di contro ad una soluzione legislativa talora ri- tenuta persino «squilibrata» in favore del consumatore (65).
Nel rinnovato assetto delineato dall’art. 57, comma 2 c. cons., il consumatore è infatti chiamato a rispondere soltanto delle conseguenze di una condotta sostanzialmente contraria a buona fede, che si sostanzi in una forma d’impiego del bene di- versa da quella necessaria a stabilirne «la natura, le caratteristi- che ed il funzionamento» (66). E tuttavia, anche questa forma
«limitata» di responsabilità, dalla quale conseguirebbero speci- fici indennizzi, è destinata ad essere totalmente compressa in caso di trasgressione del citato obbligo informativo. Il medesimo art. 57, comma 2, nell’esonerare il consumatore da ogni re- sponsabilità per la diminuzione del valore dei beni (67), rappre- senta una significativa eccezione alle regole ordinarie.
(63) Si vedano in particolare gli artt. 125 bis, comma 1 e 125 ter, TUB., nonché l’art. 67 duodecies, comma 3, lett. b), c. cons. In proposito, PAGLIAN- TINI, L’ibridazione del nuovo recesso di pentimento, in Riv. dir. civ., 2015, 2, p. 279, parla di «ratio duale», con riferimento all’impostazione europea del diritto di recesso.
( 64 ) Cfr. RENDE, Comm. sub art. 53 cod. cons., Non adempimento dell’obbligo di informazione sul diritto di recesso, in La riforma del codice del consumo, cit., p. 205.
(65) Cfr., XXXXX, Il recesso del consumatore: l’evoluzione della norma- tiva, in Eur. dir. priv., 2012, p. 1007 ss.
(66) Si tratta, all’evidenza, di una disposizione volta a esonerare il con- sumatore da una qualche responsabilità in ordine all’utilizzo «ordinario» del bene e a responsabilizzarlo, invece, per le ipotesi inverse. BATTELLI, L’attuazione della direttiva sui consumatori tra rimodernizzazione di vecchie categorie e «nuovi» diritti, cit., p. 927 ss.
(67) A tale previsione si affianca l’esonero dall’obbligo di corrispondere il prezzo durante il periodo di recesso per la prestazione di servizi o la fornitura di