BUONA FEDE E CONTRATTO DI ASSICURAZIONE: PROFILI DI DIRITTO CIVILE E ANALISI GIUSECONOMICA

Facoltà di Giurisprudenza

Corso di Laurea Magistrale in Giurisprudenza

BUONA FEDE E CONTRATTO DI ASSICURAZIONE: PROFILI DI DIRITTO CIVILE E ANALISI GIUSECONOMICA

Relatore Laureanda

▇▇▇▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇

Buona fede – Informazione precontrattuale – Selezione avversa – Rimedi – Insurance Contract Law

Anno Accademico 2016/2017

alla mia Famiglia

INDICE

INTRODUZIONE………………………………………………………………. 1

I. IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE COME CONTRATTO UBERRIMAE FIDEI: UN’ANALISI GIURIDICA ED ECONOMICA

1. L’assicurazione come operazione economica. Il contratto di assicurazione: cenni…………………………………………………… 5

2. Buona fede, informazione e contratto di assicurazione………........ 10

3. Il problema della asimmetria informativa nel mercato assicurativo

da una prospettiva giuseconomica……………………………………. 15

4. I problemi derivanti dalle situazioni di asimmetria informativa: l’informazione nascosta e la selezione avversa, l’azione nascosta

e l’azzardo morale……………………………………………………… 18

4.1. (segue): la selezione avversa e il modello di ▇▇▇▇▇▇▇ applicato alla materia assicurativa……………………………………………………. 21

4.2. (segue): la selezione avversa a svantaggio dell’assicurato…………………………………………………………... 24

4.3. (segue): il contributo della dottrina economica nello studio del fenomeno assicurativo e delle sue problematiche

…………………………………………………………………………… 27

4.4. (segue): il controllo dell’azzardo morale……………………………... 30

5. I modelli economici del mercato assicurativo: il modello Rotschild-

▇▇▇▇▇▇▇▇ e i modelli con Uberrima Fides a confronto…………………. 33

II. BUONA FEDE E INFORMAZIONE PRECONTRATTUALE NEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE NELL’ORDINAMENTO ITALIANO: QUESTIONI RISALENTI E RECENTI SVILUPPI

SEZIONE PRIMA: BUONA FEDE, CORRETTEZZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO DELL’ASSICURATO

1. La disciplina codicistica delle dichiarazioni precontrattuali rese dall’assicurato: ratio della deroga alla disciplina comune dei contratti in generale…………………………………………………... 39

1.1. (segue): il combinato disposto tra gli artt. 1892-1893 ▇.▇. ▇ ▇’▇▇▇.

▇▇▇▇ ▇.▇. ▇▇▇▇ ▇▇▇▇ dell’analisi economica del 47 diritto………………………

1.2. Buona fede e questionari preassuntivi del rischio………………… 49

1.2.1 (segue): il particolare caso delle informazioni precontrattuali relative a dati sanitari e genetici: la prospettiva dell’analisi economica……………………………………………………………... 54

SEZIONE SECONDA: BUONA FEDE, TRASPARENZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO DELL’ASSICURATORE

2. Buona fede e trasparenza come strumenti a tutela del cliente e

del consumatore assicurativi………………………………….......... 61

2.1. Le norme del Codice delle Assicurazioni Private in tema di trasparenza e gli interventi dell’Autorità di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇……………… 64

2.1.1. (segue) la nota informativa quale particolare momento dell’informazione precontrattuale…………………………………… 69

2.1.2. (segue): trasparenza e obblighi informativi a carico degli intermediari assicurativi……………………………………………... 75

2.1.3. (segue): l’informazione precontrattuale nel caso delle polizze a contenuto finanziario: il prospetto d’offerta e il KID……………….. 81

2.2. Il problema dell’overloading informativo e le proposte della Behavioural Law and Economics. Il principio del less is more e la reinterpretazione del canone di trasparenza contrattuale; i recenti tentativi di semplificazione…………………………………………… 86

III. UTMOST GOOD FAITH E DUTY OF DISCLOSURE NEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE: L’ESEMPIO DEL DIRITTO INGLESE

SEZIONE PRIMA: L’EVOLUZIONE DEL DUTY OF UTMOST GOOD FAITH NELLA FORMA DEL DUTY OF DISCLOSURE E DEL DUTY NOT TO MISREPRESENT FACTS

1. Uberrima fides v. caveat emptor: cenni…………………………….. 97

2. Le origini del principio di uberrima fides nel diritto assicurativo inglese: il landmark case ▇▇▇▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇ (1766) e la case law successiva…………………………………………………………….. 98

3. “Disclosure and Representations”: le norme generali del Marine Insurance Act del 1906 applicabili anche alle assicurazioni non marine 103

4. Il requisito della materiality ai fini dell’annullamento della polizza 106

4.1. (segue): le varie declinazioni del test of materiality e il ruolo del

prudent insurer 107

4.2. (segue): il ruolo della expert evidence nella prova del requisito di

materiality 111

4.3. (segue): il grado di influenza della materiality ai fini dell’annullamento del contratto di assicurazione: decisive e anti- decisive influence test 113

5. Il requisito dell’inducement of the actual underwriter, prima e dopo il caso Pan Atlantic ▇. ▇▇▇▇ Top: il rapporto con il requisito della

materiality e la presumption of inducement 116

6. L’istituto delle warranties 121

6.1. (segue): basis of the contract clauses 124

SEZIONE SECONDA: IL NUOVO INSURANCE CONTRACT LAW E IL DUTY OF GOOD FAITH ALLA LUCE DELLE RECENTI RIFORME

7. Le criticità del Marine Insurance Law e i motivi alla base di una radicale riforma……………………………………………………….. 126

7.1. (segue): il progetto di riforma delle Law Commissions…………… 128

8. Il Consumer Insurance (Disclosure and Representations) Act

2012…………………………………………………………………….. 131

8.1. (segue): le novità in tema di pre-contract information: il duty to take reasonable care (not to make a misrepresentation) soppianta il precedente duty of disclosure 132

8.2. (segue): le novità in tema di rimedi a favore dell’assicuratore in presenza di qualifying misrepresentations………………………….. 135

9. L’Insurance ▇▇▇ ▇▇▇▇: il duty of utmost good faith come general interpretative principle………………………………………………… 137

9.1. (segue): il nuovo duty of fair presentation…………………………... 139

9.2. (segue): il sistema proporzionale di rimedi a favore dell’assicuratore… 143

9.3. (segue): le novità in tema di warranties applicabili anche ai contratti di consumer insurance; l’abrogazione delle basis of the contract

clauses 144

9.4. (segue): regime di derogabilità della disciplina e transparency requirements……………………………………………………………. 146

RIFLESSIONI CONCLUSIVE………………………………………………. 149

INDICAZIONI BIBLIOGRAFICHE …….…………………………………… 155

RINGRAZIAMENTI……………….………………………………………….. 181

INTRODUZIONE

Il trend del diritto di avvalersi di clausole e concetti di portata generale non ha mai subito inversioni di marcia. Si tratta di norme particolari dalla formulazione ampia e vaga, utili per consentire al diritto di stare al passo con i tempi, per mezzo di una interpretazione evolutiva: quello su cui, infatti, il tempo esplica i suoi effetti è il contenuto attribuito di volta in volta ai precetti generali.

In questo lavoro di tesi, la discussione avrà ad oggetto la clausola della buona fede oggettiva; l’approfondimento non verrà condotto nell’ambito del diritto dei contratti in generale, bensì relativamente allo specifico campo del contratto assicurativo. Si tratta, infatti, di un contratto che presenta caratteri di indubbio interesse e in cui la relazione con la buona fede viene ad assumere una portata pregnante nella disciplina dei rapporti tra le parti contraenti tanto nella fase formativa del negozio quanto in quella esecutiva.

Si è scelto di restringere il campo di indagine alla fase precontrattuale. L’elemento chiave di una contrattazione condotta secondo i canoni della correttezza e della buona fede tra le parti è quello della informazione. La disamina ha preso avvio da un inquadramento della materia con gli strumenti forniti dalla analisi economica del diritto: la scelta di questo approccio attiene alla necessità di considerare l’assicurazione come operazione economica, ancora più che in altri tipi di relazioni contrattuali. Con lo strumento assicurativo le parti pongono in essere un accordo sinallagmatico con il quale avviene il trasferimento di un rischio economico, dietro il pagamento di una somma. Ciononostante, l’importanza dell’operazione trascende in questo caso il singolo rapporto negoziale e va invece rilevata in relazione all’intera massa di soggetti che popolano il fronte della domanda e, infine, al funzionamento dell’intero mercato assicurativo, che ha per oggetto uno strumento diffusissimo, talvolta persino obbligatorio ex lege.

La metodologia giuseconomica permette di meglio individuare quei profili critici del sinallagma assicurativo che rendono l’informazione una risorsa cruciale e non un concetto fumoso ed intangibile. L’informazione è costosa, ma allo stesso tempo necessaria. Se si guarda all’intero quadro, l’operazione assicurativa è un circolo, che può facilmente diventare vizioso. Come si vedrà nel primo capitolo, il primo tipo di informazione è quella che attiene ai profili di rischiosità degli assicurati: ci si propone di dimostrare che questa informazione è indispensabile non solo e non tanto per la tutela degli interessi patrimoniali dell’assicuratore inteso come impresa, bensì per la correttezza del meccanismo globalmente considerato. In assenza di informazioni complete, precise e soprattutto veritiere, l’assicuratore a monte non è in grado di selezionare e suddividere gli assicurati nei pool più adeguati, con il risultato che la massa dei premi riscossi non risulterà a valle idonea a garantire la copertura dei rischi assicurati.

Il secondo tipo di informazione che rileva perché venga stipulato un contratto mutualmente vantaggioso è quella che, invece, attiene all’impresa assicuratrice, ai suoi profili di solvibilità nonché alle caratteristiche della polizza che immette sul mercato. L’assicurazione costituisce, invero, tipicamente esempio di credence good: il cliente e il consumatore assicurativo, in altri termini, al pari di altri fruitori di prodotti finanziari, non possono avere un’immediata

percezione o esperienza rispetto alle cattive o buone caratteristiche del prodotto che acquistano, e di cui si serviranno solo eventualmente in un secondo momento.

Si studieranno, a tal proposito, i fenomeni che seguono al fallimento del mercato della asimmetria informativa, che interessano in particolar modo il contesto assicurativo: si approfondiranno, specificamente, il fenomeno della antiselezione avversa (sia a svantaggio dell’assicuratore che a svantaggio dell’assicurato) e quello dell’azzardo morale; si darà conto dei vari strumenti ed incentivi che gli ordinamenti predispongono per arginarne le conseguenze negative e per indurre in ultima istanza le parti contraenti a rivelare in modo completo e veritiero le informazioni di cui sono in possesso. Seguirà, quindi, l’analisi dei modelli economici sviluppati dalla più attenta dottrina giuseconomica statunitense, ossia il modello economico di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇, i quali per primi hanno riconosciuto la centralità dell’informazione nella stipulazione di contratti Pareto-efficienti, e i successivi modelli integrati dall’elemento dell’uberrima fides, che viene ad acquistare in definitiva una precisa valenza economica, oltre che giuridica e morale.

Il secondo capitolo vedrà protagonista la disciplina della informazione precontrattuale nel contratto di assicurazione prevista nell’ordinamento giuridico italiano. La disamina avrà ad oggetto gli obblighi informativi in vario modo imposti alle parti contraenti. In particolare, si vedrà come nel codice civile italiano manchi una norma che espressamente disponga un dovere di informazione e si rinvenga piuttosto un complesso di norme sanzionatorie applicabili, ex post, al caso in cui il solo assicurato abbia omesso di fornire una adeguata, completa e veritiera rappresentazione del rischio da assicurare. Si darà, quindi, conto di come sia stata utilizzata, da dottrina e giurisprudenza, la clausola di buona fede nelle trattative, sancita dall’art. 1337 del codice civile, al fine di prevedere un autonomo obbligo di informazione ex ante. Inoltre, sarà oggetto di apposito approfondimento l’interpretazione che della medesima clausola si è data in sede giudiziale con l’obiettivo di imporre all’assicuratore un generale dovere di cooperazione nella fase assuntiva del rischio, in particolar modo, nella predisposizione del cosiddetto questionario preassuntivo che viene sottoposto all’attenzione dell’assicurato per la determinazione dei propri profili di rischiosità. A tal proposito, si intende prestare particolare attenzione al caso in cui si renda necessario acquisire informazioni relative a dati sanitari e genetici, le quali pongono delicati profili di bilanciamento con il diritto fondamentale alla privacy. Si tenterà ancora una volta di utilizzare gli strumenti dell’analisi economica del diritto per vagliare l’opportunità e l’efficacia dell’approccio restrittivo seguito dalla maggior parte degli ordinamenti comunitari, incluso quello italiano.

Si proseguirà con l’analisi puntuale delle norme che dispongono oneri informativi a carico dell’assicuratore: norme che provengono tanto dalla legislazione di settore del 2005 quanto dalla cospicua attività regolamentare e di soft regulation dell’Autorità di vigilanza, sulla spinta della corrente giurisprudenziale maggioritaria e delle previsioni di carattere sovranazionale, preso ormai atto dell’ingiustizia dei privilegi accordati all’assicuratore, per lungo tempo considerato la sola parte debole del rapporto contrattuale. In questo ambito, la buona fede viene declinata nella forma della trasparenza. Si tratta di

un concetto che attiene tanto alla chiarezza delle informazioni precontrattuali e del testo contrattuale stesso, quanto alla condotta dell’impresa assicuratrice e dei suoi ausiliari od intermediari. Si vedranno, con dovizia di dettagli, in particolar modo le previsioni in tema di informazione precontrattuale per il caso delle polizze vita a contenuto finanziario, rispetto al quale l’assicurato assume anche la veste di risparmiatore oltre che di consumatore. Infine, si proporrà all’attenzione di chi legge l’interessante e quanto mai attuale punto di vista di quella branca della materia giuseconomica denominata Behavioral Law and Economics: ad essa va attribuito il merito di aver dato la giusta importanza a quelle distorsioni cognitive che fisiologicamente impediscono al consumatore medio di assumere decisioni realmente consapevoli ed efficienti rispetto al raggiungimento dei propri interessi. Si vedrà, infatti, come, in tal senso, l’enorme mole di documenti e dati che compongono quella che per anni è stata la tanto auspicata “informazione completa ed esaustiva” sortisca al contrario un effetto del tutto controproducente: in questo contesto si colloca la recentissima tendenza del legislatore nazionale ed europeo a proporre interventi di semplificazione delle disposizioni in tema di obblighi informativi.

Per concludere, l’indagine si concentrerà su un ordinamento di common law, quell’ordinamento dove il contratto di assicurazione è stato per la prima volta definito come uberrimae fidei, quello britannico. Si inquadrerà, infatti, il contratto di assicurazione all’interno della categoria dei contratti commerciali inglesi e si segnaleranno le particolarità di questo contratto e le motivazioni per cui già dalla seconda metà del XVIII secolo è stata riconosciuta l’essenzialità del dovere di utmost good faith. Si mostrerà come l’aggiunta della parola ‘utmost’ abbia un preciso significato e stia ad indicare la necessità di una completa e veritiera disclosure spontaneamente resa da parte dell’assicurando. Si analizzerà con attenzione la disciplina del codice delle assicurazioni marittime del 1906, limitatamente a quelle disposizioni di carattere generale applicabili alla generalità dei contratti assicurativi. Seguirà lo studio della case law e del suo ruolo determinante nell’evoluzione interpretativa rispetto agli stringenti requisiti che deve rispettare la rappresentazione del rischio da parte dell’assicurato nonché alla sanzione di invalidità che investe drasticamente il contratto a seguito di una mancata disclosure o di una misrepresentation, quantunque innocenti. Si vedrà, infatti, come questo percorso giurisprudenziale e la posizione sempre più critica della dottrina abbiano portato a riconoscere che il dovere di massima buona fede gravi in modo intollerabile sulle spalle dei soli assicurati, benché normativamente sancito come bilaterale e reciproco tra le parti. A seguito di questa presa di coscienza, già verso la fine del secolo scorso, le istituzioni che nel Regno Unito sono preposte all’elaborazione di progetti di riforma da sottoporre al Parlamento, le Law Commissions di Inghilterra, Scozia e Galles, hanno intrapreso un intenso lavoro di consultazioni con consumatori ed operatori del mercato, lavoro che è sfociato nell’emanazione di tre nuovi testi legislativi e nella abrogazione quasi in toto della disciplina previgente. Con questa importante e recentissima opera di codificazione, si è chiarita la maggior parte delle questioni che più ponevano difficoltà interpretative: le principali novità consistono, infatti, nella nuova lettura del duty of utmost good faith, eliminato dall’ambito dei contratti assicurativi stipulati con i consumatori, e declassato a mero principio interpretativo in tutti gli

altri casi, e nell’introduzione di un sistema proporzionato di rimedi in funzione della gravità della violazione del duty of disclosure.

CAPITOLO I

IL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE COME CONTRATTO UBERRIMAE FIDEI: UN’ANALISI GIURIDICA ED ECONOMICA

1. L’assicurazione come operazione economica. Il contratto di assicurazione: cenni. – 2. Buona fede, informazione e contratto di assicurazione. – 3. Il problema della asimmetria informativa nel mercato assicurativo da una prospettiva giureconomica. – 4. I problemi derivanti dalle situazioni di asimmetria informativa: l’informazione nascosta e la selezione avversa, l’azione nascosta e l’azzardo morale. – 4.1. (segue): La selezione avversa e il modello di ▇▇▇▇▇▇▇ applicato alla materia assicurativa. – 4.2. (segue): La selezione avversa a svantaggio dell’assicurato. – 4.3. (segue) Il contributo della dottrina economica nello studio del fenomeno assicurativo e delle sue problematiche assicurative. – 4.4. (segue): Il controllo dell’azzardo morale. – 5. I modelli economici del mercato assicurativo: il modello Rotschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ e i modelli con Uberrima Fides a confronto.

1. L’ assicurazione come operazione economica. Il contratto di assicurazione: cenni

Il contratto di assicurazione è uno degli istituti1 predisposti dall’ordinamento per consentire di trasferire il rischio dal soggetto che lo sopporta ad un terzo2.

L’assicurazione è, infatti, l’operazione economica con cui un soggetto acquista la garanzia di tutelarsi dalle conseguenze patrimoniali di un rischio, mediante la ripartizione delle stesse in capo ad una massa di altri soggetti gravati dal medesimo tipo di rischio3.

In ambito assicurativo, il rischio è, dunque, concepito come la probabilità di accadimento di un evento, generalmente (ma non necessariamente) sfavorevole, idoneo a incidere sul patrimonio di un soggetto. Questi può, a monte, discrezionalmente decidere il modo in cui affrontare la situazione di rischio: stanziando delle somme con finalità preventiva, per attuare, quindi, misure di

1 Altri istituti sono dati dal rapporto azionario, dal rapporto obbligazionario e dal mercato degli strumenti finanziari derivati: V. DE ▇▇▇▇▇▇▇, Contratto di assicurazione. Disciplina giuridica e analisi economica, 2008, ▇▇▇▇▇, p. 2.

2 Per una panoramica (anche) internazionale sul concetto di rischio in ambito assicurativo da una prospettiva prettamente economica: K. J. ARROW, Insurance, Risk, and Resource Allocation, in ID., The Economics of Information, Oxford, 1984, pp. 78ss; A. M. ▇▇▇▇▇▇▇▇, An Introduction to Law and Economics, Boston-Toronto, 1983, p. 51; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Economics of Information and Law, Boston-The Hague-London, 1982, pp. 107 ss.; H. R. VARIAN, Microeconomia, 3° ed., trad. It., Venezia, 1993, pp. 202 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Law and Economics, 3° ed., ▇▇▇▇▇▇▇▇- ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, pp. 44 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, ▇▇

mercato delle regole, Bologna, 1999, pp. 66 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, J. G. ▇▇▇▇▇, The Analytics of Uncertainty and Information, An Expository Survey, In J. of. Ec. Lit., (17)1979, pp. 1375 ss.; ID. The Analysis of Uncertainty and Information, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇; P. J. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Uncertainty, in The New Palgrave Dictionary of Economics, 1987, pp. 728 ss.; M. J. MACHINA,

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, voce Risk, ibid, 2008, pp. 201 ss.

3 Cfr: A. DONATI, ▇. ▇▇▇▇▇ PUTZOLU, Manuale di diritto delle assicurazioni, ▇▇▇▇▇▇▇, 2015; ▇. ▇▇▇▇▇, Assicurazione e Impresa, Manuale professionale di diritto delle assicurazioni private, ▇▇▇▇▇▇▇, 2009; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, Milano, 1964, pp. 377 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Pluralità di assicurazioni e pluralità di assicuratori, in Ass., 1960, pp. 376 ss.

precauzione atte ad evitare il verificarsi dell’evento dannoso o a ridurne le conseguenze pregiudizievoli (attività di loss reduction); destinando risorse ad accantonamenti con finalità di previdenza, per essere cioè preparati a fronteggiare eventuali perdite future; ovvero diversificando il rischio (attività di risk pooling). Un soggetto avverso al rischio4, cioè un soggetto che preferisce sempre ottenere il valore atteso rispetto ad una quantità aleatoria e, in termini inversi, affrontare delle perdite certe rispetto ad una perdita incerta di identico valore monetario atteso, sceglie, tendenzialmente, di assicurarsi, ossia di trasferire ad altri il rischio dell’evento dannoso: tale soggetto è anzi incline a corrispondere una somma di denaro, anche superiore al valore monetario atteso dell’eventuale danno, in cambio della certezza di essere manlevato dalle conseguenze patrimoniali dell’evento dannoso, qualora questo si verifichi5. È questa la funzione del contratto di assicurazione dalla prospettiva dell’assicurato. Infatti, il premio equivale ad una somma di denaro di cui l’assicurato, avverso al rischio, è disposto a privarsi per non dover sopportare la perdita che deriverebbe da un evento di danno, in base alla sua funzione di utilità. Per intraprendere questa decisione tuttavia, è necessario che il premio sia considerato dall’assicurato come equivalente rispetto al rischio trasferito. Un premio troppo alto o troppo basso potrebbe incidere sulla scelta di assicurarsi6.

D’altro lato, l’assicuratore è un soggetto tendenzialmente neutrale al rischio, proprio in ragione della sua attività di risk pooling e risk spreading7: da un lato, come vedremo più attentamente, per la legge dei grandi numeri, la messa in comune di più rischi indipendenti tra loro consente di ridurre il rischio complessivo fino quasi ad azzerare le conseguenze economiche dannose dei sinistri8;

4 Per un approfondimento circa l’attitudine degli agenti economici verso il rischio: K. J. ARROW, Risk Allocation and Information, in ID., The Economics of Information, pp. 197 ss.; K. J. ▇▇▇▇▇, The Theory of Risk Aversion, in ID., Individual Choice under Certainty and Uncertainty, pp. 148 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇, voce Attitudes toward Risk, in The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law, 1998, pp. 114 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇, La valutazione economica degli istituti giuridici, ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, 2013, p. 89.

5 Un individuo è avverso al rischio quando “considera l’utilità di una prospettiva certa di reddito monetario maggiore dell’utilità attesa di una prospettiva incerta con uguale valore monetario atteso”: cit. ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Il mercato delle regole, p. 70.

6 Interessante l’analisi di: C. ▇▇ ▇▇▇▇▇, L’assicurazione: nozioni, concetti, basi matematiche, Milano, 1995, pp. 7 ss. Per l’A., da un punto di vista matematico, l’assicurazione è assimilabile ad una scommessa o “speranza matematica”: un gioco di tal guisa risulta essere equo se il valore atteso delle prestazioni aleatorie di un giocatore è precisamente uguale al valore atteso delle prestazioni dell’altro giocatore; è questo il cosiddetto premio equo. Il valore atteso è tuttavia uguale alla speranza matematica solo se il soggetto è neutrale al rischio; nel caso di specie l’assicurato è tipicamente avverso al rischio. Il premio assicurativo puro senza caricamenti è dunque uguale al “certo equivalente dell’evento aleatorio, del danno, della perdita aleatori”. Si veda anche: K. H. ▇▇▇▇▇, Economics of Insurance, 2nd ed., ▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇-▇▇▇ ▇▇▇▇- ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, pp. 80 ss.

▇ ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Contratto di assicurazione. Disciplina giuridica e analisi economica, p. 8.

8 K. J. ARROW, Theory of Choice in Risk – Taking Situations, in ID., Essays on the Theory of Risk Bearing, p. 24; ID., Uncertainty and the Welfare Economics of Medical Care, ibid, pp. 177 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Economic Analysis of Accident Law, Cambridge – London, 1987, pp. 190 ss.;

A. M. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 51 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 110; H. R. ▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 213 ss.; R. A. ▇▇▇▇▇▇, Economic Analysis of Law, 4° ed., Boston-Toronto-London, 1992, pp. 103 ss.; K. S. ▇▇▇▇▇▇▇, Distributing Risk, New Haven-London, 1986, pp. 12 ss.; H. J. ▇▇▇▇▇▇, Understanding Insurance Law, 3° ed., ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, pp. 16 ss.

dall’altro la divisione dei rischi tra molti soggetti in un vasto arco temporale permette di ridurre al minimo il costo marginale e totale dato dalla sopportazione del rischio. L’obiettivo dell’assicuratore, però, non è quello della neutralizzazione dei rischi che sistematicamente assume, bensì quello di ricavare un profitto. L’attività tipica assicurativa consiste proprio nell’utilizzo della tecnica cosiddetta statistico-attuariale al fine di misurare, con un grado di precisione maggiore all’aumentare del numero degli assicurati, l’incidenza di un determinato rischio in un dato periodo di tempo (il rischio medio). È questo il fenomeno di trasformazione del rischio individuale in rischio collettivo, o della comunione dei rischi, o ancora della mutualità assicurativa. A questo fenomeno, come anticipato, segue quello della neutralizzazione del rischio individuale9.

Il legislatore italiano del 1942 definisce l’assicurazione come quel contratto

«col quale l’assicuratore, verso il pagamento di un premio si obbliga a rivalere l’assicurato, entro i limiti convenuti, del danno ad esso prodotto da un sinistro, ovvero a pagare un capitale o una rendita al verificarsi di un evento attinente alla vita umana»10. Il premio è l’oggetto della prestazione dell’assicurato11 ed ha una precisa accezione tecnico-economica. Nel suo significato originario il concetto di premio si riferiva, invece, più semplicemente al compenso dato all’assicuratore per l’assunzione del rischio12. Come evidenziato dalla dottrina, e come confermato dalla disciplina codicistica, il premio è ora inteso come “un corrispettivo calcolato sulla base di elementi probabilistici, in relazione ad una massa di rischi omogenei; è, in altri termini, un corrispettivo determinato con riferimento a tutti i rischi dello stesso tipo assunti dall’assicuratore, non in funzione del rischio assunto con il singolo contratto”13.

A conferma di questa impostazione, la disciplina relativa al principio di indivisibilità del premio: il codice civile impone che il premio sia sempre interamente dovuto all’assicuratore per il periodo pattuito, qualunque siano le vicende estintive che investano il contratto di assicurazione e anche qualora l’assicuratore non sia più tenuto, per varie ragioni, a tenere indenne l’assicurato in caso di sinistro. La ratio di tale disciplina è da rinvenire proprio nel fatto che il premio non corrisponde al corrispettivo per l’assunzione del singolo rischio reale bensì al corrispettivo del rischio medio calcolato probabilisticamente tra tutti i rischi omogenei assunti: la restituzione anticipata del premio già percepito, prima della naturale scadenza del periodo di polizza, andrebbe a compromettere la regolarità e la correttezza del calcolo stesso. Vi sarebbe, infatti, il pericolo che l’assicuratore attinga alle riserve tecniche non per il pagamento dell’indennizzo convenuto al verificarsi degli eventi assicurati – che sono stati appunto la base per il calcolo delle riserve stesse – bensì per eventi imprevedibili e del tutto

9 La tecnica statistico-attuariale sarà oggetto di approfondimento nelle prossime pagine.

10 Art. 1882 c.c.

11 A. DONATI, ▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Manuale di diritto delle assicurazioni; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, in Commentario al codice civile, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, sub art. ▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇, 1966, pp. 174 ss.; A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, vol. I, ▇▇▇▇▇▇▇, 1952, pp. 359 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, p. 378.

12 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. loc. ult. cit.

13 ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione. La prospettiva dell’analisi economica del diritto, Bologna, 2001, p. 57.

esogeni, in evidente pregiudizio dell’affidamento e dell’assicuratore, sulla ormai pacifica e definitiva acquisizione dei premi, e degli altri assicurati, sulla integrità patrimoniale a garanzia dei propri rischi14. Come ▇▇▇▇▇▇ sostiene autorevole dottrina, “è un’impresa di assicurazione quella che assumendo professionalmente i rischi altrui cerca di riunire con la contribuzione degli assicurati un fondo capace di fornire i capitali loro promessi alle scadenze promesse. L’impresa che esercita questa industria in modo normale trae dagli stessi assicurati tutto il suo capitale industriale; e questi trovano alla loro volta la miglior garanzia dei propri diritti nell’integrità del fondo che essi stessi garantiscono”15.

Il contratto di assicurazione è considerato pacificamente un contratto di natura sinallagmatica16. L’assicurato si obbliga a pagare il premio, in cambio della garanzia di essere tenuto indenne da eventi economicamente pregiudizievoli o in altra misura incidenti sulla sua massa patrimoniale; l’assicuratore si obbliga, dietro corrispettivo, a corrispondere un’indennità nel caso in cui l’evento assicurato abbia luogo. Il premio equo o puro è quel premio equivalente al rischio trasferito, funzionale ad una scelta ottimale di assicurarsi e di quanta assicurazione comprare17. Il premio equo corrisponde, in altri termini, al valore monetario atteso della prestazione economica cui si impegna l’assicuratore, nel momento di verificazione dell’evento futuro e incerto. Le prestazioni di assicurato e assicuratore a loro volta corrispondono al valore monetario atteso del rischio o, in altri termini, al danno atteso; il danno atteso è calcolato con il metodo attuariale ed equivale al prodotto tra la probabilità dell’evento dannoso e il suo costo, ossia l’ammontare monetario dello stesso18.

Il procedimento di valutazione del rischio ai fini della determinazione del premio avviene nei termini che seguono.

Le regole utilizzate dalla tecnica assicurativa per misurare il rischio e commutarlo nel premio sono quelle statistiche che si basano sulla legge dei grandi numeri; la finalità è quella di operare delle classificazioni. Il calcolo del premio varia a seconda che si tratti di assicurazione vita o danni; la diversità alla base del calcolo è data da diversi ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. In primo luogo, influisce il diverso arco

14 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., pp. 377 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇ PUTZOLU, op. ult. cit., pp. 55 ss.; EAD., L’assicurazione privata contro gli infortuni nella teoria del contratto di assicurazione, Milano, p. 50.

15 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, IV, p. 357.

16 A. DONATI, Il sinallagma nel contratto di assicurazione, in Ass., I, 1937, pp. 421 ss.

17 K. J. ARROW, Optimal Insurance and Generalized Deductibles, in ID., Individual Choice under Certainty and Uncertainty, pp. 218 ss.

▇▇ ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, op.cit., p. 15; C. ▇’▇▇▇▇▇, voce Actuarial Methods in Finance, in The New Palgrave of Money and Finance, 1992, pp. 17 ss.; C. ▇▇ ▇▇▇▇▇, op.cit., pp. 129 ss.; ID., L’assicurazione come applicazione fondamentale del concetto di probabilità, in L’attuario: una professione per il futuro, a cura di B.V. ▇▇▇▇▇▇▇, Vita e Pensiero, 2001, pp. 47 ss.

19 J. J. ▇▇▇▇▇▇, voce Insurance, in The New Palgrave of Money and Finance, 1992, p. 426; C. O’▇▇▇▇▇, ▇▇▇., ▇▇▇▇., ▇▇. ▇▇ ▇▇.; D. E. ▇▇▇▇▇▇, voce Underwriting of Insurance Contracts, ibid., p. 721; J. D. CUMMINS, voce Financial Theory and Property-Liability Insurance, ibid., pp. 97 ss.; K.

H. ▇▇▇▇▇, Life Insurance, ibid., pp. 587 ss.; ID., Economics of Insurance, op. cit., pp. 107 ss., pp. 244 ss., pp. 265 ss., pp. 293 ss.; C. ▇▇ ▇▇▇▇▇, L’assicurazione: ▇▇▇▇▇▇▇, concetti, basi matematiche, cit., pp. 23 ss., pp. 81 ss., pp. 89 ss.

di tempo su cui viene calcolato il rischio: nell’assicurazione sulla vita normalmente il contratto è stipulato per una durata pluriennale e il calcolo del premio deve contenere una valutazione dell’interesse composto e includere un fattore di sconto; nell’assicurazione contro i danni, il contratto ha una durata limitata, generalmente annuale ma rinnovabile o disdettabile, e il calcolo del premio viene effettuato su base annua senza tenere conto del valore attuale del danno. In secondo luogo, diverge il calcolo delle probabilità: mentre nell’assicurazione sulla vita le tavole statistiche di mortalità o sopravvivenza raggiungono un elevato grado di precisione, lo stesso non può dirsi per l’assicurazione danni. Inoltre, il danno è variabile rispetto al ramo vita o danni, perché nel primo caso vi è un capitale assicurato predeterminato nell’ammontare, nel secondo il danno, anche se astrattamente calcolato in anticipo, è in concreto mutabile nell’ammontare. Infine, mentre nell’assicurazione sulla vita il rischio è crescente, ma è pur vero che il danno si verifica una sola volta, nell’assicurazione non vita il rischio è costante ma il danno può verificarsi potenzialmente in una molteplicità di casi durante la pendenza della copertura assicurativa20.

Ai fini della valutazione del rischio, ossia di quella operazione che permette di attribuire un prezzo ad un determinato rischio, si procede ad un raggruppamento di rischi per tipi di evento; quindi, ad un’analisi delle circostanze che possono avere influenza sull’occorrenza dell’evento assicurato, ossia di quelle variabili che sono collegate con l’evento dannoso o la sua entità21. All’interno di ogni gruppo, si applica la già menzionata legge dei grandi numeri, secondo la quale la frequenza di un evento tende a combaciare con la probabilità teorica che si verifichi22. Questo consente a sua volta di rendere prevedibile all’interno del gruppo l’accadimento che, altrimenti, non sarebbe prevedibile per il singolo. Ecco dunque, l’importanza fondamentale di classificazioni basate su dati veritieri e attendibili e che, se non direttamente osservabili dalla compagnia, rischiano di essere eccessivamente costosi da reperire23.

▇▇ ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 17.

Si vedano anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇, Trattato del diritto delle assicurazioni private, pp. 12 ss.; II, Milano, 1954, pp. 159 ss.; III, Milano, 1956, pp. 600 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Assicurazione in generale, in Enc. Dir., III, Milano, 1958, p. 427 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Assicurazioni sulla vita, in Noviss. Dig. It., I, 2, Torino, 1958, p. 1378 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, voce Assicurazione, III, Assicurazione sulla vita, in Enc. Giur., Roma, 1988, III, pp. 2 ss.

21 Cfr. ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ibid.

22 Per un approfondimento, si rimanda a C. F. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Elementi di matematica finanziaria ed attuariale, Vita e Pensiero, 1995.

▇▇ ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 18-19: “Il rischio del singolo soggetto non è “prezzato” singolarmente, ma dentro un gruppo (…) di rischio; infatti, è impossibile o troppo costoso stimare il rischio, il danno atteso del singolo individuo isolatamente considerato, perché non si conosce la sua storia, la sua esperienza, mancano le statistiche, o comunque la valutazione sarebbe troppo costosa, e i costi si rifletterebbero sul premio. Mentre è impossibile o troppo costoso calcolare il danno atteso dell’individuo isolatamente, il calcolo del danno atteso del singolo è possibile per l’assicuratore entro un gruppo. L’assicurazione si fonda su stime di gruppi similari di danno atteso di un soggetto: per ragioni pratiche, il danno atteso è un concetto statistico, fondato su probabilità di gruppo. (Vi è quindi un rischio medio, un danno atteso medio, un’indennità attesa media, un premio medio per gruppo)”.

2. Buona fede, informazione e contratto di assicurazione

Il contratto di assicurazione è stato ed è tuttora conosciuto nella maggioranza degli ordinamenti giuridici come contratto uberrimae fidei o di massima buona fede24: si fa riferimento al più alto grado di correttezza che è consono attendersi dalla controparte nella sua collaborazione alla formazione e alla attuazione del regolamento negoziale. Il contratto di assicurazione fa parte di quel gruppo di contratti uberrimae fidei che vedono nella fides un elemento essenziale e strutturale della fattispecie contrattuale. La ratio che soggiace alla necessità di massima buona fede è rinvenibile nella circostanza per cui in questo tipo di contratti uno dei contraenti si trova in una posizione di superiorità, rispetto alla controparte, informativa ovvero di potere contrattuale, situazione di privilegio che può essere opportunisticamente sfruttata per plasmare a proprio esclusivo vantaggio l’accordo stesso. In via di massima, è stato pertanto ritenuto che un impegno di estrema correttezza sia dovuto al fine di garantire un riequilibrio delle posizioni contrattuali25.

I doveri che originano dall’esigenza di un contegno di massima buona fede, fondamentali e intimamente connessi tra loro, sono il cosiddetto duty to disclose e l’obbligo di comportamento corretto in sede di esecuzione del contratto. Per quel che interessa ai fini della presente indagine, ci si soffermerà sul primo dei due doveri: esso è stato identificato come l’obbligo esistente in capo alla parte contrattuale “forte” di rivelare e non tacere alla controparte alcuna delle informazioni rilevanti ed essenziali ai fini della determinazione dell’oggetto del contratto che ci si accinge a porre in essere, e, prima ancora, idonee a incidere sulla volontà di intraprendere o meno il rapporto negoziale.

Uno specifico obbligo legale di informazione precontrattuale in ambito assicurativo, in verità, non si rinviene nell’attuale codice civile italiano. Al contrario, sin dai primissimi apporti dottrinali in materia assicurativa, vigente ancora il codice del commercio del 1882, il raggio operativo della buona fede precontrattuale è stato ricondotto in maniera pregnante al regime delle dichiarazioni rese dall’assicurato26 in fase pre-assuntiva del rischio. In tal senso, l’attuale codice civile italiano, sul solco della disciplina tracciata dal precedente codice del commercio, fa dipendere la validità del contratto di assicurazione dalla circostanza per cui sia stato concluso sulla base di informazioni esatte e complete circa lo stato di rischio. L’assicuratore, invero, gode di un trattamento particolarmente favorevole in caso di dichiarazioni inesatte o reticenti da parte dell’assicurando, con o senza dolo o colpa grave, nella misura in cui può richiedere in sede giudiziale di travolgere gli effetti e l’esistenza stessa del contratto. Il motivo di tale estesa tutela risiederebbe nel fatto che l’assicuratore, non potendo procurarsi senza sostenere eccessivi costi tutte le informazioni utili a determinare i profili di rischiosità dell’individuo che intende assicurarsi, sarebbe “costretto a rimettersi alla buona fede della controparte e ad affidarsi alla

24 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇, I contratti di assicurazione, Torino, 1991, p. 124; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, pp. 379 ss.

25 Interessante la concisa ma esaustiva disamina di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Fiducia e fides in diritto privato: dai negozi fiduciari ai contratti uberrimae fidei”, in Riv. Dir. Civ., 1983, I, pp. 136 ss.

26 Si veda il capitolo 2.

descrizione che questa gli fa dello stato del rischio, cioè delle circostanze obiettive (relative allo stato delle cose) e subiettive (relative al suo interesse e alla sua persona), che determinano la maggiore o minore probabilità del verificarsi del sinistro e la sua presumibile entità27”.

Con un approfondimento di minimo sforzo, si apprende come la ratio di questa disciplina di largo favore nei confronti dell’assicuratore affondi le sue radici nel ruolo che rivestiva agli albori della pratica assicurativa stessa, quando la garanzia veniva assunta generalmente da un soggetto a vantaggio di un imprenditore, il più delle volte marittimo, in epoca di fioritura mercantile28. Gli usi commerciali tendevano, infatti, a proteggere il più possibile l’affidamento riposto dall’assicurante, persona fisica, nelle dichiarazioni rese dall’assicurato, per scongiurare il pericolo di dissesti economici provocati dalla mala fede di quest’ultimo. Reciproca correttezza ed onestà erano, infatti, indispensabili per garantire la buona riuscita di questo nuovo sistema di gestione dei rischi insiti nelle operazioni commerciali marittime di lungo raggio, poiché – stante l’impossibilità di effettuare precisi calcoli statistici e attuariali in ordine alla probabilità di avvenimento del sinistro – gli unici elementi in base ai quali poter determinare la portata e l’incidenza del rischio, erano sostanzialmente quelli prospettati e dichiarati dall’assicurato.

Il contratto di assicurazione viene esplicitamente qualificato come contratto di uberrima fides nel XVIII secolo da ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Chief Justice of England, come avremo modo di approfondire nel prosieguo della ricerca, nella decisione del leading case ▇▇▇▇▇▇ v. Boehm29, in cui, per l’appunto, viene sancita definitivamente l’esclusione del contratto assicurativo dall’alveo dei contratti commerciali retti dal principio del caveat emptor30. Questa impostazione di pensiero viene poi seguita nella maggior parte degli ordinamenti giuridici occidentali.

Tale obiettivo di tutela viene mantenuto finanche dal legislatore italiano del 1882, nel già citato codice del commercio, laddove la tutela degli assicuratori per il tramite della buona fede obiettiva investe l’esigenza di prevenire le frodi da parte dell’assicurato, sanzionate con rimedi di invalidità contrattuale o di esonero da responsabilità dell’assicuratore.

La protezione giuridica privilegiata accordata all’assicuratore viene, quindi, fino a non troppo tempo fa spiegata in ragione della posizione di inferiorità informativa e conseguentemente di “debolezza contrattuale” in cui si trova ad essere.

27 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, op.cit.

28 Interessanti gli spunti di riflessione sulla ricostruzione dei profili storici del contratto di assicurazione come contratto di massima buona fede di: ▇. ▇▇▇▇▇, Buona fede e assicurazione, ▇▇▇▇▇▇▇, 2002.

29 (1766) 3 ▇▇▇▇ 1905.

30 Il Black’s Law Dictionary, p. 222, traduce il brocardo latino caveat emptor con l’espressione “let the buyer beware” e precisa che “questa massima sintetizza la regola in virtù della quale l’acquirente deve esaminare, valutare e verificare da sè”. Si consiglia per l’impostazione tradizionale: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Fraud and Non-Disclosure in the Vendor-Purchaser Relation, in 8 West. Res. Law Rev., 1956, 5, pp. 13 ss. Si veda anche il recente contributo italiano di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Il tempo e il contratto: itinerario storico-comparativo sui contratti di durata, ▇▇▇▇▇▇▇, 2007.

Questa visione cambia con la più attenta dottrina della seconda metà dell’80031, a cura della quale si inizia a considerare come oggetto di tutela non la formazione del libero consenso negoziale dell’assicuratore, viziato in ragione del comportamento doloso o colposo dell’assicuratore, bensì il perseguimento di un corretto meccanismo di assunzione del rischio a costo parziale, a potenziale detrimento della intera massa degli assicurati. La buona fede in fase precontrattuale diviene, quindi, lo strumento per tutelare in via mediata gli assicurati stessi: le dichiarazioni del singolo assicurando sono precondizione imprescindibile per la corretta valutazione di assicurabilità del rischio e per la conseguente determinazione delle condizioni di polizza/copertura, come l’individuazione della corretta classe di rischio e del relativo premio32.

Appare, tuttavia, come intollerabile la situazione per cui per molto tempo gli oneri informativi imposti in capo agli assicurandi non vengono in sede legislativa adeguatamente controbilanciati da altrettanti obblighi in capo alle imprese assicurative, le quali da un lato hanno abusato per anni della posizione di tutela garantita dalla disciplina codicistica, ponendo qualunque tipo di omissione o reticenza a fondamento di ingiustificabili tentativi di invalidare i contratti stipulati, dall’altro sono state protagoniste di un profondo mutamento del contesto socio- economico in cui vengono ad operare33. Infatti, sulla spinta delle riforme che hanno introdotto un’ampia gamma di assicurazioni obbligatorie, a garanzia di rinnovate fonti di pericolo dovute alla recente tecnologizzazione della società, nonché come conseguenza dei fallimenti del sistema pensionistico pubblico, i prodotti di assicurazioni private hanno assunto la veste di beni di consumo di massa, talvolta anche dal contenuto finanziario. Il quadro attuale è, quindi, quello che vede l’assicuratore come un soggetto ad alta specializzazione professionale e finanziariamente solido e l’assicurato come la parte contrattualmente debole, che non può non essere equiparato agli altri tipi di consumatori tutelati dal codice di settore34.

A differenza di quanto avviene nell’ordinamento inglese, in cui la situazione rimane tutt’oggi critica per gli assicurati – nonostante i recentissimi interventi riformatori –, la buona fede viene oggi, nell’ordinamento italiano, ad assumere il ruolo di strumento di riequilibrio delle posizioni contrattuali a favore della massa di assicurati e non più (unicamente) dell’assicuratore. La forza di una siffatta clausola generale può essere vista nella sua attitudine a essere utilizzata dagli

31 Per quanto riguarda l’ordinamento inglese, bisognerà attendere quasi due secoli ancora per avere questa nuova consapevolezza. Si rimanda al Capitolo III, e, precisamente, ai paragrafi dedicati al percorso di riforma degli ultimi anni.

32 “In tale contratto l’equilibrio tecnico ed economico non si realizza nell’ambito di ogni singolo rapporto contrattuale, ma fra l’insieme dei premi dovuti dagli assicurati. Caratteristica del contratto di assicurazione è la c.d. comunione dei rischi, alla quale partecipa l’assicurato col pagamento del premio tecnicamente calcolato quale valore della frazione della comunione dei rischi posti a carico del singolo assicurato. L’assicuratore, assumendo l’alea del pagamento della somma corrispondente al danno causato dall’evento previsto, deve poter contare sul puntuale versamento dei premi alle scadenze pattuite da parte degli assicurati in guisa da essere in grado di costituire e mantenere il fondo tecnicamente calcolato per eseguire i suoi obblighi e per costituire le garanzie reali imposte dalle leggi di controllo a tutela dei diritti degli assicurati.”, Corte Costituzionale, 5 febbraio 1975, n. 18.

33 Si consiglia a tal proposito la lettura dell’interessante analisi proposta da ▇. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ fede e assicurazione, cit.

34 Decreto legislativo, 06/09/2005 n° 206.

interpreti per sopperire alle eventuali lacune lasciate dal recente codice delle assicurazioni private e dai regolamenti dell’autorità di vigilanza in tema di imposizione di obblighi informativi in capo a compagnie ed intermediari assicurativi. Essa è stata declinata dalla giurisprudenza maggioritaria anche nella forma della necessità di imporre a carico dell’assicuratore un dovere di cooperare alla determinazione dell’area delle conoscenze e delle informazioni ritenute rilevanti per la rappresentazione del rischio, nell’ambito della prassi dei cosiddetti questionari pre-assuntivi35.

Il principio di buona fede oggettiva nella fase precontrattuale, chiamato in alcuni casi “principio di correttezza economica”36, richiede alla parte in posizione di superiorità negoziale e informativa, qualsiasi tipo di sforzo atto a mettere la controparte in condizione di comprendere appieno la portata dell’impegno assunto. Nello specifico caso dei contratti business to consumer, l’assicurando è, infatti, generalmente sfavorito dalla mancanza di specifiche competenze legali necessarie per formarsi una piena consapevolezza sull’oggetto della copertura assicurativa, in particolare dei rischi esclusi dalla stessa, in quanto contenuti in testi assicurativi “complessi, prolissi e talora ermetici”37. La buona fede diviene, quindi, una appendice di quel dovere di solidarietà economica sancita dal testo costituzionale38, e prescrive di agire anche nella fase delle trattative in modo da preservare gli interessi della controparte, “anche a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o legali”39, e addirittura di rivelare al contraente debole quelle informazioni che potrebbero spingerlo a non contrarre.

Si può quasi affermare, infine, come oggi il rapporto tra assicuratore e assicurato ricalchi a grandi linee quello tra medico e paziente, in cui ruolo cruciale riveste il cosiddetto consenso informato: assolutamente necessaria per il corretto funzionamento del mercato assicurativo (e finanziario in generale) è, infatti, la possibilità che il consumatore-assicurando operi delle scelte informate soprattutto a fronte delle difficoltà che derivano dalla forma standardizzata dei moderni contratti assicurativi.

35 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Disclosure dell’assicurato e cooperazione dell’assicuratore nella determinazione dell’informazione rilevante, in Resp. Civ. Prev., n. 7/8, 2009.

36 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Economia dei contratti, 2005. Si considera la lettura di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il mercato e le regole della correttezza, 2010, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇: “La correttezza può qualificarsi economica perché è prerogativa di un’economia di mercato la salvaguardia degli interessi di entrambe le parti della contrattazione, essendo dimostrato che i contratti equi sono efficienti e perciò sostengono il gioco concorrenziale e lo sviluppo economico”, cit., p. 77; ancora: “Orbene, è proprio con riferimento a questo modello di contratto (negoziato) che la clausola generale di buona fede o correttezza assume un’importanza centrale, attesa la indeterminabilità a priori di standards legali di comportamento. In altri termini, il dovere informativo per la formazione di un contratto efficiente e pro-concorrenziale è necessariamente calibrato sulla base del rapporto particolare che lega i soggetti tra i quali si instaura un «contatto economico»”, cit., p. 154.

37 M. BIN, Informazione e contratto di assicurazione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., I, 1993, pp. 727 ss.

38 Art. 2 Cost. It.: “La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

39 Cassazione Civile, Sez. III, 24 aprile 2015, n. 8412.

Giova a questo punto sottolineare ed evidenziare come nella presente indagine si discorra esclusivamente di buona fede in senso oggettivo. Nel nostro ordinamento, infatti, il concetto di buona fede soggettiva allude alla “ignoranza di ledere l’altrui diritto” o alla “positiva convinzione di agire iure”40, cagionate da un errore. Tale accezione trova applicazione in modo pregnante in ambito di diritti reali, e in modo del tutto residuale in tema di obbligazioni, pur potendola rinvenire in tema assicurativo con riguardo a pagamento del premio e a rapporti con agenti rappresentanti dell’assicuratore41. La buona fede oggettiva, al contrario, consiste in un generale dovere di comportarsi secondo lealtà e probità, e altresì, in un ben più pregnante obbligo di salvaguardia42: secondo la dottrina più accreditata, infatti, la buona fede figurerebbe in quelle fonti di etero-integrazione del contratto, fungendo dunque non solo da mero criterio di valutazione del comportamento delle parti in sede giudiziale, ben potendo invece imporre alle parti stesse comportamenti nuovi ed ulteriori rispetto a quelli contemplati nel regolamento negoziale. Come ha sostenuto la Suprema Corte43, la rilevanza della clausola di buona fede oggettiva si sostanzierebbe “nell’imporre a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio, il dovere di agire in modo da preservare gli interessi dell’altra, a prescindere dall’esistenza di specifici obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da singole norme di legge”. È stato sostenuto, quindi, come la buona fede intesa alla stregua di lealtà comportamentale, imponga obblighi di natura meramente negativa, quali quello di non creare falsi affidamenti e non contestare affidamenti ragionevoli ingenerati nella controparte; diversamente, la buona fede intesa alla stregua di obbligo di salvaguardia impone doveri di tipo positivo44:

- “esecuzione di prestazioni non previste, per la salvaguardia della altrui

utilità, sempre che la loro esecuzione non implichi un rilevante sacrificio;

- modifiche del proprio comportamento, specie laddove ci si accorga che l’esecuzione della prestazione così come in origine prevista, sia in concreto inutile per la controparte;

- tolleranza di modifiche della prestazione della controparte, laddove ciò non provochi un pregiudizio apprezzabile al proprio interesse;

- obblighi di avviso di circostanze delle quali si sia venuti a conoscenze e suscettibili di influire sull’esecuzione del contratto;

- esercizio di poteri discrezionali, al fine di orientare al canone della buona fede quelle condotte che il legislatore rimette all’esercizio discrezionale di uno dei contraenti.”

Proprio la disciplina del contratto di assicurazione, per quanto interessa ai nostri fini, soprattutto in tema di dichiarazioni precontrattuali, offre interessanti

40 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, La buona fede in senso soggettivo nel sistema del diritto privato, in

Riv. Dir. Comm., I, 1965, p. 355.

41 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Il principio della buona fede nell’assicurazione e nella riassicurazione, in Ass., I, 1981, pp. 403 ss.

42 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Buona fede e contratto di assicurazione, in L’assicurazione. Parti, contratto, danno e processo, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇, 2001, p. 69: “[L]’ obbligo di salvaguardia può essere identificato come l’obbligo di ciascuna parte di salvaguardare l’utilità dell’altra nei limiti in cui ciò non importi un apprezzabile sacrificio”.

43 Cass. Civ. 5 novembre 1999, n. 12310, in Dir. Prat. Soc. 2000, 59, con nota di NISIVOCCIA.

44 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 70.

spunti di riflessione con riguardo alla buona fede in senso oggettivo quale dovere di lealtà e obbligo di salvaguardia. Invero, per la peculiarità della materia e degli interessi generali di cui si fa portatore lo strumento assicurativo, il dovere di buona fede, o meglio di massima buona fede non può che rendere opportuni e doverosi comportamenti ulteriori rispetto alle prestazioni principali ma anche talvolta rispetto ai comportamenti imposti e disciplinati espressamente dal legislatore.

In questo senso, nonostante la costante recente normativizzazione di obblighi informativi e non, in capo ad assicurati e assicuratore, la buona fede svolge efficacemente un ruolo correttivo e integrativo soprattutto in sede di interpretazione giudiziale. “[L]’osmosi assicurata tra la disciplina del contratto ed i principi di solidarietà sociale è sicuramente un benefico effetto al quale l’accorto interprete non può rinunziare, pena il rischio di rendere obsolete ed inadeguate norme, nate sì in un diverso contesto, ma suscettibili, con un minimo sforzo, di assicurare un soddisfacente componimento dei contrapposti interessi”45.

3. Il problema della asimmetria informativa nel mercato assicurativo da una prospettiva giureconomica

Per gli studiosi dell’analisi economica del diritto, il contratto non è solo la fonte di obbligazioni e posizioni giuridiche soggettive attive o passive, bensì anche il risultato di una operazione economica a spiccata vocazione efficientistica. Le parti di un contratto cioè perseguono obiettivi di efficienza allocativa; infine, lo utilizzano come strumento per ripartire i rischi insiti nell’operazione economica stessa46.

Il contratto è detto Pareto-efficiente47 allorché non può essere modificato senza aumentare l’utilità attesa di ciascuna parte48: in questo senso esso è, infatti, mutualmente vantaggioso. L’utilizzo di tecniche negoziali per una equa ed efficiente ripartizione dei rischi contrattuali è il modo con cui si raggiunge una maggiore efficienza del mercato, nella misura in cui costi e benefici derivanti dalle operazioni economiche contrattuali sono consapevolmente assunti e, quindi, distribuiti tra i vari soggetti del mercato49. Tali tecniche impongono tuttavia la sopportazione di costi cosiddetti di transazione50, ovvero quei costi necessari per

45 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 71.

46 Per un approfondimento: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Operazione economica e teoria del contratto, ▇▇▇▇▇▇▇, 2013.

47 ▇. ▇▇▇▇▇▇, Manuale di economia politica, con una Introduzione alla scienza sociale, Milano, 1906, p. 357.

48 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 55 ss. Cfr. P.A. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇.▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Economia, 18

ed., a cura di C.A. BOLLINO, Milano, 2006.

49 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 55: “In altri termini, l’obiettivo dell’analisi economica del diritto è quello di formare regole giuridiche che garantiscano la realizzazione di transazioni (scambi e assegnazioni di risorse) in grado di massimizzare il benessere complessivo. Deriva che una norma (sia essa autonoma o eteronoma) efficiente è quella che favorisce la cooperazione tra gli individui, orientandola in modo da massimizzare il profitto di tutte le parti dell’operazione economica (…)”.

50 Per un approfondimento: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, I costi di transazione: analisi teorica e indagine empirica, ▇▇▇▇▇▇▇, 2007.

la acquisizione delle informazioni, indispensabili perché le parti addivengano al consenso negoziale. Nel caso in cui la legge nulla preveda in tema di duty of disclosure, le parti possono autonomamente decidere se sostenere tali costi, che finiscono per influire sull’entità del prezzo, ovvero assumersi il rischio contrattuale derivante da una parziale o del tutto assente informazione51.

In questo senso, è indispensabile chiarire il concetto di contratto perfetto, esito di un modello ideale di concorrenza perfetta. Questo modello contempla: la possibilità per i soggetti di effettuare le scelte migliori in virtù della propria utilità attesa; la vincolatività di tali scelte; l’assenza di elementi distorsivi della concorrenza; l’assenza di esternalità negative di rete; l’insussistenza di costi di transazione; un’informazione completa e perfetta anche in ordine alle conseguenze delle scelte negoziali52. Un mercato in situazione di concorrenza perfetta conduce alla massimizzazione del benessere individuale e collettivo53. In caso di deviazioni dal modello ideale di concorrenza perfetta, si verificano quelli che i giuseconomici chiamano fallimenti del mercato, i quali conducono conseguentemente a contratti imperfetti, contrari alla razionalità degli individui (pertanto annullabili) o alla razionalità contrattuale (pertanto nulli)54. Il fenomeno di fallimento del mercato che interessa ai fini della nostra indagine è quello della asimmetria informativa: si tratta della situazione in cui una parte ha a disposizione una informazione non solo incompleta ma anche inferiore rispetto a quella detenuta dalla sua controparte55.

Il mercato assicurativo è, infatti, terreno fertile per l’emergere di

problematiche legate alla distribuzione disomogenea di informazioni tra le parti. Il primo tipo di asimmetria informativa che è stato approfondito e reso oggetto di interventi legislativi riequilibratori è quella a svantaggio dell’assicuratore e a favore dell’assicurato. Vi è, in effetti, un divario informativo, tipico del rapporto assicurativo, tra le parti, sia con riguardo alla situazione precontrattuale sia con riguardo alla fase esecutiva del contratto già concluso.

51 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Adempimento e rischio contrattuale, Milano, 1969, p. 272: “Un contratto null’altro è che l’insieme di questo reciproco accollo di rischi ed obblighi, l’equilibrio di essi ed una correlativa distribuzione di essi”.

Si vedano inoltre gli approfonditi studi di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The Economics of Information, in Jour. Pol. Econ., Vol. 69, 3, 1961, pp. 213-225, p. 213; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Equality in Exchange, in Cal. Law Rev., 69, 1981, pp. 1583 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, Intervening in Markets on the Basis of Imperfect Information, A legal and Economics Analysis, in Un. Pen. Law Rev., 630, 1979, pp. 630 ss.; M. A. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, The Bargain Principle and Its Limits, in Harv. Law Rev., 95(4), 1982, pp. 741 ss.

52 ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione. La prospettiva dell’analisi economica del diritto, p. 51.

53 Si rinvia a P.A. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Foundations of Economic Analysis, op. cit. Ancora, si veda ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Lezioni di Analisi Economica del Diritto, Torino, 1998, pp. 57 ss.

54 ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 52. A. M. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Una introduzione all’analisi economica del diritto,

Roma, 1992, p. 181.

55 Si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, L’autonomia privata nel mercato interno: le regole d’informazione come strumento, in Europa e diritto privato, 2001, pp. 277 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Asimmetrie di informazione e mercati di beni di consumo, in Studi economici, 49, 1993, p. 112. Per ▇. ▇▇▇▇, (Information in the Market Economy – Cognitive Errors and Legal Correctives Overview, in AA.VV., Party Autonomy and the Role of Information in the Internal Market, Berlin, NY, 2001, p.

102) l’asimmetria informativa consiste in “a situation in which one party knows more than the other party about some material aspect of a potential transaction and both parties know that one party has superior information to the other.”.

Nel primo caso, l’assicuratore non può agevolmente venire a conoscenza delle caratteristiche di rischio dell’assicurato, i.e. i suoi connotati di salute nel caso di assicurazione vita e le sue probabilità di subire l’evento patrimonialmente dannoso nel caso di assicurazione danni. Nel secondo caso, l’incompleta informazione deriva dall’impossibilità per l’assicuratore, dopo la conclusione del contratto, di osservare e tenere sotto stretto monitoraggio i comportamenti dell’assicurato atti a influire sul rischio dedotto in polizza.

Tuttavia, di recente, è stato riconosciuto come l’asimmetria informativa caratterizzante le relazioni assicurative sia più propriamente bilaterale: la nuova natura di contratto di massa, riconducibile alla categoria dei contratti per adesione, rende anche l’assicurato, divenuto dunque consumatore, svantaggiato da lacune informative relativamente al contenuto preciso della polizza, relativamente alle modalità di esecuzione del contratto stesso, e riguardo all’esercizio dell’attività di assicurazione nonché alle caratteristiche di solidità patrimoniale della compagnia assicurativa.

Più precisamente, il consumatore assicurativo, analogamente agli utenti di servizi bancari e finanziari56 - tutti fruitori di cosiddetti credence ovvero di experience goods57 - soffre di:

- Asimmetrie informative in senso stretto, in relazione a: oggetto del contratto, comportamento dell’impresa assicurativa e valutazione del rischio finanziario;

- Asimmetrie valutative strutturali, determinate dalla complessità dei prodotti assicurativi, spesso ormai collegati a strumenti finanziari;

- Asimmetrie valutative temporali, legate alla durata del contratto di assicurazione;

- Asimmetrie di potere contrattuale, dovute alla standardizzazione dei contratti assicurativi, divenuti di massa, che lasciano poco spazio ad una contrattazione equilibrata frutto di reciproca autonomia contrattuale;

- Asimmetrie organizzative e di accesso alla giustizia, evidenziate dalla scarsità di strumenti di tutela giudiziale o alternativi, in caso di violazione del regolamento contrattuale da parte dell’imprenditore assicurativo.

Tali deviazioni dal modello ideale di concorrenza perfetta – in cui le parti posseggono una completa ed esaustiva informazione sulla operazione economica che si accingono a porre in essere – impediscono, quindi, il raggiungimento di una efficienza paretiana58: le parti, inconsapevoli circa i rischi

56 L’accurata analisi dei diversi tipi di asimmetria a danno dell’assicurato, così come degli altri utenti di servizi finanziari, è proposta da: O. M. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Informazione e trasparenza nei contratti asimmetrici bancari, finanziari e assicurativi e diritti del consumatore europeo, Torino, 2013.

57 Secondo la distinzione operata negli anni ’70, gli experience goods sono quei beni e servizi stimabili sono dopo l’uso proprio o di altri, a differenza dei search goods, ossia quei beni di facile e immediata valutazione e comparazione, e dei credence goods, ossia quei beni o servizi di cui può essere dato un giudizio di utilità solo dopo un duraturo periodo di utilizzazione. Negli experience e nei credence goods dunque è di fondamentale importanza l’informazione precontrattuale che permette di effettuare una scelta veramente consapevole, a garanzia di una piena comprensione dei diritti e degli obblighi scaturenti dal contratto.

Si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇, Information and Consumer Behaviour, in J. of Pol. Ec., 72 (2), 1970, pp. 311-329; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The Economics of Information, op. cit., pp. 213-225.

58 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op.cit.

insiti nel rapporto obbligatorio che stanno costruendo, non hanno modo di considerare adeguatamente la convenienza dell’affare e pertanto non massimizzano il proprio profitto. Ciò impedisce altresì la formazione di un valido atto di autonomia negoziale, in ragione del consenso viziato che lo caratterizza sin dalla fase genetica del rapporto. Ancora, come si è già accennato nel precedente paragrafo, la completezza e la veridicità delle informazioni fornite dall’assicurando all’assicuratore risponde all’esigenza di garantire la “bontà assicurativa del singolo contratto e della mutualità in cui esso va a inserirsi”59, secondo la migliore tecnica assicurativa possibile, a vantaggio della intera comunità di assicurati.

In questa prospettiva assumono importanza non solo l’economia della informazione, il cui ruolo è quello di studiare come prevenire i comportamenti naturalmente opportunistici ed egoistici delle parti nel processo di condivisione dell’informazione precontrattuale attraverso adeguate tecniche ed incentivi, ma anche l’intervento del diritto, con lo scopo di riportare equilibrio nelle situazioni negoziali. Come abbiamo visto, nell’ordinamento italiano, stante una sempre crescente produzione di norme di legge – anche di derivazione comunitaria, sulla spinta della dottrina consumerista – che impongono specifici obblighi di informazione, resta ancora viva la forza del precetto generale di buona fede oggettiva nella fase delle trattative.

4. I problemi derivanti dalle situazioni di asimmetria informativa: l’informazione nascosta e la selezione avversa, l’azione nascosta e l’azzardo morale

L’assunto base della teoria economica della concorrenza perfetta è la piena e completa disponibilità dell’informazione per tutti gli individui che operano nel mercato. Nella realtà questo non è plausibile: il più delle volte l’informazione è mancante, ovvero incompleta, ovvero, ancora, mal distribuita tra le parti. Questo crea dei problemi di funzionamento del mercato e del libero gioco concorrenziale. La mancanza e l’asimmetria di informazioni sono tipici esempi di fallimento del mercato. In questa sede viene affrontata la situazione di asimmetria informativa vista dalla prospettiva della teoria dell’agency e le due problematiche da essa emergenti della selezione avversa e dell’azzardo morale. Caleremo poi l’analisi di tali problemi informativi sul terreno della materia assicurativa, ove tipicamente è l’assicuratore a non avere una informazione completa sulle caratteristiche di rischio degli assicurati e sul loro comportamento a contratto concluso; vedremo, tuttavia, come anche l’assicurato, divenuto ormai per lo più consumatore di massa, non goda di un esaustivo quadro di informazioni sulla controparte contrattuale, ossia sulle caratteristiche del prodotto che essa immette sul mercato come anche sui fondamentali profili di solvibilità.

Come già affermato, l’asimmetria informativa è quella situazione in cui le parti, nella fase che precede la stipulazione di un contratto, non godono di una

59 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione. Spunti di atipicità ed evoluzione del tipo, in Studi di Diritto Privato, collana diretta da F.D. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇.

informazione completa ovvero l’informazione è distribuita non uniformemente tra le stesse.

La teoria dell’agency è stata avanzata dagli studiosi di analisi economica del diritto e ricalca uno specifico settore della scienza economica interessata al ruolo della informazione nei rapporti negoziali tra individui razionali e alla creazione di modelli di cooperazione tra di essi per sopperire alla scarsità di informazioni e risorse60.

Tale teoria ha per oggetto un modello di lettura dei contratti caratterizzati da asimmetria di informazioni fra le parti. Si tratta di contratti conclusi tra una parte definita come “principale” ed una definita come “agente”. In questa relazione il principale affida all’agente, dietro compenso, l’incarico di portare a termine una determinata azione, e, a seconda del modo in cui l’agente si comporta nell’esecuzione del suo compito, il principale trae un beneficio ovvero subisce un pregiudizio: rispettivamente, se l’agente si comporta in maniera leale e diligente ovvero in modo opportunistico e scorretto, avendo in spregio il perseguimento dell’interesse del principale61. L’azione dell’agente, cioè, è concretamente idonea ad influenzare il benessere sia proprio che del principale.

Può capitare che l’informazione a disposizione delle due parti del rapporto sia distribuita, come si diceva, in maniera diseguale62; generalmente poi a ciò si

60 Fra i primi studiosi che si sono occupati di contratti cosiddetti di agenzia si annoverano: J. K. ▇▇▇▇▇, Essay in the Theory of Risk Bearing, Chicago, 1970; ▇. ▇▇▇▇, The Economic Theory of Agency: The Principal’s Problem, in American Economic Review, 63, 1973, pp. 134-139; ▇. ▇▇▇▇, Agency Problems and The Theory of The Firm, in Journal of Political Economy, 88, 1980, pp. 288-307; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, An Analysis of Principal-Agent Problem, in Econometrica, 51, 1983, pp. 7-45.

Si vedano poi, senza pretesa di esaustività: A. G. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Beyond Agency Costs: Managing the Corporation for the Long Term, in ▇▇▇▇▇▇▇ L. Rev., 1993, pp. 513 ss.; B. S. BLACK, Agents Watching Agents: The Promise of Institutional Investor Voice, in UCLA L. Rev., 1992, pp. 811 ss.; W. J. ▇▇▇▇▇▇, Controlling Management Opportunism in the Market for Corporate Control: An Agency Cost Model, in Wis. L. Rev., 1988, pp. 385 ss.; F. H. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, D. R. FISCHEL, Close Corporations and Agency Costs, in Stan. L. Rev., 1986, pp. 271 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Agency Problems of Debt, Convertible Decurities and Deviation from Absolute Priority in Bankruptcy, in Journal of Law & Economics, 1994, pp. 455 ss.; L.T. ▇▇▇▇▇, Shareholder Liability Regimes, Principal-Agent Relationships, and Banking Industry Performance, in Journal of Law & Economics, 1995, pp. 497 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇, Contracts as Bilateral Commitments: a New Perspective on Contract Modification, in Journal of Legal Studies, 1997, pp. 203 ss.; B.L. HAY, Contingent Fees and Agency Costs, in Journal of Legal Studies, 1996, pp. 503 ss.

Un recente e significativo contributo in ambito più propriamente giuridico è dato da: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Il modello economico dell’agency e il diritto: prime riflessioni, in Riv. Crit. Dir. Priv., 2001, 4, pp. 607-661.

▇▇ ▇▇▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇., pp. 609-610: “Un primo elemento caratterizzante, che emerge già da questa embrionale definizione è la presenza di (almeno) due individui, il cui «agire» è strettamente interdipendente. Infatti, in termini matematici, l’azione dell’agent è una variabile della funzione d’utilità del principal; ovvero, il comportamento tenuto dal primo crea uno spostamento verso il basso o verso l’alto della curva di indifferenza del secondo, e il principal determina il premio (payoff) che spetta all’agent come compenso per l’attività svolta.”

Si veda inoltre: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Asimmetrie informative, «selezione avversa» ed «azzardo morale», in Lezioni di Analisi economica del diritto, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Giappichelli Editore, 1998.

62 J. W. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Principal and Agents: An Overview, in ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (edited by), Principals and Agents: The Structure of Business, Harvard Business School Press, Boston, 1995, pp. 1- 35: “The challenge in the agency relationship arises whenever

aggiunga che i due contraenti sono portatori di interessi tra loro contrastanti. In questo si manifesta la portata negativa dell’asimmetria informativa: il principale, infatti, nell’affidare all’agente un determinato compito non è perfettamente capace di conoscere quanto e in che misura il risultato finale dipenda dalle caratteristiche personali dell’agente ovvero dal suo comportamento piuttosto che da circostanze esterne e casuali. D’altro canto, queste informazioni sono fisiologicamente in possesso dell’agente63. Ecco che si pone il problema per il principale di impostare il rapporto negoziale in modo tale da incentivare l’agente a comportarsi in maniera leale e persuaderlo dal profittare scorrettamente della propria posizione di vantaggio informativo64.

Stando ad una nota distinzione proposta dallo studioso ▇. Arrow65, esistono tipicamente due problematiche derivanti dall’informazione asimmetrica. La prima delle due fa riferimento alla situazione di informazione nascosta o selezione avversa, con riguardo alle caratteristiche personali dell’agente o dell’ambiente in cui si trova ad operare; la seconda fa invece riferimento alle modalità dell’azione scelte dall’agente nel portare a termine l’incarico assegnatogli dal principale.

Nel primo caso, dunque, l’agente possiede delle informazioni di cui non ha disponibilità il principale e può verosimilmente utilizzarle per ostacolare il perseguimento dell’interesse da parte di quest’ultimo. In assenza di informazione esaustiva sulle caratteristiche dell’agente, al principale viene meno la possibilità di procedere ad una classificazione dei vari tipi di agenti con cui entra in contatto, poiché tale tipizzazione dipende da informazioni su caratteristiche proprie degli agenti e che solo questi possono conoscere. A contrario si può dire che, con una informazione completa il principale sarebbe in grado di distinguere i “tipi peggiori” dai “tipi migliori” di agenti, e conseguentemente di individuare quei tipi di agenti che potrebbero condurre a risultati per sé più favorevoli e con cui può stipulare di

– which is almost always – the principal cannot perfectly and costlessly monitor the agent’s action and information.”, pp. 2-3.

63 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, p. 180.

64 J. W. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. loc., p. 3.: “[G]iven information asymmetries – agents typically know more about what they want accomplished – we cannot expect any business enterprise or business institution to function as well as it would if all information were costlessly shared or if the incentives of principals and agent(s) could be costlessly aligned. This shortfall is sometimes called the agency loss or agency costs. The challenge in structuring an agency relationship is to minimize it. In economic parlance, since the first-best outcome could be achieved only in the unrealistic world of costless information flow, our goal must be to do the best we can, to achieve what is sometimes called a second-best solution”.

65 K. J. ARROW, The Economics of Agency, in ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ (edited by), Principals and Agents: The Structure of Business, Harvard Business School Press, Boston, 1995, pp. 37-51: “I will call the two types of principal-agents problems hidden action and hidden information, respectively. In the literature, they are frequently referred to as moral hazard and adverse selection. These terms have been borrowed from the practice and theory of insurance and are really applicable only to special cases. The most typical hidden action is the effort of the agent. Effort is a disutility to the agent, but it has a value to the principal in the sense that it increases the likelihood of a favourable outcome (technically, the distribution of the outcome to a higher effort stochastically dominates that to a lower effort; that is, the probability of achieving an outcome that exceeds any given level in higher with higher effort. […] In the hidden information problems, the agent has made some observation that the principal has not made. The agent uses (and should use) this observation in making decisions; however, the principal cannot check whether the agent has used his or her information in the way that best serves the principal’s interest”.

conseguenza contratti più remunerativi. Difettando questa conoscenza, gli agenti “peggiori” hanno l’occasione di dissimulare le proprie cattive caratteristiche e ottenere indebitamente la stipulazione dei contratti più remunerativi.

Nella situazione del secondo tipo, il problema si pone in relazione alla impossibilità per il principale di osservare l’azione scelta dall’agente e il suo modo di portarla a termine: quest’ultimo, infatti, può scegliere tra una gamma di possibili azioni a sua disposizione, più o meno onerose e impegnative. Il principale, in tal caso, non può verificare quanta parte del risultato finale sia effettivamente merito degli sforzi sostenuti dall’agente e, perciò, capire in che misura remunerarlo.

4.1 (segue): la selezione avversa e il modello di ▇▇▇▇▇▇▇ applicato alla materia assicurativa

In un famoso articolo, lo studioso premio Nobel dell’economia ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, studia la situazione di informazione nascosta e il conseguente problema di selezione avversa, avendo riguardo allo specifico mercato delle automobili usate66. Questo mercato è presentato come tipicamente caratterizzato da asimmetria informativa relativamente ai prodotti oggetto di vendita: è, infatti, possibile per il solo venditore conoscere la qualità dell’auto usata che sta vendendo, mentre ciò non è possibile per ovvie ragioni per il potenziale acquirente, il quale potrà quindi ritrovarsi ad acquistare un “bidone” (lemon, nel gergo statunitense). In questa situazione, le auto di qualità inferiore vengono vendute allo stesso prezzo di quelle di qualità superiore, data l’impossibilità per il compratore di distinguere gli affari dai “bidoni”. Accadrà cioè che:

- i compratori saranno disposti a pagare un prezzo medio non potendo valutare la qualità dell’auto;

- i venditori troveranno conveniente vendere a quel prezzo solo le auto di cattiva qualità, lasciando invece invendute le auto di buona qualità, per le quali il prezzo medio di vendita risulta troppo basso e dunque poco remunerativo.

Questo comporta inevitabilmente una graduale espulsione dal mercato delle auto usate qualitativamente superiori, e un commercio ▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇ (▇ “bidoni”), vendute tutte allo stesso prezzo67.

Nel mercato assicurativo, il concetto di selezione avversa viene generalmente utilizzato per indicare dei comportamenti opportunistici a danno dell’assicuratore e viene declinato diversamente rispetto al singolo contratto di assicurazione ovvero rispetto all’attività di impresa della compagnia nella sua

66 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The market of Lemons: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, in The Quarterly Journal of Economics, 1970, 84, pp. 488-500; ristampato nel volume dello stesso autore, An Economic Theorist’s Book of Tales, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, pp. 7-22. Trad. It.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Razionalità, impresa e informazione, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 1993, pp. 343-358; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (a cura di), Informazione e teoria economica, Bologna, Il Mulino, 1990, pp. 107-122

67 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 489-490: “[…] bad cars drive out the good because they sell at the same price as good cars; similarly, bad money drives out good because the exchange rate is even. But the bad cars sell at the same price as good cars since it is impossible for a buyer to tell the difference between a good and a bad car; only the seller knows”.

visione di insieme68. Nel primo caso, si fa riferimento alla situazione in cui l’assicurando, nella fase precontrattuale, sfrutti a proprio vantaggio la conoscenza puntuale delle proprie caratteristiche di rischio, conoscenza che invece difetta all’assicuratore, per trarlo in errore circa la scelta di contrarre o circa la pattuizione del premio dovuto. Nel secondo caso, si parla in senso più ampio di selezione avversa per indicare la situazione in cui all’assicuratore risulta impossibile, senza l’impiego di ingenti investimenti, assumere le informazioni necessarie per distinguere con precisione gli assicurati ad alto rischio da quelli a basso rischio per l’adeguata classificazione e diversificazione dei premi69. Questo comporta che per tutti i potenziali assicurati verrà applicato un medesimo premio, ed è qui che si verificherà il fenomeno di selezione avversa, poiché non tutti i soggetti avversi al rischio saranno disposti ad acquistare una copertura assicurativa, qualora questa risulti troppo costosa se comparata ai propri profili di rischio70. Infatti, i rischi “migliori” nel pool, ossia quelli degli individui le cui caratteristiche ignote all’assicuratore sono le migliori, richiederanno meno assicurazione o addirittura potranno decidere di uscire dal mercato assicurativo piuttosto che pagare un premio inflazionato; al contrario, gli individui con peggiori caratteristiche di rischio compreranno più assicurazione, dal momento che troveranno il premio, così come calcolato in via media, un vero affare. La selezione avversa comporta così che il pool di aggregazione sarà costituito da un rischio medio di molto aumentato: con un effetto domino, l’assicuratore aumenterà anche il premio medio provocando la definitiva uscita dal mercato assicurativo dei soggetti a minor rischio. Lo scenario più apocalittico che possiamo immaginare sarà dato dalla scomparsa dell’intero mercato71.

Ecco, quindi, l’importanza di meccanismi giuridici che permettano di ovviare a tali problematiche, tramite l’adeguamento del premio ad un valore monetario il più possibile coerente con il rischio reale. Si tratta di meccanismi che incentivino il più possibile le parti più informate a rivelare quelle informazioni indispensabili

68 Tra i tanti contributi dottrinali, si consigliano: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Imperfect Information and the Equitability of Competitive Prices, in Quarterly Journal of Economics, 1984, pp. 441-460; ▇. ▇▇▇▇▇▇, A model of Insurance Markets with Incomplete Information, in Journal of Economic Theory, 1977, 16, pp. 167-207.

69 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Equilibrium in Competitive Insurance Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information, in Quarterly Journal of Economics, 90, 1976, pp. 629- 649.

70 S. O. ▇▇▇▇▇, Le asimmetrie informative nel contratto di assicurazione: una visione alla luce del codice delle assicurazioni alla luce dell’economia della informazione, in L’assicurazione tra codice civile e nuove esigenze: per un approccio precauzionale al governo dei rischi, a cura di F. D. ▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, 2009; Cfr.: H. R. VARIAN, Microeconomia, op. cit., p. 604;

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Asimmetrie di informazione e mercati di beni di consumo, in Studi Economici, 49, 1993, p. 112; ▇. ▇▇▇▇▇▇ , ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Il mercato delle regole. Analisi economica del diritto civile, op. cit., pp. 77 ss.

71 Cfr. R. A. WINTER, The Liability Crisis and the Dynamics of Competitive Insurance Markets, in Yale Journal on Regulation, 1988, p. 487: “Any cycle in premiums will be magnified by adverse selection. To this point in the discussion and the model, I have assumed that all risks in a given pool, charged the same premium, are the same. Operationally, premiums and the categorization of risks can depend only upon observable characteristics of insureds. However, potential insureds may have additional information that is relevant to predicting losses. The consequence of this asymmetry in information is that insureds with different risks face the same premium, which reflects the average risk in the pool”.

per la corretta rappresentazione del rischio, fino a ricomprendere in ultima istanza il dovere generale di uberrima fides.

Nel panorama italiano, a questa logica rispondono le norme in materia di dichiarazioni precontrattuali inesatte o reticenti72, di cui ci occuperemo più approfonditamente nel prosieguo della disamina. Questa disciplina, di cui agli artt. 1892 e 1893 cc., opera come strumento per indurre l’assicurando a rappresentare il suo profilo di rischio in modo veritiero ed esaustivo73, sì da mettere l’assicuratore nella migliore condizione possibile per valutarlo correttamente74. Nell’ordinamento inglese, come si vedrà, si è tentato per decenni di perseguire questa finalità tramite l’imposizione dell’esclusivo rimedio della avoidance a favore dell’assicuratore per qualsiasi ipotesi di mancata disclosure75.

Un’altra soluzione possibile per ovviare ai problemi di selezione avversa a danno dell’assicuratore è stata individuata nel meccanismo di auto-selezione, con cui viene favorito un incontro tra assicuratore e agenti con caratteristiche migliori. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, come vedremo più attentamente nel prosieguo della indagine, mostrano come nel mercato assicurativo “una selezione fra gli agenti può essere ottenuta dal principale mediante l’offerta di un menu di contratti, ad esempio uno a premio più basso ma con copertura incompleta e uno a premio più alto con copertura completa77. In base a questo menu gli agenti si autoselezionano: quelli che sanno di correre rischi più bassi, sottoscriveranno il primo tipo di contratto, mentre gli individui a più alto rischio sceglieranno il secondo”78. L’assicurando viene posto nella condizione di poter scegliere la soluzione migliore per le proprie esigenze, rivelando quindi con più o meno

72 Cfr. ▇. ▇▇▇, Informazione e contratto di assicurazione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1993, p. 726; M. BIN, Doveri d’informazione e trasparenza nel contratto di assicurazione, in AA.VV., Materiali integrativi per il corso di diritto delle assicurazioni, a cura di ▇. ▇▇▇, Torino, 1999, p. 143;

▇. ▇▇▇▇▇, L’omessa o inesatta informazione precontrattuale nella disciplina del contratto di assicurazione, in Riv. crit. dir. priv., 1990, pp. 745 ss.

73 Per ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, op. cit., p. 145, “gli artt. 1892 e 1893 confermano non solo la stretta relazione esistente tra la disciplina giuridica del contratto e le esigenze proprie della operazione assicurativa, ma anche che la repressione delle asimmetrie informative del singolo rapporto ha il fine, non già indiretto ma primario, di consentire una corretta applicazione della tecnica assicurativa.”.

74 S.O. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 177: “Salvaguardando, per questa via, l’interesse generale della comunità degli assicurati al corretto inserimento del singolo rischio nella categoria appropriata.”; Cfr. anche ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, op. cit, p. 122; ▇. ▇▇▇▇▇, L’omessa o inesatta informazione precontrattuale, op. cit., p. 743.

75 Cfr. sezioni ▇▇-▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇.

76 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op cit.: modello economico approfondito nelle prossime pagine.

77 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, M.J. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Information-Based Principles for Rethinking Consumer Protection Policy, in Journal of Consumer Policy, 21, 1998, p. 143: “[A]pparently restrictive or disadvantageous terms in insurance or credit transaction may in fact benefit consumers in the end. Provisions that impose substantial deductibles or apparently draconian security terms in such contracts may in fact assist in both permitting insurance – or credit – worthy consumers distinguish themselves from high-risk consumers and lower the cost of insurance or credit by controlling the power or the individual consumer to take advantage of his or her private information by failing to take adequate (but costly-to-monitor) precautions to prevent a loss or default”.

78 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Asimmetrie di informazione e mercati di beni di consumo, op. cit., p. 91.

precisione, a seconda della vastità del menu offerto dalla compagnia assicurativa, il proprio reale livello di rischio, scongiurato il pericolo di comportamenti opportunistici.

Anche nell’attuale Codice delle Assicurazioni Private italiano, in effetti, è dato trovare disposizioni che danno per presupposta l’esistenza di un menu di contratti differenti tra loro: si pensi alla norma79 che impone l’obbligo per l’intermediario assicurativo di proporre o consigliare un “prodotto adeguato alle esigenze dell’assicurando”, individuandolo tra i vari e diversi contratti a disposizione80.

4.2 (segue): la selezione avversa a svantaggio dell’assicurato

Il fenomeno di adverse selection o informazione nascosta è stato prevalentemente analizzato e affrontato con riguardo al pregiudizio sofferto dall’assicuratore. In virtù della natura bilaterale dell’asimmetria informativa che abbiamo visto caratterizzare il mercato assicurativo, tuttavia, tale fenomeno riverbera degli effetti negativi anche (e ormai, soprattutto) a svantaggio del consumatore assicurativo.

Da questa prospettiva, ancora una volta il modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ben si attaglia alla materia assicurativa. Il venditore è l’unico in grado di conoscere con precisione le caratteristiche del prodotto che immette sul mercato; in tal caso l’assicuratore conosce le caratteristiche delle polizze che offre, del loro contenuto (che può assumere caratteri finanziari) e della loro veste contrattuale. Il compratore, al contrario, è solamente capace di inferire la qualità media del prodotto assicurativo82. Questo comporterà che tutti i prodotti saranno considerati identicamente e che verrà loro applicato uno stesso prezzo medio, a detrimento dei prodotti migliori i quali in ultima istanza verranno espulsi dal circuito economico83. Nel caso del mercato assicurativo, infatti, il compratore/assicurato, in mancanza di specifiche competenze tecniche, ha modo di giudicare approssimativamente il prodotto assicurativo solo attraverso fonti di informazione più o meno indirette; ad esempio tramite la pubblicità, l’ispezione del prodotto e il prezzo84.

Trascurando in questa sede le problematiche connesse alla pubblicità sui prodotti assicurativi85, va presa in considerazione la situazione in cui

79 Art. 120, comma 3, Cod. Ass.

80 Come sostiene I. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, in The University of Chicago Law Review, vol. 73, 3, 2006, p. 3, il menu consiste nella presentazione di diverse opzioni contrattuali tra cui l’assicurando può scegliere. Sono necessarie quindi almeno due offerte simultanee; questo esclude le proposte contrattuali del tipo “prendere o lasciare”.

81 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The market for “lemons”: Quality Uncertainty and the Market Mechanism, supra. 82S.▇. ▇▇▇▇▇, Le asimmetrie informative nel contratto di assicurazione: una visione del codice delle assicurazioni alla luce dell’economia dell’informazione, op. cit., p. 172.

83 Cfr. H. R. VARIAN, Microeconomia, op. cit., p. 604.

84 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, op. cit., p. 130.

85 ID., op. cit., pp. 130-132: “Ai nostri fini è sufficiente sottolineare due delle principali caratteristiche osservate da ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ [The Economic Aspects of Advertising, in Review of Economic Studies, 18, 1950/1, pp. 1-27]: la provenienza della pubblicità dal produttore e la sua fruibilità gratuita da parte della clientela. La pericolosità di tale mezzo di trasmissione è quindi

l’accertamento della qualità del prodotto importi costi particolarmente elevati86. Tali costi ovviamente variano in ragione della possibilità o impossibilità di ispezionare in via diretta il prodotto, rispettivamente tramite un utilizzo subitaneo o tramite l’affidamento ingenerato dall’utilizzo altrui. Come abbiamo già accennato, l’assicurazione costituisce tipico caso di credence good, ovvero di prodotto le cui caratteristiche qualitative non sono direttamente verificabili, né subito prima e neppure subito dopo l’acquisto87. È stato sostenuto come in questo ambito l’ispezione diretta del prodotto potrebbe consistere nell’analisi del testo contrattuale, incluse le clausole standardizzate. Va tuttavia obiettato88 che il consumatore medio ricava dal testo, caratterizzato da tecnicismo lessicale e complessità, una informazione certamente non esaustiva e insufficiente ai fini della valutazione qualitativa del prodotto ‘polizza’89. Né il consumatore assicurativo medio è incentivato a investire nel reperimento di una adeguata informazione laddove tale investimento superi il beneficio atteso90. Né, infine, soccorre la comparazione del prodotto con altri presenti sul mercato: quello assicurativo, infatti, come la maggior parte dei mercati concorrenziali, tende ad una uniformità delle condizioni contrattuali91. Da queste premesse derivano due importanti implicazioni.

evidente, potendo influenzare in modo significativo il lato della domanda [nota omessa]. Le sue implicazioni sull’acquisizione da parte del cliente di una corretta informazione sul contratto da sottoscrivere, peraltro, sfumano nella problematica più ampia della possibilità per quest’ultimo di comprendere il contenuto attraverso quella che abbiamo definito una «ispezione diretta» del testo. Sia il messaggio pubblicitario che il contratto standard, infatti, «provengono» dal cd. venditore e pongono, per quanto concerne i profili informativi, problemi sostanzialmente analoghi.”.

86 Si veda ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Correttezza e diligenza precontrattuale: il problema economico, in

Rivista del diritto commerciale e del diritto generale delle obbligazioni, I, 1999, p. 566.

87 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, M. J. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 142: “A search good is defined as one of the attributes of which can be determined prior to use (a greeting card, for example); the attributes of an experience good (such as an automobile) can only be determined with use; and the attributes of a credence good are discovered, if at all, only some significant period after use (as with, for example, asbestos insulation which may pose long-term health hazards”; ▇. ▇▇▇▇▇, An Economic Analysis of Consumer Protection in Contract Law, in German Law Journal, Vol. 4, 11, 2003, p. 1148: “[I]nformation asymmetries, which are especially likely to occur with experience goods or services (…) or with credence goods or services, where the effects of use or consumption are only known years, if even, after contracting or can be assessed only with highly technical held, may lead, due to adverse selection, to market failures, which can justify the withdrawal remedy, as the consumer gets extra time to relevant information”; Cfr. Anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Disciplina dei mercati e Ius poenitendi nella contrattazione a distanza e in quella sorprendente, in AA.VV., Saggi di Diritto Privato Europeo: Persona, Proprietà, Contratto, Responsabilità Civile, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Napoli, 1995, p. 265.

88 ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Il mercato delle regole, p.

303.

89 S.O. ▇▇▇▇▇, Le asimmetrie informative, p. 174.

90 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, pp. 127-128: “Il prezzo applicato ai contratti standard (…) tiene conto dei rischi – anche sub specie di esternalità di rete – addossati al cliente, per il quale il costo di acquisizione dell’informazione (comprensione del testo) è spesso troppo elevato rispetto al potenziale guadagno (negoziazione di condizioni migliori). Su un piano strettamente economico, quindi, (…) il comportamento del contraente che non investe per ottenere una adeguata informazione è del tutto razionale, conseguendo ad una corretta comparazione tra costi e benefici attesi (…)”.

91 ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇.▇. MONATERI, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Il mercato delle regole,

op. loc. cit.

In primo luogo, vengono favoriti comportamenti opportunistici delle compagnie assicurative che da tali ostacoli informativi traggono l’occasione per (ri)trasferire buona parte dei rischi sugli assicurati. In secondo luogo, accade che, per il consumatore assicurativo medio, l’unico segnale immediatamente percepibile indicativo della qualità del prodotto che si accinge ad acquistare viene ad essere il prezzo. Nel mercato assicurativo, tuttavia, il prezzo opera come segnale all’inverso: un prezzo elevato nel mercato dei beni di consumo, generalmente, funge da indicatore di elevata qualità92; in questo caso, invece, un prezzo elevato dissuade il consumatore dall’acquistare un prodotto di cui non può accertare immediatamente la qualità. Da ciò a sua volta deriva che una polizza con condizioni contrattuali migliori non sarebbe accolta positivamente dal lato della domanda a causa dell’inevitabile aumento del prezzo93, con conseguente espulsione di tale offerta dal mercato o effetto race to bottom94.

L’imposizione di determinati obblighi informativi in capo agli attori economici ha come obiettivo primario quello di eliminare i gap informativi con i consumatori e, dunque, di rimediare ai problemi di scarsità delle informazioni, purtuttavia ciò sembra non essere sufficiente ai fini del raggiungimento di un equilibrio competitivo, che invece pare possibile solo attraverso un adeguato processo di selezione fra gli agenti95. Un meccanismo che tende a realizzare tale selezione è quello del cosiddetto signalling96, che permette all’agente in possesso di maggiori informazioni di condividerle con il principale meno informato97; l’attività di signalling sarà però efficace solo se comporti dei costi per l’agente. In ambito assicurativo, l’attività condotta dagli agenti in qualità di intermediari in nome o per conto di uno o più assicuratori98 costituisce proprio un tipico esempio di signal, poiché consiste prevalentemente “nell’agevolazione del flusso informativo dalla parte più informata a quella meno informata”99. L’attività di intermediazione

92 Per T. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, (Some Consequences of the Habit of Judging Quality by Price, in Review of Economic Studies, 1945, pp. 100 ss.), nelle scelte di mercato sarebbe diffusa “the habit of judging quality by price”. Si veda anche, J. E. ▇▇▇▇▇▇▇▇, The Causes and the Consequences of the Dependance of Quality on Price, in Journal of Economic Literature, vol. XXV, 1987, pp. 1-48.

93 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, I problemi informativi e la tutela del consumatore, in ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Lezioni di analisi economica del diritto, p. 160.

94 S.O. ▇▇▇▇▇, Le asimmetrie informative, p. 174.

95 S.O. ▇▇▇▇▇, op. cit.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Asimmetrie di informazione e mercati di beni di consumo, p. 90.

96 Sul tema, interessanti spunti di approfondimento fornisce il Premio Nobel ▇. ▇▇▇▇▇▇,

Signaling in retrospect and the informational structure of markets, Prize Lecture, 2001.

97 Cfr. E. WOLFSTETTER, Topics in Microeconomics. Industrial organization, auctions and incentives, Cambridge, 2002, p. 265; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Consumer Power: A comparison of the old economic and the Internet economy, in Journal of Consumer Policy, 2006, 29, p. 7.

98 Secondo F. ROSE (The Economics, Concepts and Design of Information Intermediaries: A Theoretical Approach, in Information Age Economy Series, Heidelberg: Physica, 1999) si tratterebbe in questo caso di Information Intermediary, il quale a differenza del cd. Transaction Intermediary, si occuperebbe appunto di favorire la comunicazione e l’informazione tra clienti e venditori. Di questa bipartizione sembra rendere conto anche il nostro Codice delle Assicurazioni, laddove all’art. 106 distingue l’attività di intermediazione volta alla presentazione o proposizione di prodotti assicurativi dall’attività di assistenza e consulenza.

Si veda anche ▇. ▇▇▇, ▇. ▇▇▇, Consumers’ Use of Information Intermediaries and the Impact on their Information Search Behavior in the Financial Market, in The Journal of Consumer Affairs, Vol. 39, 1, 2005, p. 97.

99 S. O. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 175.

comporta, infatti, senza dubbio un costo per la compagnia assicurativa e prevede inoltre che l’intermediario informi l’assicurando delle caratteristiche del prodotto offerto dall’impresa in nome e per conto della quale opera, avendone tutto l’interesse. Da questa prospettiva, dunque, già il rapporto stesso che vincola l’intermediario all’assicuratore è fonte di informazioni per il consumatore assicurativo, il quale potrebbe così essere incentivato a reperire informazioni circa le altre offerte presenti sul mercato nonché a esaminare con estrema cautela quelle fornite dall’intermediario stesso100.

4.3: Il contributo della dottrina economica nello studio del fenomeno assicurativo e delle sue problematiche informative

Partendo dal presupposto che l’economia concentra la propria attenzione sulla distribuzione delle risorse in condizioni di scarsità101, si può affermare che il mercato assicurativo riflette una diffusa esigenza di gestire e allocare dei rischi. L’assicurazione, infatti, come abbiamo già visto, non è altro che uno strumento giuridico tramite cui un individuo paga una somma di denaro (premio) per acquistare da un assicuratore una protezione finanziaria che consenta di premunirsi contro una potenziale perdita futura102, oppure con finalità previdenziale. Dunque, da una prospettiva economica, l’assicurazione riveste un ruolo cruciale, poiché permette a individui ed enti di intraprendere attività per loro natura rischiose che gestirebbero in maniera limitata o che si asterrebbero in toto dall’intraprendere, in assenza di adeguata copertura assicurativa103.

Invero, a volte l’assicurazione non porta alcun vantaggio economico. Per esempio, spesso accade che l’assicurato possa più efficacemente ridurre o proteggersi dai rischi rispetto a quanto farebbe l’assicuratore, o, spesso, l’assicurato non è in grado o non vuole pagare il premio richiesto dall’assicuratore. Secondo l’opinione dell’economista ▇. ▇▇▇▇▇▇, in questi casi, un contratto assicurativo vantaggioso è quello che riesce a ridurre al minimo i rischi corsi dall’assicurato in maniera più efficace di quanto questi non possa autonomamente fare104. Ciò implica che, quando l’individuo si trova nella posizione di poter ridurre il rischio di verificazione dell’evento dannoso investendo

100 S. O. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 175-176: “Se tale interpretazione è corretta, l’obbligo di proporre o consigliare un prodotto adeguato alle esigenze dell’assicurato, di cui l’art. 120 comma 3 del Codice delle Assicurazioni, dovrebbe circoscriversi ai prodotti della o delle imprese in nome o per conto delle quali agisce l’agente, mentre il medesimo obbligo non dovrebbe subire tale limitazione laddove si tratti di mediatori che agiscano su incarico del cliente (…).”.

101 G. L. PRIEST, Economic Problems of Accidents and Compensation, in 15 U. HAW. L. REV.,1993, pp. 544 ss.

102 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The Economics of Insurance Law – A Primer, in 19 CONN. INS. L.J., 2012, pp. 29 ss.

103 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ibid., p. 32: “The goal of the insurance transaction is to provide the insured protection from financial risks to her assets, health, and life, or from third party claims, while incentivizing her to guard against those risks”.

104 G. L. PRIEST, A Principled Approach to Insurance Law: The Economics of Insurance and the Current Restatement Project 5 Yale Law Econ. & Pub. Pol’y Research Paper No. 527, 2015, p. 3: “From an economic standpoint, an insurance contract represents a joint allocation as between the policyholder and insurer as to how best to minimize the risks that the policyholder faces in the context of the risks that the insurer can effectively reduce”.

in misure di prevenzione e dunque spendendo meno di quanto pagherebbe a titolo di premio per una copertura assicurativa, sarebbe ovviamente più vantaggioso per entrambe le parti che fosse l’assicurato stesso a prendersi carico di dette misure poiché ciò porterebbe poi in ultima istanza ad un generale abbassamento dei premi e conseguentemente ad una espansione della assicurazione disponibile per la società. A ciò, tuttavia, si aggiunga che i prodotti assicurativi posseggono diverse caratteristiche celate, cosa che facilita comportamenti opportunisticamente strategici da parte delle compagnie assicurative a discapito degli assicurati105.

Secondo ▇▇▇▇▇▇, e come si è avuto già modo di accennare in precedenza, un regime assicurativo può ridurre con successo il generale livello di rischio attraverso tre principali tecniche: attraverso l’aggregazione dei rischi, attraverso la separazione dei rischi stessi in diverse classi, e attraverso il controllo dell’azzardo morale.106 Secondo invece l’economista ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, la costruzione di un efficiente regime assicurativo dovrebbe avere come obiettivo primario quello di rimuovere tutti gli ostacoli di natura informativa, inclusi i fenomeni di selezione avversa e azzardo morale107.

L’aggregazione dei rischi è un passaggio decisivo per la riduzione degli stessi nel comparto assicurativo. Tale meccanismo presuppone che l’assicurazione possa e debba efficacemente operare quando le perdite abbiano natura stocastica; non sarebbe, infatti, conveniente per un soggetto pagare una somma affinché un assicuratore valuti il rischio, predisponga le riserve tecniche, e svolga altre funzioni attuariali con l’obiettivo di essere risarcito di una perdita che è assolutamente certo si verificherà in un dato arco temporale108. Per l’individuo sarebbe, invece, più conveniente investire in misure preventive o accantonare somme a titolo previdenziale senza interpellare soggetti terzi cui trasferire il rischio109. Dunque, le perdite devono poter essere descritte in termini di probabilità, sia rispetto all’ “an” dell’evento sia con riguardo al “quando” perché l’assicurazione possa efficacemente ridurre il livello di rischio di verificazione110.

105 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 33: “The problem is that the product sold, insurance coverage, is not usually well defined in the minds of insureds. What exactly is covered under the policy? What type of ‘protection’ will be delivered? What constitutes an ‘occurrence’ which triggers coverage? Not only are all of these left undefined in the minds of insureds, but they are all widely litigated questions.”

106 G. L. PRIEST, op. ult. cit., p. 9.

107 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 29: “The main informational impediments are adverse selection, reverse adverse selection, moral hazard, and reverse moral hazard. Other impediments to efficiency include administrative costs, negative externalities, correlated risks, non-competitive pricing and irrational behaviour.”

108 G. L. PRIEST, op. ult. cit., p. 9-10.

109 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 37-38: “The idea was that the sample mean for a probabilistic set nears the expected mean for an occurrence or process in the population as the sample size increases (…). This is known as the law of large numbers. The obvious extrapolation to be made is that pooling of risks reduces the risk per insured, as long as these risks are not perfectly correlated.”.

110 G. L. ▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 10: “The mean of the distribution represents the most likely probability of occurrence of the loss; the distribution or error term surrounding the mean represents the greater or lesser likelihood that the loss or setoff losses will occur. The expected cost of the loss is determined by summing the amount of the loss weighted by these probabilities.”. ▇▇▇▇▇▇▇, supra, p. 38: “Insurance policies utilize the law of large numbers to reduce uncertainty for risk-

Aggregando rischi non correlati tra loro, l’assicurazione può ridurre il rischio di eventi pregiudizievoli in virtù di una operazione basata sulla legge dei grandi numeri111. Ciò accade in due modi: in primis, l’accuratezza e la precisione della previsione dell’evento che colpisce ciascun individuo di un gruppo con una situazione di rischio indipendente e valutabile identicamente, aumenterà all’incrementare del numero di quegli individui. In secondo luogo, la capacità di predire l’evento e ridurre effettivamente il livello di rischio similmente si affinerà all’aumentare del numero di rischi statisticamente indipendenti tra loro. Quando i rischi sono in gran numero e statisticamente non correlati, la somma dei rischi aggregati risulta essere inferiore rispetto alla somma dei rischi presi individualmente112.

La separazione dei rischi in distinti pools fa riferimento all’impegno assunto dall’assicuratore di differenziare assicurati ad alto profilo di rischio da quelli a bassa rischiosità e, quindi, assegnarli a classi di rischio ben definite113. Come la funzione di aggregazione dell’assicurazione, anche la funzione di segregazione cerca di incrementare la precisione predittiva in modo da ridurre i livelli di rischio e, complessivamente, i costi totali effettivi legati alle perdite degli assicurati114. Questa riduzione nella variazione statistica limita il livello di rischio globale, migliora l’accuratezza attuariale sempre in virtù della legge dei grandi numeri e, conseguentemente, riduce l’entità complessiva dei premi assicurativi115. Stabilendo un premio assicurativo che rifletta attentamente la rischiosità del singolo assicurato, la segregazione dei rischi può, infine, limitare l’entità delle perdite sottostanti. Ciò fa sì che sia l’assicurato a internalizzare il costo del proprio comportamento rischioso poiché questi può decidere quante attività rischiose intraprendere sulla base del costo dell’assicurazione. ▇▇▇▇ assicurati a basso rischio verrà fissato un premio più basso rispetto a quello fissato per gli assicurati ad alto rischio. Nonostante sia pacifico che una segregazione dei rischi più accurata massimizza a livello generale la copertura assicurativa disponibile per la società116, vi è chi sostiene che tale attività può creare problemi di efficienza e giustizia distributiva, nella misura in cui le compagnie assicurative possono riallocare le risorse tra le classi di rischio segregate117.

averse individuals. The first step in that process is risk transfer, by which the risk of a certain event is shifted from one party to another. The law of large numbers, (…) allows an insurer to predict with reasonable certainty the aggregate losses it will pay in a given year.”.

111 ID., op. cit., p. 11: “The risk-reducing function of aggregation derives from operation of the law of large numbers: the empirical phenomenon according to which the probability density function of a loss tends to become concentrated around the mean as the sample number increases.”.

112 ID., pp. 11-12.

113 ID., p. 13.

114 ID., p. 19.

115 ID., pp. 14 e 16.

116 ID., p. 17-18: “[I]t is well-established that the more precisely insurers can accurately segregate risks by insurance discrimination, the more broadly insurance can be offered in the society.”.

117 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, supra, p. 47-48: “Insurers – private or public – have the ability to redistribute resources between the classes they have separated by overcharging, intentionally or otherwise, the less risky and undercharging the more risky. In health insurance, for example, the healthy subsidize the chronically sick.”.

4.4. (segue): il controllo dell’azzardo morale

Anche il controllo dell’azzardo morale, ossia la seconda problematica nascente dalla situazione di asimmetria informativa, massimizza i guadagni dall’assicurazione118.

Ex ante, l’azzardo morale è dato dalla riduzione delle precauzioni che un individuo assume per impedire l’evento dannoso119, in ragione dell’affidamento che egli fa sull’intervento risarcitorio dell’assicuratore120. Ex post, l’azzardo morale può consistere nella situazione per cui gli assicurati investono meno in sforzi per minimizzare le proprie perdite in caso di verificazione dell’evento121. Un altro tipo di azzardo morale ex post, che ovviamente potrebbe assumere i contorni della frode a seconda della sua entità, è l’esagerazione del danno da parte dell’assicurato per ricevere un rimborso più consistente122 123.

Poiché la compagnia assicurativa non è in grado di separare coloro che si comportano secondo i canoni dell’azzardo morale da coloro che si comportano in buona fede, viene fissato un identico premio per tutti gli assicurati, col risultato del “sovvenzionamento incrociato” degli assicurati immorali124. Dal momento che, dunque, l’azzardo morale aumenta i costi degli eventi dannosi, conduce ad un innalzato livello di rischio per l’intero pool di assicurati. Il controllo di azzardo morale tanto ex ante quanto ex post riduce, quindi, globalmente i rischi.

Teoricamente, affrontare il problema dell’azzardo morale ex ante richiede di disincentivare le deviazioni dal modello di precauzione ottimale. Questo può avvenire con un approccio “carrot or stick”. Nel primo caso, poiché al cuore dell’azzardo morale vi è la questione del rapporto principale-agente, un modo per rimediare al problema potrebbe consistere nella stipulazione di un “contratto sulla cautela”, il quale richiederà cioè l’assunzione di determinate precauzioni da parte

118 G. L. PRIEST, supra, p. 19.

119 Ciò integra invero una violazione del cosiddetto obbligo di salvataggio, previsto dal codice civile Italiano all’articolo 1914, comma 1: “L’assicurato deve fare quanto gli è possibile per evitare o diminuire il danno”. A contrario, sulla base di tale disposizione, l’assicurato non deve sopportare quei danni alle cose assicurate che siano stati causati dai mezzi usati per evitare o diminuire gli effetti del danno. In una sentenza della Cassazione, in tema di assicurazione contro il furto di un autoveicolo, rubato e abbandonato dal ladro con il motore danneggiato, è stato deciso che l’assicurazione avesse il dovere di rimborsare tale danno all’assicurato, in ragione del fatto che questi aveva lasciato il radiatore dell’acqua vuoto appositamente per evitare l’evento di furto (Cass. Civ., n. 4786/1984).

120 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 66: “[W]hen insureds take less than optimal care in protecting themselves against the insured risk (…) is considered ex-ante moral hazard.”; p. 67: “The insured who knows she is fully insured and cannot be monitored will have no incentives to optimally invest in prevention. (…) This hazard of “morally” inappropriate behavior by insureds—of not taking what would ordinarily be cost-effective precautions—is “moral hazard.”

121 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 66: “[W]hen insureds make less of an effort to minimize their loss should the risk occur (…) is considered ex-post moral hazard.”; p. 67: “A necessary but insufficient condition to the characterization of moral hazard is that the suboptimal behavior of the insured is the result of the insurance coverage. Thus, the insured’s behavior must be examined in relation to her conduct in the state of the world where she was not covered.”

122 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ibid.

123 G. L. ▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 19, “Ex ante moral hazard increases the frequency of loss; ex post moral hazard increases the costs of losses that have actually occurred.”.

124 Si veda: ▇. ▇▇▇▇▇, On the Genealogy of Moral Hazard, 75 TEX. L. REV. 237, 25051 (1996).

degli assicurati in cambio della riduzione del premio assicurativo125. Nel secondo caso, invece, il rimedio potrebbe consistere nel rifiuto dell’assicuratore di corrispondere la somma indennitaria qualora venga accertato un comportamento scorretto da parte dell’assicurato126. Questo mette in luce che quanto più sulla stessa lunghezza d’onda gli interessi di assicurati e assicuratore sono, tanto meno frequenti saranno gli episodi di azzardo morale. In ogni caso, la compagnia assicurativa continuerà a sostenere il costo della decisione circa le adeguate misure di prevenzione e del monitoraggio sul rispetto dell’accordo negoziale da parte dell’assicurato.

In alcuni casi, dunque, l’assicuratore non è in grado di monitorare agevolmente il comportamento e le cautele adottate dall’assicurato, ovvero non può verificare le ragioni alla base dell’avvenimento dannoso senza sostenere costi spropositati127. Invero, i comportamenti di moral hazard, proprio in quanto non sempre osservabili, possono esulare dall’area del sanzionabile, per impossibilità di provare dolo o colpa grave dell’assicurato. La mancata attenzione da parte dell’assicurato determina un aumento della probabilità di verificazione dell’evento, cosa che, dalla prospettiva della compagnia, determina un aumento della differenza tra premio pagato e costo ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. In tali situazioni i rimedi sono di natura prettamente contrattuale: infatti, un’attenta costruzione della polizza assicurativa può contribuire a contenere i costi dell’azzardo morale. Detto in altri termini, definire la copertura in modo da limitare o escluderne determinati eventi dannosi e designare i benefici assicurativi in modo da introdurre meccanismi che addossino all’assicurato parte del danno sono due modi cruciali per arginare gli effetti negativi dell’azzardo morale129. Ad esempio, le clausole di franchigia permettono alla compagnia assicurativa di non rimborsare quei sinistri di lieve entità, incentivando perciò gli assicurati a tenere quei comportamenti che impediscano il loro accadimento e risparmiando alla compagnia i relativi costi operativi. Le clausole di scoperto, invece, impongono agli assicurati di sopportare il peso di specifiche somme o percentuali di danno, in modo tale che essi internalizzino alcuni dei costi dell’evento di danno e di conseguenza investano maggiormente in misure di precauzione130 131.

125 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 70: “This approach requires insurers to first determine what people should do to lower the likelihood of an occurrence. With that information, the insurer then requires the insureds to take those measures as a condition of an insurance policy.”.

126 Ibid.: “Alternatively, if the insurer discovers after the occurrence that the insured violated his obligation according to the policy (…), the insurer can deny coverage (the stick).”.

127 ID., op. cit., p. 71.

128 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Aspetti economici nella normativa sul contratto di assicurazione, in Diritto ed Economia dell’Assicurazione, 2000, p. 10.

129 Si tratta del caso di assicurazione parziale, previsto dal codice civile all’art. 1907, a norma del quale “se l’assicurazione copre solo una parte del valore che la cosa assicurata aveva al momento del sinistro, l’assicuratore risponde dei danni in proporzione della parte suddetta, a meno che non sia diversamente convenuto”.

130 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. loc. cit., “While not a perfect solution—because it dilutes the ex-post coverage for the insured—this is another way of at least partially aligning the ex-ante interests of the insurer and the insured.”.

131 Secondo ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ (Aspetti economici nella normativa del contratto di assicurazione, op. cit., p. 21) “[c]on il termine «franchigia» si intende l’ammontare di un danno o la percentuale di una somma assicurata che non è coperta dall’assicurazione: in pratica si ha la fissazione di un

Un altro metodo, che può altresì rimediare ai problemi di adverse selection, prevede l’inserimento in polizza di clausole che permettano alla compagnia assicurativa di modificare il premio in ogni periodo sulla base della storia dei sinistri: si tratta del metodo denominato experience rating132. Infatti, questo meccanismo permette di classificare gli assicurati in base ai loro trascorsi rispetto al danno contro cui intendono ora assicurarsi; ergo, permette di associare premi più elevati a esperienze di danno più frequenti. In altre parole, l’assicuratore procede ad un adeguamento del premio in virtù della rischiosità dell’individuo come dimostrata dal suo effettivo comportamento passato133, incentivando ancora in tal modo la platea degli assicurati a investire per prevenire le perdite. Questo tipo di soluzione risulta tanto più efficace quanto più a lungo si sviluppa il rapporto assicurativo; deve però essere tale da impedire all’assicurato di venir meno all’impegno negoziale qualora il premio sia stato elevato in ragione del suo comportamento, e deve inoltre permettere alle altre compagnie cui l’assicurato eventualmente si rivolga di conoscere la sua storia passata per rendere ancora una volta il premio il più adeguato possibile rispetto agli effettivi profili di rischiosità134.

Infine, possono darsi clausole di esclusione e rivalsa, che rendono possibile escludere il risarcimento di quei danni da una parte cagionati dal comportamento contra legem dell’assicurato135, dall’altro provocati da un agire imprudente o scorretto136. Dalla prospettiva dei problemi di asimmetria informativa, tale tipologia di clausole implementa un approccio punitivo, detto sopra “stick”, nella misura in cui puniscono ex post i comportamenti di moral hazard; svolgono tuttavia una fondamentale funzione disincentivante ex ante, responsabilizzando gli assicurati rispetto all’aumento del livello di rischio causato dal loro stesso comportamento. Resta, però, di vitale importanza che l’assicurato assuma e possegga piena consapevolezza in ordine a tali clausole che possono arrivare in ipotesi estreme ad annullare gli effetti benefici della copertura137.

limite al danno o alla somma assicurata al di sotto del quale non avviene alcun risarcimento; lo

«scoperto» è invece una sorta di franchigia fissa, cioè una certa quota che rimane sempre a carico dell’assicurato quale che sia l’entità del risarcimento”.

132 La tariffa delle polizze RC auto italiane implementa questa soluzione contrattuale attraverso il meccanismo del bonus-malus, la cui efficienza è subordinata alla condivisione da parte di tutte le compagnie assicurative della storia dei sinistri degli automobilisti e, ovviamente, alla obbligatorietà della polizza stessa.

133 Alcuni assicuratori ad esempio offrono polizze che sono ‘experience rated’ retrospettivamente, ciò significa che il premio viene fissato solo quando una esperienza di danno è già conosciuta.

▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 73: “Insureds with lower losses receive refunds for part of their premiums, while a surcharge is levied on those with higher losses.”.

134 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 20.

135 Ad esempio, quando l’assicurato ha cagionato il sinistro stradale poiché guidava in stato di ebbrezza oppure perché ha assunto comportamenti vietati dal codice stradale.

136 Ad esempio, quando il furto è stato agevolato dal fatto che il proprietario del veicolo avesse lasciato le chiavi all’interno dello stesso.

137 Una Circolare dell’Isvap del 1995 (la n. 260 del 30 novembre) già imponeva che le clausole di esclusione e rivalsa dovessero essere oggetto di una specifica evidenza (anche per mezzo di caratteri tipografici diversi) in modo da consentire una agevole lettura e una pronta conoscenza da parte degli assicurati.

5. I modelli economici del mercato assicurativo: il modello Rothschild- ▇▇▇▇▇▇▇▇ e i modelli con uberrima fides a confronto

L’acquisizione di informazioni nel modo più efficace possibile dal punto di vista dei costi di transazione, è rimasto un obiettivo sempre costante dell’industria assicurativa. In assenza di adeguati incentivi a rivelare l’informazione asimmetricamente detenuta, la maggior parte degli assicurandi continua ad essere restia a rivelare liberamente quei dati, se non legalmente obbligata a farlo138. Gli assicuratori decidono di tutelarsi da ciò tramite l’introduzione di diversi meccanismi, come mostrato in precedenza, per garantire una full disclosure. Le compagnie assicurative moderne, nei vari ordinamenti giuridici di common law o civil law che siano, fanno generalmente ricorso a tre distinti approcci, di cui si è già dato variamente conto in precedenza139. Il primo approccio (quello tipicamente seguito dall’ordinamento italiano e che approfondiremo più avanti) è quello che fa leva sulla sottoposizione all’assicurato di appositi questionari o test; il secondo, basato sulla teoria del signalling, consiste nell’inclusione in polizza di clausole e strumenti di differenziazione e nella presentazione di diversi menu contrattuali; il terzo, infine, è quello che poggia l’intero peso della disclosure sull’assicurando in virtù del dovere di massima buona fede. Spesso, e ciò è da ritenersi sempre auspicabile nell’opinione di chi scrive, i tre metodi sono stati conglobati in un unico modello per garantire una maggiore efficienza.

I pionieri del metodo del signalling sono stati gli economisti ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇. Partendo dal pacifico presupposto che l’agente economico è naturalmente propenso a trarre beneficio dalla opportunità di celare delle informazioni o di agire in maniera inosservata, nel 1976 gli illustri studiosi presentarono un articolo in cui proposero un modello economico standard di mercato assicurativo caratterizzato da informazione asimmetrica140. È importante dare brevemente conto di questo modello economico introdotto in quello che appare essere come uno dei più significativi contributi in materia di letteratura economica dell’assicurazione141, per poi capire in che modo è stato utilizzato da economisti più recenti per incorporarvi la dottrina della uberrima fides ai fini di una maggiore efficienza economica.

In via generale, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇ esaminano il mercato assicurativo come un modello di mercato competitivo in cui almeno una delle parti contraenti difetta di una piena conoscenza circa le caratteristiche dei prodotti oggetto di scambio. La conclusione cui pervengono142 è che l’informazione imperfetta è uno

138 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, A Law and Economics Analysis of the Duty of Utmost Good Faith (Uberrimae Fidei) in Marine Insurance Law for Protection and Indemnity Clubs, in St. ▇▇▇▇’▇ Law Journal, 2016, 47, pp. 727 ss.

139 J. A. ▇▇▇▇, Disclosure and Concealment in Consumer Insurance Contracts, London, 2002, pp. 21 ss.

140 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Equilibrium in Competitive Insurance Markets: An Essay on the Economics of Imperfect Information.

141 ▇. ▇▇▇▇▇▇, Participating Insurance Contracts and the Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ Equilibrium Puzzle, 39 Geneva Risk & Ins. Rev., 2014, p. 153.

142 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, vd. supra: nell’Introduzione muovono una critica all’economia tradizionale che a lungo ha relegato a note a piè di pagina i fondamentali discorsi sull’informazione imperfetta. “Economic theorists traditionally banish discussions of information to footnotes. Serious consideration of costs of communication, imperfect knowledge, and the like

dei fattori di cui occorre necessariamente tenere conto nella costruzione di un modello economico143. Viene dimostrato, infatti, come in assenza di una perfetta informazione tra le parti potrebbe venire a mancare un equilibrio competitivo, dato dalla situazione di concorrenza perfetta, in cui viene soddisfatto il benessere di tutti gli agenti144; ovvero potrebbero esistere equilibri con proprietà affatto peculiari145. I due studiosi illustrano, quindi, tre circostanze rilevanti per lo studio del mercato assicurativo. In primo luogo, descrivono il mercato assicurativo come un luogo di incontro tra offerta e domanda in cui però l’offerta si compone di un prezzo e di una quantità, e non solo di una quantità146. In secondo luogo, l’intero mercato ed i suoi attori trarrebbero enorme beneficio se tutti gli individui potessero o fossero disposti a rivelare ogni informazione di natura privata. Infine, la sola esistenza di individui ad alto rischio è alla base di una esternalità negativa ai danni ovviamente degli individui a basso rischio; cosa che non è altrettanto vera nel caso opposto: infatti, gli individui ad alto rischio non traggono alcun beneficio dalla totale assenza di individui a basso rischio.

Il modello ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇ presuppone come assunto fondamentale che gli individui conoscano le proprie caratteristiche di rischio e dunque le proprie probabilità di subire l’evento dannoso al contrario delle compagnie assicurative; ed è questa una classica situazione di informazione asimmetrica. Proponendo la teoria del signalling, cui si è in precedenza accennato, i due economisti suggeriscono che l’assicuratore sfrutti a proprio vantaggio meccanismi di auto-

would, it is believed, complicate without informing. This paper, which analyses competitive markets in which the characteristics of the commodities exchanged are not fully known to at least one of the parties to the transaction, suggests that this comforting myth is false. Some of the most important conclusions of economic theory are not robust to considerations of imperfect information.”.

143 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 629.

144 L’equilibrio competitivo è stato definito come “una situazione di equilibrio in cui per tutti i beni la quantità domandata coincide con la quantità offerta: il prezzo di un bene in un mercato competitivo è determinato dall’interazione della domanda e dell’offerta del bene”; inoltre “[i] prezzi non tendono a modificarsi: è una combinazione di prezzi di equilibrio, perché né i consumatori, né le imprese hanno alcun motivo di modificare il loro comportamento” (A. LA BELLA, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Economia e organizzazione aziendale, 2008, pp. 45 ss.). Vi è chi ha accostato il concetto di equilibrio competitivo a quello della celebre «mano invisibile» di ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇: “[L]a dimostrazione dell’esistenza di un equilibrio competitivo dovrebbe permettere di comprendere la maniera in cui funziona un’economia di mercato, in cui ognuno agisce indipendentemente dagli altri. In altre parole, dovrebbe essere la dimostrazione matematica di quanto aveva congetturato ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ nel suo La ricchezza delle nazioni (1776): in un’economia decentralizzata e in condizioni di concorrenza, il mercato svolge un efficiente ruolo di coordinamento delle decisioni individuali – il famoso mito della mano invisibile del mercato” (F. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ e previsione: cosa può dirci la scienza della crisi, 2016, sez. 7). Per una più ampia panoramica in tema di equilibrio competitivo si veda anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ PASINI, Economia industriale. Economia dei mercati imperfetti, 2013, pp. 53 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Economia e gestione delle imprese e dei sistemi competitivi, 2012; R. M. ▇▇▇▇▇, General Equilibrium Theory: An Introduction, 2011, pp. 156 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇, Theory of General Economic Equilibrium, 2014, pp. 95 ss.; T. F. ▇▇▇▇▇▇, General Equilibrium, Overlapping Generations Models, and Optimal Growth Theory, Harvard Un. Press, 2009, pp. 85 ss.

145 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ibid.

146 ID., op. loc. cit.: “In the insurance market (…) sales offers, at least those that survive the competitive process, do not specify a price at which customers can buy all the insurance they want, but instead consist of both a price and a quantity - a particular amount of insurance that the individual can buy at that price”.

selezione, ossia deduca alcune informazioni preziose sulle caratteristiche di rischio dei propri consumatori in virtù del loro comportamento sul mercato. Ad esempio, quei soggetti ad alta rischiosità con tutta probabilità richiederanno e saranno disposti ad acquistare una copertura assicurativa maggiore rispetto a quella domandata dai soggetti a basso rischio147. Quando il mercato si compone dunque di soggetti ad alto rischio e soggetti a basso rischio divisi in due distinti gruppi, non è possibile un equilibrio di aggregazione (pooling equilibrium) tale per cui entrambi i gruppi acquistano la stessa copertura con lo stesso contratto. L’unico equilibrio che potrà aversi sarà quello di separazione (separating equilibrium), tale per cui le due categorie di individui acquistano con contratti differenti, distinte quantità di assicurazione: i primi acquisteranno una copertura integrale con un premio più elevato; i secondi una copertura solo parziale con premio più basso. In ogni caso, il mercato competitivo assicurativo mancherà di equilibrio, poiché “each contract in the equilibrium set makes zero profits”148: all’interno del singolo set di contratti o pool di assicurati, cioè, i profitti della compagnia saranno azzerati, poiché verrà a mancare quel meccanismo definito come cross-subsidization o sovvenzionamento incrociato tra i due tipi di assicurati149. La sola presenza di individui ad alto rischio dunque produce una esternalità negativa su quelli a basso rischio. In definitiva, l’intero mercato sarà Pareto-inefficiente.

Un passo importante nella dottrina economica dell’informazione imperfetta viene compiuto nel 2000 dall’economista ▇. ▇▇▇▇▇, il quale per primo introduce il concetto di uberrima fides applicandolo al modello Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ e dimostrando come questo possa essere tra i tre approcci quello più efficace per raggiungere un aumento dell’efficienza paretiana150. La dottrina della uberrima fides, invero, prevede la piena rivelazione di tutti i fatti rilevanti per la determinazione del rischio da assicurare, cosa che permette in ultima istanza di separare più efficacemente gli individui a basso rischio da quelli ad alto rischio151: in pratica, il risultato consisterà nel fatto che la parte che si trova nella posizione migliore per fornire informazioni relative alla transazione, sopporta giuridicamente il rischio della non-disclosure, garantendo in questo modo che i costi legati al reperimento di tali informazioni siano ridotti al minimo.

Il modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇, lasciato inalterato per quanto possibile, viene però modificato nella misura in cui l’imposizione della uberrima fides determina un cambiamento negli equilibri contrattuali. In tal modo viene mostrato

147 ID., p. 632, “A firm may use its customers’ behavior to make inferences about their accident probabilities. Other things equal, those with high accident probabilities will demand more insurance than those who are less accident-prone.”.

148 ID., op. cit., p. 635.

149 Cfr: ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇, Evidence on Adverse Selection: Equilibrium Signaling and Cross- Subsidization in the Insurance Market, in Journal of Political Economy, Vol. 102, 2, 1994, pp. 236- 257.

150 ▇. ▇▇▇▇▇, Adverse Selection and Insurance with Uberrima Fides, in P. J. ▇▇▇▇▇▇▇, Incentives, Organization and Public Economics: Papers in Honor of ▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, 2001, pp. 41-42.

151 ▇. ▇▇▇▇▇, supra, “[T]his social attempt to enforce morally superior behavior by placing the onus of disclosure on the insured leads to an outcome that is in the rational personal interest of all.”.

come tale dottrina funga da deterrente nei confronti degli individui ad alto rischio perché desistano dal mostrare caratteristiche qualitativamente migliori152.

I cambiamenti apportati al modello del 1976 operano in tal modo:

1. Nel momento in cui una compagnia assicurativa immette nel mercato una polizza specificamente rivolta ad individui a basso rischio, l’assicurando deve certificare che il proprio livello di rischiosità sia congruamente basso e consequenzialmente pagare il premio più basso previsto.

2. Se l’evento oggetto di copertura assicurativa si verifica, la compagnia si farà carico di investigare la veridicità delle dichiarazioni rese dall’assicurato in fase di negoziazione (questa indagine dunque è meramente eventuale e verrà avviata solo dopo che una pretesa risarcitoria sarà stata avanzata dall’assicurato).

3. Se l’individuo risulta essere effettivamente a basso rischio (e quindi la sua situazione riflette precisamente quella prospettata in sede di certificazione del rischio), la compagnia assicurativa lo ristorerà del pregiudizio subito. Se invece l’assicurato risulta essere un individuo ad alto rischio, la compagnia non lo rimborserà.

In questo caso, dunque, l’individuo ad alto rischio si troverà completamente svantaggiato dall’aver dissimulato la sua reale situazione di rischio, mentre avrebbe senza dubbio tratto beneficio dall’acquisto di una polizza più costosa ma con una copertura più estesa.

In sostanza, l’implementazione del principio di uberrima fides nel modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇ incrementa la capacità della compagnia di separare tra diversi tipi di individui e quindi di raggiungere un separating equilibrium. Sulla base di ciò, gli individui a basso rischio otterranno una maggiore copertura nell’equilibrio di Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ con uberrima fides. Gli individui ad alto rischio invece “continue to get the same fair, full insurance as the Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ equilibrium”153. Ecco, quindi, un miglioramento dell’efficienza paretiana.

Il modello di ▇▇▇▇▇ deve tuttavia fare i conti con l’importante critica per la quale la dottrina stessa della uberrima fides è carente nella valutazione della cosiddetta ‘forza’ delle parti con riguardo alla informazione che esse detengono154. Potrebbe essere, cioè, l’assicurando stesso a trovarsi in una situazione di svantaggio, dal momento che egli potrebbe non sapere o non essere certo di quale sia l’informazione in suo possesso ritenuta rilevante per la compagnia assicurativa. Invero, all’opposto, il punto di forza della compagnia assicurativa sta nella sua consapevolezza di quali siano le informazioni necessarie per la determinazione del tipo di rischio155. La versione proposta da Dixit del modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇, con l’applicazione del principio di uberrima

152 ID., op. cit., p. 41: “The company asks the relevant questions on its insurance application, but it need not investigate the truth of the answers unless a claim is made. At that time, if the answers are found to be false, the company can refuse to pay the claim on the grounds that the customer had not made the requisite disclosures. This prospect provides a new way to deter high-risk types from claiming to be low-risk.”.

153 ID., supra, p. 49.

154 R. A. ▇▇▇▇▇▇, The Doctrine of Uberrima Fides in Insurance Law – A Critical Evaluation, 32 Mod. L. Rev., 1969, p. 633: “[T]he doctrine is in error in assessing the strength of the parties with regard to knowledge. The doctrine assumes that the insured is in a stronger position than the insurer because he has more knowledge than the insurer.”.

155 Ibid., p. 634.

fides, prevede, infatti, che ogni misrepresentation del tipo di rischio sia da considerare intenzionale, poiché gli individui sono “perfectly privately informed about their risk types”156.

In un secondo momento e con il prezioso contributo dello studioso ▇. ▇▇▇▇▇▇, viene riconosciuto come effettivamente tale assunto sia troppo restrittivo e difficilmente verosimile e realistico. Il modello economico viene, perciò, rivisitato ancora una volta fino a ricomprendere quella eventualità in cui gli assicurati non siano perfettamente a conoscenza delle proprie caratteristiche di rischio ma ne percepiscano solo dei segnali157. Può accadere, infatti, che gli individui che intendono assicurarsi abbiano una informazione solo parziale del proprio livello di rischio, ad esempio e in particolar modo, della propria probabilità di subire l’evento assicurato. Nella fase precontrattuale, dunque, buona e cattiva fede vanno valutate con riguardo rispettivamente alla involontarietà o alla intenzionalità della erronea rappresentazione dei fatti. Il soggetto assicurando potrebbe, infatti, intenzionalmente celare o distorcere le informazioni che rivela alla compagnia al solo fine di ottenere condizioni contrattuali economicamente più vantaggiose, come ad esempio la fissazione di un premio più basso. Solo in caso di verificazione dell’evento, quindi, sarà una apposita indagine a stabilire se la misrepresentation del rischio fosse o meno dolosa, con effetti negativi nel primo caso sul diritto all’indennizzo. Se, tuttavia, verrà accertato che l’assicurato fosse in buona fede, ▇▇▇▇▇▇ non era a conoscenza della propria rischiosità, allora l’indennizzo sarà dovuto, salvo riduzioni proporzionali in ragione della differenza tra premio versato e premio realmente dovuto. Questo tipo di indagine naturalmente comporta dei costi ulteriori, perché si tratta di verificare non solo la non corrispondenza tra rischio prospettato e rischio reale ma anche lo stato psicologico del dichiarante; resta il fatto che anche questo processo investigativo è meramente eventuale.

Il modello opera come un gioco multilivello per raggiungere l’equilibrio paretiano. In primo luogo, una compagnia assicurativa stabilisce che tipo di contratto offrire e specifica caratteristiche di prezzo e quantità. In secondo luogo, il contraente assicurativo decide se accettare o meno le condizioni contrattuali proposte; in caso affermativo, decide quale copertura acquistare sulla base del segnale di rischio che egli stesso ha percepito. Successivamente, quegli individui che hanno subito un danno, avanzano le proprie richieste indennitarie, cui seguono da parte delle compagnie assicurative le strategie di verificazione ritenute opportune. Si tratterà di procedure di verifica condotte in modo casuale al fine di dissuadere gli individui che hanno percepito un segnale di alta rischiosità dall’essere disonesti. L’equilibrio raggiunto è in tal modo Pareto-superiore ai precedenti modelli economici, incluso quello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇. In ogni caso,

156 ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, On the Role of Good Faith in Insurance Contracting, Princeton Univ., Econ. Theory Working Paper No. 02s2, 2002, pp. 1-2.

157 ID., op. cit., Abstract, p.1 “In this paper, we analyse the role of good faith in insurance application, when policyholders are imperfectly informed about their risk type. We extend the Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ (1976) model of an insurance market with adverse selection to the situation where individuals only receive a signal of their risk type and where a costly verification of the individuals’ risk type and/or signal is possible.”.

il modello di ▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇ mostra come sia economicamente più efficiente far gravare sull’assicuratore l’onere di provare la mala fede dell’assicurato158.

Un’altra variante del modello di Rothschild-▇▇▇▇▇▇▇▇ con uberrima fides è stata sviluppato ancora una volta dall’economista ▇. ▇▇▇▇▇▇ per dare opportunamente conto delle condizioni in cui l’assicuratore non sia in grado di determinare previamente le sue strategie di investigazione ex post facto159. I due precedenti modelli completi di uberrima fides, presupponevano che tutti gli individui rivelassero il proprio livello di rischio in maniera veridica in una situazione ottimale di equilibrio, e che, quindi, le compagnie di assicurazione traessero beneficio dal condurre indagini randomizzate per verificare tale veridicità160.

Quando tali verifiche però comportino costi elevati, la compagnia assicurativa potrebbe decidere di non intraprenderle con la frequenza prestabilita e annunciata, cosa che conduce a problemi di credibilità aziendale. Viene, dunque, aggiunto come questo fattore sia assolutamente da tenere in debito conto in quanto potrebbe portare ad annullare del tutto i benefici introdotti dall’obbligo di buona fede.

In conclusione, le più recenti estensioni161 del modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇▇▇▇▇▇▇▇ illustrano il primario beneficio tratto dall’inclusione dell’obbligo di buona fede nel modello economico base di mercato assicurativo con informazione asimmetrica, che consiste nella espansione della copertura a vantaggio degli individui a basso rischio; resta tuttavia il problema che limiti alla credibilità delle strategie investigative della compagnia assicurativa potrebbero indebolire o del tutto annullare gli effetti positivi della uberrima fides. Grazie alla capacità dell’impresa di mettere in atto una opportuna segregazione delle classi di rischio, gli individui a basso rischio giungono a beneficiare di una copertura piena nella situazione di equilibrio di separazione, a differenza della copertura parziale di cui potevano usufruire nel modello di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇ in assenza dell’obbligo di massima buona fede. Ciò rimane vero anche nel caso in cui gli individui non siano pienamente consapevoli della propria situazione di rischio.

158 ID., supra, p. 12-13: “When the cost to the insurer of proving bad faith is not larger than the cost to the policyholder of proving good faith, […] then the onus of the proof should rest with the insurer.”.

159 ▇. ▇▇▇▇▇▇, Costly Risk Verification without Commitment in Competitive Insurance Markets, 66 Games & Econ. Behav., 2009, pp. 893 ss.

160 Vedi ▇. ▇▇▇▇▇▇, Costly Risk Verification without Commitment in Competitive Insurance Markets, supra, p. 894: “[I]n their model, all policyholders reveal their information truthfully at equilibrium (…), they are all in good faith”; ▇. ▇▇▇▇▇, Adverse Selection and Insurance with Uberrima Fides, supra, p. 41: “Law attempts to [make] insurance contracts subject to an understanding that the insured should make a full disclosure in utmost good faith”; ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, On the Role of Good Faith in Insurance Contracting, supra, p. 1: “We characterize the optimal investigation strategy of the insurer, and the insurance indemnity that should be paid contingent on the result of the investigation, when the insurance market is at a competitive equilibrium. We show that the high-risk types get full, fair insurance without any investigation. The contract intended for the low-risk types involves probabilistic investigation, either of the signal directly, or of the risk type and then of the signal if a high risk type is revealed, depending on the costs of the two types of investigation and the posterior probability of the signal.”

161 Un’ultima versione del modello ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇-▇▇▇▇▇▇▇▇ viene proposta dall’economista J. D. ▇▇▇▇▇▇▇, Uberrimae Fidei and Adverse Selection: The Equitable Legal Judgment of Insurance Contracts, MPRA Paper No. 10874, 2008.

CAPITOLO II

BUONA FEDE E INFORMAZIONE PRECONTRATTUALE NEL CONTRATTO DI ASSICURAZIONE NELL’ORDINAMENTO ITALIANO: QUESTIONI RISALENTI E RECENTI SVILUPPI

SEZIONE PRIMA: BUONA FEDE, CORRETTEZZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO

DELL’ASSICURATO – 1. La disciplina codicistica delle dichiarazioni precontrattuali rese dall’assicurato: ratio della deroga alla disciplina comune dei contratti in generale. – 1.1. (segue): il combinato disposto tra artt. 1892-1893 ▇.▇. ▇ ▇▇▇. ▇▇▇▇ ▇.▇. ▇▇▇▇ ▇▇▇▇ dell’analisi economica del diritto. – 1.2. Buona fede e questionari preassuntivi del rischio. – 1.2.1. (segue): il particolare caso delle informazioni precontrattuali relative a dati sanitari e genetici: la prospettiva dell’analisi economica.

SEZIONE SECONDA: BUONA FEDE, TRASPARENZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO

DELL’ASSICURATORE. – 2. Buona fede e trasparenza come strumenti a tutela del cliente e del consumatore assicurativi. – 2.1. Le norme del Codice delle assicurazioni private in tema di trasparenza e gli interventi dell’Autorità di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇. – 2.1.1. (segue) la nota informativa quale particolare momento dell’informazione precontrattuale. – 2.1.2. (segue): trasparenza e obblighi informativi a carico degli intermediari assicurativi. – 2.1.3. (segue): l’informazione precontrattuale nel caso delle polizze a contenuto finanziario: il prospetto d’offerta e il KID. – 2.2. Il problema dell’overloading informativo e le proposte della Behavioural Law and Economics. Il principio del less is more e la reinterpretazione del canone di trasparenza contrattuale; i recenti tentativi di semplificazione.

SEZIONE PRIMA

BUONA FEDE, CORRETTEZZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO DELL’ASSICURATO

1. La disciplina codicistica delle dichiarazioni precontrattuali rese dall’assicurato: ratio della deroga alla disciplina comune dei contratti in generale

Momento cruciale e decisivo per l’attuazione dell’operazione economico- giuridica con cui avviene il trasferimento del rischio in capo all’assicuratore162, è la rappresentazione dello stesso in fase precontrattuale da parte dell’assicurando. È in tal modo, infatti, che viene a compimento la funzione del contratto di assicurazione, come tutelato dall’ordinamento giuridico163. È fondamentale per il successo di tale operazione, una fedele rappresentazione del rischio, in modo tale che esso sia il più precisamente corrispondente al vero164.

162 Per un’attenta disamina circa il trasferimento del rischio quale elemento teleologico del contratto di assicurazione, si consiglia la lettura di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Garanzia pura e contratti di rischio, ▇▇▇▇▇▇▇, 2006, p. 49.

163 Sul rischio quale causa del contratto assicurativo, vd. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Assicurazione e responsabilità, ▇▇▇▇▇▇▇, 2004, pp. 23 ss.

164 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 35: “L’idea di rischio acquista concretezza nella individuazione dei confini del rischio assicurato ovvero dell’evento, cui si estende la garanzia assicurativa, per come

Altre legislazioni in tema di contratto di assicurazione, come quella prevista dall’ordinamento inglese che avremo modo di approfondire in seguito, contemplano in via espressa un obbligo legale precontrattuale di fornire all’assicuratore tutte quelle informazioni rilevanti per la valutazione del rischio trasferito, di tal modo che qualsiasi deviazione da tale precetto, volontaria o involontaria, viene considerata violazione (dolosa o colposa) sanzionabile con annullamento del contratto165. Il nostro legislatore del codice civile, ricalcando l’impostazione seguita dal previgente codice del commercio del 1882, invece, si è astenuto dal prevedere un tale obbligo generalizzato e ha piuttosto preferito predisporre un regime di invalidità a determinate condizioni: gli artt. 1892 e 1893 cc. disciplinano le sanzioni che investono il contratto ed il rapporto assicurativo e che conseguono da dichiarazioni inesatte o reticenti rese dall’assicurato in sede precontrattuale, rispettivamente con o senza dolo o colpa grave. Il codice civile, in altri termini, “fa pertanto della esattezza delle dichiarazioni precontrattuali del contraente un onere che incombe su di lui per l’acquisto e la conservazione del suo diritto”166.

A norma dell’art. 1892 cc., “le dichiarazioni inesatte e le reticenze del contraente, relative a circostanze tali che l’assicuratore non avrebbe dato il suo consenso o non lo avrebbe dato alle medesime condizioni se avesse conosciuto il vero stato delle cose, sono causa di annullamento del contratto quando il contraente ha agito con dolo o colpa grave. L’assicuratore decade dal diritto d’impugnare il contratto se, entro tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza, non dichiara al contraente di volere esercitare l’impugnazione. L’assicuratore ha diritto ai premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in cui ha domandato l’annullamento, e, in ogni caso, al premio convenuto per il primo anno. Se il sinistro si verifica prima che sia decorso indicato dal comma precedente, egli non è tenuto a pagare la somma assicurata. Se l’assicurazione riguarda più persone o più cose, il contratto è valido per quelle persone o per quelle cose alle quali non si riferisce la dichiarazione inesatta o la reticenza”. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, invece, il successivo art. 1893 che: “se il contraente ha agito senza dolo o colpa grave, le dichiarazioni inesatte e le reticenze non sono causa di annullamento del contratto, ma l’assicuratore può recedere dal contratto stesso, mediante dichiarazione da farsi all’assicurato nei tre mesi dal giorno in cui ha conosciuto l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza. Se il sinistro si verifica prima che l’inesattezza della dichiarazione o la reticenza sia conosciuta dall’assicuratore, o prima che questi abbia dichiarato di recedere dal contratto, la somma dovuta è ridotta in proporzione della differenza tra il premio convenuto e quello che sarebbe stato applicato se si fosse conosciuto il vero stato delle cose”.

rappresentato dalle parti nel testo del contratto entro i limiti posti dalla loro autonomia. La delimitazione del rischio, infatti, coincide con la rappresentazione dell’evento coperto in virtù della relazione circolare che si pone tra i due termini per cui (…), il rischio è individuato a seconda dell’evento e l’evento, a sua volta, è individuato in funzione dell’esistenza di un rischio”.

165 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Rappresentazione del rischio, asimmetria informativa ed uberrima fides: diritto italiano e diritto inglese a confronto, in Dir. econ. ass., 2009, pp. 151 ss.

166 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, cit., p. 237, in Commentario al codice civile, diretto da ▇▇▇▇▇▇▇▇ e Branca, Libro IV, Delle obbligazioni, artt. 1861-1932, Bologna, 1948.

Con una parziale innovazione rispetto alla precedente disciplina del codice del commercio167, gli elementi costitutivi delle fattispecie in esame, che costituiscono il comune denominatore degli artt. 1892 e 1893, vanno individuati:

- nella rappresentazione fallace del rischio, ossia nella oggettiva difformità tra rischio rappresentato dal contraente e vero stato delle cose in rerum natura;

- nello stato soggettivo del contraente, valutato differentemente qualora versi o meno in dolo o colpa grave;

- nella idoneità di siffatta difformità ad incidere sulla scelta dell’assicuratore di assicurare o meno il rischio e a quali condizioni offrire la copertura assicurativa168.

Le sanzioni previste dalle due disposizioni divergono in ragione dell’elemento psicologico del dichiarante. Infatti, in presenza di dolo o colpa grave, l’assicuratore gode di un diritto all’annullamento del contratto (da esercitare previa comunicazione nel termine di tre mesi dal giorno in cui ha scoperto la divergenza tra rischio reale e rischio dedotto in polizza) e può, inoltre, in caso di avveramento del rischio, contestare all’assicurato il suo diritto all’indennizzo. In assenza di dolo o colpa grave169, l’assicuratore ha diritto di recedere dal contratto (da esercitare ugualmente previa comunicazione entro tre mesi dalla scoperta) e in caso di avveramento del rischio, ha diritto a versare una somma indennitaria ridotta in proporzione della differenza tra premio convenuto e premio effettivamente dovuto170.

Perché tali rimedi siano azionabili, non è invero necessario che le circostanze oggetto delle dichiarazioni inesatte o reticenti abbiano concretamente influito sulla verificazione dell’evento assicurato. Infatti, il nesso

167 Secondo A. LA TORRE (Le assicurazioni, in Le fonti del diritto italiano, ▇▇▇▇▇▇▇, 2006, pp. 83- 84), nella previgente disciplina si aveva una fattispecie di nullità del contratto per induzione in errore dell’assicuratore, qualora difettasse la piena e oggettiva corrispondenza tra rischio reale e rischio rappresentato quale presupposto di validità del contratto stesso. L’A. riferisce le critiche dottrinali a tale impostazione di pensiero di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇: “Di tale sistema la dottrina denunciava l’imperfezione, perché da un lato consentiva all’assicuratore di continuare ad incassare il premio pur quando fosse stato a conoscenza della inesatta descrizione del rischio, salvo poi negare l’indennizzo in caso di avveramento del rischio; dall’altro gli consentiva di rifiutare l’indennizzo dinnanzi a qualsiasi minima inesattezza anche ininfluente sul rischio.”.

168 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. loc. cit., pp. 171 ss.

169 Cfr.: ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇. ▇▇▇., ▇. ▇▇▇: “La disposizione da ultimo considerata (art. 1893) parla di dichiarazioni inesatte o reticenti “senza dolo o colpa grave”, facendo sorgere la questione se le dichiarazioni inesatte o reticenti dell’assicurato debbano essere rese con “colpa lieve”, o possano essere rese anche in modo innocente. È da ritenere che le dichiarazioni inesatte e le reticenze previste si accompagnino a colpa lieve dell’assicurato, ovvero a violazione della normale (media) diligenza. Quando il soggetto, infatti, non conosce né può facilmente conoscere le proprie caratteristiche di rischio, non vi sono asimmetrie di informazione, ma le informazioni sono simmetriche. (…) Non vi è in tal caso falsità di informazione, che implica la conoscenza, o almeno la conoscibilità, della circostanza che si deve comunicare. (…) Le dichiarazioni sbagliate e le reticenze innocenti dell’assicurato non rientrano nella portata della norma (art. 1893)”.

170 La disciplina delle dichiarazioni inesatte e reticenti trova la sua naturale prosecuzione nell’art. 1894, nella misura in cui essa viene applicata anche al caso di assicurazione in nome altrui o assicurazione per conto altrui o di chi spetta. Si vuole infatti evitare che l’assicurato possa sottrarsi alle conseguenze previste da questa disciplina, qualora le dichiarazioni precontrattuali sul rischio vengano rese da un terzo rappresentante. Resta tuttavia necessaria la dimostrazione della effettiva conoscenza da parte dell’assicurato del carattere mendace e scorretto delle dichiarazioni rese dal terzo.

di causalità viene ricollegato alla prestazione del consenso da parte dell’assicuratore rispetto alla stipulazione del contratto assicurativo. Come è stato sostenuto da autorevole dottrina171, “la ratio delle norme in questione è di mantenere inalterato il rischio rispetto al processo di valutazione effettuato dall’impresa assicurativa al momento della conclusione del contratto, limitando in questo modo che quest’ultima si trovi improvvisamente ad aver assunto un rischio contrattuale che non sia più rispondente all’effettivo rischio dedotto in polizza; laddove un’alterazione del processo di valutazione comporterebbe l’inesatto calcolo del premio ed una copertura inadeguata, conseguenze queste che prescindono – comunque – dall’esistenza di un nesso di causalità tra il sinistro verificatosi e l’elemento taciuto o alterato”172.

Così come delineata, la disciplina in esame risulta evidentemente di favore nei riguardi dell’assicuratore173. La legge, infatti, solleva l’assicuratore dall’incombenza di dover ricercare quegli elementi rilevanti e utili per la

171 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Responsabilità e assicurazione, in Trattato della responsabilità civile, diretto da ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, 2007, p. 91.

172 Ferma su questa impostazione anche una consolidata giurisprudenza (▇. ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 12 novembre 1985, n. 5519; Cass. Civ., sez. I, 12 dicembre 1986, n. 7418: “Questo elemento, come ha esattamente ritenuto la Corte di merito, era sufficiente ad integrare la reticenza come causa di annullamento del contratto perché incidente sulla entità del rischio e dunque sul consenso prestato dall’assicuratore, non essendo affatto necessario un nesso di causalità diretto tra l’evento assicurato (…) e circostanza taciuta in sede di stipula del contratto di assicurazione”. Cfr. nella dottrina maggioritaria anche: A. LA TORRE, op. ult. cit., p. 88; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Assicurazione (contratto di), in Digesto comm., I, Torino, 1987, p. 355; ▇. ▇▇▇▇▇, Dichiarazioni inesatte e reticenze nella fase precontrattuale del contratto di assicurazione, in Dir. econ. ass., 1996, p. 813. Esponente di dottrina assolutamente minoritaria, che ritiene assolutamente necessario un collegamento tra reticenza e sinistro: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, La reticenza nel contratto di assicurazione, in Rassegna di diritto civile, 1971, I, p. 423. Una pronuncia, in ambito minoritario, è quella del Trib. Di Torino, 11 maggio 2000: “Nella assicurazione volontaria contro infortuni o malattie, in caso di domanda dell’assicurato tesa ad ottenere il rimborso di spese per prestazioni terapeutiche connesse a malattia, deve essere respinta l’eccezione dell’assicuratore il quale lamenti reticenze relative a patologie che non sono state in alcun modo riconducibili alla malattia che ha dato luogo alle prestazioni terapeutiche di cui si chiede l’indennizzo in giudizio”.

173 Cfr: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Comportamento ingannevole e misura della responsabilità delle parti nella stipula del contratto di assicurazione, in Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1994, p. 1192; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione, ▇▇▇▇▇▇▇, 1990, p. 133; A. LA TORRE, op. ult. cit., p. 77; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Buona fede e contratto di assicurazione, in L’assicurazione. Parti, contratto, danno e processo, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇, Torino, 2001; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 88.

rappresentazione del rischio174, sebbene resti a suo carico il dovere di usare tali elementi per la valutazione di assicurabilità del rischio medesimo175.

Le norme di cui agli artt. 1892 e 1893 accordano, dunque, una tutela privilegiata all’assicuratore nella misura in cui derogano alla disciplina comune dei contratti in generale. I punti in cui tale deroga si manifesta sono i seguenti.

1. Innanzitutto, a differenza di quanto previsto dall’art. 1440 c.c.176, a norma dell’art. 1892 anche il dolo incidente, oltre il dolo causale, è causa di annullamento del contratto.

2. Al dolo-vizio del consenso177, che ex art. 1439178 determina l’annullabilità del contratto, viene equiparato l’errore dell’assicuratore indotto da colpa grave dell’assicurato; inoltre, l’errore che qui rileva non deve necessariamente avere i

174 In giurisprudenza: ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 19 maggio 1989, n. 2396: «La legge, invero, favorisce l’assicuratore sollevandolo dall’onere di ricercare gli elementi di fatto utili per fargli apprezzare il rischio oggetto della copertura assicurativa e ponendo a carico dell’assicurato l’onere di prospettarli, ma quando egli non sia incorso in dolo o in colpa grave non spinge tale favore fino al punto di sollevare l’assicuratore anche dall’onere di fare, prima di stipulare il contratto d’assicurazione, una propria valutazione degli elementi di fatto fornitigli dall’assicurando proprio a tal fine»; ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 19 dicembre ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇; Cass. Civ., sez. III, 24 novembre 2003, n. 17840: «Nel contratto di assicurazione, per sua natura aleatorio, alle dichiarazioni dell’assicurato, secondo quanto espressamente stabilisce la norma di cui al comma 1 dell’art. 1892 c.c., è assegnata la specifica finalità di porre l’assicuratore a conoscenza, prima della conclusione del contratto, di tutte le circostanze che possono influire sulla determinazione concreta del rischio assicurato e che difficilmente l’assicuratore medesimo può desumerne aliunde. Le dichiarazioni dell’assicurato, pertanto, assumono valore essenziale, in quanto la corrispondenza tra rischio reale e rischio rappresentato dal contrente costituisce presupposto per la validità del contratto, stabilito a tutela e nell’interesse dell’assicuratore per l’esigenza di garantire che il premio non sia inferiore al rischio assicurato e che, in ogni caso, l’indennizzo dovuto sia proporzionale al premio pagato. Da qui la rilevante incidenza sulla incidenza del rapporto assicurativo delle dichiarazioni inesatte e reticenti, consistenti anche in quelle che, pur non assumendo il connotato vero e proprio della falsità, offrano, tuttavia, una rappresentazione della realtà parziale, incompleta, errata, imprecisa, e comunque, non fedele»; ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 13 marzo 2007, n. 5849: «La valutazione del rischio è infatti quasi interamente fondata sulle dichiarazioni dell’assicurato e le stesse devono consentire all’assicuratore l’acquisizione di una precisa conoscenza del rischio, al fine di valutarne l’assicurabilità sotto il profilo della tecnica assicurativa e di garantire l’esatta determinazione del premio nel quadro della cd. “neutralizzazione dei rischi individuali” mediante il relativo inserimento secondo la tecnica attuariale in una categoria di rischi omogenei, al fine di individuare il cd. “rischio medio”».

175 Cfr: A. DE ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. LA TORRE, Il contratto di assicurazione, Milano, 1987, pp. 65 ss.

176 Art. 1440 c.c. – Dolo incidente.

“Se i raggiri non sono stati tali da determinare il consenso, il contratto è valido, benché senza di essi sarebbe stato concluso a condizioni diverse; ma il contraente in mala fede risponde dei danni”.

177 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, op.cit., pp. 239-240: “Si tratta però di una annullabilità con caratteri tutti suoi proprii, desunti dalla specifica natura del contratto di assicurazione, e ben diversi da quelli dell’annullabilità del contratto per dolo, prevista in linea generale dall’art. 1439. Infatti, qui per dolo non s’intendono veri e propri raggiri, quali sono richiesti dall’art. 1439; ma, come in generale nelle disposizioni in materia assicurativa, la semplice malafede con intento fraudolento che si può manifestare o con dichiarazioni scientemente false o soltanto con reticenze intenzionali”.

178 Art. 1439 c.c. – Dolo.

“Il dolo è causa di annullamento del contratto quando i raggiri usati da un o dei contraenti sono stati tali che, senza di essi, l’altra parte non avrebbe contrattato.

Quando i raggiri sono stati usati da un terzo, il contratto è annullabile se essi erano noti al contraente che ne ha tratto vantaggio”.

requisiti di cui all’art. 1428179 e all’assicurato non è data la possibilità di mantenere il contratto rettificato, come invece previsto dall’art. 1432180.

3. A differenza da quanto imposto dal normale principio di retroattività dell’annullamento, l’art. 1892 prevede che l’assicuratore possa conservare i premi già percepiti e quelli ancora dovuti per il periodo di assicurazione in corso; prevede, tuttavia, altresì che sia esonerato dall’obbligo indennitario qualora si verifichi l’evento.

4. L’art. 1893 prevede infine un diritto di recesso incondizionato da parte dell’assicuratore, anche qualora l’assicurato abbia agito in assenza di dolo o colpa grave: l’assicurato non ha possibilità di mantenere il contratto rettificato e non ha diritto alla restituzione dei premi pagati; in caso di verificazione dell’evento, riceve una somma “ridotta in proporzione della differenza tra il premio convenuto e quello che sarebbe stato applicato se si fosse conosciuto il vero stato delle cose”.181

La dottrina non è unanimemente concorde nella spiegazione dell’esistenza di siffatte deroghe alla disciplina comune dei contratti in generale. Da una parte, vi è chi ha sostenuto182 che esse non trovino alcuna giustificazione razionale, soprattutto con riguardo alla disciplina dei premi dovuti ma ancora non versati: risulta, infatti, essere un privilegio sproporzionato e ingiustificabile quello che consente all’assicuratore di conservare “anche il premio corrispondente ad un rischio solo putativo, ma in realtà da lui non coperto183”. Le deroghe in questione non sarebbero altro, infatti, che “il retaggio ormai anacronistico di un privilegio accordato dal codice civile all’assicuratore, in quanto ritenuto all’epoca bisognoso di tutela184”.

Dall’altra, la voce dominante della dottrina ha riconosciuto nella disciplina in esame proprio la massima espressione di quel dovere uberrimae fidei che segnala la particolarità del rapporto assicurativo rispetto alla generalità dei

179 Art. 1428 c.c. – Rilevanza dell’errore.

“L’errore è causa di annullamento del contratto quando è essenziale ed è riconoscibile dall’altro contraente”.

180 Art. 1432 c.c. – Mantenimento del contratto rettificato.

“La parte in errore non può domandare l’annullamento del contratto se, prima che ad essa possa derivarne pregiudizio, l’altra offre di eseguirlo in modo conforme al contenuto e alle modalità del contratto che quella intendeva concludere”.

181 Si deve ritenere che, in materia di errore dell’assicurato vada applicata la disciplina comune. Cfr: ▇. ▇▇▇▇▇▇, I contratti di assicurazione. L’assicurazione danni, Torino, 1991, p. 126: “Il diritto comune si applica invece all’errore dell’assicurato (vuoi che sia spontaneo o provocato da dolo) sul rischio; all’errore dell’assicuratore non provocato da inesattezza o reticenza dell’assicurato (…); all’errore dell’una o dell’altra parte che non riguardi il rischio”; si veda anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, La reticenza nel contratto di assicurazione, op. cit.

182 Primo fra tutti, ▇. ▇▇▇, Informazione e contratto di assicurazione, op. cit., pp. 731 ss.: “Non reggono, certo, da questo punto di vista, tentativi generici di spiegazione basati sulla specialità del rapporto, caratterizzato dalla comunione dei rischi. Né, almeno per salvare dalla critica la previsione della non retroattività dell’annullamento quanto ai premi, può bastare un richiamo – che rischia di apparire connotato da modernità puramente semantica – alle caratteristiche peculiari della tecnica assicurativa, come quello che vorrebbe giustificare l’accennata previsione nel senso che in essa trovi appunto «soddisfazione l’esigenza tecnica di compensazione dei rischi»”. Per un approfondimento: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Disciplina del pagamento del premio nell’assicurazione contro i danni e principio costituzionale d’eguaglianza, in Giur. It., 1974, II, 491. 183 ▇. ▇▇▇, op. ult. cit., p. 733.

184 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 178.

rapporti contrattuali185. Secondo un primo orientamento186, infatti, il contratto di assicurazione, quale tipico esempio di contratto aleatorio, pone il peculiare problema di rimediare all’incertezza dell’equilibrio economico e negoziale tanto iniziale quanto finale, con soluzioni che consentano alle parti di valutare con successo la convenienza dell’affare e del relativo regolamento contrattuale. L’efficacia di tali soluzioni dipenderebbe in massima parte dalla precisione dell’individuazione del rischio, che a sua volta non può che dipendere dalla veridicità delle informazioni rese dall’assicurando. In quest’ottica, l’attuale codice civile innova rispetto alla previgente disciplina, che si basava interamente sul tema dell’errore e lasciava esclusivamente l’alternativa tra la conservazione e l’eliminazione in toto del contratto, e propone invece una soluzione diversificata a seconda che il dichiarante versi o meno in stato di dolo e colpa grave. Nel secondo caso, come già precisato, viene operata una riduzione della somma assicurata quale meccanismo di riequilibrio automatico del rapporto187 e di adeguamento della prestazione dell’assicuratore in base a criteri oggettivi188. Opera, cioè, in tale situazione una ortopedia del contratto.

È evidente quindi la ratio, anche economica, che soggiace alla disciplina di cui ci stiamo occupando, in particolar modo rispetto alla fattispecie ex art. 1893 c.c.: l’attuale soluzione legislativa infatti non riposa più (in ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇) ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇ ▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇, bensì “sull’esigenza di garantire l’efficienza economica nel tempo del rapporto, quando l’errata rappresentazione del rischio non sia ascrivibile a dolo o colpa grave dell’assicurando”189.

Un secondo orientamento di quella dottrina che riconosce nella disciplina delle dichiarazioni inesatte e reticenti una necessaria razionalità economica, invece, si discosta dall’assunto base per cui il rapporto assicurativo avrebbe natura aleatoria e dalla prospettiva limitata al singolo rapporto tra assicurato e

185 Si veda: A. LA TORRE, op. ult. cit., p. 84.

186 Il cui maggiore sostenitore è: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione nella teoria dei contratti aleatori, op. cit., pp. 310 ss.

187 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇, Trasparenza ed informazione nel contratto di assicurazione, op. ult. cit., p. 82.

188 Secondo ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 381, il principio di conservazione del contratto “si tempera così con la predisposizione di un meccanismo che consente l’adeguamento della somma dovuta al premio in base ad una valutazione obbiettiva del rischio”. Sostiene poi che, fermo restando che la disciplina ex art. 1893 opera solo qualora il rischio rappresentato dall’assicurato sia inferiore al rischio che si trova nel “vero stato delle cose”, il criterio da utilizzare per la riduzione della somma assicurata è quello che ha riguardo alla differenza tra premio convenuto e quello che secondo le tariffe si sarebbe dovuto applicare.

189 ▇. ▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 82.

assicuratore190. Si è, infatti, affermato191 che l’aleatorietà del contratto assicurativo non avrebbe potuto giustificare addirittura la possibilità per l’assicuratore di sciogliersi dal vincolo contrattuale qualora l’assicurato avesse fornito dichiarazioni inesatte o reticenti senza dolo o senza colpa grave, dunque in buona fede. Invero, la ratio degli articoli in esame sarebbe da rinvenire nell’operazione assicurativa, intesa quale operazione economica, e nel suo procedimento tecnico, il cui successo poggia in modo pregnante sul costante equilibrio tra rischio e premio, nella sua accezione tecnica192. Infatti, è solo avendo riguardo al complesso meccanismo di comunione dei rischi che si comprende in che misura la disciplina di cui agli artt. 1892 e 1893 non attribuiscano un ingiustificato privilegio all’assicuratore quale parte contrattuale, bensì tendano a garantire una corretta gestione dell’impresa a salvaguardia dell’intera massa di assicurati. È solo attraverso una corretta gestione, infatti, che l’impresa può far fede agli impegni contrattuali assunti. Da ciò si comprende il motivo per cui l’assicuratore può venir meno al vincolo negoziale in ogni caso, anche a prescindere dallo stato soggettivo dell’assicurando dichiarante.

190 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇, Duty of disclosure nel contratto di assicurazione. Analisi comparata tra sistema italiano e sistema inglese, in Diritto ed economia dell’assicurazione, 2010, p. 556: “Ciò che rileva non è la natura aleatoria del contratto, ma, al contrario la sua natura commutativa, infatti l’aleatorietà implica che entrambi i contraenti sono privi di informazioni riguardo all’oggetto concreto del contratto, e pur consci della loro situazione di ignoranza i contraenti decidono di contrarre egualmente. La commutatività implica la situazione opposta. L’obbligo imposto all’assicurato di fornire le informazioni necessarie affinché l’assicuratore possa valutare il rischio è disposizione normativa tesa a spostare il baricentro del contratto di assicurazione dal polo della aleatorietà pura, come nel caso della scommessa, verso il polo della commutatività mediante l’assimilazione del rischio ad un bene (negativo) che l’assicurato trasferisce all’assicuratore”.

191 In tal senso, ▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione privata contro gli infortuni nella teoria del contratto di assicurazione, op. cit., p. 45; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Le rilevanze giuridiche delle dichiarazioni inesatte e delle reticenze del terzo non contraente, in Ass., 1962, pp. 93 ss.

192 ▇. ▇▇▇▇▇ PUTZOLU, op. ult. cit., pp. 46 ss., non riconosce in capo agli assicurandi né un onere né un obbligo di legge di dichiarare con esattezza tutti gli elementi di fatto rilevanti per la determinazione del rischio. Secondo l’A., non può parlarsi di obbligo nella misura in cui la responsabilità posta in capo all’assicurato prescinde, nell’ambito della previsione ex art. 1893, da un suo comportamento doloso o gravemente colposo. Non può parlarsi neppure di onere poiché generalmente esso è imposto alla parte in tutela di un suo interesse e solo mediatamente dell’interesse della controparte indipendentemente dallo stato soggettivo dell’onerato, mentre nel caso di specie tale stato riveste rilievo determinante rispetto all’applicazione dell’una o dell’altra norma codicistica.

Riconoscono invece in capo all’assicurando un vero e proprio obbligo imposto dalla legge: ▇. ▇▇▇▇▇▇, Manuale di diritto commerciale, vol. II, 1945, p. 108; ▇. ▇▇▇▇▇, Manuale di diritto commerciale, UTET, 2006, p. 724; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Le disposizioni generali sui vizi di volontà in rapporto all’obbligo di denuncia precontrattuale da parte dell’assicurato, in Ass., 1934, I, pp. 332 ss.; ID., La colpa nella conclusione del contratto in diritto assicurativo, in Ass., 1936, I, pp. 156 ss.

A favore della qualificazione giuridica del comportamento dell’assicurando quale onere: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, op. cit., p. 210; ID., Le dichiarazioni dell’assicurato secondo il nuovo codice, in Ass., 1942, p. 2; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Assicurazione (contratto di), in Enc. del dir., p. 485; ID., In tema di dolo e di colpa grave nella descrizione precontrattuale del rischio assicurato, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1962, pp. 742 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, La descrizione del rischio nell’assicurazione secondo il codice civile, in Riv. dir. comm., 1944, I, p. 139; ID., La descrizione del rischio nell’assicurazione, in Ass., 1941, I, p. 58; A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, vol. II, p. 305.

Una terza via è quella di riconoscere che gli artt. 1892 e 1893 operino una sorta di contemperamento tra diverse, ma non opposte, esigenze: da una parte quella di mantenere inalterato l’equilibrio tra le prestazioni del singolo rapporto, dall’altra quella di garantire la costante proporzione tra i premi riscossi e i rischi assunti. Si tratta, evidentemente, di esigenze tra loro complementari e indissolubilmente legate: cosa che viene dimostrata dalla disciplina non dissimile prevista per il periodo di vita del contratto193.

1.1. (segue): il combinato disposto tra gli artt. 1892-1893 ▇.▇. ▇ ▇’▇▇▇. ▇▇▇▇ ▇.▇. ▇▇▇▇ ▇▇▇▇ dell’analisi economica del diritto

Un’altra corrente dottrinale, di matrice prettamente giuseconomica, ha individuato nelle disposizioni in esame un particolare fondamento e una imprescindibile razionalità economica194. È stato, cioè, riconosciuto come le norme codicistiche tentino di agevolare non tanto le imprese assicurative, intese quali parti contraenti del rapporto negoziale, quanto la loro raccolta di informazioni e dati attendibili ai fini della valutazione e classificazione adeguata dei rischi, per favorire infine la corretta conclusione di contratti socialmente vantaggiosi e, conseguentemente, il corretto funzionamento del mercato assicurativo. In altri termini, il codice civile mirerebbe ex ante a ridurre i costi di transazione, a ridurre le asimmetrie informative, a ridurre i costi di informazione degli assicuratori, ed ex post a contenere i costi derivanti da una scelta sbagliata

193 Art. 1897 c.c. – Diminuzione del rischio.

“Se il contraente comunica all’assicuratore mutamenti che producono una diminuzione del rischio tale che, se fosse stata conosciuta al momento della conclusione del contratto, avrebbe portato alla stipulazione di un premio minore, l’assicuratore, a decorrere dalla scadenza del premio o della rata di premio successiva alla comunicazione suddetta, non può esigere che il minor premio, ma ha facoltà di recedere dal contratto entro due mesi dal giorno in cui è stata fatta la comunicazione.

La dichiarazione di recesso dal contratto ha effetto dopo un mese”. Art. 1898 – Aggravamento del rischio.

“Il contraente ha l’obbligo di dare immediato avviso all’assicuratore dei mutamenti che aggravano il rischio in modo tale che, se il nuovo stato di cose fosse esistito e fosse stato conosciuto dall’assicuratore al momento della conclusione del contratto, l’assicuratore non avrebbe consentito l’assicurazione o l’avrebbe consentita per un premio più elevato.

L’assicuratore può recedere dal contratto, dandone comunicazione per iscritto all’assicurato entro un mese dal giorno in cui ha ricevuto l’avviso o ha avuto in altro modo conoscenza dell’aggravamento del rischio.

Il recesso dell’assicuratore ha effetto immediato se l’aggravamento è tale che l’assicuratore non avrebbe consentito l’assicurazione; ha effetto dopo quindici giorni, se l’aggravamento del rischio è tale che per l’assicurazione sarebbe stato richiesto un premio maggiore. Spettano all’assicuratore i premi relativi al periodo di assicurazione in corso al momento in cui è comunicata la dichiarazione di recesso.

Se il sinistro si verifica prima che siano trascorsi i termini per la comunicazione e per l’efficacia del recesso, l’assicuratore non risponde qualora l’aggravamento del rischio sia tale che egli non avrebbe consentito l’assicurazione se il nuovo stato di cose fosse esistito al momento del contratto; altrimenti la somma dovuta è ridotta, tenuto conto del rapporto tra il premio stabilito nel contratto e quello che sarebbe stato fissato se il maggiore rischio fosse esistito al tempo del contratto stesso”.

194 Si vedano le posizioni espresse da ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Contratto di assicurazione. Disciplina giuridica e analisi economica, op. cit.

dell’assicuratore, in merito alla stipulazione della polizza ovvero alle condizioni contrattuali: indirettamente, dunque, il codice civile tenterebbe di fornire dei correttivi al fallimento del mercato che abbiamo precedentemente individuato nel fenomeno della selezione avversa, il quale va a danno non solo e non tanto dell’assicuratore, quanto piuttosto della platea di assicurati a basso rischio.

In questo senso, non risulta possibile analizzare le norme di cui agli artt. 1892 e 1893 senza prendere in debita considerazione il principio di buona fede oggettiva o correttezza precontrattuale ai sensi dell’art. 1337.

Gli artt. 1892 e 1893, infatti, operano quale regola di responsabilità: offrono, in altre parole, dei rimedi alle conseguenze negative che seguono alla falsità delle dichiarazioni precontrattuali dell’aspirante assicurato e alla scelta errata dell’assicuratore. In entrambi i casi (sebbene i rimedi siano meno gravi nel caso di dichiarazioni false fornite in assenza di dolo o colpa grave), gli elementi di penalità costituiscono per l’assicurato un forte deterrente a celare le proprie caratteristiche di rischio. Le falsità, quanto meno colpevoli, degli assicurandi, infatti, danno luogo a selezione avversa e conseguentemente generano esternalità negative195 a danno delle compagnie assicurative e degli assicurati a basso rischio196.

Resta, tuttavia, ancora utile e necessario richiamarsi al dovere di correttezza precontrattuale o buona fede oggettiva nella conclusione del contratto, ex art. 1337, quale regola generale di comportamento, anche nel peculiare caso dell’assicurazione. In presenza delle summenzionate asimmetrie di informazione tra assicurato e assicuratore, l’imposizione di un siffatto dovere mira a prevenire ex ante gli effetti di una scelta sbagliata dell’assicuratore, risultanti nella selezione avversa. Da un punto di vista di allocazione dei costi, infatti, l’art. 1337 pone a carico della parte che istituzionalmente ha accesso alle informazioni rilevanti circa i profili di rischio, ossia l’assicurato, il dovere di rivelarle all’assicuratore.

Da una parte, la correttezza impone all’assicurando non un generalizzato dovere di informazione, bensì il dovere di svelare solo talune particolari informazioni, cioè informazioni di mercato sui propri caratteri di rischio, oggetto di asimmetria informativa197. Dall’altra, la correttezza non prescrive all’assicurando tanto di fornire informazioni vere rilevanti che denotano caratteristiche positive di rischio (che il soggetto avrebbe già interesse a dare spontaneamente), quanto di fornire quelle informazioni che denotano profili di alta rischiosità e che, sfavorevoli alla propria posizione, determinerebbero l’inserimento in una classe alta e la conseguente applicazione di un maggior premio. Ovviamente, come già accennato, rimane a carico dell’assicuratore il

195 L’esternalità negativa cagiona l’insorgere di costi elevati individuali per l’assicuratore e costi sociali agli altri assicuratori, agli altri assicurati e alla collettività in toto: cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, The Market for Lemons, op. cit., p. 495.

196 Risultando dunque fondamentale la repressione di un siffatto fenomeno, è a causa della difficoltà per l’assicuratore di provare il dolo dell’assicurato che ad esso viene legislativamente equiparata la colpa grave. Si veda ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 126.

▇▇▇ ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 121: “(…) il dovere di informazione riguarda quel che l’assicurato sa o può facilmente sapere sulle proprie caratteristiche di rischio, non quel che l’assicurato non sa o non può facilmente sapere; se l’assicurato non sa più dell’assicuratore, non vi sono asimmetrie, le informazioni sono simmetriche, non vi è dovere di informazione, non opera la correttezza (…)”.

dovere di normale diligenza nel procurarsi, verificare, e valutare le informazioni sui caratteri di rischio.

In conclusione, il combinato disposto tra gli artt. 1892-1893 e art. 1337 c.c. ha come fondamentale obiettivo quello di ridurre i costi di transazione e informazione ex ante, i costi derivanti dalla selezione avversa ex post. La clausola di buona fede o correttezza precontrattuale, invero, fa sì che entrambe le parti sopportino dei costi di informazione/precauzione che sono inferiori rispetto a quelli che deriverebbero dalla conclusione di contratti inefficienti e quindi dal cattivo funzionamento del mercato. Le regole di responsabilità prescritte dagli artt. 1892-1893, invece, cercano di far sopportare i costi di una scelta sbagliata dell’assicuratore proprio al soggetto che ne è stato responsabile: in questa misura, inducono gli assicurandi a prendere precauzioni per prevenire il danno atteso, da loro altrimenti sopportato.

1.2. Buona fede e questionari preassuntivi del rischio

Dalla clausola generale che impone un dovere di buona fede nella fase di conclusione del contratto, la giurisprudenza, ormai consolidata, ha enucleato un dovere di cooperazione sussistente in capo all’assicuratore per la corretta rappresentazione e valutazione del rischio. Attraverso una rilettura della buona fede o correttezza precontrattuale, infatti, si è tentato di soddisfare l’esigenza di tutela del contraente assicurando dalle conseguenze talvolta troppo rigide previste dalle norme sopra analizzate198, tramite un coinvolgimento attivo dell’assicuratore nell’attività di raccolta e selezione delle informazioni rilevanti per la valutazione del rischio da assumere.

Già a partire dagli anni ’70 dello scorso secolo, la giurisprudenza aveva preso atto della prassi, instauratasi presso la quasi totalità delle compagnie assicurative, di servirsi di questionari (detti pre-assuntivi) da sottoporre agli assicurandi, al fine di facilitare la raccolta di dati utili per la valutazione del rischio. Sebbene si affermasse che le risposte date dall’assicurando a detti quesiti non fossero automaticamente determinanti per integrare le fattispecie ex artt. 1892 e 1893, la giurisprudenza aveva iniziato a riconoscere che la predisposizione di siffatti questionari indicasse una particolare importanza e rilevanza annessa dall’assicuratore agli elementi oggetto dei quesiti stessi199. Restava di competenza del giudice, poi, valutare in concreto la decisività delle risposte e delle circostanze indicate nel questionario rispetto alla valutazione del rischio e al consenso prestato dall’assicuratore. Si sottolineava, inoltre, come «la partecipazione di fatto dell’assicuratore all’esame della situazione di rischio e delle sue componenti oggettive non esonera l’assicurato dall’obbligo di esattezza delle dichiarazioni di cui agli artt. 1892 e 1893 c.c., in quanto una riduzione di responsabilità dell’assicurato in tema di dichiarazioni inesatte e reticenze può derivare solo da una espressa pattuizione stipulata in forma scritta, la quale

198 Cfr: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, ▇▇▇▇▇▇▇, 2006, pp. 200 ss.

199 Si veda: Cass. Civ., sez. I, 18 gennaio 1979, n. 348.

deroghi a tali norme in suo favore, a norme degli artt. 1888/1932200 c.c.»201. Veniva tuttavia constatato come la mancata inclusione nel questionario di determinati profili non poteva non essere sintomatica di un sostanziale

«atteggiamento di indifferenza dell’assicuratore nel senso di estraneità dei profili stessi all’ambito del proprio interesse di conoscenza, valutabili al fine dell’esclusione a carico dell’assicurato che li abbia taciuti di un comportamento reticente, secondo la previsione degli artt. 1892 e 1893 c.c.»202.

Bisognerà attendere, però, i primissimi anni ’90 perché al questionario pre- assuntivo venga attribuita una specifica connotazione nell’ambito del tentativo di più efficacemente riequilibrare i rapporti precontrattuali tra assicurato e assicuratore: con una celebre pronuncia della Suprema Corte203, viene definitivamente sancita la bilateralità dei doveri di (massima) buona fede nella fase di conclusione del contratto204. Se è vero, dunque, che spetta all’assicurando dichiarare in modo completo e veritiero quelle circostanze influenti sulla rappresentazione del rischio per mettere la controparte in condizione di valutare la convenienza del contratto e/o le relative condizioni, è altrettanto vero che spetta all’assicuratore205, in virtù del medesimo obbligo di buona fede, delimitarne

200 Art. 1888 c.c. – Prova del contratto.

“Il contratto di assicurazione deve essere provato per iscritto.

L’assicuratore è obbligato a rilasciare al contraente la polizza di assicurazione o altro documento da lui sottoscritto.

L’assicuratore è anche tenuto a rilasciare, a richiesta e a spese del contraente, duplicati o copie della polizza; ma in tal caso può esigere la presentazione o la restituzione dell’originale.”

Art. 1932 c.c. – Norme inderogabili.

“Le disposizioni degli artt. 1887, 1892, 1893, 1894, 1897, 1898, 1899 secondo comma, 1901, 1903 secondo comma, 1014 secondo comma, 1915 secondo ▇▇▇▇▇, 1917 terzo e quarto comma e 1926 non possono essere derogate se non in senso più favorevole all’assicurato.

Le clausole che derogano in senso meno favorevole all’assicurato sono sostituite di diritto dalle corrispondenti disposizioni di legge.”

201 Cass. Civ., sez. I, 7 luglio 1980, n. 4326, cit.

202 Cass. Civ., sez. I, 21 ottobre 1980, n. 5638, cit.

203 Cass. Civ., sez. I, 20 novembre 1990, n. 11206, in Giust. Civ., 1991, I, pp. 925 ss.: cd. Caso ▇▇▇▇▇▇▇▇.

Interessante anche la pronuncia di ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 25 marzo 1999, n. 2815, in Resp. Civ. Prev., 2000, pp. 341-349 (con nota di R. DIES, Gli ultimi interventi della Cassazione in tema di dichiarazioni inesatte o reticenze del contraente quali causa di annullamento del contratto di assicurazione a norma dell’art. 1892 c.c.).

204 Cass. Civ., 11206/1990: “Essenziale, al riguardo, è il dovere di cooperazione dell’assicuratore, che, quantunque non in grado, nella normalità dei casi, di conoscere tutte le circostanze concretamente incidenti sulla conformazione del rischio reale, può (e deve), tuttavia, in ossequio alla regola di correttezza, apprestare un quadro di riferimento delle circostanze che intende conoscere, capace, pur nella inevitabile elasticità delle sue linee, di orientare l’altra parte sulle informazioni (riguardanti persone o cose) da dare, comprese quelle che, ancorché non specificamente richieste, a quel quadro, per ragioni di omogeneità, siano, nondimeno, riconducibili e dall’assicurando, perciò non eludibili senza che ne risulti violato, da parte sua, il principio di buona fede, non potendo egli, in tal caso, addurre, a giustificazione delle proprie omissioni, una pretesa indifferenza dell’assicuratore alla conoscenza delle circostanze non specificate (perché non specificabili)”.

205 Sull’obbligo di cooperazione in capo all’assicuratore, si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Le dichiarazioni inesatte e reticenti nel contratto di assicurazione: il diritto applicato italiano e l’esperienza inglese, in Contr. e Impr. / Europa, 1999, 1, pp. 162-181. Nell’ambito di una trattazione specificamente riferita alla responsabilità delle strutture sanitarie: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Contratto di assicurazione e

l’estensione in modo da «ridurre congruamente gli spazi di indeterminatezza delle circostanze alla conoscenza delle quali abbia interesse». Questo anche perché il più delle volte è l’assicuratore il solo soggetto cui compete, per ragioni di professionalità, la valutazione di quanti e quali dati gli siano necessari per il corretto procedimento di assunzione del rischio. «Con la conseguenza che (…) eventuali dubbi sulla rilevanza delle circostanze non (o inesattamente) dichiarate, o, gradatamente, sulla colpevolezza di chi avrebbe dovuto dichiararle non possono che nuocere a chi vi ha dato causa e, quindi, all’assicuratore, non più bisognoso, oggi, della tutela pupillare di cui nel passato è stato gratificato e, anzi, a tal punto “forte” da far apparire, francamente, datato il richiamo alla “uberrima fides” (…)».

Come è stato sostenuto, quindi, lo strumento diffuso del questionario ha condotto ad una equilibrata dialettica pre-contrattuale206, finanche ad una rinnovata e più agevole ripartizione dell’onere probatorio in ordine alla rilevanza delle informazioni rispetto alla valutazione di assicurabilità del rischio: «l’utilizzo del questionario pre-assuntivo da mera prassi rimessa alla discrezione dell’assicuratore diventa dunque espressione tipizzata di un dovere di cooperazione che viene a trasformare la rappresentazione del rischio da mera dichiarazione unilaterale dell’assicurando a dialogo tra i due contraenti sulla basi di un intreccio di reciproci doveri di correttezza, nel comune intento di individuare e delimitare l’area del rischio oggetto del trasferimento assicurativo207». La dottrina maggioritaria ritiene quindi oggi obbligatoria la sottoposizione del questionario pre-assuntivo, e non più come una semplice facoltà dell’assicuratore208.

Resta, tuttavia, ancora dibattuta la questione relativa alla possibilità di considerare definitivamente delimitato l’ambito di informazioni che devono essere rese all’assicuratore al quadro di circostanze indicate nel questionario: in altri termini, non è ancora pacificamente stabilito se l’assicurato sia tenuto a fornire solamente le informazioni richiestigli nel questionario ovvero anche altre informazioni rilevanti di cui sia a conoscenza, ma che non siano state fatte oggetto di esplicita domanda209.

dinamiche assicurative: informazioni e clausole contrattuali, in La responsabilità sanitaria, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Padova, 2004, pp. 170-191.

206 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Rappresentazione del rischio, asimmetria informativa ed uberrima fides: diritto italiano e diritto inglese a confronto, op. cit., p. 180.

207 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit.

208 In questo senso: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dichiarazioni inesatte e reticenti: obblighi informativi dell’assicurato e correttezza dell’assicuratore, in Resp. Civ. Prev., 2006, 4, pp. 659 ss.; ID., Disclosure dell’assicurato e cooperazione dell’assicuratore nella determinazione dell’informazione rilevante, in Resp. Civ. Prev., 2009, 7/8, pp. 1598 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione. Spunti di atipicità ed evoluzione del tipo, op. cit., pp. 80 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione fra impresa e contratto, Bari, 2000, pp. 86 ss.

In senso contrario alla natura obbligatoria della predisposizione del questionario: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Disciplina delle dichiarazioni precontrattuali nel contratto di assicurazione, in Ass., 2001, I, p. 35; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Comportamento ingannevole e misura della responsabilità, op. cit., p. 1195; R. DIES, Le dichiarazioni inesatte o reticenze del contraente in sede di conclusione del contratto di assicurazione, in Resp. Civ. Prev., 1997, p. 543.

209 Nel primo senso: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, voce Assicurazione sulla vita, in Enc. Dir., III, p. 636; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’importanza del questionario per valutare le reticenze dell’assicurato, nota a ▇▇▇▇. Civ., 20 novembre 1990, n. 11206, in ▇▇▇▇.▇▇., I, pp. 1029 ss.; M. BIN, Informazione e contratto di

La giurisprudenza dominante dei giudici di merito e di legittimità210 e larga parte della dottrina si sono da subito espresse a favore di quella tesi secondo la quale la predisposizione di un questionario non integrerebbe la funzione di tipizzare tutte le possibili cause di annullamento del contratto di assicurazione per dichiarazioni inesatte o reticenti. La predisposizione di un questionario, invece, evidenzierebbe solo l’intenzione dell’assicuratore di attribuire particolare importanza a determinati requisiti, richiamando in tal modo l’attenzione dell’assicurando a fornire risposte complete e veritiere: ciò non escluderebbe, poi, una indagine in sede giudiziale sul carattere determinante o meno rispetto alla formazione del consenso dell’assicuratore. Secondo questo orientamento giurisprudenziale211 e dottrinale, quindi, il questionario pre-assuntivo avrebbe meramente valore di indirizzo per il destinatario212 e fornirebbe unicamente una presunzione di rilevanza alle circostanze oggetto dei quesiti ivi indicati213: resterebbe dunque aperta per l’assicuratore la possibilità di provare aliunde la rilevanza dell’informazione inesattamente resa o taciuta. D’altronde, come è stato affermato214, il dovere di correttezza precontrattuale esplica ancora la sua efficacia nell’imporre all’assicurando l’onere di non limitarsi ad una “passiva considerazione letterale” del dato testuale del questionario, bensì di fornire anche tutte quelle informazioni che possano ragionevolmente ritenersi collegate alle circostanze esplicitamente richieste dall’assicuratore. Nelle loro reciproche sfere

assicurazione, op. cit., p. 831; Cass. Civ., 21 ottobre 1980, n. 5638, in Arch. Civ., 1981, p. 440;

Cass. Civ., 20 novembre 1990, n. 11206.

Nel secondo senso: A. DONATI, Trattato del diritto delle assicurazioni private, II, p. 308; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dell’assicurazione, op. cit., p. 248; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Le assicurazioni, Milano, 1966,

p. 71; A. DE ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. LA TORRE, Il contratto di assicurazione, in Diritto delle assicurazioni, II, Milano, 1987, p. 64; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Comportamento ingannevole e misura della responsabilità, op. cit., p. 1195; ▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, L’assicurazione, in Trattato di diritto privato, diretto da ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇, ▇▇▇▇▇▇, 1985, p. 74, nota 21; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione in generale, in L’assicurazione: l’impresa e il contratto, in Trattato di diritto commerciale, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, vol. X, Padova, 2001,

p. 104; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione alla luce dei decreti legislativi nn. 174 e 175 del 17 marzo 1995, in Contr. e impr., 1997, p. 212.

210 Si vedano le significative pronunce di: ▇▇▇▇. Civ., 4 aprile 1991, n. 3501; Cass. Civ. 12 ottobre 1998, n. 10086; Cass. Civ., sez. III, 12 maggio 1999, n. 4682; Cass. Civ., sez. III, 19 gennaio

2001, n. 784; Cass. Civ., sez. III, 24 novembre 2003, n. 17840.

211 Così Cass. Civ., 19 gennaio 2001, n. 784.

212 Si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Comportamento ingannevole e misura della responsabilità, op. cit.

p. 1195: “in questo senso il questionario ha un valore d’indirizzo per il destinatario, e questo osserverà il suo particolare e pesante onere di collaborazione alla conoscenza del vero stato delle cose completando le sue risposte con ogni altra opportuna informazione complementare, specie quando di esse sia a conoscenza. Il criterio del resto è pienamente collimante con il dovere che ha l’assicurando quando l’assicuratore non gli ponga alcuna domanda, giacché il silenzio di questo contraente non esclude affatto – l’art. 1892 non pone alcun limite al riguardo – che l’assicurando stesso debba sua sponte precisare ogni circostanza oggettivamente essenziale per l’individuazione del rischio”.

213 In questo senso, in dottrina: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’importanza del questionario per valutare le reticenze dell’assicurato, op. cit., p. 1031; ▇. ▇▇▇▇▇, Dichiarazioni inesatte e reticenze nella fase precontrattuale del contratto di assicurazione, op. cit., p. 808; M. BIN, Informazione e contratto di assicurazione, op. cit., p. 731: “(…) sicchè vano – oltre che contrario al canone di correttezza e buona fede – sarebbe l’eventuale stratagemma per cui qualche assicuratore pensasse di sottoporre agli assicurandi questionari eccessivamente ed inutilmente ampi, al solo fine di precostituire la possibilità di eccezioni per il caso di sinistro”.

214 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. loc. ult. cit.

di competenza, dunque, assicuratore e assicurato detengono obblighi autonomi di buona fede e correttezza nella determinazione del rischio oggetto di trasferimento: “essi sono tuttavia complementari, non potendo l’adempimento dell’uno esonerare l’altro dall’adempiere quello di propria spettanza”215.

Altra parte della dottrina, invece, ormai saldamente legata all’idea di obbligatorietà del questionario, si è mostrata delusa dal suddetto orientamento: propende, al contrario, per la conclusione per cui un maggiore rilievo attribuito al dovere di buona fede in capo all’assicuratore sia lungi dal vanificare la ratio precettiva degli artt. 1892 e 1893, essendo al contrario del tutto coerente e funzionale rispetto al perseguimento dell’efficacia contrattuale. Invero, si è sostenuto216, non sarebbe possibile prevedere un dovere di cooperazione ex fide bona dell’assicuratore senza poi necessariamente eliminare specularmente l’obbligo di informazione esistente a carico dell’assicurato in via spontanea: in ragione della qualificazione professionale dell’assicuratore, infatti, sembrerebbe illogico ritenere che questi ▇▇▇▇▇▇▇ fondamentale rilevanza a quelle circostanze che non si sia dato impegno di indicare nel questionario pre-assuntivo da lui stesso predisposto217. Si afferma, in sostanza, dunque, che, una volta sottoposto il questionario all’attenzione dell’aspirante assicurato – in virtù di quello che è stato riconosciuto come un obbligo direttamente discendente dall’art. 1337 c.c. - alcuna disclosure sarà più dovuta né alcuna omissione potrà più essere oggetto di sanzione218. In assenza di adeguato contemperamento tra i due rispettivi obblighi di assicurato e assicuratore (che colleghi l’obbligo di rappresentazione fedele del rischio all’obbligo di delimitare opportunamente il quadro di circostanze ritenute rilevanti ed essenziali), lo sforzo intrapreso da decenni per riequilibrare le posizioni dei due contraenti verrebbe azzerato nell’ambito di una «opacità contrattuale», che potrebbe prestare il fianco a comportamenti opportunistici dell’assicuratore, il quale avrebbe così modo di contestare pretese risarcitorie, a sinistro avvenuto, in ragione di circostanze sottaciute dall’assicurato in perfetta buona fede219.

215 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 183.

216 Primo fra tutti: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dichiarazioni inesatte e reticenti: obblighi informativi dell’assicurato e correttezza dell’assicuratore, op. cit., e Disclosure dell’assicurato e cooperazione dell’assicuratore nella determinazione dell’informazione rilevante, op. cit.

217 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, L’importanza del questionario per valutare le reticenze dell’assicurato, op. cit.; M. BIN, Informazione e contratto di assicurazione, op. cit., p. 731: “[S]e poi il dato omesso nel questionario dovesse risultare rilevante per la valutazione del rischio apparirebbe giusto che le conseguenze di simile errore tecnico ricadano sull’imprenditore, che, sbagliando, ha dimostrato di non sapere «fare il suo mestiere» e non sul consumatore, per il quale l’individuazione dei fatti rilevanti ai fini della classificazione e valutazione del rischio sarebbe «compito davvero troppo arduo»”.

218 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Dichiarazioni inesatte e reticenti, op. ult. cit., p. 671: “(…) Nessun obbligo di “disclosure” può e deve essere rinvenuto in capo all’assicurando, il quale sarà tenuto soltanto a dire la verità rispetto a quel quadro circostanziale eterodeterminato (dall’assicuratore)”.

ID., Disclosure dell’assicurato, op. ult. cit., p. 1609: “La conseguenza di questo ragionamento è che le informazioni anche eventualmente possedute dall’assicurato non devono essere necessariamente fornite all’assicuratore ove da questo non richieste. Né mi pare possa sostenersi che questa interpretazione sia ostacolata dal dettato dell’art. 1892 c.c., nel momento in cui gli obblighi da esso sanciti a carico del solo assicurato vengono ad essere riequilibrati dal riferimento al principio generale di buona fede”.

219 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Rappresentazione del rischio, asimmetria informativa ed uberrima fides, op. cit., p. 184.

Si sostiene, infine, come tale lettura tuttavia potrebbe esplicare effetti deresponsabilizzanti nei confronti dell’assicurando: la colpa dell’assicuratore nell’aver omesso di porre specifici quesiti su circostanze da lui ritenute rilevanti, infatti, non può automaticamente essere causa di esclusione della responsabilità autonoma dell’assicurando, quantomeno quando questi abbia agito comunque con dolo o colpa grave220.

In conclusione, il dibattito su tali problematiche inerenti alla corretta rappresentazione del rischio, come si evince dal diritto vivente, mette in discussione la portata del precetto di uberrima fides, come per anni interpretato, e pone al centro di una nuova attenzione i temi, ormai imprescindibili, della trasparenza e della tutela del contraente assicurativo, divenuto consumatore e dunque, meritevole di particolare protezione in funzione di un riequilibrio delle passate posizioni di forza.

1.2.1. (segue): il particolare caso delle informazioni precontrattuali relative a dati sanitari e genetici: la prospettiva dell’analisi economica

Nel contesto sopra delineato, si pongono importanti problemi di coordinamento con taluni diritti fondamentali relativi al trattamento dei dati personali; in particolar modo, i maggiori problemi sono sorti nell’ambito delle richieste degli assicuratori di informazioni circa lo stato di salute221 e di informazioni di natura genetica222.

L’obbligo esistente in capo all’assicuratore di indicare all’assicurato tutte le circostanze utili ad identificare il rischio deve trovare un necessario coordinamento con i principi in materia di trattamento dei dati personali: si rende doveroso infatti, bilanciare e contemperare le esigenze di tutela della privacy degli assicurati o aspiranti tali con le esigenze relative all’operazione tecnica assicurativa, cosa che impone un ripensamento altresì dell’obbligo di disclosure dell’assicurato223.

In questo quadro, infatti, tale obbligo va rivalutato e collegato sistematicamente con l’obbligo di correttezza dell’assicuratore, il quale è tenuto a informare l’assicurato sulle conseguenze delle sue dichiarazioni precontrattuali, anche in termini di trattamento dei dati, e a predisporre il questionario in modo che siano opportunamente segnalate le circostanze all’apprendimento delle quali

220 Tesi di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Comportamento ingannevole e misura della responsabilità, op. ult. cit., pp. 1195-1196.

221 In relazione a ciò: Garante per la protezione dei dati personali, Dati sanitari. Provvedimento generale sui diritti di “pari rango”, 9 luglio 2003.

222 Importanti spunti di riflessione fornisce il parere del gruppo misto CNB – CNBBSV, Test genetici e assicurazioni.

223 Per un interessante approfondimento si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Trattamento dei dati personali e «principio di correlazione» nel settore assicurativo, in Danno e Resp., 2001, 7, pp. 661 ss.; EAD., Equilibri informativi e diritti fondamentali nel contratto di assicurazione, in Diritto privato europeo e diritti fondamentali nel contratto di assicurazione, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2004, pp. 181 ss.

Si veda altresì il contributo di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇ e contratto di assicurazione, in Contr. e impr. / Europa, 1998, 1, pp. 346-367.

abbia particolare interesse per la valutazione del rischio da assumere, in modo specifico quando tali circostanze si riferiscano a dati sensibili e/o sanitari dell’assicurato. Rilevano, in tal caso, primariamente, il principio di stretta finalità del trattamento e la necessità del consenso per il trattamento di quei dati non essenziali all’instaurazione del rapporto contrattuale e alla sua esecuzione224. Il principio di finalità e quello di correttezza, sub specie precontrattuale, devono combinarsi sino a prescrivere in capo agli assicuratori un obbligo di

«correlazione»225 tra la qualità e la quantità delle informazioni richieste e le finalità, appunto, per cui tali informazioni verranno utilizzate226.

Per quanto attiene ai dati sanitari, di cui l’assicuratore necessita soprattutto nell’ambito della stipulazione di polizze vita, infortuni, malattie, essi fanno parte della più ampia categoria di dati sensibili227: il relativo trattamento è soggetto sia alla prestazione del consenso scritto libero ed informato dell’interessato228, sia ad una autorizzazione generale del Garante della privacy rilasciata a diverse categorie di soggetti. Ad esempio, la più recente

224 L’art. 12, lett. B), della legge 675/96 (abrogata e sostituita dalla L. 196/2003, cd. Codice in materia di protezione dei dati personali) disponeva che il consenso dell’interessato non fosse richiesto quando il trattamento «è necessario per l’esecuzione di obblighi derivanti da un contratto del quale è parte l’interessato o per l’acquisizione di informative precontrattuali attivate su richiesta di quest’ultimo, ovvero per l’adempimento di un obbligo legale».

225 Di “correlazione” parla anche il Garante della privacy in alcune autorizzazioni generali, ad esempio nella 2/2000, in cui si dice che “il trattamento dei dati sensibili deve essere effettuato unicamente con logiche e mediante forme di organizzazione dei dati strettamente correlate agli obblighi, ai compiti o alle finalità sopra elencate”.

Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇, Commento all’art. 12, in Tutela della privacy: commento alla legge n. 675 del 1996, a cura di C. M. BIANCA E F. D. BUSNELLI, in Le nuove leggi civili commentate, Padova, 1999, p. 370: “Soccorre infatti, come limite interno di legittimità, il principio secondo il quale qualsiasi trattamento – in verità anche quello per il quale si sia ricevuto il consenso dell’interessato – deve essere svolto nei limiti di uno stretto nesso di funzionalità rispetto allo scopo che ne costituisca il fondamento giustificativo. Principio, questo, che trova una particolare ed opportuna specificazione nel requisito della non eccedenza (…). Pertanto, le esimenti di cui all’art. 12 non potranno acriticamente essere ritenute sussistenti, solo perché se ne sia verificata la ricorrenza al momento della raccolta dei dati personali, ogni volta che le successive operazioni di trattamento non risultino strettamente pertinenti e non eccedenti rispetto alla finalizzazione esimente”.

226 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Trattamento dei dati personali e «principio di correlazione» nel settore assicurativo, op. cit., p. 670; EAD., La tutela della persona rispetto al trattamento di dati anonimi tra valenza economica delle informazioni e diritti fondamentali, in Persona e tutele giuridiche, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 2003, pp. 48-78.

227 Per dati sensibili si intendono “quelli che possono rivelare l'origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l'adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, lo stato di salute e la vita sessuale”, fonte: sito web del Garante per la protezione dei dati personali.

228 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Trattamento dei dati personali, op. cit., p. 672: “Le condizioni di polizza (specialmente nei settori r.c.a., malattie e infortuni) contengono di norma la previsione dell’acquisizione di dati sanitari da parte dell’assicuratore ai fini della liquidazione del sinistro. Clausole di questo tipo non sono riportate pacificamente tra quelle vessatorie o tra quelle abusive. Tuttavia, a prescindere dall’applicabilità o meno dell’art. 1341 c.c., il consenso deve essere prestato «in forma specifica»; pertanto, affinché il consenso dell’interessato all’acquisizione e al trattamento di quella tipologia di dati sanitari, correlati a quella specifica finalità, possa dirsi correttamente prestato, è necessario che siffatte clausole siano sottoposte a sottoscrizione autonoma e separata […] non essendo sufficiente a questi fini la mera approvazione complessiva delle condizioni di contratto”.

autorizzazione, la n. 2/2016229, relativa al trattamento di quelli che il Garante chiama “dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” è stata rilasciata ai soggetti esercenti attività assicurativa o riassicurativa «limitatamente ai dati, ove necessario attinenti anche alla vita sessuale, e alle operazioni indispensabili per adempiere agli obblighi, anche precontrattuali, derivanti da un rapporto di fornitura all'interessato di beni, di prestazioni o di servizi». Prosegue: «[s]e il rapporto intercorre con imprese assicurative o istituti di credito, devono considerarsi indispensabili i soli dati ed operazioni strettamente necessari per fornire specifici prodotti o servizi richiesti dall'interessato».

D’altronde questo principio di stretta correlazione compare anche nelle disposizioni sovranazionali, ad esempio in una Raccomandazione (non vincolante per gli Stati Membri) del Consiglio d’Europa, la R(2002)9230. Con la premessa della necessità di una solida regolamentazione del trattamento di dati personali e sensibili, l’utilizzo dei quali non può prescindere dal rispetto di diritti e libertà fondamentali quali il diritto alla vita privata, il Comitato dei Ministri del Consiglio raccomanda quanto segue231:

“La raccolta ed il trattamento (compresa la comunicazione) di dati personali dovrebbero essere effettuati in modo leale e lecito, e per scopi specifici e leciti.

I dati personali dovrebbero essere:

- adeguati, pertinenti e non eccedenti in rapporto agli scopi per i quali sono raccolti o ulteriormente trattati,

- accurati e, se necessario, aggiornati”.

Ancora, si richiede232 che i dati personali233 siano raccolti direttamente presso l’interessato (o presso il suo legale rappresentante): il che già presuppone, se non un consenso esplicito al trattamento dei dati, quanto meno una volontarietà dell’atto di fornirli. I dati personali di natura sensibile, invece, sono soggetti ad un divieto di raccolta e trattamento, se non sono oggetto di un consenso dell’interessato che sia libero, specifico, informato, inequivocabile, ed esplicito234, nonché conseguente ad una adeguata informazione da parte del titolare circa le finalità per cui i dati sono trattati235.

Posto, quindi, che una vera e propria legislazione al momento difetti nel nostro Paese, la raccolta ed il trattamento di dati personali sanitari e dunque sensibili viene comunque sufficientemente regolamentata a livello di norme di rango secondario e di fonti di derivazione comunitaria, le quali non ne sanciscono mai in toto un divieto, nella misura in cui si è presa piena coscienza della necessità che la compagnia assicurativa ha, specialmente con riguardo a polizze del ramo vita, di conoscere quanti più dati e informazioni possibili ai fini di una corretta valutazione del rischio sanitario e del suo inserimento in una massa omogenea di rischi. D’altro canto, risulta imprescindibile un bilanciamento con

229 Con efficacia dal 1 gennaio 2017 al 24 maggio 2018.

230 Raccomandazione R(2002)9 del Comitato dei Ministri agli Stati Membri sulla protezione dei dati personali raccolti e trattati per scopi assicurativi, 18 settembre 2002.

231 Punto 4.1, Presupposti essenziali per la raccolta ed il trattamento di dati personali.

232 Punto 4.2, Fonti dei dati personali.

233 Per i quali si intende, come chiarito dalla Raccomandazione stessa, ogni informazione relativa ad una persona fisica identificata o identificabile.

234 Punto 6, Consenso.

235 Punto 5, Informazione della persona interessata.

diritti fondamentali dell’individuo, persona ancorché assicurato, quali il diritto alla privacy e a non essere discriminato, per ragioni relative al proprio stato di salute.

Parzialmente diverso è il discorso per quanto riguarda i dati genetici e le classificazioni basate su questi236, poiché, se è vero che essi parrebbero poter condurre ad una maggiore efficienza tramite una drastica riduzione dei costi legati alla selezione avversa, al contempo possono indubbiamente prestare il fianco a prassi discriminatorie di interi gruppi di soggetti, nonché ancora più gravemente non rispettose della privacy rispetto a quanto non accada con il trattamento di dati sanitari237.

Invero, la prima e insormontabile questione attiene proprio alla possibilità di ricondurre le informazioni genetiche entro il più ampio novero dei dati medici238. In una recente autorizzazione generale del Garante della Privacy239, si è definito il dato genetico come “il risultato di test genetici o ogni altra informazione che, indipendentemente dalla tipologia, identifica le caratteristiche genotipiche di un individuo trasmissibili nell’ambito di un gruppo di persone legate da vincoli di parentela”. Ora, mentre è ancora controversa la qualificazione come dati sanitari240 nella dottrina più recente anche scientifica e bioetica241, non vi sono margini di dubbio sulla qualificazione di tali dati come una particolare categoria di dati sensibili, i quali, se da una parte definiscono la persona nella sua identità ed unicità genetica, dall’altra la mettono inevitabilmente in relazione con altre persone con cui condivide la medesima linea ereditaria242: le informazioni genetiche finiscono, dunque, per non essere mai relative ad una sola persona, bensì ad un intero gruppo, motivo per cui si rende necessaria una precisa regolamentazione della loro circolazione243.

236 Per un quadro esaustivo delle maggiori problematiche legate all’uso dei dati genetici a fini assicurativi, si vedano: A. D. CANDIAN, Assicurazione e genetica: risvolti giuridici, in Dir. econ. ass., 2001, Suppl. n. 4 (2002), pp. 157-162; S ▇▇▇▇▇▇▇, Il trattamento dei dati genetici in assicurazione tra dinamiche contrattuali ed esigenze di tutela della persona, ivi, pp. 163-186; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Genetica e assicurazione, ivi, pp. 633-73. Per uno studio comparato, si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Assicurazioni “sanitarie” e test genetici in Italia e negli Stati Uniti: affinità materiali e differenze giuridiche fondamentali, in Riv. dir. civ., 2000, pp. 143-173.

237 Cfr.: ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇. ▇▇▇., ▇. ▇▇ ▇▇.

▇▇▇ ▇▇ veda ad esempio il contributo di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, The use of genetic test and genetic information by life insurance companies: does this differ from use of routine medical information?, in Genetic Testing 2/1, pp. 3-8, 1998.

239 Autorizzazione n. 8/2016 – Autorizzazione generale al trattamento dei dati genetici, 15 dicembre 2016.

240 L’autorità Garante per la protezione dei dati personali, invero, sembra propendere senza dubbio per la soluzione positiva; nella recente autorizzazione di cui subito sopra, afferma nei considerando: “rilevato che (…) sono considerati dati genetici tutti i dati, di qualunque tipo, che riguardano i caratteri ereditari di un individuo o che sono in rapporto con i caratteri che formano il patrimonio di un gruppo di individui affini, dati che, nel quadro della più ampia categoria dei “dati sanitari”, possano essere trattati solo a determinate condizioni (…)”.

241 Si vedano: Commissione Europea, Venticinque raccomandazioni concernenti le implicazioni etiche, giuridiche e sociali dei test genetici, Lussemburgo, Medicina e Morale, 4, 819-835, 2004; Protocollo addizionale alla Convenzione di ▇▇▇▇▇▇ riguardante i test genetici, 2008.

242 Interessante il contributo di: ▇. ▇▇▇▇▇▇, Il corpo tra norma giuridica e norma sociale, in Nuove geometrie della mente. Psicoanalisi e bioetica, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇, Laterza, Roma-Bari, 1999. 243 Cfr.: Gruppo misto CNB – CNBBSV, Test genetici e assicurazioni, supra, p. 9.

Per quel che interessa ai fini della presente indagine, i principali profili di problematicità investono il portato conoscitivo dei dati genetici, a cui l’assicuratore ha interesse, ancora una volta per la corretta definizione del livello di rischio e per la riduzione dei costi di transazione, o in altri termini come il contenuto del già trattato obbligo precontrattuale di informazione244.

Infatti, mentre i maggiori e più significativi contribuiti dottrinali si sono spesi per mettere in luce le criticità in termini etici e i pericoli in chiave di discriminazione che l’uso a fini negoziali di dati di natura genetica inevitabilmente comporta245, pare a chi scrive opportuno soffermare l’attenzione sui profili più strettamente giuridici e financo economici.

A differenza di altri ordinamenti246, che prescrivono alle assicurazioni un divieto espresso di accesso ai dati genetici degli assicurati, il diritto italiano non prevede una deroga alle sanzioni stabilite dagli artt. 1892 e 1893, affidandosi invece ad un temporaneo divieto di utilizzare dati genetici al di fuori di finalità di cura e ricerca scientifica. Tale divieto viene indirettamente desunto dal mancato rilascio dell’autorizzazione generale del Garante alle imprese assicurative247, sul solco di disposizioni di respiro sovranazionale248.

244 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Di chi sono i geni? Guida per i perplessi, in Liber Amicorum per ▇▇▇▇▇▇▇▇▇

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇: il diritto civile tra principi e regole, Vol. I, ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2008.

245 P. R. BILLINGS et al., Discrimination as a consequence of genetic testing, in Am. J. Human ▇▇▇▇▇. 50, 1992, pp. 476-482; E. W. CLAYTON, ▇▇▇▇▇▇▇, legal and social implications of genomic medicine, in New Engl. J. Med., 349/6, 2003, pp. 562-569; ▇. ▇▇▇▇▇▇ et al., Genetic information and testing in insurance and employment: technical, social and ethical issues, in Europ. J. Human Genetics 11 (suppl. 2), 2003, pp. 123-142; D. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Genetic discrimination: who is really at risk?, in Genetic testing 2/1, 1998, pp. 13-15; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, What makes genetic discrimination exceptional?, in Am. J. Law Medic., 29, 2003, pp. 77-116; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, M.A. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇ and genetic discrimination, in Am. J. Human ▇▇▇▇▇. 50, 1992, pp. 457-459; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Etica e assicurazioni: quali comportamenti, in Ass., LXIX/1, 2002, pp. 3-6; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, ▇.▇. ▇▇▇▇▇, Genetic discrimination and the law, in Am. J. Human ▇▇▇▇▇. 50, 1992, pp. 465-475; ▇. ▇▇▇▇▇▇, A rational view of insurance and genetic discrimination, in Science 297, 2002, pp. 195-196; K. K. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Risk associated with Genetic Testing: Health Insurance Discrimination or simply Business as usual?, in 55(4) ▇. ▇▇. Med. Womens Assoc., 2000, pp. 241-242; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Genetic and insurance: a possible solution, in Brit. Med. J. 322, 2001, p. 1060.

246 L’uso a fini assicurativi di dati genetici è vietato dalla maggior parte degli ordinamenti europei: ad es. Austria, Francia, Paesi Bassi, Belgio, Norvegia, Germania. Vd.: ▇. ▇▇▇▇▇, Gene tests: who benefits from the risk? Freedom to underwrite, 370 Nature, pp. 391-392; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Contratti nuovi, nuove tecnologie e tutela della persona: il trattamento dei dati genetici nell’assicurazione di Long Term Care, in Persona e tutele giuridiche, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Torino, 2003, pp. 215-

247. Per l’ordinamento statunitense, che ammette in alcune giurisdizioni l’uso dei dati genetici nelle assicurazioni sulla vita, si veda: L. DI BONA DE SARZANA, Il rischio ignoto del genoma umano nelle assicurazioni vita: «lezioni americane», in Gli strumenti della precauzione: nuovi rischi, assicurazione e responsabilità, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2006, pp. 244-254.

247 Si legge nell’ultima Autorizzazione, la n. 8/2016, dell’autorità Garante per la protezione dei dati personali, relativa al trattamento dei dati genetici: “[c]onsiderato che, fuori dai casi appena indicati, ulteriori trattamenti di dati genetici non ricompresi nella presente autorizzazione non risultano allo stato leciti, anche in riferimento all’attività dei datori di lavoro volta a determinare l’attitudine professionale di lavoratori o di candidati all’instaurazione di un rapporto di lavoro, anche se basata sul consenso dell’interessato, nonché all’attività delle imprese di assicurazione (…)”.

248 A titolo esemplificativo, la Convenzione di ▇▇▇▇▇▇ sui diritti dell’uomo e la biomedicina, 1997; la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, 2000. Importante anche la più recente raccomandazione CM/Rec(2016)8 del Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa, che al Principle 4 “ Insurers should not require genetic tests for insurance purposes” stabilisce:

Le problematiche che, invece, investono i profili dell’informazione precontrattuale e le situazioni di asimmetria, possono essere così sinteticamente descritte249.

Gli assicurandi possono essere suddivisi in due distinti gruppi a seconda che abbiano o meno già effettuato test genetici250. A loro volta gli assicurandi che si siano già sottoposti ad esami genetici si suddividono in coloro i quali hanno avuto un esito che mostra una condizione genetica251 e quelli per i quali l’esito mostra l’assenza di alcuna anomalia genomica connessa con patologie. Si crea a questo punto una classica situazione di asimmetria informativa, sia perché gli individui potrebbero decidere di celare queste informazioni, sia in ragione del summenzionato divieto per le compagnie di assicurazione di accedere ai dati genetici. L’asimmetria informativa, secondo la dinamica evidenziata nel precedente capitolo, dà luogo inevitabilmente ad un fenomeno di selezione avversa, in virtù della ripartizione indifferenziata del rischio su tutti i soggetti del pool e della applicazione di un premio medio. In altri termini viene impedita quella che alcuni hanno chiamato “actuarial fairness”252: una classificazione dei rischi imprecisa comporta in definitiva un danno per gli assicurati a basso rischio, nel caso di specie quelli le cui caratteristiche genetiche profilano uno stato di buona salute, e un effetto free riding a vantaggio degli assicurati ad alto rischio253, in questo caso quelli che i test genetici hanno mostrato saranno, con una probabilità alta o certa, soggetti all’insorgere della malattia254. I primi, infatti, pagano un premio per un servizio di cui sanno già avranno meno probabilità di usufruire; i secondi, pagano un premio per un servizio che sanno già gli verrà corrisposto in un dato arco temporale, premio che risulta essere indubbiamente minore di quello

“15. In accordance with the principle laid down in Article 12 of the Convention on Human Rights and Biomedicine, predictive genetic tests must not be carried out for insurance purposes.

16. Existing predictive data resulting from genetic tests should not be processed for insurance purposes unless specifically authorised by law. If so, their processing should only be allowed after independent assessment of conformity with the criteria laid down in paragraph 5 by type of test used and with regard to a particular risk to be insured.

17. Existing data from genetic tests from family members of the insured person should not be processed for insurance purposes.”.

249 Decisivo il contributo del Gruppo Misto CNB-CNBBSV, Parere Test Genetici e Assicurazioni, reperibile su

▇▇▇▇://▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇.▇▇/▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇/▇▇▇▇▇▇_▇▇▇/▇▇▇▇_▇▇▇▇▇▇▇▇_▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇_▇▇▇▇.▇▇▇ (25/02/2018), su cui si farà in gran parte affidamento nel prosieguo della trattazione di questo paragrafo.

250 Tralasciando peraltro in questa sede i discorsi relativi alla distinzione tra test genetici predittivi e diagnostici e alla rispettiva minore o maggiore affidabilità.

251 Parere Test Genetici e Assicurazioni, vd. supra, p. 16: “La distinzione fra questi due gruppi è difficile da fare in pratica, sia perché la nozione di “condizione genetica” è ambigua (si può trattare di una patologia basata su un solo gene, per cui il test equivale a una diagnosi certa, oppure di una predisposizione connessa a un gene con gradi diversi di probabilità di sviluppare la patologia, o di una semplice suscettibilità a certe patologie, quindi una condizione difficilmente classificabile come patologica) sia perché i confini reali di queste condizioni sono sfumati”.

252 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Di chi sono i geni? Guida per i perplessi, op. cit., p. 208.

253 Test genetici e assicurazioni, op. cit., p. 16: “Per i soggetti con una diagnosi di condizione genetica, non comunicare questi dati significa trovarsi in una posizione «favorevole» nel senso che essi pagano come ogni altro per servizi di cui sanno che usufruiranno con maggiore probabilità e frequenza”.

254 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Genetic Testing, Insurance Economics, and Societal Responsibility, in North American Actuarial Journal, 1999, p. 5.

che pagherebbero se l’assicuratore conoscesse il vero stato di rischio. Queste considerazioni hanno fatto propendere taluni a favore della tesi secondo la quale i risultati di test genetici diagnostici già effettuati (diverso sarebbe il discorso relativo a quelli predittivi255, la cui piena affidabilità non è ancora stata dimostrata, quanto meno rispetto alle malattie di tipo multifattoriale) e conosciuti dall’assicurando, costituiscano proprio l’oggetto dell’obbligo precontrattuale di disclosure secondo buona fede256 nella stipulazione di polizze sulla vita o la salute, stante l’importanza di tutelare l’efficienza dell’intero mercato assicurativo257.

Il discorso è diametralmente opposto per quegli assicurati che non hanno effettuato test genetici. In questo caso, per le medesime ragioni di efficienza economica e di correttezza dell’operazione tecnica attuariale, parrebbe ragionevole che l’assicuratore richieda all’assicurando, come precondizione per la conclusione del contratto, la sottoposizione ad un test genetico, sì da poterlo inserire nella giusta classe di rischio. Invero, messe in questa sede da parte le riflessioni di natura etica258, la situazione di ignoranza dell’assicurando rispetto alle proprie caratteristiche genomiche è perfettamente speculare a quella dell’assicuratore: sembra, cioè, mancare l’asimmetria informativa, che è proprio il fondamento per l’imposizione di obblighi informativi in sede precontrattuale. Rispetto a questi soggetti, infatti, la compagnia assicurativa distribuisce il rischio correttamente secondo criteri probabilistici ed entro margini puramente imprevedibili259.

In conclusione, per la dottrina ormai maggioritaria, che non trova però riscontro nelle legislazioni nazionali e sovranazionali (che continuano a imporre rigidi divieti all’uso di dati genetici a fini assicurativi), tentativi di contenimento della selezione avversa per il tramite di informazioni genetiche non corrispondono necessariamente a discriminazioni, in quanto connaturati alla stessa operazione mutualistico-assicurativa. “Soltanto una selezione effettuata in maniera distorta ed arbitraria potrà qualificarsi come discriminazione”260.

255 Cfr.: A. M. ▇▇▇▇▇, Genetics Justice: Discrimination by Employers and Insurance Companies Based on Predictive Genetic Information, 34 Tex. Tech. L. Rev., 2003, pp. 1071 ss.

256 Alcuni commentatori, ad esempio, hanno inteso il segreto relativo ai dati genetici vigente nell’ordinamento francese alla strega di uno “strumento formidabile in mano agli assicurati in mala fede”; così P. BICHOT, Le secret médical: un outil redoutable à la disposition des assurés des mauvaise foi, in ▇▇▇▇ assurances, 112, 2004, pp. 1-6.

257 Proprio il Gruppo di Lavoro CNB-CNBBSV, in conclusione del parere, raccomanda che “non sia vietato alle compagnie, al momento della stipula del contratto assicurativo, di richiedere ad avere accesso ai risultati di test genetici diagnostici già effettuati dai clienti e di cui gli stessi siano a conoscenza, per qualsiasi importo di somma assicurata”.

258 Test genetici e assicurazioni, cit., p. 18: “[…] non si può imporre di eseguire il test e che resta un diritto il rifiutarsi di farlo. Quest’ultimo comportamento corrisponde all’esercizio del «diritto di non sapere» (più specificamente: non voler conoscere il risultato di eventuali test) e insieme del diritto di privacy (più specificamente: rifiutarsi di effettuare test)”.

259 Test genetici e assicurazioni, cit., p. 17: “In questa situazione ci si ritrova su un piano che potremmo chiamare di «equità naturale»: la lotteria naturale distribuisce le condizioni genetiche di cui i premi assicurativi tengono conto solo come dato statistico generale”.

260 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇ FRANCINI, Dati genetici e assicurazioni private long term care, in L’assicurazione tra codice civile e nuove esigenze: per un approccio precauzionale al governo dei rischi, a cura di F. D. ▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2009, p. 113-123, 122.

SEZIONE SECONDA

BUONA FEDE, TRASPARENZA E OBBLIGHI INFORMATIVI A CARICO DELL’ASSICURATORE

2. Buona fede, correttezza e trasparenza come strumenti a tutela del cliente e del consumatore assicurativi

Dal lato dell’assicuratore, e nell’ambito della tutela dell’assicurando, i doveri di buona fede e correttezza vengono declinati nella forma della trasparenza261. Invero, questo concetto può essere considerato come un’estrinsecazione del principio di buona fede nella fase precontrattuale262, nella misura in cui non attiene alla condotta tenuta dalle parti nella formazione del negozio bensì precipuamente al testo contrattuale263. Gli obblighi di trasparenza, dunque, incombono, in forza di varie disposizioni – in primis quelle previste dal Codice delle assicurazioni private264 – sull’assicuratore: detto in altri termini, il dovere di comportarsi secondo buona fede nella fase delle trattative si sposta dall’assicurando, al quale solo il codice civile e la prima giurisprudenza l’avevano imposto, all’assicuratore, nonché ai suoi ausiliari265. Per il tramite della trasparenza viene attuato, dunque, un programma di protezione dell’assicurato, divenuto ormai pacificamente la parte contrattuale debole per diverse motivazioni: in primo luogo, la polizza assicurativa è attualmente divenuta oggetto di un consumo di massa, essendone la stipulazione in taluni settori persino obbligatoria; in secondo luogo, un elevato grado di tecnicismo e complessità linguistica permea il tessuto lessicale del contratto, rendendo l’assicurato non professionista il nuovo soggetto svantaggiato da asimmetria informativa266; infine, le nuove forme di contaminazione tra prodotti assicurativi e prodotti finanziari hanno trasformato l’assicurato alla stregua di un risparmiatore, oltre che consumatore267.

261 ▇. ▇▇▇▇▇, Buona fede e assicurazione, op. cit., p. 20.

262 Per A. LA TORRE, Le assicurazioni: l'assicurazione nei codici, le assicurazioni obbligatorie, l'intermediazione assicurativa, ▇▇▇▇▇▇▇, 2007, p. 534, la trasparenza svolge una funziona integrativa dei canoni della fides.

263 AA. VV., Linee e tendenze in tema di leggibilità e trasparenza dei testi contrattuali assicurativi, in Dir. econ. ass., sez. Dibattiti, 1997, pp. 221-256: si veda, per quel che interessa ai fini del presente studio, il contributo di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇.

264 D. Lgs. 7 settembre ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇, ▇▇. infra.

265 A. LA TORRE, op. cit., p. 533: “È nei confronti di tali soggetti, ossia al prestatore e non all’utente del servizio assicurativo che l’art. 183 cod. ass. prende in considerazione quel dovere di correttezza o buona fede il quale, nei rapporti obbligatori in generale, è inteso come comportamento della parte che agisce in modo da conservare integri gli interessi dell’altra parte. (…) Nell’art. 183 cod. ass. la regola della buona fede precontrattuale in parte si «inverte» o, per meglio dire, opera anche dal lato opposto, nel senso che l’art. 183 impone all’impresa la specifica previsione dell’attività di informazione cui essa è tenuta nella fase delle trattative contrattuali.”.

266 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Trasparenza nel contratto di assicurazione e controllo amministrativo delle «clausole abusive», in Dir. econ. ass., 1998, p. 115.

267 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Verso una disciplina europea del contratto di assicurazione? Atti del Convegno (Foggia, 16-17 settembre 2005), ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2006, p. 166.

Il contratto di assicurazione è riconducibile alla categoria dei contratti per adesione268: il contenuto, i.e. le condizioni generali di polizza269 e le varie clausole, tra cui quelle di delimitazione del rischio, è, infatti, unilateralmente predisposto dall’assicuratore, di guisa che è del tutto assente lo spazio per una contrattazione individuale calibrata sulle esigenze particolari dell’assicurato270, situazione tipica della contrattazione standardizzata e di massa271. Il meccanismo di predisposizione da parte delle imprese assicurative di contratti standard, infatti, è un modo con cui possono ridursi i costi per la contrattazione e con cui viene contenuto il rischio legale272. All’assicurato, dunque, resta solo la facoltà di aderire o meno allo schema contrattuale e, non avendo in alcun modo inciso sulla sua formazione, può essere indotto ad accettare clausole vantaggiose per il solo assicuratore ovvero può ignorare l’esatta portata degli obblighi e dei diritti che ▇▇▇▇▇▇▇▇▇: ecco il primo profilo di criticità per cui pare appropriato considerare l’assicurato o aspirante tale come la parte debole del rapporto negoziale274.

L’assicurato è meritevole di tutela già solo per il suo status di contraente o, in altri termini, di controparte dell’impresa assicurativa, che assume in questo caso la veste di predisponente e su cui grava il dovere di trasparenza. L’assicurato può, tuttavia, essere altresì un consumatore: l’individuazione degli esatti confini tra cliente e consumatore assicurativo non è questione di poco momento poiché è da ciò che dipende l’applicabilità della sola disciplina assicurativa, prevista dal Codice delle assicurazioni private275, ovvero anche

268 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Lezioni di diritto privato: IX edizione, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2014, p. 217: “Si parla, in proposito, di contratti per adesione perché la stessa prestazione viene offerta a condizioni prestabilite, in modo tale che se il cliente decide di accettare può soltanto aderire allo schema predisposto, ma non trattare le singole clausole”.

269 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Manuale di diritto delle assicurazioni private, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2016, p. 19: “Esse hanno la funzione di rendere omogenei tutti i rapporti relativi allo stesso rischio e di facilitare le operazioni di individuazione, descrizione e liquidazione dei sinistri.”.

270 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 115: “L’inferiorità dell’assicurato-persona fisica rispetto all’assicuratore è già determinata dalla completa estraneità del primo alla formazione del contenuto del contratto (…)”; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Manuale di diritto commerciale, Giappichelli, 2016, p. 927: “I contratti di assicurazione hanno solitamente un contenuto predisposto unilateralmente dalla società di assicurazione e concretano quindi contratti per adesione conclusi mediante moduli e formulari, soggetti alla disciplina degli artt. 1341 e 1342 c.c. (…)”; si veda anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇, Il contratto di assicurazione. Percorsi giurisprudenziali, ▇▇▇▇▇▇▇, 2011, p. 48; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, L’informativa di bilancio secondo gli IAS/IFRS relativa ai contratti assicurativi acquisiti in un trasferimento di portafoglio. Introduzione, in Studi in ricordo di ▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, 2011, pp. 445-468, p. 461; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Responsabilità e assicurazione, op. cit., p. 61; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Aspetti economici nella normativa sul contratto di assicurazione, in Dir. econ. ass., 2000, pp. 3-25, p. 12.

271 Come ha suggerito ▇. ▇▇▇▇▇, Buona fede e assicurazione, op. cit., p. 21, “(…) la contrattazione standard appare essenziale al corretto funzionamento dell’assicurazione dei rischi di massa. (…) La negoziazione individuale dei termini della garanzia da parte dei singoli assicurati non pare quindi il traguardo verso il quale dirigersi.”.

272 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I contratti di assicurazione fra codice civile e codice delle assicurazioni, in Ass., 2011, 1, pp. 107-128, p. 111.

273 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 13.

274 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, La disciplina del contratto di assicurazione tra codice civile, codice delle assicurazioni e codice del consumo, in Resp. civ. prev., 2007, 9, pp. 1749-1774, sostiene la necessità di tenere a mente la distinzione tra asimmetria informativa e asimmetria di potere contrattuale, potendo un contratto pienamente trasparente essere sperequato a sfavore di uno dei contraenti, il contraente debole.

275 Che sarà oggetto di approfondimento nel par. 2.1.

della disciplina consumeristica di cui al coevo Codice del consumo276. Se risulta chiara la nozione di consumatore, che è «colui il quale agisce per scopi estranei all’attività professionale eventualmente svolta277» – nozione che ha trovato una interpretazione giurisprudenziale alquanto restrittiva278 – non è stata altrove fornita una inequivoca nozione di cliente assicurativo, sotto l’egida della quale vengono generalmente ricondotte anche le figure di imprenditori e professionisti279. Di queste categorie di soggetti si è detto non possano essere considerate parti deboli del rapporto assicurativo, poiché si tratta tendenzialmente di soggetti che, per ragioni attinenti alla professione, non soffrono dello stesso deficit informativo di cui patisce il consumatore medio280.

Il consumatore assicurativo, pertanto, gode delle prerogative e delle garanzie previste dallo statuto del consumatore281 282(oltre a quelle fornite dal codice delle assicurazioni283) che prescrive in primis come principio generale e inderogabile il rispetto dei doveri di trasparenza, correttezza ed equità284.

Il principio di trasparenza, tuttavia, nel settore assicurativo, come già accennato, va considerato valido su un livello generale, proprio in quanto

276 Codice adottato con D. Lgs. 6 settembre 2005, n. 206. Cfr. AA.VV., Codice del consumo. Commentario, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Padova, 2007.

277 Art. 3, comma 1, lett. a, cod. cons.

278 Cfr. Cass., 27 novembre 2006, n. 25121; Cass., 13 giugno ▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, in Contr., 2007, p.

225; Cass., 25 luglio 2001, n. 10127, in Giust. civ., 2002, 3, p. 685 con nota di ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇▇, Ancora sulla nozione di consumatore nei contratti, p. 688; Cass., 11 gennaio 2001, n. 314, in Giust. civ., 2001, 1, p. 2149.

279 Il dibattito, a lungo vivace, si è oggi sopito a favore di una lettura del tutto restrittiva del dato normativo: vd. Cass. 27 novembre 2006, n. 23892, in Giust. civ. Mass., 2006, 11 (che ha negato la qualifica di consumatore all’avvocato professionista nell’ambito della stipula di una polizza di assicurazione contro la responsabilità civile per danni cagionati nell’esercizio della professione forense); Cass., 23 febbraio 2007, n. 4208, in Foro it., 2007, I, p. 2439 (che non ha riconosciuto lo status di consumatore all’impresa agricola che aveva stipulato un contratto di assicurazione per la copertura di rischi derivanti dall’attività di impresa).

280 Lo stesso filone interpretativo restrittivo è seguito dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. A titolo esemplificativo: CGUE, 3 luglio 1997, n. 269/95, in Racc., 1997, I, p. 3767: “[S]oltanto i contratti conclusi al fine di soddisfare le esigenze di consumo privato di un individuo rientrano nelle disposizioni di tutela del consumatore in quanto parte economicamente più debole. La particolare tutela perseguita da tali disposizioni non si giustifica nel caso di contratti il cui scopo sia un’attività professionale prevista anche soltanto per il futuro dato che il carattere futuro di un’attività nulla toglie alla sua natura professionale. È quindi conforme sia alla lettera, sia allo spirito, nonché alla finalità delle disposizioni considerate la conclusione che il particolare regime di tutela da esse istituito riguarda unicamente i contratti conclusi al di fuori e indipendentemente da qualsiasi attività professionale attuale o futura.”.

281 Cfr.: F. PARENTE, La protezione dell’assicurato e gli obblighi di trasparenza e di informazione, in La tutela del consumatore assicurato tra codice civile e legislazione speciale, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇ NELLA, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ e ▇. ▇▇▇▇▇, Edizioni Scientifiche Italiane, 2012, pp. 157-167.

282 Ad esempio, può invocare l’applicazione della disciplina delle clausole vessatorie ex artt. 33 e ss. Cod. cons.

283 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 1754: l’A. sottolinea che “essendo le due normazioni entrambe speciali rispetto alle norme comuni sul contratto contenute nel codice civile, non si instaura tra le stesse un rapporto di specialità, ma esse concorrono, in via del tutto paritaria, a disciplinare la fattispecie che, eventualmente, entrambe contemplano. (…) Ciò significa, in termini concreti, che in presenza di disposizioni che risultano incompatibili con l’assetto di tutela consumeristica, in quanto disciplinano in maniera diversa lo stesso diritto e/o rimedio, a fronte del cumulo alternativo delle stesse, il beneficiario potrà invocare la norma che preferisce.”.

284 Art. 2, comma 2, lett. e cod. cons.

espressione della clausola di buona fede, e quindi a favore di tutti gli assicurati, indipendentemente dalla qualifica di consumatori o clienti. Se è vero, infatti, che l’asimmetria informativa può assumere proporzioni diverse285, è altrettanto vero che l’espressione di un consenso negoziale informato e l’interesse al corretto funzionamento del mercato assicurativo all’interno del gioco concorrenziale accomunano tutti i tipi di assicurati, a prescindere dall’essere il rapporto contrattuale B2B o B2C. Invero, la disciplina del codice di settore impone obblighi informativi alle imprese assicurative senza prendere in considerazione la qualifica della controparte286, la quale viene, invece, in ogni caso ritenuta meritevole di tutela287 per il solo fatto di essere un outsider rispetto al servizio offerto288 e quindi di collocarsi sul lato della domanda289.

2.1. Le norme del Codice delle assicurazioni private in tema di trasparenza e gli interventi dell’Autorità di Vigilanza

Nel Codice delle assicurazioni private290 il Titolo XIII è diretto a disciplinare

«trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato»291, sia trattando i momenti pre-genetico e genetico del rapporto assicurativo, sia valorizzando il ruolo di vigilanza attiva dell’IVASS292. Il primo capo, infatti, raccoglie disposizioni generali in tema di pubblicità dei prodotti assicurativi (art. 182), regole di comportamento che devono rispettare imprese e intermediari nell’offerta di

285 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 1761-1763, sostiene la tesi per cui la tutela va accordata agli assicurati in maniera graduata rispetto al reale grado di asimmetria di cui soffrono: “L’introduzione nel mercato finanziario e nel comparto assicurativo di siffatta possibilità di graduare la tutela nei confronti delle asimmetrie informative riteniamo che vada salutata come una novità particolarmente significativa, in quanto non solo risolve il problema (…) della ingiustificata disparità delle posizioni delle parti alla quale dà luogo l’applicabilità indiscriminata di una normativa di protezione a prescindere dalla reale esigenza di protezione del soggetto preso in considerazione, ma consente anche di evitare allo stesso beneficiario costi e disagi non necessari. È noto, infatti, che l’informazione analitica e dettagliata per un verso rappresenta per l’impresa un onere economico che essa tende a trasferire sull’utente, dall’altro postula, comunque, l’assolvimento di una serie di oneri formali che possono intralciare e/o rallentare la conclusione del contratto e, quindi, la pronta realizzazione dell’affare.”.

286 Cfr. T. A. D’ANDRIA, ▇▇▇▇▇ tutela del consumatore alla tutela del cliente nel contratto di assicurazione, in Not., 2015, 4, pp. 409 ss., p. 413.

287 Le norme del cod. ass., infatti, parlano genericamente di “contraente”, lasciando intendere quindi semplicemente il soggetto che conclude il contratto di assicurazione. Così: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 114.

288 Per ▇. ▇▇▇▇▇, Prospettive del diritto contrattuale europeo. Dal contratto del consumatore al contratto asimmetrico, in Corr. Giur., 2009, pp. 272 ss., il cliente sarebbe “un outsider, come tale privo delle informazioni specifiche che la controparte – insider rispetto al servizio offerto – invece possiede”.

289 Vd. T. A. D’ANDRIA, op. cit, p. 411: “[L]e norme in materia assicurativa hanno un raggio di applicazione che copre indistintamente tutti i contratti con tutti gli assicurati e in ogni caso non si limita ai soli contratti stipulati da consumatori”.

290 D. Lgs. 7 settembre 2005, n. 209.

291 Cfr. ▇. ▇▇ ▇▇▇▇▇, Trasparenza delle operazioni e protezione dell’assicurato, in Il nuovo codice delle assicurazioni. Commento sistematico, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2006, pp. 367 ss.

292 Cfr.: A. LA TORRE, Le assicurazioni: l’assicurazione nei codici, le assicurazioni obbligatorie, l’intermediazione assicurativa, op. cit., pp. 530 ss.

contratti assicurativi (art. 183), misure cautelari e interdittive che l’autorità di vigilanza, l’IVASS, può adottare in caso di violazione delle suddette disposizioni. Il capo secondo è invece dedicato agli «obblighi di informazione» e disciplina il particolare documento della nota informativa e l’istituto dell’interpello sulla stessa.

L’art. 182 cod. ass. prevede che la pubblicità dei prodotti assicurativi debba essere effettuata dalle imprese avendo riguardo alla «correttezza dell’informazione e alla conformità rispetto al contenuto della nota informativa e delle condizioni di contratto cui i prodotti stessi si riferiscono»293. Al rispetto del medesimo precetto sono obbligati anche gli intermediari assicurativi294 295, sulla cui attività promozionale autonomamente condotta le imprese sono tenute a vigilare296. La definizione di pubblicità non viene fornita dal Codice in commento, bensì dal D. Lgs. 145/2007 (recante disposizioni in materia di pubblicità ingannevole), che fa riferimento a «qualsiasi forma di messaggio che è diffuso, in qualsiasi modo, nell'esercizio di un'attività commerciale, industriale, artigianale o professionale allo scopo di promuovere il trasferimento di beni mobili o immobili, la prestazione di opere o di servizi oppure la costituzione o il trasferimento di diritti ed obblighi su di essi»297. Il Codice delle assicurazioni si limita, invece, a indicare i modi in cui la pubblicità debba essere effettuata nonché i poteri che l’IVASS può esercitare in via cautelare e regolamentare298: l’Istituto di Vigilanza può, infatti, richiedere la trasmissione del materiale pubblicitario diffuso dall’impresa e dai suoi intermediari, sospenderne per un periodo non superiore a novanta giorni o vietarne la diffusione rispettivamente in caso di sospettata o accertata violazione delle norme in tema di trasparenza, financo sospendere la commercializzazione del prodotto stesso. L’Autorità disciplina, infine, con regolamento – precisamente, con il vigente Regolamento 35 del 2010299 – i criteri di riconoscibilità della

293 Art. 182, comma 1.

294 Art. 182, comma 2, cod. ass.: “I medesimi principi sono rispettati anche quando la pubblicità sia autonomamente effettuata dagli intermediari.”.

295 ▇▇▇▇▇ obblighi informativi a carico degli intermediari assicurativi si parlerà nel prosieguo della trattazione.

296 Reg. ISVAP 35 del 2010, art. 42: “(Pubblicità dei prodotti assicurativi effettuata dagli intermediari):

1. Le imprese di assicurazione vigilano affinché gli intermediari di cui si avvalgono rispettino le disposizioni di cui all’articolo 182 del decreto nonché quelle contenute nel presente Regolamento.

2. I messaggi pubblicitari predisposti dagli intermediari relativi a prodotti assicurativi sono soggetti alla preventiva autorizzazione delle imprese preponenti.”.

297 Art. 2, comma 1, lett. a, D. Lgs. 145/2007.

298 Art. 182 cod. ass.: “3. L'IVASS può richiedere, in via non sistematica, la trasmissione del materiale pubblicitario, nelle sue diverse forme, che è utilizzato dalle imprese e dagli intermediari.

4. L'IVASS sospende in via cautelare, per un periodo non superiore a novanta giorni, la diffusione della pubblicità in caso di fondato sospetto di violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza.

5. L'IVASS vieta la diffusione della pubblicità in caso di accertata violazione delle disposizioni in materia di trasparenza e correttezza.

6. L'IVASS vieta la commercializzazione dei prodotti in caso di mancata ottemperanza ai provvedimenti di cui ai commi 4 e 5 secondo quanto previsto all'articolo 184, comma 2.

7. L'IVASS, con regolamento, stabilisce i criteri di riconoscibilità della pubblicità e di chiarezza e correttezza dell'informazione.”.

299 Cfr.: AA. VV., I prodotti assicurativi, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2017, pp. 402-403.

pubblicità300 nonché i requisiti di chiarezza e correttezza del contenuto promozionale301, al cui mancato rispetto seguono le sanzioni previste dalla legge302.

La ratio delle prescrizioni in esame pare risiedere nella necessità che il principio di libertà delle attività promozionali ai fini della commercializzazione dei prodotti assicurativi non vada ad incidere negativamente sull’apparato informativo imposto da altre norme inderogabili a tutela della corretta determinazione volitiva del contraente303: se da un lato, infatti, la pubblicità è idonea ad accrescere la quantità di informazioni da quello detenute, dall’altro abbraccia contenuti generalmente atti a distorcere le informazioni stesse304 a favore dell’impresa che sta offrendo il prodotto promosso, in maniera tale da

«provocare distorsioni cognitive circa il contenuto di quanto si va sottoscrivendo»305. L’esigenza di normare i requisiti di correttezza della pubblicità è dettata, poi, dalla constatazione secondo cui essa viene sempre più spesso, nella percezione dei consumatori, a coincidere con l’informazione precontrattuale vera e propria306, di talché «è indubbio che quando lo strumento pubblicitario acquista una valenza prevalentemente informativa o quando (…) il contratto acquista anche una funzione pubblicitaria vi sia bisogno di regole coordinate che impediscano contraddizioni tra discipline»307.

L’art. 183 cod. ass. detta, invece, le regole di comportamento cui sono tenuti le imprese assicurative e gli intermediari, sia nella fase dell’offerta dei contratti che in quella esecutiva. Queste regole vanno compendiate nei canoni della diligenza, della correttezza e della trasparenza nei confronti dei contraenti e degli assicurati – i beneficiari della copertura assicurativa308. Il Legislatore, quindi,

300 Art. 39, comma 3, Reg. ISVAP 35/2010: “La pubblicità deve essere immediatamente riconoscibile e ben distinguibile rispetto ad ogni altra forma di comunicazione.”.

301 Su un piano generale si colloca l’art. 39, comma 2, del Reg. 35/2010: “Il messaggio pubblicitario è strutturato in modo da non indurre in errore circa le caratteristiche, la natura, le garanzie ed i rischi del prodotto offerto. Devono essere utilizzate forme espressive e caratteri chiari, ben visibili e leggibili.”.

302 Art. 318 cod. ass.: “(Pubblicità di prodotti assicurativi):

1. L'inosservanza delle disposizioni di cui all'articolo 182, commi 1 e 3, o delle relative norme di attuazione è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemila ad euro ventimila.

2. La diffusione di annunci pubblicitari effettuata in violazione dei provvedimenti cautelari e interdittivi adottati ai sensi dell'articolo 182, commi 4 e 5, è punita con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro cinquemila ad euro cinquantamila e si applica a chi effettua annunci pubblicitari in violazione dei provvedimenti interdittivi adottati ai sensi dell'articolo 182, commi 4 e 5.”.

303 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. LOSCO, I contratti assicurativi e l’assicurazione nei codici: compendio normativo e giurisprudenziale, Milano, ▇▇▇▇▇▇▇, 2008, pp. 742 ss., cit. p. 743: “L’obiettivo della norma introdotta nel D. Lgs. 209/2005, è quello di evitare che, attraverso la pubblicità, si possa “disfare” l’intelaiatura di informazioni obbligatorie previste dalle norme cogenti.”.

304 Anche se non si sfocia necessariamente nella falsità dei dati oggetto di promozione.

305 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Informativa precontrattuale e trasparenza nell’assicurazione vita, in Ass., 2007, 2, pp. 227- 269, cit. p. 236.

306 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 235.

307 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Pubblicità commerciale, in Digesto delle Discipline Privatistiche – Sezione Commerciale, Torino, Utet, 1995, p. 474.

308 Art. 183, comma 1, lett. a.

concretizza tali concetti, declinazioni, come già accennato, della buona fede oggettiva, in triplice forma.

È innanzitutto previsto309 il dovere per l’assicuratore di realizzare nei confronti dell’assicurando un flusso informativo di tipo circolare310: l’informazione di cui si fa carico l’impresa deve essere, cioè, sia di natura attiva, in modo da tenere gli assicurati costantemente e adeguatamente informati311, sia di natura passiva, dovendo essa raccogliere quei dati necessari a valutare le effettive esigenze assicurative e previdenziali312 ai fini della scelta del prodotto assicurativo più adeguato possibile313.

Il generale dovere di correttezza, poi, si esplica nella necessità che l’impresa si organizzi «in modo tale da identificare ed evitare conflitti di interesse ove ciò sia ragionevolmente possibile e, in situazioni di conflitto, agire in modo da consentire agli assicurati la necessaria trasparenza sui possibili effetti sfavorevoli e comunque gestire i conflitti di interesse in modo da escludere che rechino loro pregiudizio»314. Le situazioni di conflitto di interesse vanno contrastate poiché potenzialmente suscettibili di cagionare un danno al

309 All’art. 183, comma 1, lett. b si prescrive che le imprese debbano «acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative o previdenziali ed operare in modo che siano sempre adeguatamente informati».

310 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Le norme di comportamento di imprese e intermediari assicurativi, in Danno e Resp., 2010, 1, pp. 93 ss. L’A. parla di un “flusso informativo bidirezionale”: sostiene che “l’ordine temporale degli scambi di dati e notizie è, di norma, il seguente: 1) prima raccolta d’informazioni dal contraente; 2) poi dazione d’informazioni al contraente”.

311 Non viene, tuttavia, in questa sede specificato l’oggetto di tale informazione: A. LA TORRE, op. ult. cit., p. 532, sostiene che l’impresa ha “l’obbligo di informare il futuro contraente di ogni aspetto giuridico (diritti e doveri)” e “tecnico e finanziario (relativo al contratto che sottoscriverà)”.

312 L’art. 52 del Regolamento ISVAP 5/2006 in materia di intermediazione assicurativa, soppiantando le disposizioni di cui all’art. 28 della Circ. 551/D del 2005, prevede in tema di adeguatezza dei contratti offerti che: «1. Le imprese impartiscono istruzioni agli intermediari di cui si avvalgono affinché, in fase precontrattuale, acquisiscano dal contraente ogni informazione utile a valutare l’adeguatezza del contratto offerto in relazione alle esigenze assicurative e previdenziali di quest’ultimo, nonché, ove appropriato in relazione alla tipologia del contratto, alla propensione al rischio del contraente medesimo.

2. In ogni caso, gli intermediari sono tenuti a proporre o consigliare contratti adeguati in relazione alle esigenze di copertura assicurativa e previdenziale del contraente. A tal fine, prima di far sottoscrivere una proposta o, qualora non prevista, un contratto di assicurazione, acquisiscono dal contraente ogni informazione che ritengono utile in funzione delle caratteristiche e della complessità del contratto offerto, conservandone traccia documentale.

3. Con riferimento ai contratti di assicurazione sulla vita, gli intermediari chiedono in particolare notizie sulle caratteristiche personali del contraente, con specifico riferimento all’età, all’attività lavorativa, al nucleo familiare, alla situazione finanziaria ed assicurativa, alla sua propensione al rischio e alle sue aspettative in relazione alla sottoscrizione del contratto, in termini di copertura, durata ed eventuali rischi finanziari connessi al contratto da concludere.

4. Il rifiuto di fornire una o più delle informazioni richieste deve risultare da apposita dichiarazione, da allegare alla proposta, sottoscritta dal contraente, nella quale è inserita specifica avvertenza riguardo la circostanza che il rifiuto del contraente di fornire una o più delle informazioni pregiudica la capacità di individuare il contratto adeguato alle sue esigenze.

5. Gli intermediari che ricevono proposte assicurative e previdenziali non adeguate informano il contraente di tale circostanza, specificandone i motivi. Dell’informativa fornita, inclusi i motivi dell’inadeguatezza, è data evidenza in un’apposita dichiarazione, sottoscritta dal contraente e dall’intermediario.».

313 Cfr. A. LA TORRE, op. ult. cit., p. 532; F. PARENTE, op. cit., p. 165.

314 Art. 183, comma 1, lett. c.

contraente assicurativo: infatti, l’impresa o i suoi intermediari perseguono talvolta interessi confliggenti in radice con quelli della controparte315. Il legislatore, dunque, al fine di porre rimedio agli effetti negativi di tali situazioni, impone da un lato un dovere di tipo organizzativo sì da riconoscere ed evitare, per quanto possibile, i conflitti, dall’altro detta una regola di gestione degli stessi, preso atto dell’inevitabilità talvolta del loro insorgere. In quest’ultimo caso, infatti, agli operatori economici è prescritto un obbligo di trasparenza – è necessario, cioè, che i contraenti siano messi in allarme rispetto alla presenza di conflitti di interesse e di possibili effetti a loro sfavorevoli – nonché un obbligo di limitare il pregiudizio derivante dai conflitti stessi, qualora già insorti. Questi obblighi restano cogenti per impresa e intermediari (i quali, come vedremo in seguito, sono tenuti ad altri peculiari obblighi) per tutta la durata del rapporto contrattuale, e non unicamente nella fase formativa316.

Infine, si ritiene che il legislatore, nell’imporre317, come norma di chiusura, che l’assicuratore realizzi una «gestione finanziaria indipendente, sana e prudente» e adotti «misure idonee a salvaguardare i diritti dei contraenti e degli assicurati», abbia inteso attribuire autonomo e fondamentale rilievo all’interesse dell’assicurato non solo alla formazione di un consenso negoziale consapevole bensì anche alla solvibilità e dunque alla capacità dell’impresa di far fronte agli impegni contrattualmente assunti318, “in quanto la solidità dell’assicuratore costituisce un presupposto imprescindibile per la realizzazione della funzione essenziale del negozio assicurativo”319.

L’art. 183 indica, in conclusione, a differenza del successivo articolo che disciplina le misure di tipo cautelare e interdittive320, i poteri regolamentari demandati all’Autorità di vigilanza, che si riassumono nel generale potere di determinare in modo specifico le regole di comportamento cui devono attenersi impresa e intermediari in modo da garantire correttezza e adeguatezza dell’attività, tenuto anche conto delle differenti esigenze di protezione dei singoli contraenti e assicurati e delle specifiche caratteristiche dei rischi assunti321.

315 Si veda: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit.

316 Ibid.

317 Art. 183, comma 1, lett. d. cod. ass.

318 Per approfondimenti: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Dissesto dell’impresa assicuratrice e rifiuto di pagamento dei premi da parte dell’assicurato, in Riv. dir. comm., 1969, II, pp. 376 ss.; ID., In tema di dissesto dell’assicuratore, in Riv. dir. comm., 1972, II, pp. 83 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Inadempimento e dissesto dell’assicuratore, in Ass., 1970, pp. 535 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Dissesto dell’assicuratore e tutela contrattuale dell’assicurato, Milano, 2001, pp. 84 ss.

319 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, La disciplina del contratto di assicurazione, op. cit., p. 1772.

320 Art. 184: «1. Avuto riguardo all'obiettivo di protezione degli assicurati, l'IVASS sospende in via cautelare, per un periodo non superiore a novanta giorni, la commercializzazione del prodotto in caso di fondato sospetto di violazione delle disposizioni del presente titolo o delle relative norme di attuazione.

2. L'IVASS vieta la commercializzazione in caso di accertata violazione delle disposizioni indicate al comma 1 e dispone, a cura e spese dell'impresa o dell'intermediario interessato, la diffusione al pubblico, mediante le forme più utili alla generale conoscibilità, dei provvedimenti adottati.». 321 Art. 183, commi 2 e 3: «2. L'IVASS adotta, con regolamento532, specifiche disposizioni relative alla determinazione delle regole di comportamento da osservare nei rapporti con i contraenti, in modo che l'attività si svolga con correttezza e con adeguatezza rispetto alle specifiche esigenze dei singoli.

3. L'IVASS tiene conto, nel regolamento, delle differenti esigenze di protezione dei contraenti e degli assicurati, nonché della natura dei rischi e delle obbligazioni assunte dall'impresa, individua

2.1.1. (segue): la nota informativa quale particolare momento dell’informazione precontrattuale

Particolare importanza, anche ai fini della presente trattazione, nell’ambito della trasparenza e della informazione precontrattuale a favore dei contraenti, specialmente dei consumatori assicurativi, riveste il documento di cui all’art. 185 cod. ass., denominato “Nota Informativa”. Ai sensi del comma 2, «la nota informativa contiene le informazioni, diverse da quelle pubblicitarie322, che sono necessarie, a seconda delle caratteristiche dei prodotti e dell'impresa di assicurazione, affinché il contraente e l'assicurato possano pervenire a un fondato giudizio sui diritti e gli obblighi contrattuali e, ove opportuno, sulla situazione patrimoniale dell'impresa». In questo quadro si inserisce l’importante delega all’IVASS323, che disciplina con regolamento324 sia «contenuto» e

«schema» della nota informativa sia «le informazioni supplementari che sono necessarie alla piena comprensione delle caratteristiche essenziali del contratto con particolare riguardo ai costi ed ai rischi del contratto ed alle operazioni in conflitto di interesse» rispetto alle polizze di cui ai rami I, II, III, IV e V dell'articolo 2, comma 1 cod. ass.325, ossia alcune delle assicurazioni sulla vita. L’inserimento delle disposizioni in tema di nota informativa nell’ambito del Capo II del Titolo XIII, dedicato, come sopra detto, agli obblighi di informazione, lascia intendere che si tratti di doveri informativi che, quanto a contenuto e forma, incombono sull’assicuratore nella fase formativa del contratto assicurativo, di qualunque tipo

le categorie di soggetti che non necessitano in tutto o in parte della protezione riservata alla clientela non qualificata e determina modalità, limiti e condizioni di applicazione delle medesime disposizioni nell'offerta e nell'esecuzione dei contratti di assicurazione dei rami danni, tenendo in considerazione le particolari caratteristiche delle varie tipologie di rischio.».

322 Ossia quelle informazioni, il cui scopo è quello di “convincere, persuadere il contraente alla stipulazione del contratto”, cit. ▇. ▇▇ ▇▇▇▇, Trasparenza assicurativa e nota informativa nel nuovo codice delle assicurazioni, in Riv. dir. civ., 2008, 1, pp. 17 ss.

323 Art. 185, commi 3 e 4: «3. L'IVASS disciplina, con regolamento, il contenuto e lo schema della nota informativa in modo tale che siano previste, oltre alle indicazioni relative all'impresa, le informazioni sul contratto con particolare riguardo alle garanzie e alle obbligazioni assunte dall'impresa, alle nullità, alle decadenze, alle esclusioni e alle limitazioni della garanzia e alle rivalse, ai diritti e agli obblighi in corso di contratto e in caso di sinistro, alla legge applicabile ed ai termini di prescrizione dei diritti, alla procedura da seguire in caso di reclamo e all'organismo o all'autorità eventualmente competente

4. Nelle assicurazioni di cui ai rami I, II, III, IV e V dell'articolo 2, comma 1, l'IVASS determina, con regolamento, le informazioni supplementari che sono necessarie alla piena comprensione delle caratteristiche essenziali del contratto con particolare riguardo ai costi ed ai rischi del contratto ed alle operazioni in conflitto di interesse. Al contraente di un'assicurazione sulla vita sono altresì comunicate, per tutto il periodo di durata del contratto, le informazioni indicate nel regolamento adottato dall'IVASS con particolare riguardo alle spese, alla composizione ed ai risultati della gestione delle attività nelle quali è investito il premio o il capitale assicurato.».

324 Attualmente, è ancora vigente il Regolamento ISVAP n. 35 del 26 maggio 2010.

325 Art. 2, comma 1: «I. le assicurazioni sulla durata della vita umana; II. le assicurazioni di nuzialità e di natalità; III. le assicurazioni, di cui ai rami I e II, le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni ovvero a indici o ad altri valori di riferimento; IV. l'assicurazione malattia e l'assicurazione contro il rischio di non autosufficienza che siano garantite mediante contratti di lunga durata, non rescindibili, per il rischio di invalidità grave dovuta a malattia o a infortunio o a longevità; V. le operazioni di capitalizzazione (…)».

esso sia. Tuttavia, in alcuni casi i principi scanditi dalla norma sulla nota informativa necessitano di essere integrati con altri più specifici: ciò accade, ad esempio, nel caso di contratto concluso con un intermediario assicurativo – caso disciplinato puntualmente dagli artt. 117-121 cod. ass. – e nel caso di contratto sulla vita – caso in cui sono altre disposizioni del Codice a prevedere oneri informativi specifici326.

La nota informativa, assieme alle condizioni di assicurazione, va consegnata dall’impresa assicuratrice327 al contraente prima della conclusione del contratto. La consegna della nota, tuttavia, non esaurisce i doveri di trasparenza, correttezza, e adeguata informazione precontrattuale, costituendo invece solo un particolare momento di quel processo informativo328. L’inserimento in un documento scritto di un certo tipo di informazioni, ritenute decisive ai fini di un adeguato giudizio sulla convenienza del contratto – quali le

«indicazioni relative all'impresa, le informazioni sul contratto con particolare riguardo alle garanzie e alle obbligazioni assunte dall'impresa, alle nullità, alle decadenze, alle esclusioni e alle limitazioni della garanzia e alle rivalse, ai diritti e agli obblighi in corso di contratto e in caso di sinistro, alla legge applicabile ed ai termini di prescrizione dei diritti, alla procedura da seguire in caso di reclamo e all'organismo o all'autorità eventualmente competente»329 – dimostra il favore del legislatore per un’informazione di tipo permanente e concreto, un “supporto accessibile e durevole”330, a disposizione del contraente, per consentirgli una riflessione più ponderata di quella che seguirebbe ad una percezione meramente orale331.

La dottrina ha posto in luce due questioni che meritano di essere approfondite e risolte. La prima attiene all’individuazione dei soggetti tenuti all’osservanza dell’obbligo di consegna della nota informativa, o più precisamente alla mancata inclusione in quel novero degli intermediari assicurativi332. L’art. 185, infatti, impone l’obbligo di consegna esclusivamente alle imprese, né tale incombenza risulta dalla disciplina dell’attività informativa degli intermediari ex artt. 120 e 121 cod. ass333. Vi è chi ha sostenuto334 che l’obbligo di consegna discenderebbe, tuttavia, in maniera inevitabile dal dovere

326 Ad esempio, l’art. 177, comma 2, cod. ass., prevede la necessità che la proposta di contratto sia integrata con l’indicazione della facoltà di recesso a favore del contraente.

327 Ai sensi dell’art. 185, comma 1, da qualsiasi impresa italiana od estera operante nel territorio della Repubblica, sia in regime di stabilimento che in regime di libera prestazione di servizi.

328 ▇. ▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., p. 18: “La nota è dunque un particolare momento dell’informazione precontrattuale, non l’informazione precontrattuale tout court; è un particolare momento le cui caratteristiche sono la standardizzazione – perché il flusso informativo prescinde dalle caratteristiche dello specifico contraente – e l’inserimento in un documento.”.

329 Art. 185, comma 3, cod. ass.

330 Mutuando le parole che il legislatore utilizza all’art. 120, comma 4, in tema di informazione precontrattuale a carico degli intermediari assicurativi.

331 M. DE ▇▇▇▇, op. loc. cit.: “Viene così perfino da pensare che la logica sottostante al favor verso la documentazione stia non già, come invece si pensa in tema di forma negoziale, nell’esigenza di stimolare il dichiarante ad una maggior responsabilizzazione nel compimento dell’atto, bensì in quella di garantire al destinatario il possesso durevole dell’informazione, da vedersi come mezzo di realizzazione di una più facile o comunque più seria comprensione”.

332 Cfr. ▇. ▇▇ ▇▇▇▇, op. cit.

333 Di cui ci occuperemo approfonditamente in seguito.

334 In particolare, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Diritto delle assicurazioni private, op. cit., p. 149.

generale di operare in modo che gli assicurati siano sempre adeguatamente informati ai sensi del già menzionato art. 183, specificato poi nell’art. 49 del Reg. ISVAP 5/2006335. La disciplina regolamentare fornita dall’Autorità di ▇▇▇▇▇▇▇▇▇ non è in questo caso dirimente. Infatti, a differenza della Circolare n. 551/D del 2005336, ancora in vigore, che, in materia di contratti di assicurazione sulla vita, esplicitamente richiede agli intermediari la consegna della nota all’interno del più ampio fascicolo informativo337, un siffatto obbligo non risulta né dal Reg. 5/2006338, né tantomeno dal più recente Reg. 35/2010339, che, al contrario, continua a prescriverlo unicamente in capo alle imprese. Se così è, si verifica una ingiustificabile discriminazione tra il cliente che negozia con l’intermediario e quello che invece conclude il contratto assicurativo direttamente presso l’impresa. Si ritiene, per questo motivo, che l’insussistenza dell’obbligo di consegna della nota informativa debba essere compensata comunque dalla comunicazione delle informazioni in esso contenuta in qualunque altro modo340. Ciò detto, la violazione da parte dell’impresa dell’obbligo di consegna341 della nota informativa è espressamente punita con una sanzione amministrativa

335 Che, al comma 4, recita: «Gli intermediari, prima della sottoscrizione di una proposta o, qualora non prevista, di un contratto di assicurazione, forniscono al contraente informazioni tali da consentire a quest’ultimo di effettuare scelte consapevoli e rispondenti alle proprie esigenze. A tal fine, in funzione della complessità del contratto offerto, illustrano al contraente le caratteristiche, la durata, i costi e i limiti della copertura, gli eventuali rischi finanziari connessi alla sottoscrizione ed ogni altro elemento utile a fornire un’informativa completa e corretta.».

336 Circ. 551/D del 1 marzo 2005, Disposizioni in materia di trasparenza dei contratti di assicurazione sulla vita.

337 Art. 2, Circ. 551/D: «1. Le imprese predispongono, affinché gli intermediari assicurativi lo consegnino al potenziale contraente prima della sottoscrizione di una proposta di assicurazione sulla vita, un Fascicolo informativo, anche in formato componibile, contenente esclusivamente i seguenti documenti precontrattuali e contrattuali:

a) Scheda sintetica;

b) Nota informativa;

c) Condizioni di assicurazione, comprensive di:

c1) Regolamento del fondo interno (per i contratti unit linked);

c2) Regolamento della gestione interna separata (per i contratti a prestazioni rivalutabili);

d) Glossario;

e) Modulo di proposta.».

338 In questa sede, all’art. 49, comma 2, l’ISVAP si era limitato a prevedere un obbligo di comunicazione dei dati essenziali circa l’intermediario e la sua attività, nonché a indicare un generico rimando alla «documentazione precontrattuale e contrattuale prevista dalle vigenti disposizioni».

▇. ▇▇ ▇▇▇▇, op. cit., sostiene che “così facendo si rinvia al testo normativo, il codice delle assicurazioni, la cui analisi ci aveva portato ad escludere che tale obbligo sussistesse”.

339 All’art. 4, comma 1, nell’ambito delle assicurazioni sulla vita: «Le imprese predispongono il Fascicolo informativo da consegnare al potenziale contraente prima della sottoscrizione di una proposta relativa ai prodotti assicurativi vita.». All’art. 33, comma 2, nell’ambito delle assicurazioni contro i danni: «Le imprese predispongono la Nota informativa sulla base dello schema di cui all’allegato 6. (…)».

340 È questa la tesi sostenuta da ▇. ▇▇ ▇▇▇▇, op. loc. cit.

341 Nel caso in cui la nota sia consegnata ma violi gli standard di forma o contenutistici stabiliti dalla legge opera senz’altro l’art. 184 cod. ass. che affida, come già accennato, all’Autorità di vigilanza il potere di adottare misure cautelari e interdittive.

pecuniaria342. Da tenere a mente, inoltre, la disposizione della già citata Circolare 551/D, che stabilisce343 che «Relativamente alle ipotesi di omessa consegna sia in fase precontrattuale che in corso di contratto, da parte della impresa o dell’intermediario assicurativo, dell’informativa prescritta dalla normativa vigente e dalla presente Circolare, si richiama, oltre a quanto disposto dalla normativa vigente in materia di sanzioni amministrative, l’art. 1337 che impone alle parti di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e della formazione del contratto»; prosegue poi: «Considerato che tra gli obblighi precontrattuali rientra quello di fornire alla controparte ogni informazione in merito alle obbligazioni che scaturiranno dal contratto in via di formazione, la violazione di tale obbligo comporta il sorgere di una responsabilità precontrattuale anche agli effetti di cui all’art. 1228 c.c.».

L’altra questione che è opportuno affrontare in questa sede è quella che riguarda il momento in cui la nota informativa deve essere consegnata e, quindi, messa nella effettiva disponibilità del contraente. Il Codice delle assicurazioni parla di un generico momento “prima della conclusione del contratto”. Neppure il Reg. 35/2010 risulta particolarmente chiaro nella misura in cui si limita a prevedere che le imprese predispongano la nota informativa, nel contesto del più completo fascicolo informativo344, da consegnare al contrante “prima della sottoscrizione di una proposta” ovvero “prima della sottoscrizione del contratto” rispettivamente nel caso di prodotti assicurativi vita o in quello di prodotti assicurativi danni. Gli stessi dubbi discendono dalla lettura della disciplina sul fascicolo informativo presente nella già menzionata Circ. 551/D, relativa ai contratti di assicurazione sulla vita; tuttavia, dalla norma secondo cui “la proposta di assicurazione prevede una apposita dichiarazione, con caratteri di stampa idonei per dimensione e struttura grafica, da far sottoscrivere al contraente, comprovante la consegna del Fascicolo informativo”345, pare potersi ritenere che la sottoposizione al contraente della nota informativa e delle altre informazioni precontrattuali sia contestuale a quella della proposta di contratto. La dottrina ha ravvisato in ciò una lacuna di quel sistema di protezione del contraente e/o dell’assicurato che mira a garantire la formazione di un fondato giudizio sui diritti e sugli obblighi derivanti dal rapporto contrattuale. Se si reputa, infatti, che la disponibilità in capo al contraente dell’informazione precontrattuale contenuta nella nota debba avvenire nel momento subito antecedente a quello della sottoscrizione, è evidente come lo spatium deliberandi, che sarebbe in teoria necessario per una valutazione meditata e consapevole, si riduca invece a pochi

342 Art. 320 cod. ass., (Nota informativa): «1. Chiunque ometta la consegna della nota informativa di cui all'articolo 185 prima della conclusione del contratto è punito con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro duemilacinquecento ad euro venticinquemila.»

343 All’art. 4 (Doveri di informativa).

344 Il fascicolo informativo nel caso di contratto di assicurazione danni, ai sensi dell’art. 30 Reg. 35/2010, contiene oltre alla Nota informativa, altresì un Glossario, le condizioni di assicurazione e un modulo di proposta (ove previsto); nel caso di prodotto assicurativo vita, ai sensi dell’art. 4, si compone in aggiunta di una scheda sintetica, «volta a fornire al contraente un’informazione di sintesi sulle caratteristiche, sulle garanzie, sui costi e sugli eventuali rischi presenti nel contratto» (Allegato 1).

345 Art. 5, comma 3, Circ. 551/D.

istanti346. In questo caso, l’obbligo informativo sarà stato formalmente adempiuto, ma da ciò non sarà conseguita una effettiva riduzione dell’asimmetria informativa a svantaggio del contraente oblato347. È per questo che è la dottrina ha ritenuto opportuno, in ossequio al principio di buona fede contrattuale, che il documento in esame sia da mettere nella effettiva disponibilità del potenziale contraente “in tempo utile affinché (…) possa comprenderla ed esaminarla”348.

Un passo avanti, in questo senso, è stato fatto con la recente previsione secondo cui le imprese sono tenute a pubblicare sul proprio sito internet il fascicolo informativo349, mettendo così a permanente disposizione dei consumatori le informazioni relative ai contratti in corso di commercializzazione.

Per quanto riguarda, infine, i criteri con cui la nota informativa, insieme agli altri documenti informativi precontrattuali, deve essere redatta, essi sono da ricercare primariamente nel lapidario art. 166 cod. ass., il quale dispone che non solo il contratto, ma anche qualsiasi altro documento consegnato dall’impresa al contraente debba essere redatto “in modo chiaro ed esauriente”. In questo contesto, l’aggettivo “chiaro” sta ad indicare l’attitudine di un testo ad essere agevolmente compreso350 da un lettore medio (il consumatore, in altre parole) –

i.e. attraverso l’impiego di un linguaggio idoneo a spiegare e rendere accessibili anche i profili tecnico-giuridici ad un destinatario privo di preparazione professionale351 – mentre l’aggettivo “esauriente” fa riferimento alla qualità

346 Cfr. ▇. ▇▇ ▇▇▇▇, op. loc. cit.: “In realtà, se si è d’accordo nell’affermare che l’obbligo di consegna della nota è portato da disposizione volta alla protezione di una categoria di soggetti che si ritiene affetta da minore capacità valutativa; se, anche alla luce di tale osservazione, si concorda sul fatto che l’asimmetria si rimuove, o si mitiga, non già imponendo al contraente “forte” l’informazione, ma garantendo al contraente “debole” la critica conoscibilità dei dati che siano obiettivamente essenziali per compiere una scelta consapevole; se si condividono queste premesse, non si potrà allora non condividere anche la conclusione che ciò che conta non è tanto quando viene consegnata la nota, ma dopo quanto tempo può essere sottoscritto il contratto”. 347 Così, ID., Asimmetrie informative e rapporti contrattuali, Padova, 2002, pp. 139 ss.

348 Cit. F. DURANTE, Pubblicità, trasparenza negoziale e protezione dell’assicurato, in La tutela dell’assicurato nel nuovo codice delle assicurazioni private, a cura di I. ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇, p. 129.

349 Per il ramo vita, v. art. 4, comma 6, Reg. 35/2010: «Non appena disposta la commercializzazione di un nuovo prodotto di tipo individuale, le imprese pubblicano il Fascicolo informativo sul proprio sito internet per tutta la durata dei contratti stipulati in relazione al prodotto medesimo»; per il ramo danni, v. art. 34, commi 1, 2 e 3: «1. Le imprese pubblicano sul proprio sito internet il Fascicolo informativo delle polizze individuali dei rami Infortuni e Malattia, dei prodotti che coprono rischi relativi all’abitazione con riferimento a furto, incendio e responsabilità civile del capo famiglia nonché delle polizze connesse a mutui e ad altri contratti di finanziamento.

2. Le imprese effettuano la pubblicazione di cui al comma 1 non appena disposta la commercializzazione di un nuovo prodotto e la documentazione deve essere mantenuta sul sito internet fino alla conclusione della commercializzazione.

3. Con riferimento ai contratti di Responsabilità civile per la circolazione dei veicoli a motore e dei natanti le imprese pubblicano sul proprio sito internet la Nota informativa e le condizioni di assicurazione nel rispetto delle disposizioni impartite dal Regolamento ISVAP n. 23 del 9 maggio 2008.».

350 Cfr. il Codice del Consumo che, all’art. 35, comma 1, utilizza l’endiadi “chiaro e comprensibile”:

«Nel caso di contratti di cui tutte le clausole o talune clausole siano proposte al consumatore per iscritto, tali clausole devono sempre essere redatte in modo chiaro e comprensibile».

351 Vd. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Commento all’art. 166, in Il codice delle assicurazioni private, AA. VV., a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, vol. II, 2° tomo, Padova, 2007, pp. 50 ss; si veda anche: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Commento agli artt. 165-169, in Commentario al codice delle assicurazioni, AA. VV., a cura di ▇. ▇▇▇, Padova, 2006, pp. 492 ss.

dell’esaustività di un documento, che deve quindi affrontare tutti gli aspetti negoziali (ragionevolmente) rilevanti352. Con le norme del Reg. 35/2010353 relative ai criteri di redazione della documentazione precontrattuale, invece, l’Istituto di vigilanza ha predisposto una disciplina più complessa e articolata:

- viene innanzitutto imposto l’uso di “espressioni chiare e sintetiche” per consentire al contraente di comprendere fino in fondo il contenuto del contratto che si accinge a sottoscrivere, con particolare attenzione alle prestazioni e alle coperture assicurative offerte, e, nel caso di assicurazione sulla vita, anche alle garanzie e agli eventuali rischi finanziari354;

- viene altresì prescritta concretamente la forma da utilizzare nella redazione del testo, che deve essere scritto con “caratteri di stampa e accorgimenti grafico-tipografici e redazionali tali da rendere agevole la lettura”355 nonché segnalare con “caratteri grafici di particolare evidenza” tutta una serie di informazioni356, tra cui oneri e obblighi (e rischi, in caso di contratto assicurativo sulla vita) a carico di contraente e assicurato, clausole di limitazione, esclusione, sospensione della copertura, nonché clausole che indicano rivalsa, nullità e decadenze357;

- viene riconosciuta l’importanza di escludere dai documenti precontrattuali informazioni di tipo promozionale358 e quella di assicurare la coerenza tra tutte le informazioni contenute nei vari testi consegnati al contraente359 360;

352 Vd. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I contratti di assicurazione fra codice civile e codice delle assicurazioni, in Ass., 2011, 1, p. 115.

353 Agli artt. 5 e 31, rispettivamente relativi al ramo vita e al ramo danni, entrambi denominati “Criteri di redazione”.

354 Art. 5, comma 1, lett. a; art. 31, comma 1, lett. a.

355 Art. 5, comma 1, lett. b; art. 31, comma 1, lett. b.

356 Art. 5, comma 1, lett. c; art. 31, comma 1, lett. c. Entrambe le norme parlano, altresì, di

«informazioni qualificate come “Avvertenze” dal presente Regolamento»: ci si riferisce, ad esempio, alle Avvertenze, inserite nella proposta di contratto, relative alle conseguenze che discendono dalle risposte al questionario pre-assuntivo che presentino i connotati della falsità o della inesattezza (cfr. art. 6, comma 2 del Regolamento in questione).

357 Disposizioni speculari e integrative rispetto al precetto di cui all’art. 166 cod. ass., che, al comma 2, prevede: «Le clausole che indicano decadenze, nullità o limitazione delle garanzie ovvero oneri a carico del contraente o dell'assicurato sono riportate mediante caratteri di particolare evidenza». Si tratta di clausole che ▇. LA TORRE, op. cit., p. 526, identifica come sfavorevoli al contraente o all’assicurato. L’A. sostiene che “[l]’art. 166 è destinato (…) ad operare in via preventiva, nel senso cioè di accrescere nel contraente per adesione, grazie ad una maggiore visibilità grafica, il grado di consapevolezza delle clausole a lui sfavorevoli: non solo al momento conclusivo della sottoscrizione del contratto (polizza di assicurazione), ma con riguardo a qualsiasi documento inoltrato dall’impresa e, in particolare, a quelli che anticipano, riproducono o modificano il contratto e il suo contenuto”.

358 Art. 5, comma 1, lett. g; art. 31, comma 1, lett. e.

359 Art. 5, comma 1, lett. d; art. 31, comma 1, lett. d.

360 Nel caso di assicurazione sulla vita, l’art. 5 prevede inoltre che le imprese utilizzino «termini quali “garanzia, garantito, garantisce” o termini similari solo con riferimento a contratti per i quali l’impresa presta direttamente la specifica garanzia, evitando l’uso di tali termini nell’ipotesi di impegni assunti da terzi a corrispondere importi prestabiliti» (lett. e), nonché « il termine “capitale protetto” solo con riferimento a contratti per i quali è prevista l’adozione di particolari tecniche di gestione che mirano a minimizzare la possibilità di perdita del capitale investito; in tali casi va

- vengono infine forniti degli schemi preimpostati di note informative e altri documenti precontrattuali che l’assicuratore deve limitarsi a compilare con le informazioni inerenti alla propria situazione e ai prodotti assicurativi che offre361.

La disciplina sulla nota informativa si conclude con gli artt. 186 e 185, i quali regolano l’istituto dell’interpello e quello dell’integrazione. Nel primo caso, è previsto che le imprese possano trasmettere all’IVASS la nota informativa per un “accertamento sulla corretta applicazione degli obblighi di informazione”, aprendo così un’istruttoria, di massimo sessanta giorni, durante la quale viene sospesa la commercializzazione dei prodotti assicurativi362. Nel secondo caso, è sancito il potere dell’Autorità di vigilanza di richiedere alle imprese che la nota venga modificata o integrata, “quando occorre fornire informazioni ulteriori e necessarie per la protezione degli assicurati”363.

2.1.2. (segue): trasparenza e obblighi informativi a carico degli intermediari assicurativi

Come abbiamo visto, anche gli intermediari assicurativi sono tenuti al rispetto delle regole di comportamento previste dall’art. 183 cod. ass, e trasfuse abbastanza fedelmente nell’art. 47 del Reg. ISVAP n. 5/2006364.

evidenziato che la protezione non costituisce garanzia di conservazione del capitale o di rendimento minimo» (lett. f).

361 Si vedano gli allegati al Reg. 35/2010.

362 Art. 186 (Interpello sulla nota informativa):

«1. L'impresa può trasmettere preventivamente all'IVASS la nota informativa, unitamente alle condizioni di contratto, allo scopo di richiedere un accertamento sulla corretta applicazione degli obblighi di informazione previsti dalle disposizioni del presente capo, fermo restando che la valutazione dell'IVASS non può essere utilizzata, a fini promozionali, nei rapporti con gli assicurati.

2. L'IVASS provvede a rendere nota all'impresa la sua valutazione entro sessanta giorni dal ricevimento della documentazione, esauriente e completa, relativa al contratto. Decorso tale termine senza che l'IVASS si sia pronunciato con un giudizio negativo o con un giudizio con rilievi ai sensi del comma 3, la nota informativa si intende conforme agli obblighi di informazione. L'IVASS può disporre la revoca, previa notifica all'impresa interessata, qualora vengano meno i presupposti dell'accertamento ovvero se l'impresa abusa del provvedimento richiesto. L'IVASS indica all'impresa le eventuali integrazioni alla nota informativa.

3. Nel periodo occorrente all'istruttoria e sino al provvedimento dell'IVASS l'impresa non procede alla commercializzazione del prodotto.

4. L'IVASS stabilisce, con regolamento, le disposizioni per la comunicazione della nota informativa, le modalità da osservare, prima della pubblicazione della nota informativa, per diffondere notizie o per svolgere indagini di mercato o per raccogliere intenzioni di sottoscrizione del contratto e per lo svolgimento della commercializzazione».

363 Art. 187 (Integrazione della nota informativa):

«1. L'IVASS, ferme restando le disposizioni del presente capo, può chiedere all'impresa di apportare modifiche alla nota informativa utilizzata, quando occorre fornire informazioni ulteriori e necessarie per la protezione degli assicurati».

364 Art. 47 (Regole generali di comportamento):

«1. Nello svolgimento dell’attività d’intermediazione ed in particolare nell’offerta dei contratti di assicurazione e nella gestione del rapporto contrattuale, gli intermediari devono: a) comportarsi con diligenza, correttezza, trasparenza e professionalità nei confronti dei contraenti e degli assicurati;

In primis, l’intermediario assicurativo non è indubbiamente esentato dal generale dovere di “trasparenza”. In questo caso, il concetto non attiene più (soltanto) alla comprensibilità del testo precontrattuale o contrattuale, bensì alla chiarezza e alla completezza dell’apparato informativo fornita dall’intermediario. Attiene, quindi, altresì ai comportamenti tenuti dall’intermediario nel garantire un appropriato livello di informazioni e, conseguentemente, la prestazione di un consenso realmente informato da parte del (potenziale) contraente365. Come è stato sostenuto, «[l]’intermediario è una sorte di “mediatore” (in senso non- tecnico) o, se si vuole, di “veicolo” d’informazioni comprensibili»366; avrebbe, pertanto, «il compito di “tradurre” il lessico tecnico, dal punto di vista giuridico ed economico, in una terminologia ragionevolmente facile da comprendere per un contraente medio»367.

In secondo luogo, compete proprio all’intermediario, il più delle volte, il compito di “acquisire dai contraenti le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative e previdenziali”368. Ci si riferisce qui alla cd. “know your customer rule”, che impone di acquisire quelle informazioni ritenute necessarie ai fini dell’individuazione del prodotto adeguato alle esigenze dello specifico contraente. Importante in questo senso la disposizione di cui all’art. 52 del Reg. ISVAP già menzionato, intitolata “Adeguatezza dei contratti offerti”: «Le imprese impartiscono istruzioni agli intermediari di cui si avvalgono affinché, in fase precontrattuale, acquisiscano dal contraente ogni informazione utile a valutare l’adeguatezza del contratto offerto in relazione alle esigenze assicurative e previdenziali di quest’ultimo, nonché, ove appropriato in relazione alla tipologia del contratto, alla propensione al rischio del contraente medesimo». Da queste premesse segue la considerazione per cui, a differenza della più ampia materia dei contratti assicurativi, in cui l’assunzione di informazioni dal contraente/assicurando ha di mira, come già approfonditamente rilevato, la corretta individuazione del rischio, nello specifico campo dell’intermediazione assicurativa, l’agente raccoglie dati e informazioni, ad unico interesse del

b) osservare le disposizioni legislative e regolamentari, anche rispettando le procedure e le istruzioni a tal fine impartite dalle imprese per le quali operano;

c) acquisire le informazioni necessarie a valutare le esigenze assicurative e previdenziali dei contraenti ed operare in modo che questi ultimi siano sempre adeguatamente informati;

d) agire in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti e degli assicurati.

2. Gli intermediari sono tenuti a garantire la riservatezza delle informazioni acquisite dai contraenti o di cui comunque dispongano in ragione dell’attività svolta, salvo che nei confronti del soggetto per il quale operano o di cui distribuiscono i contratti, nei casi di cui all’articolo 189 del decreto ed in ogni altro caso in cui le vigenti disposizioni normative ne impongano o consentano la rivelazione. È comunque vietato l’utilizzo delle suddette informazioni per finalità diverse da quelle strettamente inerenti allo svolgimento dell’attività di intermediazione, salvo espresso consenso prestato dall’interessato a seguito di apposita informativa fornita ai sensi del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196.

3. omissis».

365 Così, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Commento all’art. 183, in Il codice delle assicurazioni private, AA. VV., a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, vol. II, 2° tomo, Padova, 2007, p. 206.

366 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, L’informazione precontrattuale degli intermediari assicurativi, in Contr. e impr., 1, 2010, p. 139.

367 Ibid.

368 Art. 183, comma 1, lett. b, cod. ass.

contraente, in modo da porsi nelle migliori condizioni possibili per proporre una polizza adeguata369.

Il legislatore del 2005, tuttavia, non si limita a prescrivere questi generali canoni comportamentali, ma detta una specifica disciplina in materia di informazione precontrattuale degli intermediari370: ci si riferisce in particolare all’articolo 120 del codice in commento. L’ambito soggettivo di applicazione della norma comprende gli intermediari assicurativi iscritti nel registro di cui all’art. 109, secondo comma, e quelli di cui all’art. 116. Si tratta degli “agenti di assicurazione, in qualità di intermediari che agiscono in nome o per conto di una o più imprese di assicurazione o di riassicurazione”; dei “mediatori di assicurazione o di riassicurazione, altresì denominati broker, in qualità di intermediari che agiscono su incarico del cliente e senza poteri di rappresentanza di imprese di assicurazione o di riassicurazione”; “produttori diretti che, anche in via sussidiaria rispetto all'attività svolta a titolo principale, esercitano l'intermediazione assicurativa nei rami vita e nei rami infortuni e malattia per conto e sotto la piena responsabilità di un'impresa di assicurazione e che operano senza obblighi di orario o di risultato esclusivamente per l'impresa medesima”; di altri enti che non si occupano tipicamente di attività assicurativa, all’uopo autorizzati, tra cui banche, intermediari finanziari, SIM e Società Poste Italiane; infine, dei “soggetti addetti all'intermediazione, quali i dipendenti, i collaboratori, i produttori e gli altri incaricati degli intermediari iscritti alle sezioni di cui alle lettere a), b) e d) per l'attività di intermediazione svolta al di fuori dei locali dove l'intermediario opera”; infine, sono destinatari delle prescrizioni in questione tutti gli intermediari di cui sopra, con residenza o sede legale nel territorio dello Stato, che operano sul territorio di altri Stati membri dell’Unione Europea in regime di stabilimento o libera prestazione di servizi, e gli intermediari aventi residenza o sede legale in altro Stato membro ma operanti sul territorio dello Stato italiano in regime di stabilimento o libera prestazione di servizi. La distinzione che ai nostri fini interessa è quella tra gli agenti che operano in nome o per conto di una o più compagnie assicurative e mediatori che invece operano su incarico del cliente, in assenza di vincoli contrattuali con le compagnie assicurative. Sono esclusi da questo novero gli intermediari di assicurazione che operano nei grandi rischi e gli intermediari riassicurativi371.

369 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 140.

370 Art. 120 cod. ass. (Informazione precontrattuale e regole di comportamento) e art. 121 (Informazione precontrattuale in caso di vendita a distanza): di quest’ultima disposizione non ci occuperemo. Per un approfondimento, si rimanda a: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Commento agli artt. 117- 121, in Commentario al codice delle assicurazioni private, a cura di ▇. ▇▇▇, Padova, 2006, pp. 317-322.

371 Art. 120, comma 5, cod. ass. Come sostiene ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 129: «La ragione di questa esclusione risiede nel fatto che si tratta di situazioni nelle quali manca il bisogno di protezione dei contraenti, quale presupposto che giustifica l’informazione. (…) Questo fine non sussiste quando la controparte dell’impresa di assicurazione è un soggetto che è in grado da solo di comprendere il significato e gli effetti della conclusione del contratto. Nel primo caso (…) è lecito supporre che la controparte dell’intermediario, proprio in quanto si deve tutelare contro grandi rischi, sia un soggetto professionale. Nella seconda ipotesi (…) il rapporto contrattuale intercorre esclusivamente fra professionisti: l’art. 57, comma 1, d.lgs. n. 209/2005 dispone difatti che “l’attività di riassicurazione consiste nell’accettazione di rischi ceduti da un’impresa di assicurazione o da un’altra impresa di riassicurazione ed è riservata alle imprese di

Il contenuto dettagliato dell’informazione precontrattuale è determinato da una lettura congiunta dell’art. 120 cod. ass e delle norme di dettaglio previste dal regolamento attuativo dell’Istituto di vigilanza, l’ancora vigente Reg. ISVAP 5/2006372. L’art. 49 del Regolamento, intitolato appunto “Informativa precontrattuale”, al comma 2, stabilisce che, già prima della sottoscrizione di una proposta o di un contratto, gli intermediari debbano consegnare al contraente una ricca documentazione: trattasi di due documenti che devono essere conformi a modelli forniti dalla stessa Autorità negli allegati al Regolamento (7B e 7A)373, da cui risultino rispettivamente i dati essenziali dell’intermediario e della attività che svolge e, riepilogati, i doveri di comportamento dell’intermediario nel caso di offerta di prodotti fuori sede o a distanza374; infine, tutta la documentazione precontrattuale e contrattuale prevista dalle disposizioni vigenti. Per evitare il pericolo di future contestazioni all’intermediario, la consegna dei suddetti documenti deve risultare da apposita dichiarazione firmata dal contraente375. Di interessante rilievo, poi, la disposizione di cui al comma 4, che finalizza la consegna di quel corredo informativo alla possibilità che il contraente effettui “scelte consapevoli e rispondenti alle proprie esigenze”: è prescritto, dunque, l’obbligo per l’agente di illustrare, in relazione alla complessità della polizza proposta, “le caratteristiche, la durata, i costi e i limiti della copertura, gli eventuali rischi finanziari connessi alla sottoscrizione ed ogni altro elemento utile a fornire un’informativa completa e corretta”376. Queste circostanze su cui deve, specialmente, vertere la dazione di informazioni sono quelle che generalmente risultano decisive per la determinazione del cliente a contrarre377; in più il criterio dell’utilità mira a non deresponsabilizzare l’intermediario rispetto a tutta una serie

riassicurazione”. Dal momento che – in questo caso – tutti i soggetti coinvolti nell’operazione sono professionali, manca quel bisogno di protezione che giustifica altrimenti i doveri informativi».

372 Regolamento emanato in attuazione dell’art. 120, comma 4 che conferiva all’Autorità di vigilanza la delega a disciplinare: «a) le regole di presentazione e di comportamento nei confronti del contraente, con riferimento agli obblighi di informazione relativi all'intermediario medesimo e ai suoi rapporti, anche di natura societaria, con l'impresa di assicurazione, alle caratteristiche del contratto proposto in relazione all'eventuale prestazione di un servizio di consulenza fondata su una analisi imparziale o all'esistenza di obblighi assunti per la promozione e l'intermediazione con una o più imprese di assicurazione; b) le modalità con le quali è fornita l'informazione al contraente, prevedendo i casi nei quali può essere effettuata su richiesta, fermo restando che le esigenze di protezione richiedono, di regola, l'uso della lingua italiana e la comunicazione su un supporto accessibile e durevole, al più tardi subito dopo la conclusione del contratto; c) le modalità di tenuta della documentazione concernente l'attività svolta; d) le violazioni alle quali si applicano le sanzioni disciplinari previste dall'articolo 329».

373 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 136: “L’ISVAP ha poi scelto di operare una standardizzazione della informazione precontrattuale, che deve realizzarsi mediante modelli allegati al regolamento”.

374 Questo documento, ai sensi del primo comma della norma in esame, deve essere altresì affisso nei locali dove operano gli intermediari, in posizione visibile al pubblico.

375 Art. 49, comma 3, del Reg. 5/2006: «L’intermediario, al fine di dimostrare l’adempimento degli obblighi di cui al comma 2, conserva un’apposita dichiarazione sottoscritta dal cliente ovvero la prova del corretto invio della documentazione all’indirizzo di posta elettronica indicato dal medesimo».

376 Art. 49, comma 4.

▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 137: “La ragione di questa scelta risiede nel favorire la consapevole e libera determinazione del consenso del contraente. Questi deve poter valutare quali sono i contenuti del contratto e, più in generale le condizioni contrattuali al fine di decidere se aderire o meno alla proposta”.

di nozioni la cui importanza e decisività potrebbe variare da contraente a contraente, e che sarebbe stato praticamente impossibile compendiare in un’unica norma.

Il combinato disposto tra l’art. 120 cod. ass. e l’art. 50 reg. ISVAP disciplina, invece, l’informazione da rendere al contrante relativamente alle potenziali situazioni di conflitto di interesse378. In particolare, con riguardo al contratto proposto, gli intermediari assicurativi sono tenuti a rivelare379: se forniscono consulenze basate su un’analisi imparziale; se propongono in virtù di un obbligo contrattuale esclusivamente i contratti di una o più imprese assicurative; se propongono contratti in assenza di simili vincoli contrattuali. Nel primo caso, le valutazioni dell’intermediario devono essere suffragate da “un numero sufficientemente ampio di contratti disponibili sul mercato” in modo da essere il più possibile oggettive e, conseguentemente, da consentire di consigliare “il prodotto idoneo a soddisfare le richieste del contraente”380. Nel secondo caso, è necessario che al contraente sia comunicato il nome delle imprese con cui l’intermediario è contrattualmente obbligato – in altri termini quelle per cui lavora

– così che egli sia opportunamente allarmato rispetto alla eventualità che gli vengano sottoposte proposte non perfettamente rispondenti alle sue esigenze, ma vantaggiose unicamente per l’impresa preponente381. Nella terza ipotesi, è previsto l’obbligo di comunicare, su richiesta del contraente, il nome della o delle imprese con cui gli intermediari hanno o potrebbero in futuro intrattenere relazioni d’affari, e di questo diritto del contraente deve farsi avviso382. Infine, a norma dell’art. 50, comma 2, lett. c, l’intermediario deve palesare, nel caso di contratti di RC auto, la misura delle provvigioni o dei compensi riconosciutigli dall’impresa. In aggiunta, il testo regolamentare, integrando quello del Codice, prevede383 che, nella dichiarazione di cui sopra – relativa ai dati dell’intermediario e della sua attività –, sia specificato: “a) se è detentore di una partecipazione diretta o indiretta superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto di una impresa di assicurazione, specificandone la denominazione sociale; b) se un’impresa di assicurazione o l’impresa controllante di una impresa di assicurazione, di cui deve essere indicata la denominazione sociale, è detentrice di una partecipazione diretta o indiretta superiore al 10% del capitale sociale o dei diritti di voto della società di intermediazione per la quale opera”. Quello che si vuole evitare è che, intercorrendo un vincolo (non più contrattuale bensì) societario tra impresa e intermediario, questi possa avere un interesse attivo e patrimoniale alla conclusione dei contratti assicurativi, interesse tale da inficiare la sua

378 Vd. anche l’art. 48 reg. 5/2006 (Conflitti di interesse).

379 La disciplina è speculare negli artt. 120, comma 2 cod. ass. e 50, comma 1, lett. c, Reg. 5/2006.

▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit., p. 131: «Se il “portafoglio-contratti” a disposizione dell’intermediario è composto di pochissimi prodotti, è difficile riuscire a soddisfare bene le esigenze del contraente. Solo se il numero di prodotti disponibili è ragionevolmente ampio, è possibile offrire un ventaglio di opzioni tale da soddisfare adeguatamente le aspettative di chi cerca tutela assicurativa».

381 Ibid.: «In una fattispecie del genere la situazione di neutralità di cui alla lett. a non sussiste, ma il legame in ipotesi pericoloso fra intermediario e impresa viene almeno comunicato al contraente e – dunque – attutito nei suoi potenziali effetti negativi».

382 Ibid.: «Questa soluzione, non drastica, del legislatore si giustifica con il fatto che l’assenza di obblighi contrattuali in capo all’intermediario tende a essere garanzia sufficiente che questi si comporti con correttezza nei confronti del contraente».

383 Art. 50, comma 1.

posizione di “tramite” tra impresa e contraenti384. Il dovere informativo scatta, tuttavia, solo quando sia superata la soglia di partecipazione del 10% dell’intermediario rispetto al capitale dell’impresa assicurativa di cui propone i contratti, nonché, nel caso opposto, quando sia l’impresa assicurativa a detenere una fetta importante del capitale dell’intermediario385.

Da ultimo, conviene soffermarsi ancora sul dovere di proporre contratti adeguati, di cui è presupposto l’onere informativo invertito (passivo) in capo agli intermediari. In attuazione dell’art. 120, comma 3 cod. ass.386, il regolamento in esame stabilisce che al fine di assolvere al dovere di proporre contratti adeguati alle esigenze assicurative o previdenziali del contraente, gli intermediari debbano acquisire dal contraente stesso “ogni informazione che ritengono utile in funzione delle caratteristiche e della complessità del contratto offerto”387, prima della sottoscrizione della proposta o del contratto – “cioè prima che il contraente sia vincolato contrattualmente”388. La dizione “ogni informazione” non viene, però, riempita di contenuti in questa sede: qualche indicazione più precisa viene fornita unicamente con riferimento ai contratti assicurativi sulla vita: “gli intermediari chiedono in particolare notizie sulle caratteristiche personali del contraente, con specifico riferimento all’età, all’attività lavorativa, al nucleo familiare, alla situazione finanziaria ed assicurativa, alla sua propensione al rischio e alle sue aspettative in relazione alla sottoscrizione del contratto, in termini di copertura, durata ed eventuali rischi finanziari connessi al contratto da concludere”389. Come autorevole dottrina ha sostenuto390, l’assenza di altre direttive in merito alla individuazione delle informazioni da chiedere e ottenere dal contraente lascia intendere che esse diano rimesse alla “libera discrezionalità dell’offerente”391; invero, grazie ad una lettura sistematica delle norme di cui ci stiamo occupando e delle indicazioni regolamentari dell’autorità di vigilanza, si può affermare che

384 Cfr. art. 48, comma 1, reg. 5/2006: «Nell’offerta e nella gestione dei contratti di assicurazione gli intermediari evitano, secondo quanto disposto dall’articolo 183 del decreto, di effettuare operazioni in cui hanno direttamente o indirettamente un interesse in conflitto, anche derivante da rapporti di gruppo o da rapporti di affari propri o di società del gruppo. Qualora il conflitto non risulti evitabile, gli intermediari operano comunque in modo da non recare pregiudizio agli interessi dei contraenti».

385 Cfr.: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, La comunicazione delle partecipazioni rilevanti in imprese assicurative, in Dir. econ. ass., 1994, pp. 357 ss.

386 Art. 120, comma 3, cod. ass.: «In ogni caso, prima della conclusione del contratto, l’intermediario assicurativo di cui al comma 1, anche in base alle informazioni fornite al contraente, propone o consiglia un prodotto adeguato alle sue esigenze, previamente illustrando le caratteristiche essenziali del contratto e le prestazioni alle quali è obbligata l’impresa di assicurazione». Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 132: «L’intermediario deve anzitutto fornire informazioni “al” contraente. Dal momento peraltro che questo obbligo è già stato stabilito dal comma 1 dell’art. 120 d.lgs. 209/2005, si deve ritenere che nel testo del comma 3 vi sia un refuso. Il comma 3 deve correttamente intendersi nel senso che l’intermediario deve (raccogliere e) basarsi anche sulle informazioni fornite “dal” (e non “al”) contraente»; v. anche ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Commento all’art. 120, in Il codice delle assicurazioni private, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, vol. II, tomo I, Padova, 2007, pp. 146 ss.

387 Art. 52, comma 2, Reg. 5/2006. ▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. loc. ult. cit. 389 Art. 52, comma 3.

390 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇ PUTZOLU, La valutazione dell’adeguatezza del contratto di assicurazione offerto, in La responsabilità civile nell’intermediazione assicurativa, Atti Verona, 4 giugno 2010, AA. VV., a cura della Fondazione ▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇, Milano, 2011, pp. 31-39.

391 Ibid., p. 33.

quella scelta discrezionale va effettuata dall’intermediario entro le coordinate tracciate da quel dovere di correttezza e buona fede nelle trattative che sembra permeare l’intera materia392.

È doveroso, infine, un cenno ai nuovi obblighi di informazione previsti dalla recente Direttiva europea IDD393, n. 2016/97, ancora in corso di implementazione nell’ordimento italiano. In particolare, è previsto394 l’obbligo in capo all’intermediario di rendere nota la natura del suo compenso (se su base oraria, a provvigioni o altrimenti395), in conformità al Considerando 40 della Direttiva, che così recita: “È opportuno che prima della vendita i clienti dispongano di informazioni chiare sullo status delle persone che vendono i prodotti assicurativi e sul tipo di compenso da esse percepito. È opportuno che tali informazioni siano date al cliente nella fase precontrattuale. L’obiettivo è di indicare la relazione tra l’impresa di assicurazione e l’intermediario, se del caso, così come il tipo di compenso dell’intermediario”. È previsto396, poi, l’introduzione di due distinti documenti precontrattuali: il cosiddetto IPID, di cui ci occuperemo più avanti, e la cosiddetta “raccomandazione personalizzata”, diretta ad indicare le ragioni per le quali un determinato prodotto è più adeguato rispetto alle esigenze del contraente di un altro, nell’ambito della consulenza fornita dall’intermediario. Infine, su un piano più generale si pone la disposizione per la quale “Gli Stati membri garantiscono che i distributori di prodotti assicurativi non ricevano un compenso o non offrano un compenso ai loro dipendenti e non ne valutino le prestazioni in modo contrario al loro dovere di agire nel migliore interesse dei clienti. In particolare, un distributore di prodotti assicurativi non adotta disposizioni in materia di compenso, obiettivi di vendita o d’altro tipo che potrebbero incentivare lui stesso o i suoi dipendenti a raccomandare ai clienti un particolare prodotto assicurativo, nel caso in cui tale distributore di prodotti assicurativi possa offrire un prodotto assicurativo differente che risponda meglio alle esigenze del cliente”397. La direttiva in questione dovrà essere attuata negli Stati Membri entro il termine del 23 febbraio 2018.

2.1.3. (segue): l’informazione precontrattuale nel caso delle polizze a contenuto finanziario: il prospetto d’offerta e il KID

Le imprese assicuratrici possono stipulare, tra i contratti di assicurazione sulla vita, polizze a contenuto finanziario: si tratta dei prodotti cosiddetti finanziario-assicurativi di tipo unit e index linked398 e dei prodotti finanziari di capitalizzazione399. Questa recente attività delle compagnie assicurative è

392 L’autrice testé citata parla, invece, di «diligenza professionale con la quale l’intermediario deve adempiere a tutti i suoi obblighi», p. 33.

393 Cd. Insurance Distribution Directive.

394 Art. 19, Dir. 2016/97.

395 Cfr. D. M. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La nuova direttiva sulla distribuzione assicurativa - Uno sguardo d'insieme e primi spunti di riflessione, in ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇, 31 marzo 2016 (ultimo accesso 25/02/2018).

396 Art. 20, Dir. 2016/97.

397 Art. 17, Dir. 2016/97.

398 Sono le polizze di ramo III, ex art. 2, comma 1, cod. ass.

399 Sono i contratti di ramo V, previsti dall’art. 2, comma 1, cod. ass.

riconducibile al fenomeno della finanziarizzazione dei prodotti assicurativi e a quell’area di interferenza tra finalità previdenziale e attività di risparmio e investimento400.

Le polizze cosiddette unit linked consistono in assicurazioni «le cui prestazioni principali sono direttamente collegate al valore di quote di organismi di investimento collettivo del risparmio o di fondi interni»; le polizze index linked sono assicurazioni le cui prestazioni sono invece collegate direttamente ad

«indici o ad altri valori di riferimento»401; mentre le operazioni di capitalizzazione fanno riferimento a quel contratto «mediante il quale l'impresa di assicurazione si impegna, senza convenzione relativa alla durata della vita umana, a pagare somme determinate al decorso di un termine prestabilito in corrispettivo di premi, unici o periodici, che sono effettuati in denaro o mediante altre attività»402.

Non è questa la sede per approfondire la tematica, ampiamente dibattuta e ancora in fase di definizione, relativa alla qualificazione di tali contratti quali prodotti assicurativi ovvero strumenti finanziari403. Resta fermo, comunque, che si tratta di polizze diverse da quelle tradizionali, in cui le prestazioni dei contraenti rimangono le stesse per la durata del rapporto contrattuale e in cui il rischio finanziario incombe unicamente sull’assicuratore404. Nel caso delle polizze linked, invece, è a carico dell’assicurato il rischio connesso al risultato finanziario

400 Si rimanda a ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Le aree di interferenza delle attività bancaria e assicurativa tra tutela dell’utente e esigenze di armonizzazione del mercato finanziario, in Giust. civ., 2015, pp. 621 ss. Cfr. anche ID., Informativa precontrattuale e trasparenza nei contratti assicurativi tra Testo Unico Finanziario e Codice delle Assicurazioni, in Resp. civ. prev., 2017, 1, pp. 265 ss.: “Si tratta del noto fenomeno della «finanziarizzazione» dell’attività assicurativa che ha portato le imprese a svolgere, tramite le polizze di ramo III (c.d. polizze linked), attività sostanzialmente riconducibili alla stipulazione di contratti di investimento e, segnatamente, di gestione di portafogli individuali di investimento analoghi a quello disciplinato dall’art. 24 del TUF”. Vedi anche ▇. ▇▇▇▇▇▇, Natura della polizza finanziaria index linked e tutela dell’assicurato, in Contr., 2010, 6, pp. 578 ss.: “Lo strumento dell’index-linked rappresenta caso emblematico del processo di contaminazione finanziaria dei prodotti assicurativi; atteso il fenomeno di finanziarizzazione degli strumenti previdenziali, i fondi c.d. assicurativi costituiscono un chiaro esempio del progressivo assottigliarsi della linea di confine fra l’investimento finanziario e l’investimento previdenziale. La crescente contaminazione della componente finanziaria assume tuttavia proporzioni spesso tali da prevalere o comunque da assumere una funzione propria, tendenzialmente autonoma dal fine previdenziale e più nettamente protesa alla valorizzazione dell’investimento”.

401 Vedi la norma sopra menzionata.

402 Art. 179, comma 1, cod. ass.

403 Per un approfondimento, si vedano: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Sulla natura assicurativa oppure finanziaria delle polizze linked: la riproposizione di un tema, in Banca, borsa, titoli di credito, 2015, pp. 427 ss.; A. C. ▇▇▇▇▇▇▇, La causa delle polizze unit e index linked, in Diritto del mercato assicurativo e finanziario, 2016, 1, pp. 63 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, La responsabilità e le azioni privatistiche nella distribuzione dei prodotti finanziari di matrice assicurativa e bancaria, in Ass., 2007, I, pp. 191 ss.;

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, La natura delle polizze unit linked e la disciplina applicabile, in Nuova giur. civ. comm., 2011, 3, pp. 155 ss.; C. M. TARDIVO, Le polizze vita index-linked e unit-linked. Tipologie e finalità. Caratteristiche tipiche, in Riv. amm. Rep. It., 2002, pp. 93 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇, Natura della polizza finanziaria index linked e tutela dell’assicurato, in Contr., 2010, 6, pp. 578 ss.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I prodotti finanziari assicurativi: qualificazione giuridica e disciplina applicabile, in Resp. civ. prev., 2011, pp. 869 (Nota a Trib. Venezia, 24 giugno 2010).

Si legga anche la sentenza di: ▇▇▇▇. Civ., sez. III, 18 aprile 2012, n. 6061, in Corr. Giur., 2013, pp. 767 ss., con nota di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, La Cassazione sull’equiparazione delle polizze unit linked a strumenti finanziari.

404 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 155.

della polizza405 406. Infatti, come è stato sostenuto, “[l]e polizze c.d. linked sono contratti di assicurazione sulla vita nei quali la prestazione dell’assicuratore è ancorata ad un parametro di riferimento suscettibile di variazioni tra il momento della stipula e quello del verificarsi del pagamento”407.

Ora, ferma restando la piena operatività del Titolo XIII del Codice delle assicurazioni, che come abbiamo in precedenza visto, enuclea una serie di precetti generali a protezione dell’assicurato, la disciplina dell’informativa precontrattuale relativa ai prodotti assicurativi a contenuto finanziario è fornita dalla Delibera Consob n. 11971 del 1999, altrimenti conosciuta come Regolamento Emittenti. Il capo IV del Titolo I, denominato appunto “Disposizioni riguardanti prodotti finanziari emessi da imprese di assicurazione” regola l’offerta al pubblico delle polizze di cui al ramo III e al ramo V prevedendo408 che “le imprese italiane e quelle estere operanti nel territorio della Repubblica, sia in regime di stabilimento che in regime di libera prestazione dei servizi, contestualmente all’avvio dell’operazione” ne diano comunicazione alla Consob depositando e, altresì, pubblicando409 il prospetto d’offerta. Questo si compone di una ricca documentazione, tra cui una scheda sintetica, le informazioni specifiche sull’investimento, le fondamentali informazioni relative ai dati periodici di rischio e rendimento e ai costi effettivi dell’investimento410, altre informazioni non specificate (cui si aggiungono le Condizioni Generali di assicurazione), nonché, infine, altre informazioni su richiesta dell’investitore contraente411.

Il problema che era sorto in passato relativamente ai costi che la compagnia

dovesse sostenere in maniera duplice, in considerazione del fatto che il Reg. Emittenti imponesse la predisposizione di un Prospetto d’offerta, mentre la disciplina regolamentare dell’ISVAP richiedesse la predisposizione di una Nota informativa, è stata oggi risolta grazie al sopra citato Reg. ISVAP 35/2010, che con riguardo alle polizze a contenuto finanziario si è limitato a indicare una serie di disposizioni circa il periodo di pendenza del contratto412. Questo comporta che sia stata definitivamente sancita la sola applicabilità delle norme in materia di

405 Le polizze Index e Unit Linked in Italia, in Quaderni ISVAP, 1999, n. 5, ▇▇▇.▇▇▇▇▇.▇▇ , 25/02/2018.

406 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇, op. cit., sub nota 2: “Il rendimento è legato all’andamento del fondo prescelto. Solitamente tali tipologie di polizze non offrono alcun rendimento minimo garantito. La componente di rischio è variabile e dipende dal tipo di fondo a cui si decide di ancorare il rendimento della polizza: maggiore è la componente azionaria del fondo e maggiore sarà il rischio. Possono essere di tipo puro, parzialmente garantite o garantite, a seconda del grado di esistenza della garanzia di capitale investito”.

407 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 155.

408 All’art. 31, reg. Emittenti.

409 “Nel sito internet proprio e degli intermediari incaricati del collocamento”, art. 31, comma 1, lett. b.

410 Art. 32, comma 1, reg. Emittenti.

411 Art. 32, comma 2: « (…) Relativamente ai prodotti finanziario-assicurativi di tipo unit linked ed ai prodotti finanziari di capitalizzazione, qualora siano previsti, sono consegnati su richiesta dell’investitore anche:

a) il regolamento dei fondi interni ovvero degli OICR cui sono collegate le prestazioni principali;

b) il regolamento della gestione interna separata;

c) la documentazione, analoga a quella suddetta, relativa ad altra provvista di attivi cui è correlato il rendimento dei prodotti».

412 Reg. 35/2010, Titolo II - Obblighi di informativa in corso di contratto per unit linked, index linked e per le operazioni di capitalizzazione.

prospetto d’offerta, in luogo di quella in materia di nota e fascicolo informativi, che restano applicabili invece ai soli contratti di assicurazione vita del ramo I413. È stato riconosciuto come il documento del prospetto d’offerta sia, invero, più idoneo a perseguire le istanze di trasparenza e tutela dell’assicurato-investitore, di quanto non sia la nota informativa414. Infatti, mentre quest’ultima impone di comunicare quelle informazioni necessarie affinché il contraente pervenga ad un fondato giudizio sui diritti e sugli obblighi scaturenti dal contratto e solo “ove opportuno sulla situazione patrimoniale dell’impresa”415, il prospetto deve contenere quelle informazioni necessarie affinché il contraente pervenga ad un fondato giudizio “sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente”416. È pacifico, d’altronde, che nel caso delle polizze finanziarie il fulcro delle esigenze conoscitive del contraente e della trasparenza va individuato, non solo e non tanto nelle caratteristiche del prodotto, nei rischi finanziari e nei costi, quanto anche e soprattutto sulle caratteristiche di solidità dell’impresa emittente, “nel contesto della valutazione complessiva sulla convenienza dell’affare”417.

Questo quadro normativo deve, tuttavia, essere integrato con le disposizioni relative al cosiddetto KID – Key Information Document – introdotto dal Regolamento UE n. 1286/2014 (di seguito “Regolamento PRIIPs”), che entrerà in vigore nel nostro ordinamento a partire dal 1 gennaio 2018418. Il regolamento disciplina l’informazione precontrattuale e la trasparenza rispetto a quei prodotti, compresi quelli assicurativi, “che presentano una scadenza o un valore di riscatto e in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato”419, quando siano offerti ad un

413 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Informativa precontrattuale e trasparenza nei contratti assicurativi tra Testo Unico Finanziario e Codice delle Assicurazioni, op. loc. cit.: “In conclusione può constatarsi che, sul piano della informativa precontrattuale, anche il settore assicurativo risulta munito di un sistema organico ed articolato di regole predisposto per assicurare all’utente un consenso consapevole ed informato, ossia la conoscenza esaustiva dei diritti e degli obblighi e, più in generale, dei vantaggi e degli svantaggi derivanti dal contratto. Esso è fondato sulla disciplina settoriale assicurativa – basata sul fascicolo informativo – per le assicurazioni contro i danni e per le assicurazioni vita «tradizionali» e si quella settoriale del mercato finanziario – fondata sul prospetto semplificato – per le polizze finanziarie (▇▇▇▇ ▇▇▇ e V)”.

Interessante anche il contributo di: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. CIMARELLLI, Gli obblighi informativi per i prodotti finanziario-assicurativi tra regolamentazione attuale e futura, ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇, 2017 (ultimo accesso 25/02/2018).

414 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit.

415 Art. 185, comma 2, cod. ass.

416 Art. 94, comma 2, TUF.

417 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. ult. cit. L’A., date queste premesse, auspica l’estensione della disciplina del prospetto d’offerta altresì alle polizze di ramo I.

418 Si vedano, per un approfondimento, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Minimalist design principles for Prospectus, Key Information Document and PRIIPs’ Regulation, in Law and Economics Yearly Review, 2016, vol. 5, part 2, pp. 243-256.

419 Art. 4, comma 1: “Ai fini del presente regolamento si intende per:

1) «prodotto d’investimento al dettaglio preassemblato» o «PRIP»: un investimento, compresi strumenti emessi da società veicolo quali definite all'articolo 13, punto 26, della direttiva 2009/138/CE o società veicolo di cartolarizzazione quali definite all'articolo 4, paragrafo 1, lettera an), della direttiva 2011/61/UE del Parlamento europeo e del Consiglio (19), nel quale, indipendentemente dalla forma giuridica dell’investimento stesso, l'importo dovuto all'investitore al dettaglio è soggetto a fluttuazioni a causa dell'esposizione ai valori di riferimento o al rendimento di uno o più attivi che non siano direttamente acquistati dall'investitore al dettaglio;

investitore al dettaglio (retail), i.e. non professionale. È chiaro che in questa categoria rientrano i contratti assicurativi a contenuto finanziario dei rami III e V: con riguardo a tali prodotti, il Parlamento Europeo e il Consiglio hanno inteso rafforzare la tutela degli investitori, finalizzata ad una più agevole comprensione dei rischi finanziari sottintesi, seguendo la via della uniformità tra le legislazioni nazionali degli Stati Membri420.

Il KID consiste in un documento breve, di massimo 3 facciate in formato A4421, che deve essere, alla stregua del prospetto d’offerta, preventivamente comunicato alla Consob e approvato, e solo dopo, pubblicato sul sito internet dell’ideatore422. Quanto al contenuto, esso deve riportare le informazioni precontrattuali cruciali (“chiave”), in maniera accurata, corretta, chiara e non fuorviante, nonché coerente con gli altri documenti contrattuali, e non può generalmente rinviare ad altra documentazione commerciale423. Quanto, invece, alle modalità di redazione, sono prescritti: una forma tale da agevolare la lettura e la comprensibilità del testo; una struttura tale da rendere immediatamente individuabili le informazioni principali di cui gli investitori hanno bisogno; un linguaggio chiaro, sintetico e comprensibile424. A differenza di quanto previsto in tema di fascicolo informativo e prospetto d’offerta, la scheda sintetica contenuta

2) «prodotto di investimento assicurativo»: un prodotto assicurativo che presenta una scadenza o un valore di riscatto e in cui tale scadenza o valore di riscatto è esposto in tutto o in parte, in modo diretto o indiretto, alle fluttuazioni del mercato;

3) «prodotto d'investimento al dettaglio e assicurativo preassemblato» o «PRIIP»: qualsiasi prodotto che rientra in una delle definizioni di cui alle lettere a) e b) o in entrambe:

a) un PRIIP;

b) un prodotto di investimento assicurativo”.

420 2° Considerando del Reg. UE PRIIPs: “Migliorare la trasparenza dei PRIIP offerti agli investitori al dettaglio rappresenta un'importante misura di tutela degli investitori è una condizione essenziale per ristabilire la fiducia degli investitori al dettaglio nei confronti del mercato finanziario, in particolare in seguito alla crisi finanziaria”.

421 Art. 6 Reg. PRIIPs.

422 Ai sensi dell’art. 4, comma 4, Reg. PRIIPs, è un ideatore di PRIIP: “a) un soggetto che confeziona un PRIIP; b) un soggetto che apporta modifiche a un PRIIP esistente anche, ma non soltanto, modificandone il profilo di rischio e di rendimento o i costi associati ad un investimento nel PRIIP”.

423 L’art. 8 del Reg. indica in modo dettagliato le informazioni che il KID deve sicuramente contenere: «a) all'inizio del documento, il nome del PRIIP, l'identità e i dati di contatto dell'ideatore del PRIIP, informazioni sull'autorità competente dell'ideatore di PRIIP e la data del documento;

b) Ove applicabile, una segnalazione di comprensibilità redatta come segue: «State per acquistare un prodotto che non è semplice e può essere di difficile comprensione.»;

c) in una sezione intitolata «Cos'è questo prodotto?», la natura e le caratteristiche principali del PRIIP, compresi:

i) il tipo di PRIIP;

ii) i suoi obiettivi e i mezzi per conseguirli, in particolare se gli obiettivi sono raggiunti mediante esposizione diretta o indiretta alle attività di investimento sottostanti, con una descrizione degli strumenti o valori di riferimento sottostanti, compresa un'indicazione dei mercati in cui investe il PRIIP, e, ove applicabile, gli obiettivi ambientali o sociali specifici a cui mira il prodotto, nonché le modalità di determinazione del rendimento;

iii) una descrizione del tipo di investitore al dettaglio a cui si intende commercializzare il PRIIP, in particolare in termini di capacità di sostenere perdite su investimenti e di orizzonti d'investimento;

iv) nei casi in cui il PRIIP offra prestazioni assicurative, i dettagli di tali prestazioni, comprese le circostanze che le attiverebbero;

v) la durata del PRIIP, se conosciuta».

424 Art. 3, comma 6, Reg. PRIIPs.

nei quali va consegnata ai contraenti in un generico momento prima della sottoscrizione della proposta, il KID va consegnato agli investitori “in tempo utile prima che tali investitori al dettaglio siano vincolati da qualsiasi contratto o offerta relativa al PRIIP”425.

Come è stato opportunamente sottolineato, le informazioni reperibili nel KID sono in larga parte coincidenti con quelle contenute dalla Scheda sintetica426, che, come già accennato, pur non sostituendo il valore conoscitivo della nota informativa, è un documento riepilogativo che “mira a dare al contraente un’informazione di sintesi sulle caratteristiche, sulle garanzie, sui costi e sugli eventuali rischi presenti nel contratto”427, per consentirgli dunque, una valutazione complessiva e preliminare dell’affare. Ciò comporta, indubbiamente, il pericolo che si moltiplichino gli oneri informativi e i relativi costi di compliance per le compagnie di assicurazione – che ovviamente si rifletterebbero in una maggiorazione dei complessivi premi assicurativi – nonché il rischio che una tale ipertrofia legislativa vada infine a danneggiare gli investitori contraenti, tradendo le iniziali istanze di trasparenza. È dunque auspicabile una revisione sistematica delle discipline, contestuale alla implementazione del Regolamento in questione428.

2.2. Il problema dell’overloading informativo e le proposte della Behavioural Law and Economics. Il principio del ‘less is more’ e la reinterpretazione del canone di trasparenza contrattuale; i recenti tentativi di semplificazione

Giunti a questo punto della disamina, è opportuno chiedersi se, a fronte di tutti gli obblighi informativi prescritti dalle norme analizzate, possa dirsi realizzata “la garanzia di una effettiva conoscenza da parte dell’aderente delle condizioni generali di contratto elaborate dal predisponente”429, e, consequenzialmente, di una certa consapevolezza circa la scelta negoziale.

Il primo profilo di criticità che si pone è quello attinente alla concreta comprensibilità dei testi assicurativi, tanto quelli propriamente contrattuali, quanto quelli precontrattuali, sotto cui ricadono sia le informazioni stricto sensu precontrattuali, previste dalle norme di legge di cui ci siamo previamente occupati, sia quelle cosiddette collaterali (ad esempio, i messaggi pubblicitari)430. Il linguaggio utilizzato in questi documenti è quello settoriale giuridico, specificamente quello tecnico assicurativo, che, ovviamente, risulta essere scarsamente intelligibile da parte di soggetti non qualificati, quali tipicamente i

425 Art. 13, comma 1, Reg. PRIIPs.

426Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, I futuri obblighi informativi delle compagnie di assicurazione previsti dal Regolamento PRIIPs alla luce dell’attuale assetto normativo, in ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇, 2017 (ultimo accesso 25/02/2018).

427 Allegato 2 alla ▇▇▇▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇/▇.

428 Così, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit.; ▇. ▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇, op. cit.; ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇,

op. cit.

429 Cit. di ▇. ▇▇▇▇▇, in Linee e tendenze in tema di leggibilità e trasparenza dei testi contrattuali assicurativi, in Dir. econ. ass., 1997, pp. 221- 257, p. 222.

430 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, in Linee e tendenze in tema di leggibilità e trasparenza dei testi contrattuali assicurativi, op. cit., p. 228.

consumatori. I termini impiegati, inoltre, non di rado risultano fuorvianti per la loro attitudine a significare tutt’altro nel linguaggio corrente431, e in ciò non pare di molto aiuto la prassi di inserire nei documenti informativi e nelle polizze una sezione dedicata alle definizioni. Ciononostante, ci si è avveduti del fatto che da un simile linguaggio non si può prescindere, pena il rischio di una minore precisione concettuale e, in ultima sintesi, di una “trasparenza ingannevole”432, e che, dunque, non è pensabile una revisione in ottica di semplificazione linguistica delle regole informative433, tenuto anche conto dei costi che ciò comporterebbe per l’assicuratore434. In questo caso, non resta che attribuire proprio all’intermediario il compito di spiegare il contenuto dei documenti che sottopone al contraente, con una sorta di traduzione dal “legalese”435 al linguaggio di volta in volta più comprensibile436.

Il secondo problema, di indiscutibile rilevanza, attiene alla grande quantità di informazioni oggetto di disclosure a carico dell’assicuratore e dell’intermediario e, in altri termini, al rischio che il consumatore venga in tal modo sommerso da “un flusso magmatico e incontrollato di dati di ogni sorta, con conseguenti, inevitabili, effetti distorsivi”437. Questo fenomeno investe qualsiasi tipo di prodotto assicurativo, ma la situazione è recentemente divenuta esasperata in relazione ai prodotti assicurativi di investimento. Uno studio del 2015 di Insurance Europe, la federazione di assicurazione e riassicurazione europea, ha mostrato in effetti

431 ▇. ▇▇▇▇▇, Buona fede e assicurazione, op. cit., p. 25, riporta l’esempio dei termini “malattia” e “guasto”.

432 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, in op. cit., p. 230. L’A. sostiene che “Non ritengo si possono evitare tutti i tecnicismi del linguaggio giuridico. Infatti, il linguaggio giuridico non è stato creato per fornire pane e companatico agli azzeccagarbugli. Se fosse così potremmo abolirlo e vietarne l’uso sotto gravi pene. Ma così non è, il linguaggio giuridico e le sue locuzioni tecniche sono stati creati per dare precisione ai messaggi, cioè per riuscire a dire precisamente quali sono le regole che fanno fare certe cose”; aggiunge poi: “(…) non si può rinunciare a quella precisione concettuale che il linguaggio settoriale del diritto ci consente perché altrimenti andremmo incontro a una eterogenesi dei fini, cioè per rendere leggibile un regolamento contrattuale, anche al laico, beninteso nel senso di colui che giurista non è, noi rischiamo di rendere poco trasparenti le cose che si fanno con le regole perché avremmo delle regole scritte in un linguaggio impreciso e che quindi circonderanno le cose con un alone di imprecisione”, pp. 229-230.

433 ID., op. cit., fa cenno al caso degli Stati Uniti ove si è imposto l’obbligo di redigere i contratti con i consumatori utilizzando il cd. “plain english”: “dove plain english significa evitare tutte le espressioni gergali, tutti i termini tecnici propri del linguaggio settoriale giuridico”, p. 229.

434 ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 25: “La direttiva di comprensibilità, dunque, comporta innanzitutto un costo per l’assicuratore che è quello dato dal tentativo di adeguare il lessico settoriale del quale si compongono i testi delle polizze alle prassi discorsive note all’assicurato, mantenendo al contempo un sufficiente livello di precisione nella definizione degli ambiti di significato”.

435 Come simpaticamente denomina il linguaggio giuridico ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 228.

436 Riprendendo la distinzione proposta dalla Direttiva ▇▇▇▇▇, tra clienti qualificati, clienti professionali e clienti non professionali, l’intermediario dovrebbe essere di volta in volta in grado di capire che tipo di contraente si trova davanti. Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, La disciplina del contratto di assicurazione tra codice civile, codice delle assicurazioni e codice del consumo, op. cit., che propone di graduare l’intensità della tutela dei contraenti in funzione della effettiva debolezza informativa, distinguendo ad esempio tra consumatore e non consumatore.

437 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, Regole di comportamento degli intermediari e riforme dei mercati mobiliari: l'esperienza francese, inglese e italiana, Milano, 1993, p. 321. Cfr. anche ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Informazione e trasparenza nei contratti asimmetrici bancari, finanziari e assicurativi tra diritto dei consumatori e nuovo diritto europeo dei servizi finanziari, in Informazione e trasparenza nei contratti asimmetrici bancari, finanziari e assicurativi e diritti del consumatore europeo, a cura di

▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇, 2013, pp. 1-29, p. 23.

che la regolamentazione europea di settore sta provocando un pericoloso sovraccarico di informazioni nei confronti dei consumatori: “[c]urrently a consumer purchasing an insurance-based investment product online from a broker must be provided with 75 different pieces of pre-contractual information under existing EU legislation. With the new Packaged Retail and Insurance- based Investment Products (PRIIPs) Regulation, the Solvency II Directive and the European Commission’s (EC) proposal for the Insurance Mediation Directive (IMD 2), consumers will end up being provided with 147 different pieces of pre- contractual information”438. Accade dunque, che, “se la Terza Direttiva Vita prevede 20 elementi informative, la Solvency II439 e il Regolamento PRIIPs ne prevedono 66 (con un aumento del 330%) mentre gli obblighi di disclosure

438 Risk of information overload as EU disclosure requirements set to double, Press Release, 2015, Insurance Europe.

439 La direttiva Solvency II (Dir. 2009/138), di cui non ci siamo occupati, prevede una Sezione dedicata all’Informazione per i contraenti. Per quanto riguarda l’assicurazione non vita, è previsto che: “Prima della conclusione di un contratto di assicurazione non vita, il contraente deve essere informato dall’impresa di assicurazione non vita in merito a quanto segue:

a) la legge applicabile al contratto, qualora le parti non abbiano la libertà di scelta;

b) il fatto che le parti abbiano la libertà di scegliere la legge applicabile e la legge che l’assicuratore propone di scegliere.

L’impresa di assicurazione informa inoltre il contraente delle disposizioni relative alla gestione dei reclami dei contraenti in merito al contratto, compresa l’eventuale esistenza di un organo incaricato di esaminare i reclami, fatta salva la possibilità per il contraente di promuovere un’azione giudiziaria.”

Per quanto riguarda l’assicurazione vita, si prevede che: “Sono comunicate le seguenti informazioni relative all’impresa di assicurazione vita:

a) denominazione o ragione sociale dell’impresa e forma giuridica;

b) nome dello Stato membro dove è stabilita la sede e, se del caso, la succursale con la quale sarà concluso il contratto;

c) l’indirizzo della sede e, se del caso, della succursale con la quale sarà concluso il contratto;

d) un riferimento concreto alla relazione relativa alla solvibilità e alla condizione finanziaria di cui all’articolo 51, che consenta al contraente di accedere facilmente a tali informazioni.

Sono comunicate le seguenti informazioni relative all’impegno:

a) la definizione di ciascuna garanzia ed opzione;

b) la durata del contratto;

c) le modalità di scioglimento del contratto;

d) le modalità e la durata di versamento dei premi;

e) le modalità di calcolo e di assegnazione della partecipazione agli utili;

f) l’indicazione del valore di riscatto e del valore di riduzione nonché della misura delle relative garanzie;

g) le informazioni sui premi relativi a ciascuna garanzia, principale o complementare, qualora siffatte informazioni risultino appropriate;

h) per i contratti collegati a quote di fondi, la definizione delle quote alle quali le prestazioni sono collegate;

i) l’indicazione della natura delle attività sottostanti dei contratti collegati a quote di fondi;

j) le modalità di esercizio del diritto di rinuncia;

k) le informazioni generali relative al regime fiscale applicabile al tipo di polizza;

l) le disposizioni relative all’esame dei reclami dei contraenti, degli assicurati o dei beneficiari del contratto, in merito al contratto, compresa l’eventuale esistenza di un organo incaricato di esaminare i reclami, fatta salva la possibilità di promuovere un’azione giudiziaria;

m) la legge applicabile al contratto qualora le parti non abbiano la libertà di scelta o, qualora le parti siano libere di scegliere la legge applicabile, la legge che l’impresa di assicurazione vita propone di scegliere.

Sono altresì fornite informazioni specifiche intese a garantire un’adeguata comprensione dei rischi sottostanti il contratto assunti dal contraente”.

individuate dall’attuale Direttiva sull’intermediazione assicurativa passano da 9 a 35 (…) registrando quindi un +388%”440 441.

Come risultato di ciò, non si ottiene altro che un ingiustificato appesantimento degli oneri e dei costi a carico delle compagnie assicurative442 cui, però, non fa da contraltare una effettiva trasparenza a favore dei consumatori, i quali ricevono le stesse informazioni due volte o più, ma in documenti e formati differenti443. Si tratta ovviamente di una situazione patologica, frutto di una visione paternalistica, in cui, ad un’analisi attenta, gli obiettivi iniziali di tutela del consumatore sembrano essere stati traditi: i contraenti rimangono vittime di una generale confusione dovuta alla incalzante ipertrofia di comunicazioni ricevute e non riescono, in definitiva, ad effettuare scelte che siano realmente consapevoli444.

Invero, una tale impostazione ha alla base gli assiomi, in apparente contraddizione tra loro, che vedono il consumatore da un lato in condizione di naturale debolezza, dall’altro come soggetto razionale e potenzialmente capace di prendere decisioni adeguate. Questo comporta che si considera necessario l’intervento istituzionale per colmare quei deficit informativi e di potere contrattuale, come abbiamo già visto, tramite la dazione di informazioni che si presuppone possano essere effettivamente comprese dal consumatore e che possano guidarlo verso la scelta più consona per la massimizzazione del proprio interesse445. Questo, tuttavia, non è altro che un assioma, appunto: come è stato

440 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Trasparenza o sovraccarico di informazioni per i consumatori?, in Insurance Daily, 20 maggio 2015, n. 722, ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇, 25/02/2018.

441 Come ha sostenuto ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, direttrice generale di Insurance Europe, “The focus of regulation should be on providing a high quality of relevant information to consumers, rather than just a high quantity. Regrettably, this is not the path that the EU is on today. The latest legislative developments at EU level will dramatically increase the amount of information that insurers will be required to provide to consumers. As things stand, the number of information disclosure requirements is set to double”.

442 ▇▇▇ presumibilmente applicheranno una maggiorazione sui premi assicurativi.

443 Rifacendoci alle parole di ▇▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, questa non è quella che si dice una “Smart regulation”, che invece dovrebbe essere perseguita dai legislatori nazionali e comunitario.

444 Interessanti gli spunti di riflessione che fornisce, in relazione alla figura del risparmiatore (che ha numerosi tratti in comune con il contraente assicurativo), ▇. ▇▇▇▇▇, Dall’informazione pre- contrattuale alla product governance: la tutela del risparmiatore tra paternalismo normativo e nuovi modelli di controllo, in Riv. dir. banc., 2017, 10: “L’ipertrofia delle comunicazioni, esito malcelato del paternalismo statutale che, esasperando la tutela del soggetto presuntivamente debole, ha rinunciato per lungo tempo ad una visione efficientistica del mercato, non è necessariamente sinonimo di efficienza informativa, né può intendersi quale strumento per la compiuta realizzazione di un oggettivo incremento qualitativo e quantitativo dei livelli di conoscenza dei soggetti deboli del mercato: il perseguimento intransigente di un’informazione assorbente, dettagliata, precisa e puntuale tramuta realisticamente in un esubero di informazioni e l’inadeguatezza di una smisurata pletora di comunicazioni, somministrate per lo più in moduli standardizzati e formulari e, conseguentemente, propiziare ripercussioni negative sul piano strettamente economico”.

▇▇▇ ▇▇▇. ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit.: “Tutto il descritto processo assertivo rappresenta, sostanzialmente, il leitmotiv della visione paternalistica della regolamentazione, ove l’idea portante è che il diritto abbia una funzione intrinsecamente assistenzialista, ovverosia debba essere votato alla tutela degli interessi più deboli del mercato e, correlativamente della parte non detentrice di informazioni adeguate (e, quindi, più vulnerabile) progettando ed articolando le c.d. «default information rules»: ogni relazione contrattuale si deve misurare, quindi, in termini di «svantaggio informativo» di una parte al confronto con la «rendita informativa» dell’altra”.

ampiamente dimostrato, l’agente economico è invece tutt’altro che razionale. Il ramo economico denominato Behavioural Economics si occupa proprio dello studio dei limiti che i consumatori dimostrano nei loro processi decisionali446. All’economia comportamentale, o economia cognitiva, è riconosciuto il grande merito di aver saputo coniugare lo studio della psicologia con quello relativo alle scelte di mercato e investimento, mostrando come i consumatori siano generalmente incapaci di assumere decisioni tali da massimizzare il proprio benessere e come il modello dell’homo oeconomicus non sia altro che un mito da sfatare447. Il modello di agente che predilige l’economia comportamentale è, invece, quello di un individuo il cui comportamento “quando pure inteso a massimizzare il proprio benessere individuale, è intrinsecamente limitato nelle proprie scelte, conformato nei propri processi cognitivi e decisionali, sorretto da elementi impulsivi ed emotivi, condizionato da giochi strategici competitivi o cooperativi: dunque, decisamente irrazionale negli esiti”448.

In questo senso, nell’ambito della materia che qui interessa, ovverosia quella dell’informazione precontrattuale, viene messa in discussione l’efficacia dei modelli a cui si ispira l’economia dell’informazione classica, che, come si è detto in precedenza, riconosce l’importanza cruciale dell’obbligo di informare al fine di riequilibrare le posizioni asimmetriche di assicurato e assicuratore449. La Behavioural Economics, declinata, nel nostro caso, nella forma della Behavioural Law and Economics (di seguito BLE), prende nella dovuta considerazione, invece, i limiti cognitivi che affliggono sistematicamente il consumatore, anche e soprattutto nella recezione delle informazioni precontrattuali450. Si considera, in particolare, l’incidenza di quella sorta di scorciatoie mentali che limitano oltremodo la razionalità nell’agire dell’attore economico451, e che dipendono non

446 La Behavioural Economics ha suscitato un rinnovato interesse proprio nei tempi recenti grazie all’attribuzione del premio Nobel per l’economia 2017 a ▇▇▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇, per il suo significativo contributo. Si vedano tra gli altri: R. H. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. SUNSTEIN, Nudge. Improving Decision about Health, Wealth, and Happiness, Yale University Press, 2008, tradotto nella versione italiana con il titolo Nudge. La spinta gentile. La nuova strategia per migliorare le nostre decisioni su denaro, salute, felicità, ad opera di A. OLIVIERI, Feltrinelli, Milano, 2009; ▇. ▇▇▇▇▇, ▇.▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇. ▇▇▇▇▇▇, A Behavioural Approach to Law and Economics, in Stan. L. Rev., 1998, 50, pp. 1471 ss.

Per approfondire si consiglia la lettura di: ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Free to Err? Behavioral Law and Economics and Its Implication for Liberty, in ▇▇▇.▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇▇.▇▇▇ (ultimo accesso 25/02/2018), C. R. SUNSTEIN, Behavioral Law and Economics, Cambridge, Cambridge University Press, 2000; ▇. ▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇, The Law and Economics of Irrational Behavior, Stanford, Stanford University Press, 2005; C. F. ▇▇▇▇▇▇▇, Behavioral Game Theory. Experiments in Strategic Interaction, Princeton, Princeton University Press, 2003.

447 Per un approfondimento: ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, The Framing of Decisions and the Psychology of Choice, in Science, 211, 4481, 1981, pp. 453-458.

448 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Le domande che ci propone l’economia comportamentale ovvero il crepuscolo del «buon padre di famiglia», in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇ ▇▇▇▇▇▇▇, Roma Tr-E Press, Roma, 2014, pp. 11-22, p. 12.

449 ID., op. cit., p. 17.

450 ▇. ▇▇▇▇▇, Gli obblighi informativi quali rimedio dei fallimenti cognitivi, in Oltre il soggetto razionale. Fallimenti cognitivi e razionalità limitata nel diritto privato, op. cit., pp. 59-73.

451 ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, op. cit., p. 12: “Gli studi sperimentali dimostrano che le persone fisiche hanno un’incapacità valutativa nella dimensione diacronica, e segnatamente una tendenza a scontare eccessivamente il beneficio futuro (c.d. hyperbolic discounting) e a sottovalutare il rischio futuro (c.d. optimism bias). Inoltre, gli individui si avvalgono sistematicamente di scorciatoie mentali (c.d.

già da caratteri comuni a tutti i consumatori, bensì da elementi circostanziali452. Esemplificativamente, nel caso delle informazioni inerenti al contratto di assicurazione, il flusso comunicativo è minato da tali limiti cognitivi e psicologici, nella misura in cui il consumatore medio – i.e. quello non qualificato e non professionale – è condizionato da diversi fattori. In primis, tutto l’apparato di dati risultanti dai messaggi pubblicitari, ingenera nel contraente un senso di overconfidence453, che lo conduce a sovrastimare la fiducia nell’intervento quasi salvifico della copertura assicurativa ma a sottovalutare l’insieme di ▇▇▇▇▇, costi e rischi che accompagna la polizza, in particolar modo quella di assicurazione vita454. Di fronte all’intermediario, poi, il contraente che riceve un’enorme mole di informazioni, verbalmente o su documenti scritti, come abbiamo visto, tende a prestare attenzione esclusivamente ad alcuni dati che giudica immediatamente importanti – tipicamente, il premio assicurativo da pagare – ignorando o comunque trascurando gli altri aspetti rilevanti del rapporto, quali ad esempio clausole di esclusione o limitazione della copertura, o rischi finanziari455. La qual cosa, è dovuta, proprio al meccanismo che si instaura nella mente del consumatore contraente, il quale, stipulando un contratto sinallagmatico ove la prestazione della controparte è meramente eventuale nonché futura, muove nella intima convinzione, quasi scaramantica, che della copertura non avrà effettivamente alcuna necessità, a differenza di quanto accade con la sua prestazione del pagamento del premio che è vista, al contrario, come tangibile, certa ed attuale456.

La BLE non scardina, tuttavia, in radice l’idea che l’obbligo di informazione sia cruciale per rimediare alla debolezza dei consumatori, bensì caldeggia l’idea che esso vada regolato e ripensato, proprio in funzione dei suddetti fallimenti cognitivi, in termini nuovi e affatto diversi457.

In primo luogo, il punto di arrivo del processo informativo è dato non più dall’autodeterminazione e dalla prestazione del consenso informato, bensì dalla massimizzazione del benessere: si tratta di due concetti potenzialmente correlati

heuristics e bias), fra cui esemplarmente l’ ‘ancoraggio’ e l’effetto ‘cornice’: come a dire che la determinazione cui si arriva dipende, il più delle volte, dalle premesse da cui si muove o dal contesto nella quale essa è inquadrata, che non dal merito della medesima”.

452 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇▇▇, Il ruolo del consumatore nella politica per la concorrenza: il caso dei mercati liberalizzati, Tesi di Dottorato di Ricerca in Diritto ed Economia, LUISS, A.A. 2007/2008.

453 ▇▇▇ ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, (Un approccio cognitivo alla diversità culturale, in I fondamenti cognitivi del diritto. Percezioni, rappresentazioni, comportamenti, a cura di ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇, Mondadori, 2008,

p. 205) il termine indica “una delle condotte euristiche maggiormente studiate dalla letteratura comportamentale”.

454 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇, Buona fede e assicurazione, op. cit., p. 27: “[L]a comunicazione pubblicitaria gioca un ruolo primario nel marketing delle polizze. I messaggi veicolati dal canale della pubblicità sono diretti a suscitare nel potenziale assicurato immagini, non sempre convalidate dalla successiva esperienza, di affidabilità, fiducia, solidità e sicurezza. Il ricorso alla metafora è ormai all’ordine del giorno ed ecco che i cartelloni stradali, sotto le insegne delle varie compagnie, si popolano magicamente di poderosi rinoceronti dall’aria pacifica ma determinata a difendere il piccolo uccellino che gli sta in groppa, oppure di possenti cani ▇. ▇▇▇▇▇▇▇▇ pronti a sacrificarsi per trarre in salvo le sventurate vittime di una valanga”.

455 Cfr. ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit., p. 26.

456 ID., op. cit., p. 26-27, sostiene che una simile “illusione ottica” è spesso generata dall’atteggiamento psicologico diffuso di cui stiamo trattando, ma non esclude che può essere più semplicemente una “forma di pigrizia intellettuale”.

457 ▇. ▇▇▇▇▇, op. cit., pp. 62 ss.