LE DEROGHE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI PER IL CONTRASTO ALLA PANDEMIA NEL DECRETO “SEMPLIFICAZIONI” DEL 2020 E NEL PIANO NAZIONALE DI RIPRESA E RESILIENZA. INQUADRAMENTO SISTEMATICO

LE DEROGHE IN MATERIA DI CONTRATTI PUBBLICI PER IL CONTRASTO ALLA PANDEMIA NEL DECRETO “SEMPLIFICAZIONI” DEL 2020 E NEL PIANO NAZIONALE DI RIPRESA E RESILIENZA. INQUADRAMENTO SISTEMATICO

di Xxxxxxxx Xxxxxx (*)

Abstract: Le pubbliche amministrazioni, oltre a produrre direttamente i beni e servizi di cui fanno uso, ne acquistano sul mercato, da terzi, un gran numero. La disciplina della contrattualistica pubblica regola gli scambi di beni e servizi tra le amministrazioni pubbliche che li acquistano e le entità che li offrono. In particolare, si osserva che nell’attività delle amministrazioni pubbliche l’uso di strumenti contrattuali non solo è onnipresente, ma oscilla tra disposizioni applicate in via ordinaria e disposizioni destinate a gestire urgenze e/o emergenze. Così, per effetto dell’esigenza di fronteggiare le sfide poste alle amministrazioni italiane dall’inattesa esplosione della pandemia da Covid-19, nel corso degli ultimi 18 mesi la disciplina pre-Covid-19 è stata oggetto di rilevanti modifiche. Il contributo, anche alla luce delle considerazioni svolte dalla più autorevole dottrina e dall’Anac, delinea un quadro aggiornato della materia analizzando le norme introdotte per gestire il contrasto alla pandemia. L’articolo segue un’impostazione cronologica ed è organizzato in tre parti. Nella prima si considerano le deroghe approvate nel corso della prima ondata. La successiva è dedicata alle deroghe adottate nel corso della seconda ondata, con un interesse particolare al decreto Semplificazioni e alla sua conversione in legge. Infine ci si occupa delle integrazioni più recentemente adottate con il Piano nazione di ripresa e resilienza.

To deal with the scale and scope of government action, public administrations may decide to directly produce the goods and services they are asked for of or to buy those goods and services in the market, typically from third-party actors. Contracting, as a tool of government, is designed to frame the arrangements dealing with this kind of exchange of goods and services between public administrations and some other market organization. Contracting ar- rangements are ubiquitous, however while they usually aim at managing planned demands for goods and services, are increasingly required to face unplanned demands or emergency situations. To a certain extent this is what hap- pened here in Italy when, in Febraury 2020 and on, because of the Covid-19 pandemic unexpected outbreak, some of the ongoing contracting arrangements were significantly modified. The paper, leveraging on some insights from official documents by the National Anti-corruption Authority (ANAC) and other experts on the subject matter, draws an updated picture of the whole set of norms that ushered the public administrations’ fight against the Covid-19 pandemic outbreak. The article is divided in three sections, following the outbreak cycle, from the first to the last wave, and analysing in a systematic way the wide array of norms issued to address the action of those public admin- istrations directly facing the emergency situation.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La normativa derogatoria in tema di contrattualistica pubblica nel corso della c.d. “prima ondata”. Le ordinanze del Capo della Protezione civile. – 3. La normativa derogatoria in tema di contrattualistica pubblica nel corso della c.d. “prima ondata”. La decretazione d’urgenza. – 4. La normativa derogatoria in tema di contratti pubblici nel corso della “seconda ondata”. Il decreto Semplificazioni e la sua conversione in legge. –

5. La governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza ad integrazione del decreto “Semplificazioni”. – 6.

Conclusioni.

1. Premessa

Tra il luglio del 2020 ed il giugno 2021, il Governo prima, ed il legislatore poi, sono intervenuti sulla materia dei contratti pubblici cercando di adattare la disciplina del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 (di seguito anche “codice”) al con- testo pandemico, in un’ottica di ripresa economica e di accelerazione delle procedure (a differenza delle misure adottate nel corso della c.d. “prima ondata”, incentrate, per lo più, sul monitoraggio ed il controllo della situazione epidemiolo- gica).

In questo lasso temporale, ha assunto particolare rilevanza il d.l. 16 luglio 2020, n. 76, c.d. decreto “Semplifica- zioni”, convertito nella l. 11 settembre 2020, n. 120, ed emesso a cavallo tra la prima e la seconda ondata. Su tale tessuto normativo, è bene evidenziare come, più di recente sia intervenuto anche un secondo d.l. 31 maggio 2021, n. 77 – convertito nella l. 29 luglio 2021, n. 108 – recante le misure di governance connesse al Piano nazionale di ripresa e resilienza (Pnrr).

(*) X. Xxxxxx è praticante avvocato presso lo studio dell’avv. xxxx. Xxxxxxx Xxxxx, è esperto in materia di appalti pubblici ed ha conseguito, presso l’Università degli studi di Ferrara, il Master di II livello in “Appalti pubblici e prevenzione della corruzione”, nell’a.a. 2020-2021. Il presente contributo è frutto della rielaborazione di alcune parti della tesi su “Le deroghe al codice nell’emergenza sanitaria. Inquadramento sistematico e primi risultati” (relatore avv. xxxx. Xxxxxx Xxxxxxx), presentata all’esito del Master.

Nel tracciare lo stato della disciplina dei contratti pubblici così come modificata per far fronte alla pandemia e nel limitarsi, appunto, alle misure adottate durante e dopo la “seconda ondata”, si terranno pertanto in considerazione gli articoli da 1 a 9 del decreto Semplificazioni del 2020, distinguendo le modifiche che interessano permanentemente il codice e la disciplina di settore, da quelle temporalmente delimitate, per poi evidenziare quelle disposizioni del Pnrr che incidono sul decreto semplificazioni.

Lo scopo del presente contributo è tracciare un quadro, generale e sistematico, degli strumenti emergenziali utilizzati durante la c.d. “seconda ondata” della pandemia, dal Governo e dal Parlamento, per gestire e contenere il pericolo per la salute dei cittadini causato dal diffondersi incontrollato del contagio da Covid-19 (1).

Nel compiere detta operazione, si è scelto un approccio di tipo analitico e settoriale, cercando di cogliere l’efficacia degli interventi, derogatori o sistematici, temporanei o permanenti, in materia di contratti pubblici, rispetto al bilancia- mento dei principi ed interessi che sorreggono la disciplina.

A seconda del tipo di modifica, quando necessario, si evidenzierà, pertanto, il contesto sostanziale, procedurale o processuale in cui queste novità si innestano, affrontando sistematicamente: dapprima il tenore testuale delle integra- zioni disposte nel decreto semplificazioni, poi i problemi interpretativi sollevati dalla dottrina e dall’Anac nei mesi successivi alla sua adozione, ed infine il modo in cui la legge di conversione ha accolto (o evitato) le proposte di correzione avanzate dagli operatori del settore (2). Al riguardo, è bene sottolineare che, tenuto conto che il Piano na- zionale di ripresa e resilienza si occupa di molteplici aspetti anche in relazione alla disciplina della contrattualistica pubblica, in questa sede si terranno in considerazione esclusivamente le disposizioni riconducibili alla gestione della pandemia.

2. La normativa derogatoria in tema di contrattualistica pubblica nel corso della c.d. “prima ondata”. Le ordinanze del Capo della Protezione civile

Prima di procedere all’analisi sopra richiamata, è necessario, seppur brevemente, accennare alle modifiche apportate al settore dei contratti pubblici nel contesto della “prima ondata” ad opera delle principali ordinanze della protezione civile e dei decreti-legge adottati dal Governo (con le relative leggi di conversione).

A seguito della deliberazione dello stato di emergenza il 31 gennaio 2020 (3), alcune ordinanze del Capo della protezione civile hanno avuto ad oggetto la materia della contrattualistica pubblica.

Tra queste, precipuo rilievo ha assunto l’ordinanza del 3 febbraio 2020, n. 630, rubricata “Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie deri- vanti da agenti virali trasmissibili”, con la quale il Capo del Dipartimento della protezione civile ha affrontato le misure iniziali di contrasto all’epidemia, assumendo il ruolo di coordinatore tra il Servizio nazionale della protezione civile ed i soggetti attuatori (individuati tra gli enti pubblici economici e non economici ed i soggetti privati) (4).

Al fine di espletare questo ruolo di coordinamento e di diretto contrasto alla pandemia, ai sensi del c. 1 dell’art. 3 dell’ordinanza, è stata attribuita al Capo del Dipartimento della protezione civile ed ai soggetti attuatori la possibilità di derogare a specifiche disposizioni di legge, previa adeguata motivazione.

L’ordinanza, nei suoi aspetti qui rilevanti, ha riguardato due ambiti principali: il primo, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. a), è stata la previsione di una serie di misure necessarie per organizzare il soccorso e l’assistenza nelle aree colpite dalla pandemia, anche per quel che concerne l’acquisizione di farmaci, dispositivi medici e di protezione individuale, direttamente o tramite soggetti attuatori; il secondo, ai sensi dell’art. 1, c. 2, lett. b), è stato quello finalizzato al ripristino o potenziamento, anche con procedure di somma urgenza, di tutti quei servizi pubblici o infrastrutture sospesi, interrotti

o inadeguati per il superamento dell’emergenza sanitaria, con la possibilità di agire per garantire la continuità nell’ero- gazione dei servizi di assistenza sanitaria nei territori interessati.

A tali fini, privilegiando l’affidamento dei contratti secondo le procedure in caso di somma urgenza e di protezione civile di cui all’art. 163 del d.lgs. n. 50/2016, è stato poi indicato, al sopracitato art. 3, l’elenco specifico delle disposi- zioni derogabili del codice.

(1) Cfr. la recente analisi della Corte dei conti sugli interventi derogatori adottati nel contesto pandemico, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, in Relazione sul rendiconto generale dello stato 2020, vol. I, t. II, 97 ss.

(2) Nella predisposizione del presente paragrafo si è tenuto in particolar conto del contributo offerto dall’Anac nella sua relazione Xxxxx e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione, del 4 agosto 2020 in cui l’Autorità evidenzia come il Governo abbia intrapreso una strada diversa rispetto a quella che l’Autorità stessa aveva consigliato, che si incentrava su alcune modifiche della normativa settore solo in senso acceleratorio e senza alcuna alterazione della disciplina complessiva, frutto di delicati bilanciamenti con i principi europei.

(3) Con delib. del Consiglio dei Ministri 31 gennaio 2020, è stato dichiarato lo stato di emergenza per sei mesi in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili, prevedendo l’utilizzo di ordinanze da parte del Capo del Dipartimento della protezione civile, in possibile “deroga a ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’or- dinamento giuridico”.

(4) Con l’art. 1, c. 3, decr. 2 marzo 2020, n. 666, il Capo del Dipartimento della protezione civile, ha individuato Consip s.p.a. quale soggetto attuatore, prevedendo che il suo amministratore delegato potesse avvalersi delle deroghe di cui all’art. 3 dell’ord. n. 630/2020 (e successive modifiche) al fine di assicurare la più tempestiva conclusione dei procedimenti amministrativi.

Fra queste, a titolo esemplificativo, rilevano le deroghe inerenti le procedure di scelta del contraente – ai sensi degli artt. 60, 61 e 85, e, soprattutto, dell’art. 63, c. 2, lett. c) del codice – nell’ottica di una loro semplificazione e accelera- zione, o quelle sulla possibilità di aggiudicare le gare secondo il criterio del prezzo più basso anche alle ipotesi di cui al c. 3 dell’art. 95 (e cioè oltre i casi di servizi e forniture standardizzati), nonché l’immediata efficacia del contratto di subappalto (con deroga all’art. 105 del codice, applicandovi le autocertificazioni da parte dell’operatore economico, previste dall’art. 163 d.lgs. n. 50/2016).

Inoltre, è stata prevista la possibilità di autocertificare il possesso dei requisiti per la partecipazione agli affidamenti, sottoposto a verifica da parte dei soggetti attuatori tramite la banca dati centralizzata gestita dal Ministero delle infra- strutture e dei trasporti.

Per quel che attiene poi alle verifiche delle anomalie nelle offerte, l’ordinanza n. 630/2020, all’art. 3, c. 7, ha previsto che il contraddittorio potesse espletarsi anche richiedendo le necessarie spiegazioni per iscritto, in un termine compa- tibile con l’emergenza e non inferiore a 5 giorni (escludendo, pertanto, la necessità di procedere all’audizione finale del concorrente).

A causa dell’aggravarsi della situazione pandemica, la successiva ordinanza 26 febbraio 2020, n. 638, ha parzial- mente modificato la precedente.

Mentre l’ordinanza n. 630 aveva attribuito ai soggetti attuatori il potere di procedere all’acquisizione di lavori, beni e servizi secondo le procedure di cui agli artt. 36 e 63 del codice, previa selezione di almeno cinque operatori economici (preferibilmente dalle white list delle prefetture), la nuova ordinanza ha permesso l’adozione delle procedure anche senza previa consultazione di operatori economici, e con determinazione del corrispettivo delle prestazioni: o consen- sualmente con l’affidatario o, in mancanza di accordo, sulla base dei prezzari ufficiali di riferimento, ridotti del 20% (ai sensi del c. 3 dell’art. 163 del codice) o, nel caso di servizi o forniture di valore pari o superiore a 40.000 euro, in cui non vi fossero prezziari di riferimento, ai sensi del c. 9 del medesimo art. 163 del d.lgs. n. 50/2016.

Un’ulteriore modifica è poi intervenuta con l’ordinanza 25 febbraio 2020, n. 639, che, sempre sulla scorta dell’ur- genza, ha derogato l’art. 35 del codice, statuendo, da un lato, la possibilità di corrispondere un’anticipazione del prezzo del contratto fino al 50% del valore dell’appalto, o anche in misura superiore, “previa adeguata motivazione”, anche in assenza della garanzia fideiussoria, bancaria o assicurativa e, da altro lato, inserendo ulteriori deroghe alla disciplina delle garanzie provvisorie e definitive di cui agli artt. 93 e 103 del d.lgs. n. 50/2016.

Importanti interventi in materia di contratti pubblici sono stati, poi, attuati dalle ordinanze 25 marzo 2020, n. 655, e 1° aprile 2020, n. 659.

Nella prima, ai sensi dell’art. 4, il Capo di Dipartimento della protezione civile ha esteso agli enti locali la possibilità di procedere ad appalti di servizi e forniture “in deroga ai tempi e alle modalità di pubblicazione dei bandi di gara di cui agli articoli 60, 61, 72, 73 e 74 del Codice dei contratti pubblici”, al fine di dare “piena ed immediata attuazione ai provvedimenti normativi e di protezione civile emanati in relazione all’emergenza epidemiologica da Covid-19” e “per assicurare la gestione di ogni situazione connessa all’emergenza epidemiologica”.

Nella seconda, invece, in deroga all’art. 106 del d.lgs. n. 50/2016, sono stati prorogati di sei mesi, agli stessi prezzi, patti e condizioni, i contratti di acquisizione di beni e servizi, sia del Dipartimento della protezione civile e sia delle regioni, in scadenza nel periodo dell’emergenza.

3. La normativa derogatoria in tema di contrattualistica pubblica nel corso della c.d. “prima ondata”. La decretazione d’urgenza

Per quel che attiene, invece, ai decreti-legge adottati tra febbraio e giugno, alcuni di questi, ed in particolare il decreto “Cura Italia”, sono intervenuti in due direzioni: una generale, indirizzandosi a tutte le procedure di evidenza pubblica e non, finalizzate all’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture; un’altra, invece, specifica, a seconda dei settori e materie di volta in volta interessati dalle problematiche causate dalla pandemia.

Anche nelle fonti primarie, i primi interventi governativi hanno interessato la disciplina della contrattualistica pub- blica.

Già all’inizio dell’emergenza, con il c. 1 dell’art. 34 del d.l. 2 marzo 2020, n. 9, il Governo ha espressamente auto- rizzato il Capo del Dipartimento della protezione civile e Consip s.p.a. ad acquisire dispositivi di protezione individuali, nonché a disporre pagamenti anticipati dell’intera fornitura, in deroga al d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, fino al termine dello stato di emergenza.

Ma gli interventi più permeanti sono stati quelli disposti con il d.l. 17 marzo 2020, n. 18, c.d. “Cura Italia”, convertito in l. 24 aprile 2020, n. 27.

In generale, tale decreto ha disposto la sospensione (5) di tutti i termini, anche endo-procedimentali, dei procedi- menti amministrativi. Ciò ha creato non pochi problemi interpretativi, richiedendo il contributo dell’Anac, che ha

(5) Sospensione dettata dall’art. 103 del decreto Cura Italia. All’inizio prevista fino al 15 aprile, è stata successivamente prorogata (con il successivo art. 37 d.l. 8 aprile 2020, n. 23) fino al 15 maggio.

provveduto, a predisporre, in un’ottica di coordinamento, alcune linee guida generali (6) per le stazioni appaltanti, e a sottolineare al Governo e al Parlamento i profili problematici delle misure sospensive – primo fra tutti il pericolo di paralisi delle procedure di gara già iniziate – attraverso una segnalazione urgente (7).

Il decreto Cura Italia ha poi escluso la responsabilità del debitore per impossibilità sopravvenuta determinata dal

factum principis del necessario rispetto delle misure di contenimento, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223

c.c. (8), estendendo il predetto esonero anche all’operatore privato contrattualmente legato con le amministrazioni pub- bliche e ha creato, ex art. 122, la figura del “Commissario straordinario per l’attuazione e il coordinamento delle misure di contenimento e contrasto dell’emergenza epidemiologica Covid-19” (9), attribuendogli il potere di attuare e sovrintendere ogni intervento utile a fronteggiare l’emergenza sanitaria, anche acquisendo e sostenendo la produzione di ogni genere di bene strumentale e prevedendo che, nell’esercizio di tali attività, potesse avvalersi di soggetti attuatori e di società in house, nonché delle centrali di acquisto.

In relazione a questa figura, merita un cenno la deroga al controllo preventivo della Corte dei conti (fatti salvi gli obblighi di rendicontazione) in relazione ai contratti relativi all’acquisto di detti beni o ogni altro atto negoziale conse- guente alla urgente necessità di far fronte all’emergenza con la contestuale limitazione della responsabilità contabile e amministrativa del Commissario ai soli casi di dolo.

Oltre a queste modifiche di ordine generale, il decreto ora in esame (d.l. n. 76/2020) si è occupato anche di alcune misure di contenimento epidemiologico ed altre destinate alla ripresa economica del Paese.

Della prima categoria di interventi, che potremmo definire “strutturali” (10), fanno parte quelli diretti ad adattare il sistema organizzativo preesistente alle mutate esigenze imposte da un contesto pandemico prolungato. Della seconda categoria fanno parte quegli interventi, che si potrebbero definire “assistenziali” o “di investimento” (11), che hanno

(6) Cfr. Anac, delib. 9 aprile 2020, n. 312, nella quale l’Autorità ha coordinato i comportamenti degli attori pubblici per quel che concerne: la partecipazione alle procedure di affidamento; le procedure di gara per le quali non si è ancora addivenuti alla pubblicazione del bando di gara e dell’avviso o dell’invito a presentare offerte; le procedure di selezione in corso di svolgimento e la fase di esecuzione, prevedendo che le stazioni appaltanti fossero tenute ad assicurare “la massima pubblicità e trasparenza” nelle loro determinazioni in conseguenza dell’emergenza sanitaria, coordinando alcuni comportamenti che le pubbliche amministrazioni avrebbero dovuto tenere.

(7) Anac, Atto di segnalazione 9 aprile 2020, n. 4, nel quale l’Autorità suggeriva a Governo e Camere l’opportunità «di prevedere, anche in vista della ripresa delle attività produttive, la cosiddetta “fase 2”, misure ad hoc riferite allo svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento di contratti pubblici e all’esecuzione degli stessi, ritenendo che l’applicazione delle disposizioni adottate in generale per i procedimenti amministrativi possa creare rilevanti problemi applicativi al settore dei contratti pubblici date le sue specificità».

(8) Pochi giorni dopo la sua introduzione, il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti ha provveduto ad estendere alcuni possibili casi di esclusione della responsabilità nell’ambito delle attività di cantiere all’interno del protocollo del 19 marzo 2020, condiviso con alcune tra le maggiori sigle sindacali e aziendali (Anas s.p.a., Rfi, Ance, Feneal Uil, Filca Cisl e Fillea Cgil), avente ad oggetto la “regolamenta- zione per il contenimento della diffusione del Covid-19 nei cantieri edili”.

(9) Nominato successivamente con comunicato del Presidente del Consiglio dei ministri pubblicato in G.U. del 20 marzo 2020 n. 73.

(10) Questi interventi di adeguamento del sistema esistente nell’ottica di contenimento della pandemia, nel decreto Cura Italia, si rinvenivano:

- all’art. 75, dove era stata prevista la possibilità per le pubbliche amministrazioni di procedere gli acquisti, per lo sviluppo di sistemi informativi ed il potenziamento del “lavoro agile”, mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, a patto che la selezione avvenisse tra almeno 4 operatori di cui uno fosse una start up. Ciò, in deroga a quanto previsto sia dall’art. 1, c. 450, della l. fin. 27 dicembre 2006, n. 296, che stabiliva, per tutte le amministrazioni (eccetto le scuole di ogni ordine e grado, le università, gli enti previ- denziali o le agenzie fiscali) l’obbligo di ricorrere o al Mercato elettronico della pubblica amministrazione o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale di committenza regionale di riferimento, sia dall’art. 1, c. 512, l. fin. 28 dicembre 2015, n. 208, che legittimava gli acquisti tramite gli strumenti di acquisto e di negoziazione di Consip s.p.a. o dei soggetti aggregatori, ivi comprese le centrali di com- mittenza regionali.

- all’art. 86, dove si attribuiva la possibilità di eseguire in somma urgenza (ex art. 163 d.lgs. n. 50/2016) gli interventi di ripristino e ri- funzionalizzazione degli istituti penitenziari, ivi prevedendo, al c. 4, anche la possibilità, per le prefetture e gli uffici territoriali del Governo, di modificare i contratti in essere per lavori, servizi o forniture supplementari per i centri e le strutture di accoglienza dei migranti, nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza e trasparenza e delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione;

- all’art. 99, c. 3, concernente la possibilità, per il Servizio sanitario nazionale, di acquisire forniture e servizi “da utilizzare nelle attività di contrasto dell’emergenza Covid-19” tramite affidamento diretto senza previa consultazione di due o più operatori economici, a condi- zione che dette procedure siano finanziate solo tramite donazioni di persone fisiche o giuridiche private;

- all’art. 120, in cui si è iniziata a sviluppare la didattica a distanza, permettendo alle istituzioni scolastiche di procedere all’acquisto di dispositivi digitali o tramite il sistema Consip s.p.a., oppure, qualora tramite sistema non rendesse possibile l’acquisto, la sua realizza- zione in deroga alle previsioni del codice dei contratti pubblici.

Altro intervento di tipo “strutturale” era rinvenibile nella l. 6 giugno 2020, n. 41, che ha previsto, fra le altre deroghe, che fino al 31 dicembre 2020 i sindaci e i presidenti delle province e delle città metropolitane avrebbero potuto operare con i poteri dei commissari di cui alla legge Sblocca cantieri, derogando il codice dei contratti pubblici.

(11) Un esempio di questa seconda categoria di interventi, più frequenti dopo la prima ondata, si rinviene:

- nell’art. 00, x. 0, xxx xxxxxxx Xxxx Xxxxxx (xxx, come visto, al primo comma aveva provveduto a disciplinare l’esonero della responsa- bilità), in cui il Governo ha previsto l’estensione dell’anticipazione contrattuale anche nel caso di consegna in via d’urgenza, ai sensi dell’art. 32, c. 8, del codice.

riguardato principalmente la fase di esecuzione degli appalti di lavori servizi e forniture nell’ottica della ripresa econo- mica del Paese.

Un ultimo appunto concerne la legge di conversione del decreto Cura Italia, che, abrogando i d.l. 2 marzo 2020, n. 9, e 9 marzo 2020, n. 14, ha disposto che fossero fatti salvi gli effetti degli atti ed i provvedimenti medio tempore adottati.

4. La normativa derogatoria in tema di contratti pubblici nel corso della “seconda ondata”. Il decreto Semplificazioni e la sua conversione in legge

Entrando nel merito della presente analisi, appare opportuno procedere con ordine partendo dall’art. 1 del decreto Semplificazioni, prima della sua conversione in legge.

Rubricato “Procedure per l’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo emergenziale in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sotto soglia”, questo articolo ha introdotto una deroga temporalmente delimi- tata che incide su profili procedurali e sostanziali delle procedure di affidamento di contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria.

In particolare, si prevede che le procedure di affidamento sotto-soglia la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento equivalente siano adottati entro il 31 luglio 2021 (12) devono corrispondere a quelle previste nei commi successivi, e si fissano i termini per la scelta del contraente in due mesi dalla data di avvio del procedimento

– esteso a quattro mesi nel caso di procedure negoziate senza bando – richiamando, in caso di ritardi nella stipulazione o esecuzione del contratto successiva all’aggiudicazione, la responsabilità erariale del responsabile unico del procedi- mento, se a lui imputabili, oppure, nel caso di responsabilità dell’operatore economico, la possibilità per l’amministra- zione di procedere all’esclusione dalla procedura o alla risoluzione del contratto (13).

In sede di conversione, il legislatore ha prorogato il termine di validità delle disposizioni derogatorie al 31 dicembre 2021 (14).

Sempre in questo articolo, al secondo comma, viene dettata una nuova disciplina derogatoria temporanea delle soglie di importo cui le stazioni devono prestare attenzione nell’adozione delle procedure di scelta del contraente.

Sul punto, come si evince dal confronto con la precedente previsione dell’art. 36 del codice – dove era intervenuta, da ultima, la l. 14 giugno 2019, n. 55, di conversione del decreto c.d. “Sblocca cantieri” – la disciplina derogatoria ha ridotto il numero delle procedure adottabili, passando dalle quattro in precedenza previste (l’affidamento diretto, l’af- fidamento diretto previa valutazione di mercato, la procedura negoziata di cui all’art. 63 d.lgs. n. 50/2016 e la procedura aperta di cui all’art. 60 d.lgs. n. 50/2016) ai soli affidamenti diretti previa valutazione di mercato e procedure negoziate senza bando (15).

A fronte di queste disposizioni, la dottrina (16) e l’Anac:

- nel d.l. 19 maggio, n. 34, c.d. decreto Xxxxxxxx, convertito dalla l. 17 luglio 2020, n. 77, che all’art. 207, rubricato “Disposizioni urgenti per la liquidità delle imprese appaltatrici”, ha previsto che per tutte le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del decreto, nonché nel caso di contratti senza pubblicazioni di bandi qualora siano già stati inviati gli inviti per le offerte e i termini non siano scaduti, da un lato, un aumento dell’anticipo contrattuale di cui può godere l’appaltatore dal 20% (ex art. 35, c. 18, d.lgs. n. 50/2016) fino al 30%; da altro lato, che di detto aumento potessero giovarsi anche i contraenti che, alla data di entrata in vigore del decreto, già avessero usufruito di un’anticipazione prevista o avessero già iniziato l’esecuzione senza anticipazione.

(12) Xxx oltre, quindi, il termine all’epoca previsto per la fine dello stato d’emergenza, da ultimo prorogato al 31 dicembre 2021 con l’art. 1 d.l. 23 luglio 2021, n. 105.

(13) Sul punto, cfr. C. Contessa, Le novità del “Decreto semplificazioni” ovvero: nel settore dei contratti pubblici esiste ancora un “codice”?, in <xxx.xxxxxxxxx-xxxxxxxxxxxxxx.xx>, 20 dicembre 2020, in cui l’Autore individua tre principali criticità nella responsabilità così ascritta al responsabile del procedimento.

Inoltre si evidenzia come tale forma di responsabilità (prevista dal c. 1 dell’art. 1 della l. 14 gennaio 1994, n. 20) è stata modificata in senso restrittivo dall’art. 21 del decreto Semplificazioni.

Il c. 1 dell’art. 21, infatti, ha riconosciuto la punibilità per dolo del r.u.p. sulla base della prova necessaria della volontà dell’evento dannoso, con l’ulteriore specificazione, ricavabile dalla relazione illustrativa del decreto, che il dolo debba essere inteso in senso penali- stico. Tale presa di posizione ha imposto un cambio repentino di rotta nell’interpretazione della prova del nesso di causalità che, fino a questa modifica, si era consolidata nel ritenere che non si applicassero alla responsabilità amministrativa i criteri vigenti in diritto penale, bensì quelli del diritto civile, reputando “sufficiente asseverare che la condotta attiva o omissiva contestata sia più probabilmente che non causa del danno alla finanza pubblica” (cfr., in proposito, Corte conti, Sez. giur. reg. Umbria, 25 settembre 2019, n. 67; Sez. giur. reg. Campania, 14 ottobre 2013, n. 1349; Cass., S.U., 11 gennaio 2008, n. 581), svincolando, pertanto, il p.m. contabile dall’onere di provare la connessione tra condotta dolosa ed evento. Inoltre, il c. 2 dell’art. 21 ha previsto una limitazione della responsabilità dei soggetti sotto- posti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica, per i fatti commessi dal 17 luglio 2020 al 31 dicembre 2021, ai soli casi in cui la produzione del danno sia dolosa.

(14) Successivamente il Xxxxxxx, xxx x. 0, xxxx. x), x. 0, dell’art. 51 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, e le Camere in sede di conversione hanno ulteriormente procrastinato il termine di efficacia al 30 giugno 2023.

(15) Nel compiere questa riduzione, il Governo ha messo in disparte la procedura di affidamento diretto di servizi e lavori previa indagine di mercato per gli importi tra i 40.000 euro e i 150.000 euro, assorbendola all’interno dell’affidamento diretto semplice.

(16) Sul punto, sempre C. Contessa, op. cit., compie alcune considerazioni concernenti il dubbio circa la possibilità per le stazioni appaltanti di adottare anche le altre procedure messe a disposizione dell’ordinamento, o se le due procedure espressamente indicate dall’ar- ticolo debbano invece considerarsi un numerus clausus e sull’incomprensibilità della scelta, operata in sede di conversione e di cui si darà

- per un verso, pur rilevando come l’aver elevato la soglia dell’affidamento diretto senza confronto concorrenziale dei lavori, servizi e forniture dai 40.000 euro previgenti alla soglia di 150.000 euro potesse rivelarsi rischioso per la competitività e il rilancio dell’economia, hanno accolto positivamente l’accantonamento della procedura “negoziata semplificata” di cui alla precedente lett. b) del c. 2 dell’art. 36, che dopo lo “Sblocca cantieri” era stato foriero di dubbi di inquadramento;

- per altro verso, hanno trovato nel principio di rotazione (17) e nel principio di trasparenza un punto di equilibrio anche nell’ambito di una situazione emergenziale tra legalità, concorrenza ed efficienza. In relazione alla trasparenza, hanno rilevato l’opportunità che vi fosse una menzione espressa alla sua applicazione anche a procedure di affidamento per importi sotto-soglia.

Ebbene, con la legge di conversione (18), le Camere hanno parzialmente accolto quanto suggerito, inserendo all’in- terno del secondo comma – oltre alla modifica della procedura di affidamento diretto di cui al c. 2, lett. a), con la previsione dell’affidamento diretto anche dei servizi e delle forniture, compresi i servizi di ingegneria e architettura nonché per le attività di progettazione, per un importo massimo di 75.000 euro (19) – l’obbligo, per le stazioni appal- tanti, di pubblicare l’avvio delle procedure negoziate di cui alla lett. b) in un apposito avviso nei siti internet istituzio- nali. Per quel che concerne la pubblicazione dei risultati dell’affidamento, invece, ritenuta non obbligatoria per affida- menti sotto i 40.000 euro, è prevista l’indicazione dei soggetti invitati.

A quest’ultimo proposito, dopo l’aggiudicazione le amministrazioni stipulano il contratto e avviano l’esecuzione dello stesso secondo le modalità di cui al c. 3 dell’art. 75 del decreto Cura Italia (cfr. nota 11). Inoltre, vengono estese a tali affidamenti le deroghe in materia di verifiche antimafia di cui si parlerà in seguito.

Tornando alle disposizioni in materia di affidamenti sotto-soglia derogati dall’art. 1 del decreto Semplificazioni, il Governo, al terzo comma, è intervenuto sui criteri di aggiudicazione degli appalti, confermando l’intenzione, in linea con quanto previsto dall’ordinanza del Capo di Dipartimento della protezione civile 3 febbraio 2020, n. 630, e prima ancora con il decreto Sblocca cantieri, di derogare ai normali criteri di aggiudicazione ai sensi dell’art. 95 d.lgs. n. 50/2016, aprendo alla possibilità, per le stazioni appaltanti, di utilizzare alternativamente, e soprattutto a loro discre- zione, il criterio del minor prezzo o il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, e quindi a prescindere dalle ipotesi in cui il codice, ai cc. 3 e 4 dell’art. 95, vincolava l’amministrazione all’utilizzo dell’uno o dell’altro criterio. Inoltre, detto comma ha reinserito la possibilità di procedere all’esclusione automatica dalla gara del partecipante in caso di offerte pari o maggiori rispetto alla soglia di anomalia di cui ai cc. 2, 2-bis e 2-ter dell’art. 97 del codice, anche quando le offerte siano uguali o più di cinque.

Su questi due aspetti, la dottrina e l’Anac hanno segnalato al legislatore l’opportunità di far comunque espressa- mente salva la possibilità di ricorrere anche all’aggiudicazione secondo l’offerta economicamente più vantaggiosa (ex

c. 3 dell’art. 95 del d.lgs. n. 50/2016), per evitare ambiguità e applicazioni disomogenee che portassero alcune stazioni appaltanti ad applicare per forza il criterio del prezzo più basso. Ciò avrebbe comportato infatti il venir meno delle

conto a breve, di prevedere un obbligo per le stazioni appaltanti di dare evidenza non solo degli esiti, ma anche dell’avvio delle procedure negoziate senza bando, così ibridando dette procedure rendendole “senza bando… ma allo stesso tempo con bando”.

(17) Al riguardo, il fatto che con l’art. 1, c. 2, lett. b), del decreto Semplificazioni sia stata prevista la possibilità di adottare la procedura negoziata senza bando, “nel rispetto del criterio di rotazione che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate”, è stato contestato dall’Anac, Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale” in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione, 4 agosto 2020, che ha rilevato come l’introduzione del suddetto requisito territoriale sia di difficile applicazione omogenea su tutto il territorio, e anzi possa essere foriero di distorsioni e discriminazioni in mancanza di precisazioni in ordine alla base territoriale di riferimento, sia essa provinciale, regionale o comunale. Già in precedenza l’Anac, Relazione Air alle Linee guida n. 4, di attuazione del d.lgs. n. 50/2016, 26 ottobre 2016, aveva avuto modo di evidenziare come non fosse opportuno introdurre condizioni di partecipazione alla procedura basate sull’elemento della territo- rialità “in assenza di motivazioni fondate su ragioni strettamente funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto” (tali considerazioni sembrano allineate a quelle della giurisprudenza del Consiglio di Stato, che ha avuto modo di specificare l’ammissibilità delle clausole territoriali che rispondano ai canoni della ragionevolezza: cfr. Cons. Stato, Sez. III, 6 aprile 2020, n. 2293; Sez. V, 12 maggio 2017, n. 2238; 24 gennaio 2019, n. 605).

(18) Anche il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti è intervenuto per sciogliere alcuni dubbi sorti in relazione alla disciplina di cui all’art. 1 d.l. n. 76/2020, rilasciando appositi pareri sulle questioni prospettate dalle stazioni appaltanti. In questa sede rileva il parere Mit 24 settembre 2020, n. 735, relativo a: i) se le modalità di affidamento degli appalti previste dall’art. 1, c. 2, del decreto Semplificazioni siano obbligatorie o facoltative, e se quindi sia possibile comunque fare ricorso alle procedure ordinarie; ii) qualora sia possibile utilizzare tali ultime procedure, queste vengano o meno derogate dalle previsioni dei seguenti cc. 3 e 4 dell’art. 1. Sul punto, il ministero ha risposto che “non si tratta di una disciplina facoltativa; […] si ritiene che non sia comunque precluso il ricorso alle procedure ordinarie, in conformità ai principi di cui all’articolo 30 d.lgs. 50/2016, a condizione che tale possibilità non sia utilizzata per finalità dilatorie. […]. Con riferimento alla seconda domanda, si ritiene che i commi 3 e 4 dell’articolo 1 si applichino laddove siano utilizzate le procedure previste al comma 2”.

(19) Una più compiuta adesione ai rilievi sollevati dall’Autorità v’è stato con la conversione in legge del Pnrr, che ha ulteriormente arricchito l’ambito di applicazione della procedura di affidamento diretto di cui all’art. 0, x. 0, xxxx. x), xxx xxxxxxx Semplificazioni, preve- dendo – oltre all’innalzamento della soglia dei servizi e forniture a 139.000 euro e all’obbligo di rispetto dei principi di cui all’art. 30 del codice – che per tutte le procedure avviate dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 77/2021, la scelta dei soggetti affidatari (individuabili anche all’interno degli albi e elenchi della stazione appaltante) dovrà avvenire nel rispetto del principio di rotazione, oltre che in virtù di compro- vate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento.

necessarie valorizzazioni e ponderazioni degli elementi qualitativi delle offerte che, ad esempio nei contratti di notevole contenuto tecnologico, avrebbe portato ad un ribasso continuo dei prezzi con una ricaduta sul piano della qualità dei servizi offerti. Inoltre, sempre dottrina ed Anac hanno rilevato come la reintroduzione dell’esclusione automatica dell’offerta a fronte del riscontro di un’anomalia avrebbe potuto essere illegittima oltre che inopportuna, posto che tale possibilità era stata esclusa dopo la procedura di infrazione n. 2018/2273 aperta dalla Commissione europea (20), che aveva portato il legislatore, con il decreto Sblocca cantieri, a limitare l’esclusione automatica solo in caso di applica- zione del criterio del minor prezzo e per affidamenti che non presentassero carattere transfrontaliero.

Tra i due suggerimenti, in sede di conversione, il legislatore ha aderito al primo facendo espressamente salva l’ap- plicazione dell’art. 95, c. 3, del codice.

Nei cc. 4 e 5 dell’art. 1 del decreto Semplificazioni – nonostante un apparente errore di coordinamento compiuto al

c. 1 dell’art. 1, ove si faceva riferimento alle procedure di cui al c. 4 – è confermato il venir meno, tranne nei casi in cui ricorra idonea giustificazione (in cui l’importo è ridotto della metà), delle garanzie provvisorie bancarie e assicura- tive di cui all’art. 93 del codice. In sede di conversione, tali commi non sono stati modificati, se non in relazione agli aggiornamenti relativi alla conversione in legge del decreto Rilancio.

Dopo di questi, però, il legislatore ha inserito, in sede di conversione, altri due commi all’art. 1 del d.l. n. 76/2020: il c. 5-bis, che, pur rientrando nell’art. 1, e quindi tra le disposizioni temporanee, interviene sul corpus del codice, introduce la possibilità che, per gli affidamenti diretti sotto la soglia dei 40.000 euro, non sia obbligatorio pubblicare i risultati della procedura; il c. 5-ter, che ha previsto un’ulteriore misura, estranea alla disciplina del codice, in tema di incentivi ed investimenti, al fine di semplificare l’accesso alle liquidità dei fondi pubblici di agevolazione europei, nazionali, regionali e camerali (di cui al c. 2 dell’art. 47 e al c. 5, lett. b, dell’art. 112 del t.u. bancario), prevedendo l’estensione delle previsioni dell’articolo anche alle procedure per l’affidamento di questi fondi fino agli importi di cui al c. 1 dell’art. 35 del codice.

Nel decreto Semplificazioni, il Governo è intervenuto anche in relazione all’aggiudicazione dei contratti pubblici sopra la soglia comunitaria, mutuando parzialmente gli interventi derogatori dell’articolo precedente (di tipo procedu- rale e sostanziale) ed inserendone di nuovi, destando alcune perplessità negli operatori del settore (21).

Se nel primo comma dell’art. 2, infatti, con una previsione sostanzialmente analoga a quella dei contratti sotto- soglia, ha stabilito che, negli affidamenti sopra-soglia, l’aggiudicazione o l’individuazione definitiva del contraente debba avvenire nel termine di sei mesi dalla data di adozione dell’atto di avvio del procedimento, i dubbi sulle integra- zioni adottate hanno riguardato le previsioni inserite nei cc. da 2 a 5 dell’articolo in esame, sempre concernenti deroghe alla disciplina di settore dettata dal periodo emergenziale.

In particolare:

a) per quel che concerne il c. 2 dell’art- 2 del decreto Semplificazioni, questo ha previsto generalmente l’affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, inclusa l’attività di progettazione, tramite procedura aperta, ristretta o competitiva con negoziazione sia nei settori ordinari sia nei settori speciali (queste ultime nel rispetto degli artt. 123 e 124 del codice), con riduzione dei termini per entrambi i settori.

In proposito, a parte il difficile coordinamento tra le norme richiamate nella disposizione (che come configurata testualmente sembra richiamare articoli relativi ai settori speciali ed ordinari non funzionalmente collegati), l’Anac ha rilevato come la riduzione dei termini generalizzata a tutti i contratti sopra la soglia di rilevanza comunitaria, in quanto tali di interesse transfrontaliero, potrebbe pregiudicare la concorrenza degli operatori euro-unitari, e porsi in contrasto con le indicazioni della Commissione europea, che considera la pandemia come causa di estrema urgenza per l’acqui- sizione di beni e servizi destinati ad arginarla e non come causa, per l’appunto, generalizzata.

b) Il c. 3 dell’art. 2 del decreto Semplificazioni ha previsto, nel periodo luglio 2020-dicembre 2021, l’utilizzo della procedura negoziata senza bando, di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50/2016 per i settori ordinari, e di cui all’art. 125 del medesimo codice per i settori speciali, quando i termini, anche abbreviati, previsti dalle procedure ordinarie non pos- sono essere rispettati.

Al riguardo, l’Anac ha ribadito le medesime perplessità suscitate dal comma precedente, evidenziando peraltro come il tenore letterale del c. 2, lett. c), dell’art. 63 già preveda il ricorso alla procedura negoziata senza bando allor- quando ricorrano situazioni di estrema urgenza non imputabili alle amministrazioni aggiudicatrici (22).

La legge di conversione lo ha parzialmente modificato, prevedendo: da un lato, l’obbligo, nel caso di procedura negoziata senza bando nei settori ordinari e speciali sopra-soglia, della previa pubblicazione dell’avviso di indizione della gara (ancora una volta, peraltro, derogando ad una delle caratteristiche strutturali della procedura di cui all’art. 63 del codice che, proprio in ottica di semplificazione, non dovrebbe prevedere alcuna pubblicazione iniziale), estendendo

(20) E, prima ancora, in senso parzialmente conforme, Corte giust., Sez. IV, 15 maggio 2008, cause riunite C‑147/06 e C‑148/06.

(21) Anche in tale ambito, il Pnrr ha spostato i termini di efficacia delle norme dal 31 dicembre 2021 al 30 giugno 2023.

(22) Inoltre, come rilevato da C. Contessa, op. cit., se così non fosse, e quindi il legislatore avesse voluto prevedere altre e maggiori situazioni di urgenza rispetto a quelle previste dall’art. 63 del codice, la previsione sarebbe illegittima per violazione della normativa dell’Unione europea, e in particolare della lett. c), par. 2, dell’art. 32 della direttiva appalti 2014/24 Ue.

anche a tale tipo di contratti l’applicazione del criterio di rotazione (23), prima previsto solo nei contratti sotto la soglia di rilevanza comunitaria; da altro lato, che gli affidamenti in entrambi i settori possano essere realizzati anche in caso di operatori economici – con sede in aree di crisi industriale preesistente alla dichiarazione dello stato di emergenza sanitaria – che abbiano stipulato con le pubbliche amministrazioni indicate dall’art 252-bis del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, un apposito accordo di programma volto alla riconversione industriale dei siti inquinati di preminente interesse pubblico nazionale, con un’estensione dell’applicabilità della procedure negoziata non solo a casi non connessi con l’emergenza epidemiologica, ma anche a quelli in cui non è nemmeno provata l’estrema urgenza prevista dalla norma del codice dei contratti.

c) Nel quarto comma dell’art. 2, il Governo ha poi previsto una deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, per quel che concerne l’affidamento, la progettazione e l’esecuzione dei contratti pubblici relativi ai settori dell’edilizia scolastica, universitaria, sanitaria e carceraria – in sede di conversione divenuta giudiziaria e peni- tenziaria –, delle infrastrutture per la sicurezza pubblica, dei trasporti e delle infrastrutture stradali, ferroviarie, portuali, aeroportuali, lacuali e idriche. In tale dispositivo ha poi fatto salvo il rispetto: delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione; dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea (ri- chiamando sul punto le previsioni delle direttive 2014/24/Ue e 2014/25/U2); e, precisamente: “dei principi di cui agli articoli 30, 34 e 42 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 e delle disposizioni in materia di subappalto”.

In questo caso, il tenore letterale della norma ha indotto l’Anac a suggerirne la totale espunzione dal testo (24), caratterizzandosi per una formulazione poco chiara, che imporrebbe alle stazioni appaltanti un’opera di interpretazione foriera di applicazioni disomogenee.

Nonostante l’art. 2, nell’incipit del secondo comma, abbia statuito sull’applicabilità della procedura aperta, ristretta o competitiva con negoziazione a tutti i casi disciplinati proprio dall’art. 2, e quindi anche a quelli di cui al c. 4, appare particolarmente problematico il richiamo generico, contenuto appunto al quarto comma, al rispetto dei vincoli indero- gabili derivanti dalle direttive europee, che sembra imporre agli interpreti un’operazione ulteriore di distinzione, all’in- terno della fonte sovranazionale, di quali siano, effettivamente, le discipline inderogabili da dover applicare (con la conseguente verifica successiva di effettivo recepimento da parte del legislatore interno di dette discipline). D’altro canto, è stato opportuno il mancato intervento sul regime delle concessioni e del partenariato pubblico-privato, dato il loro carattere complesso, che avrebbe comportato difficoltà interpretative e nel coordinamento delle discipline.

d) Gli ultimi due commi dell’art. 2 del d.l. n. 76/2020 sono stati considerati dalla medesima Autorità sostanzialmente riproduttivi della normativa di settore (in relazione ai compiti affidati dall’art. 31 del codice al r.u.p. e alla disciplina dei contratti secretati ex art. 162 d.lgs. n. 50/2016), e pertanto un inutile appesantimento del quadro complessivo. Sul punto, appare comunque meritoria l’espressa applicazione, più volte richiesta dall’Autorità ed effettivamente inserita, del principio della trasparenza, attraverso la previsione, al c. 6, dell’obbligo per le stazioni appaltanti di pubblicare e aggiornare, nei rispettivi siti internet istituzionali, gli atti adottati ai sensi del presente articolo nella sezione “Ammini- strazione trasparente”.

In sede di conversione (25), il legislatore è intervenuto ampliando i settori di intervento nell’ottica delle misure di investimento, introducendo l’applicabilità delle deroghe del regime sopra-soglia anche a quelli di messa a norma o in sicurezza degli edifici pubblici destinati ad attività istituzionali, al fine di sostenere le imprese ed i professionisti del comparto edile, anche operanti nell’edilizia specializzata nel restauro del patrimonio artistico-culturale.

Alcune integrazioni, sia temporalmente delimitate sia definitive, di tipo procedurale e sostanziale, concernenti le verifiche antimafia, sono state poi inserite dal Governo nell’art. 3 del decreto Semplificazioni.

Per quanto riguarda gli aspetti procedurali temporalmente delimitati, è stato previsto che, al fine di rispondere con efficacia ai provvedimenti di parte aventi ad oggetto non solo i contratti pubblici ma anche benefici economici comun- que denominati (ad esempio contributi, sovvenzioni e finanziamenti), le pubbliche amministrazioni e le società comun- que controllate dallo Stato o da altro ente pubblico, nonché i concessionari di lavori o di servizi pubblici, possono procedere anche in assenza dell’informazione antimafia dichiarando sussistente di per sé il requisito dell’urgenza, fino al 31 dicembre 2021 (26), previsto dall’art. 92, c. 3, del codice.

Inoltre, è stata prevista la possibilità – confermata dalle Camere in sede di conversione – per le stazioni appaltanti di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture, mediante il rilascio di una informativa liberatoria provvisoria, derivante dalla consultazione della Banca dati nazionale unica della

(23) L’ammissibilità di detta estensione potrebbe non essere pacifica, posto che l’utilità del principio di rotazione è stata finora ravvisata nei soli contratti sotto-soglia, destinati quindi ad una migliore partecipazione concorrenziale (v. Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2019, n. 3943, che, tuttavia, ne sottolinea le inefficienze nel caso di appalti sopra-soglia con elevate barriere all’entrata di tipo tecnico-specialistico).

(24) Inoltre, la deroga inserita per la gestione del settore scolastico si sovrappone ai poteri di commissario conferiti con la soprarichia- mata legge di conversione 6 giugno 2020, n. 41, ai vertici degli enti locali, motivo per il quale l’Anac ne ha richiesto la deroga espressa.

(25) In questa sede, è stato inserito l’art. 2-bis, che ha espressamente aperto ai raggruppamenti temporanei di imprese la possibilità di partecipare alle procedure di cui agli articoli precedenti e la cui utilità è dubbia posto che, come rilevato da parte della dottrina, non solo è pleonastico, ma non riproduce altre tipologie di partecipazione congiunta, dando adito a dubbi circa la possibilità di un’interpretazione estensiva.

(26) Il c. 1, lett. c), dell’art. 51 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, ha spostato il termine al 30 giugno 2023.

documentazione antimafia (ed anche, quando il soggetto non sia ivi censito), a condizione che non emergano situazioni in cui la concorrenza sia falsata dalla partecipazione alla gara di chi ha fornito indicazioni su come predisporla. Nel caso in cui, dalla verifica documentale successiva, risultino cause interdittive, l’amministrazione può recedere dal con- tratto (27), fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite (28).

In relazione, invece, agli interventi permanenti, il Governo ha equiparato il rilascio dell’informativa antimafia all’in- serimento nella cosiddetta white list delle prefetture o all’anagrafe di cui all’art. 30 d.l. 17 ottobre, n. 189.

Un altro ambito di intervento è stato quello nella materia processuale, disciplinato dall’art. 4 del decreto Semplifi- cazioni.

Qui si è intervenuti in tre distinte direzioni.

In un primo verso, è stato escluso espressamente che la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel quale non sia stata inibita la stipulazione del contratto o sospesa la procedura, sia idoneo di per sé ad assurgere ad idonea giustifica- zione della stazione appaltante per non procedere alla stipulazione nei termini previsti dal c. 8 dell’art. 32 del codice (e cioè 60 giorni dall’aggiudicazione o nel diverso termine previsto dal bando o invito ad offrire).

In particolare, il Governo ha inteso rafforzare il termine per concludere il contratto pubblico a seguito dell’aggiudi- cazione: precisando che la stipulazione del contatto “debba avvenire” e non solo “abbia luogo” decorsi 60 giorni dalla selezione del contraente; ampliando gli obblighi di motivazione del dirigente preposto alla stipula dei contratti pubblici nel caso di ritardo o mancata stipulazione degli stessi, valutabile nell’alveo dell’eventuale responsabilità erariale con la sola eccezione dell’applicabilità dei termini dilatori previsti dalla disciplina ordinaria, ossia dall’avvenuta comuni- cazione a tutti i partecipanti alla gara del provvedimento di aggiudicazione; attribuendo alle amministrazioni aggiudi- catrici la facoltà di stipulare contratti di assicurazione della propria responsabilità civile derivante dalla conclusione del contratto e dalla prosecuzione o sospensione della sua esecuzione (29).

In un secondo verso, è stata estesa l’applicabilità alle procedure aggiudicate ai sensi degli artt. 1 e 2, c. 2, di quanto previsto per le infrastrutture strategiche, di cui all’art. 125 c.p.a., stabilendo che, nella fase cautelare del giudizio, ine- rente la caducazione di un contratto ritenuto illegittimo, previa sospensione dell’aggiudicazione, il giudice amministra- tivo sia chiamato a bilanciare di volta in volta il preminente interesse nazionale alla veloce e non procrastinabile rea- lizzazione dell’opera, con l’irreparabilità del pregiudizio per il ricorrente.

Oltre a ciò, al c. 3 dell’art. 4, si stabilisce che nel caso di procedure negoziate esperite in via d’urgenza senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 2, c. 3, del decreto semplificazioni, viene estesa l’applicazione dell’art. 125 c.p.a., prevedendo la sopravvivenza del contratto, salvo casi di violazioni gravi, e il risarcimento del danno per equiva- lente, senza cioè alcun subentro come tutela risarcitoria in forma specifica.

In tali casi quindi, per quel che concerne la tutela cautelare, vale quanto detto rispetto al comma precedente; inoltre, a differenza dei ricorsi ordinari, sembra potersi rilevare una differente applicazione delle impugnazioni necessarie al fine di accertare l’illegittimità degli atti di aggiudicazione e di ottenere una tutela risarcitoria (limitata a quella per equivalente). Ai sensi del c. 3 del suddetto art. 125 c.p.a., infatti, per un verso, la sospensione o l’annullamento dell’af- fidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato (salva la suddetta eventuale inefficacia in caso delle gravi violazioni, con applicazione delle sanzioni alternative previste dagli artt. 121 e 123 del medesimo codice); dall’al- tro, si prospetta la necessità dell’impugnazione autonoma dell’atto confermativo illegittimo allorquando non risulti più utile per il ricorrente, potendo il giudice accertare comunque l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risar- citori (30).

(27) Nella norma si fanno comunque salvi gli effetti di cui ai cc. 3 e 4 dell’art. 94 del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, i quali prevedono che le pubbliche amministrazioni “non procedono alle revoche o ai recessi di cui al comma precedente nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi» e che tale disposizione si applica «anche nel caso in cui emergano elementi relativi a tentativi di infiltrazione”.

(28) In contrasto con l’indirizzo giurisprudenziale prevalente, che rinviene nell’interdittiva dell’impresa una forma di parziale incapa- cità ex lege idonea ad escludere il suo diritto al compenso-rimborso delle spese e costi sostenuti nell’esecuzione del contratto. Sul punto, ex multis, v. Cons. Stato, Ad. plen., 6 aprile 2018, n. 3.

(29) Sul punto, merita un riferimento l’aver fatti salvi gli effetti della regola del c.d. stand still, di cui ai cc. da 9 a 11 dell’art. 32 del codice dei contatti pubblici; pertanto la pendenza di un ricorso giurisdizionale, nel cui ambito non sia ancora stata disposta o inibita la stipulazione del contratto, non giustifica la mancata stipulazione del contratto nel termine previsto. In altri termini, anche se pende un giudizio, con istanza cautelare, e anche se questa non è ancora stata esaminata, può essere stipulato il contratto, non potendo valere l’attesa della pronuncia sull’inibitoria come giustificazione per eventuali “temporeggiamenti”. La necessaria stipulazione del contratto dopo l’ag- giudicazione (o quantomeno il restringimento dei casi in cui la mancata stipulazione è giustificata) ed anche in pendenza di un ricorso giurisdizionale può essere comunque sospesa, ai sensi del c. 11 dell’art. 32 del codice dei contratti pubblici, per i venti giorni successivi alla domanda cautelare, a patto che il giudice amministrativo si pronunci al riguardo.

(30) Diversamente, quindi, da quanto previsto, al di fuori dalla norma di carattere eccezionale di cui all’art. 125 del codice del processo amministrativo. Su una prospettazione del quadro ordinario, cfr. in particolare Cons. Stato, Sez. V, 27 novembre 2017, n. 5547 (con rife- rimento, poi, al paragone con il sistema di cui all’art. 125, cfr. G.A. Primerano, La tutela risarcitoria in materia di contratti pubblici, in

<xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxxx.xx>, 22 gennaio 2018).

Parte della dottrina (31), già prima dell’approvazione del decreto, aveva accolto le indiscrezioni circa tale amplia- mento applicativo dell’art. 125 c.p.a., rilevando le luci e le ombre di questo sistema, soprattutto in relazione alle direttive europee in materia di aggiudicazione delle gare e stipulazione dei contratti pubblici (in particolare rispetto alle previ- sioni delle direttive 1989/665/Cee e della successiva 2007/66/Ce) e deducendo come, tra le varie alternative a disposi- zione al fine di garantire la continuità dei servizi e scongiurare le paralisi derivanti dalle possibili esecuzioni dei contratti a seguito delle impugnazioni delle aggiudicazioni – tra cui ad esempio l’utilizzo dei medesimi strumenti adottati per l’Expo di Milano, con l’istituto di cui all’art. 32 del d.l. 24 giugno 2014, n. 90 (32) –, la scelta di questa estensione potesse essere accolta favorevolmente a patto di alcune correzioni (cioè l’applicare detta estensione solo in relazione agli appalti di lavori, posto che il subentro nel caso di servizi e forniture è molto più rapido; non limitare l’analisi cautelare al rispetto del bilanciamento degli interessi dettati dal preminente interesse nazionale rispetto alla tutela dell’aggiudicatore, e garantire una vera e propria cognizione, ancorché sommaria, diretta a vagliare nel merito la legit- timità delle procedure, con una tutela effettiva del ricorrente) (33).

In un terzo verso, è stato modificato l’art. 120 c.p.a., sempre in ottica acceleratoria, prevedendo la possibilità che il giudizio possa essere limitato su accordo delle parti all’analisi di una sola questione e che possa essere definito, in un’udienza fissata d’ufficio da tenersi entro 45 giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente (34). Con questa modifica (35), il decreto semplificazioni ha previsto che, generalmente, i giudizi ammi- nistrativi in materia di contratti pubblici debbano essere definiti con sentenza semplificata da adottarsi, ai sensi dell’art. 60 c.p.a. (36), prevedendo altresì che detta sentenza debba essere depositata entro 15 giorni dall’udienza di discussione, prorogabili di altri 15 previa pubblicazione del dispositivo (37).

Anche l’art. 5 del d.l. n. 76/2020, rubricato “Sospensione dell’esecuzione dell’opera pubblica”, è intervenuto in ambito procedurale, questa volta in relazione alla fase esecutiva del contratto (38). A differenza dei primi due articoli del decreto Semplificazioni, in questo la scansione temporale non è legata all’avvio della procedura, ma anzi appare individuata in termini assoluti, con deroga, fino al 31 dicembre 2021, alle previsioni di cui all’art. 107 del codice in materia di sospensione per le procedure sopra-soglia.

Le intenzioni del legislatore, muovendosi sempre nell’ottica di una maggiore semplificazione ed efficienza dell’azione amministrativa, si sono manifestate in due altri ambiti.

Da un lato, sono state rese tassative le ipotesi di sospensione legittima dell’esecuzione del contratto, individuate ai sensi del c. 1 nelle cause previste dalle disposizioni di legge penale e dal codice delle leggi antimafia, nelle ragioni di ordine pubblico, salute pubblica, o altrettanto gravi ragioni di ordine tecnico, idonee a incidere sulla realizzazione a

(31) Al riguardo, cfr. X. Xxxxx, Coronavirus e appalti (a proposito dell’art. 125 c.p.a.), in Riv. it. dir. pubbl. comunitario, 2020, 517. Una parte della dottrina, invece, rileva come l’estensione dell’applicabilità alle procedure di affidamento sotto-soglia o sopra-soglia delle esigenze cautelari previsti dal sistema di cui agli artt. 119 ss. c.p.a. fossero già state statuite al c. 8-ter dell’art. 120 c.p.a. (sul punto cfr.

G.M. Xxxxxxxxx, L’art. 4 del Decreto Semplificazioni (D.L. 76/2020): le novità sul termine di stipula dei contratti pubblici e sul rito speciale “appalti”, in <xxx.xxxxxxxxxxxxxxxxx.xx>, 9 settembre 2020).

(32) Ossia la possibilità, per il presidente dell’Anac, di proporre al prefetto competente, in presenza di rilevate situazioni anomale e comunque sintomatiche di condotte illecite o eventi criminali attribuibili ad un’impresa aggiudicataria di un appalto per la realizzazione di opere pubbliche, servizi o forniture, di sostituire il soggetto coinvolto e gestire (anche direttamente) l’impresa appaltatrice limitatamente alla completa esecuzione del contratto d’appalto o della concessione.

(33) Cfr., sul punto, X Xxxxx. op. cit.

(34) In proposito, v. Cons. Stato, Sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6355.

(35) Peraltro, tali modifiche non hanno interessato i punti sottolineati dal Consiglio di Stato, che aveva segnalato, in sede di Adunanza plenaria, con la sent. 2 luglio 2020, n. 12, il mancato necessario coordinamento tra il richiamo di cui al c. 5 dell’art. 120 c.p.a. in materia di decorrenza dei termini per impugnare l’aggiudicazione del contratto ed il riferimento alla formalità previste dall’art. 79 d.lgs. n. 163/2006, che dovrebbe intendersi ora riferito all’art. 76 del nuovo codice dei contratti pubblici.

(36) Sull’applicabilità delle procedure semplificate di cui agli artt. 60 e 74 c.p.a. alla materia degli appalti, a prescindere dal richiamo attuato dalla norma, cfr. G.M. Xxxxxxxxx, op. cit.

(37) Al riguardo, giova una precisazione sul carattere transitorio della norma. A ben vedere, infatti, dal tenore letterale non si ricava alcunché circa l’applicabilità a procedure di affidamento pendenti, o ai contratti in corso di stipulazione, o anche in riferimento ai procedi- menti giurisdizionali già avviati alla data di entrata in vigore del decreto-legge. Pertanto, sembra potersi applicare l’art. 65 del medesimo decreto Semplificazioni, concernente la sua entrata in vigore, prevista dal 17 luglio 2020. Alla luce di ciò, quindi, le predette disposizioni troveranno applicazione per le procedure e i giudizi avviati successivamente a tale data.

(38) Su tali aspetti, di particolare interesse appare l’intervento adottato dal Governo, sempre in ottica acceleratoria, con il Piano nazio- nale di ripresa e resilienza. Qui, all’art. 50, rubricato “Semplificazioni in materia di esecuzione dei contratti pubblici Pnrr e Pnc”, è stato previsto: da un lato che il responsabile del procedimento o il titolare del potere sostitutivo nominato dal Governo in caso di inerzia (di cui all’art. 2, c. 9-bis, l. 7 agosto 1990, n. 241) possano esercitare tali poteri sostitutivi entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, anche quando siano decorsi inutilmente i termini per la stipulazione del contratto, per la consegna dei lavori, per gli atti e le attività relative alla sospensione e ripresa dei lavori (come disciplinate dal suddetto art. 5 del d.l. Semplificazioni), nonché per gli altri termini endo-procedimentali; da altro lato, ha espressamente derogato all’art. 32, c. 12, del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, prevedendo l’efficacia del contratto direttamente con la stipulazione e non a seguito delle verifiche e dei controlli da parte della stazione appaltante dei requisiti dell’affidatario; da altro lato, ancora ha previsto, in misura pari alle penali di volta in volta concordate con l’amministrazione, il riconosci- mento di un “premio di accelerazione” per ogni giorno di anticipo nella realizzazione dei lavori, a seguito dell’approvazione da parte della stazione appaltante del certificato di collaudo o di verifica di conformità; inoltre, è stato fissato un limite per le penali tra lo 0,6 per mille e l’1 per mille giornaliero dell’ammontare netto contrattuale, entro comunque il 20 per cento netto contrattuale.

regola d’arte dell’opera o anche di pubblico interesse. Il tenore letterale della norma, però, non consente di prevedere esattamente gli esiti della sua applicazione rispetto a quanto già previsto dal derogato art. 107 del codice, che già prevedeva la possibilità di sospensione in ipotesi simili.

Da altro lato, v’è stato un accentramento, in capo al responsabile unico del procedimento, del compito di disporre la sospensione, a differenza del sistema derogato, bicefalo, che alternava il r.u.p. alla figura del direttore dei lavori. La decisione del responsabile di procedere alla sospensione, o alla risoluzione del contratto ai sensi del c. 4, comunque, è tutelata dal preventivo parere del collegio tecnico consultivo. L’ultimo comma della disposizione in esame è dedicato: ad una previsione sostanziale, secondo cui “salva l’esistenza di uno dei casi di sospensione di cui al comma 1, le parti non possono invocare l’inadempimento della controparte o di altri soggetti per sospendere l’esecuzione dei lavori di realizzazione dell’opera ovvero le prestazioni connesse alla tempestiva realizzazione dell’opera”, a proposito della quale la dottrina ha avuto modo di evidenziare come si ponga in evidente contrasto con i principi civilistici posti a tutela del contraente incolpevole (39); ad una disposizione processuale, definita dalla giurisprudenza come extra-va- gante, che impone al giudice di tener conto “delle probabili conseguenze del provvedimento stesso per tutti gli interessi che possono essere lesi, nonché del preminente interesse nazionale o locale alla sollecita realizzazione dell’opera, e, ai fini dell’accoglimento della domanda cautelare, il giudice valuta anche la irreparabilità del pregiudizio per l’ope- ratore economico, il cui interesse va comunque comparato con quello del soggetto pubblico alla celere realizzazione dell’opera. In ogni caso, l’interesse economico dell’appaltatore o la sua eventuale sottoposizione a procedura concor- suale o di crisi non può essere ritenuto prevalente rispetto all’interesse alla realizzazione dell’opera pubblica”.

Al riguardo, detta giurisprudenza ha avuto modo di stabilire come l’ambito di applicazione di quest’ultimo comma, da un lato, non sia applicabile nel caso di aggiudicazione di una gara e, da altro lato, debba esservi “tra le parti una controversia sull’inadempimento contrattuale ai sensi dell’art. 5 comma 6 primo periodo, o una controversia su un provvedimento amministrativo di sospensione dei lavori disposto dal r.u.p. ai sensi dell’art. 5, commi 1 e 2; essendo altresì da stabilire se in siffatte due evenienze la giurisdizione sulla controversia spetti al giudice ordinario ovvero al giudice amministrativo” (40).

Con una disposizione di ordine sostanziale e semi-permanente, il Governo è poi tornato a disciplinare l’istituto del collegio consultivo tecnico, prevedendone l’obbligatorietà nel caso di appalti di lavori sopra la soglia di rilevanza co- munitaria e la facoltatività per le opere sia sotto che sopra la soglia di importi di rilevanza europea (41).

Il carattere di semi-permanenza sta in ciò: questo istituto, disciplinato dall’art. 6 del decreto Semplificazioni, e finora caratterizzato da alterne fortune, opererà di diritto fino al 31 dicembre 2021 e potrà essere sciolto su accordo delle parti dopo tale data.

Le funzioni del collegio, costituito da tre o cinque componenti, sono quelle di assistenza e rapida risoluzione delle controversie o dispute tecniche che dovessero sorgere nel corso dell’esecuzione del contratto (42). A differenza delle discipline che in precedenza avevano tentato di costituire tale organo, in questo caso sembra potersi affermare un con- solidamento delle sue decisioni, in precedenza prive di alcuna efficacia vincolante e/o transattiva. Nel decreto Sempli- ficazioni, invece, tali pronunce: da un lato, sono valutate ai fini dell’esclusione, o della sussistenza, della responsabilità erariale del soggetto che agisca in loro conformità o disattendendo quanto da loro previsto; da altro lato, sono equipa- rate, ai sensi del c. 3 dell’art. 6, al lodo contrattuale previsto dall’art. 808-ter c.p.c., salva diversa e motivata volontà espressamente manifestata in forma scritta dalle parti stesse.

Tralasciando l’art. 7 del d.l. n. 76/2020, relativo all’istituzione di un apposito fondo per l’investimento in opere pubbliche (43), gli artt. 8 e 8-bis hanno un contenuto estremamente eterogeneo e di difficile sistematizzazione, mentre l’art. 9 si occupa di una specifica disciplina degli interventi straordinari strutturali.

Per quel che attiene gli artt. 8 e 8-bis, alternano modifiche temporanee alla materia dei contratti pubblici ad interventi di tipo sostanziale e definitivo.

Al riguardo, per brevità, gli interventi principali e “definitivi” si riconducono:

- all’integrazione del c. 8 dell’art. 30 del codice, con l’estensione dei principi generali di cui alla l. n. 241/1990, anche alle forme di coinvolgimento degli enti del Terzo settore, come previsti dal d.lgs. 3 luglio 0000, x. 000 (xx c.d.

(39) Come evidenziato da C. Contessa, op. cit.

(40) Cfr. Cons. giust. amm. reg. Sicilia 14 novembre 2020, n. 795.

(41) Anche qui, è stato richiesto un intervento del Ministero delle infrastrutture, al fine di individuare un’interpretazione efficace delle soglie per la costituzione del collegio consultivo, che è stata poi rilasciata nel parere 31 agosto 2020, n. 718, ove il ministero ha risposto che l’obbligo di nominare un collegio consultivo tecnico per i lavori di importo pari o superiore alle soglie comunitarie si riferisce non all’importo a base d’asta, bensì al valore stimato dell’appalto (specificando che la stima è quella derivante dalla somma dell’importo a base di gara nonché degli oneri per la sicurezza dovuti a rischi da interferenze non soggetti a ribasso e di eventuali opzioni, rinnovi, premi e pagamenti).

(42) Al riguardo, ulteriori interventi sono stati previsti dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77, che da un lato ha spostato l’operatività di diritto del collegio al 30 giugno 2023, e dall’altro ha specificato che la nomina dei componenti del collegio compiuta dalle parti deve essere fatta anche “tra il proprio personale dipendente ovvero tra persone ad esse legate da rapporti di lavoro autonomo o di collaborazione anche continuativa in possesso dei requisiti previsti dal primo periodo”.

(43) Si rinvia, in proposito, all’analisi svolta da Corte conti, I contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, cit., 101.

“codice del Terzo settore”); nonché alla possibilità, sempre per quanto riguarda gli enti del Terzo settore, che si utiliz- zino le procedure di appalto integrato ai sensi dell’art. 59 del codice;

- all’espressa previsione dell’obbligo, nelle procedure di affidamento sotto-soglia di cui al c. 1 dell’art. 36 del codice, dell’inserimento nei bandi di gara, negli avvisi e negli inviti delle clausole sociali volte a promuovere la stabilità occu- pazionale del personale impiegato;

- al necessario possesso, da parte delle centrali di committenza e dei soggetti aggregatori, delle capacità minime di progettazione e affidamento (di cui alle lett. a e b del c. 3 dell’art. 38 del codice). Inoltre, le attività di verifica delle procedure di acquisizioni di beni, servizi o lavori possono essere effettuate direttamente dai soggetti per i quali operano i suddetti soggetti aggregatori, a patto che abbiano i requisiti necessari per esercitarle secondo i criteri individuati dal

d.p.c.m. di cui al c. 2 dell’art. 38 del codice;

- in accoglimento delle segnalazioni dell’Anac, all’inserimento nell’ambito delle qualificazioni di cui all’art. 38 del codice, della disponibilità di piattaforme di gestione digitale delle gare da parte delle stazioni appaltanti quale requisito base e non più premiale;

- alla possibilità di essere esclusi dalla partecipazione ad una procedura di appalto anche in presenza di accertamenti fiscali ancora pendenti e sulla base di una valutazione discrezionale dell’amministrazione aggiudicatrice, superando quindi il precedente necessario accertamento definitivo che, nella pratica, aveva portato al proliferare di ricorsi giuri- sdizionali per evitare l’esclusione;

Gli interventi più importanti caratterizzati, invece, dalla “temporaneità” della deroga possono essere individuati:

- nella sostituzione, fino al 21 dicembre 2023, della procedura di dibattito pubblico (ex art. 22 del codice) prevista in caso di interventi ad elevato impatto ambientale ed urbanistico, con la mera approvazione della maggioranza delle amministrazioni provinciali e comunali interessate;

- nella proroga dell’efficacia di alcune delle previsioni del decreto Sblocca cantieri in relazione, fra le altre, alla sospensione delle norme in materia di forme di aggregazione negli acquisti per i comuni non capoluogo e nell’inver- sione procedimentale per la verifica delle offerte anche nei settori ordinari.

Anche l’art. 9 introduce delle modifiche al decreto Sblocca cantieri, intervenendo sulle funzioni dei commissari straordinari nominati al fine di realizzare o completare progetti di rilevo nazionale caratterizzati da “un elevato grado di complessità progettuale”, da “una particolare difficoltà esecutiva o attuativa” o da “complessità delle procedure tecnico-amministrative ovvero che comportano un rilevante impatto sul tessuto socio-economico a livello nazionale regionale o locale”.

Inoltre, al c. 3, l’art. 9 impone l’adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per i contratti relativi a servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera (con esclusione degli affidamenti diretti per importi inferiori a 40.000 euro).

Su tali interventi si sono levate alcune voci contrarie, tra cui quella dell’Anac, che hanno rilevato come l’utilizzo in forma generalizzata della figura del commissario straordinario che accentri in sé lo svolgimento delle funzioni delle stazioni appaltanti possa comportare il serio rischio, da un lato, della creazione di una amministrazione parallela, da un altro, della paralisi del processo di specializzazione interno alle singole stazioni, rilevando come al contrario detta figura ben potrebbe assumere un ruolo di coordinamento e consultivo.

5. La governance del Piano nazionale di ripresa e resilienza ad integrazione del decreto “Semplificazioni”

Il titolo IV del d.l. 31 maggio 2021, n. 77, come detto, convertito nella l. 29 luglio 2021, n. 108 (Pnrr), è dedicato alle modifiche in materia di contrattualistica pubblica reputate necessarie per rendere più efficiente e celere la ripresa economica.

Tralasciando le norme che vengono dedicate alla parità generazionale e di genere, al subappalto, alla riduzione delle stazioni appaltanti e alla semplificazione degli acquisti di beni e servizi informatici, alcune delle disposizioni del titolo IV intervengono direttamente sulla disciplina derogatoria del decreto Semplificazioni del 2020.

Tra queste, rileva in particolar modo l’art. 51 del Pnrr, che si occupa proprio delle modifiche da apportare al d.l. n.

76/2020.

In quest’articolo, innanzi tutto, il Governo tende a procrastinare i termini delle disposizioni derogatorie temporal- mente delimitate, spostandoli dal 31 dicembre 2021 al 30 giugno 2023.

In secondo luogo, il Pnrr interviene sulle procedure di affidamento sotto-soglia così come derogate dal c. 2 dell’art.

1 del decreto Semplificazioni.

Nel decreto Semplificazioni, come visto, si ammetteva l’affidamento diretto dei lavori di importo inferiore a 150.000 euro e dei servizi e forniture (compresi quelli di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione) di importo infe- riore a 75.000 euro. Con il Pnrr, la soglia di 75.000 euro viene innalzata a 139.000 e le stazioni appaltanti vengono espressamente esonerate dal consultare più operatori economici, oltre ad essere stati accolti, in sede di conversione (v. supra, nota 19), i rilievi della dottrina e dell’Anac circa la necessità di garantire il principio di rotazione degli inviti.

Anche per quanto riguarda la procedura negoziata senza bando, viene modificata sia la soglia dei servizi e forniture (prima di importo pari o maggiore di 75.000 euro, ora dai 139.000 euro fino alla soglia comunitaria), sia quella dei lavori, riducendo le varie fasce previste dal decreto semplificazioni (cioè tra i 150.000 ed i 350.000, tra i 350.000 ed il

milione, dal milione fino alla soglia comunitaria) ai lavori dai 150.000 euro al milione di euro, ovvero dal milione di euro fino alla soglia comunitaria.

Altri interventi hanno invece interessato il collegio consultivo tecnico di cui all’art. 6 del decreto Semplificazioni. Anche qui è stato spostato al 30 giugno 2023 il termine entro il quale la costituzione del collegio è obbligatoria per i lavori sopra la soglia comunitaria. Inoltre, è stato specificato che la scelta dei tecnici può cadere anche sul personale dipendente, autonomo o con cui si abbia un rapporto di collaborazione anche non continuativo.

Nell’ambito delle decisioni del collegio tecnico, come anche visto equiparate al lodo contrattuale, il Pnrr – sempre all’art. 51, c. 1, lett. e) – è intervenuto ribaltando il principio della soccombenza come regola per la ripartizione delle spese giudiziali, in caso di giudizio di annullamento del lodo contrattuale. In particolare, il d.l. ha previsto che, nel caso in cui la sentenza equivalga, anzi corrisponda “interamente al contenuto della determinazione della collegio consul- tivo”, e detta determinazione non sia stata rispettata dalla parte vincitrice prima del giudizio, il giudice sia chiamato ad escludere la ripetizione in favore della medesima parte vincitrice delle spese medio tempore sostenute, obbligandola anzi al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, col versamento del doppio del contributo unificato e mantenendo ferma l’applicabilità della compensazione delle spese e della condanna per lite temeraria.

Infine, all’art. 6 viene inserito il c. 8-bis, dove si stabilisce che il Ministro delle infrastrutture approvi apposite linee guida nelle quali fissi i requisiti professionali, i casi di incompatibilità, i parametri per determinare i compensi, nonché le modalità di costituzione e funzionamento del collegio e il coordinamento con gli altri istituti consultivi, deflattivi e contenziosi esistenti. Inoltre, nell’ottica di un monitoraggio più costante, è stato istituito un Osservatorio permanente.

Sotto il profilo transitorio, l’ultimo comma dell’art. 51 mantiene la disciplina del d.l. n. 76/2020 per le procedure i cui bandi o avvisi di indizione della gara siano pubblicati prima dell’entrata in vigore del Piano di ripresa e resilienza.

6. Conclusioni

Alla luce dell’esame svolto, si possono enucleare alcune sintetiche considerazioni di carattere generale.

Premesso che, ad oggi, ancora non può essere verificata l’efficacia delle modifiche sostanziali, procedurali e pro- cessuali apportate alla disciplina di settore dal decreto Semplificazioni, si possono solo sviluppare riflessioni solo teo- riche sull’impatto di questa nuova normativa.

La normativa di settore, dopo la l. n. 120/2020, non sembra potersi definire semplificata.

Il coacervo di discipline derogatorie o definitive e, tra queste, le norme di carattere sostanziale, procedurale o pro- cessuale, pur se in alcuni specifici casi gli interventi risultano condivisibili (ad esempio, i protocolli di legalità o l’esten- sione dell’obbligatorietà della presenza della clausola sociale all’interno degli appalti sotto-soglia), in termini generali non brillano certo per chiarezza e sistematicità, finendo per sollevare più dubbi interpretativi che agili soluzioni.

Si può però senz’altro affermare che, sulla base delle analisi raccolte, il sistema abbia retto alla “prima ondata” della pandemia e, in tale contesto, un ruolo fondamentale l’abbia svolto l’accentramento, in capo al Commissario straordi- nario e al Capo di dipartimento della protezione civile, degli acquisti di beni, servizi e forniture.

Al fine di poter verificare la effettiva tenuta del sistema esistente, tuttavia, è necessario migliorare le modalità di raccolta dei dati trasmessi dalle stazioni appaltanti alle istituzioni preposte al monitoraggio delle gare, fornendo alle amministrazioni committenti strumenti per garantire il flusso regolare di informazioni legate all’emergenza, secondo protocolli condivisi che ne assicurino l’armonizzazione, la coerenza e la completezza; ciò per rendere pienamente frui- bili i dati sulle singole procedure avviate e così poter valutare gli effetti delle politiche attuate.

Tale soluzione potrebbe rendere più efficiente il sistema di monitoraggio che vede coinvolti diversi attori – tra gli altri, l’Agenzia per l’Italia digitale (presso la Presidenza del Consiglio dei ministri), il Ministero dell’interno, il Comi- tato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (ex Cipe, oggi Cipess) e la Ragioneria generale dello Stato (presso il Ministero dell’economia e delle finanze) – che raccolgono dati talvolta sovrapposti con finalità diverse (44), contribuendo in tal modo a migliorare il coordinamento delle istituzioni coinvolte.

In vista del complesso lavoro di valutazione e verifica dell’attuazione dei progetti di investimento pubblico – sia in ambito nazionale che europeo – programmati dal Pnrr, la disponibilità di sistemi di monitoraggio adeguati insieme a

(44) Da ultimo, lo stesso Pnrr, al c. 5, lett. d), dell’art. 53, è intervenuto modificando l’art. 81 del codice, prevedendo una serie di modifiche in relazione alla “Banca dati nazionale degli operatori economici” (oggi “Banca dati nazionale dei contratti pubblici, di cui all’articolo 213, comma 8”).

In tale ambito, all’Anac è stata demandata l’individuazione (di concerto con il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e con l’Agid), delle informazioni concernenti la partecipazione alle gare ed il loro esito. Inoltre, è stato istituito presso questa banca dati il “fascicolo virtuale dell’operatore economico”, nel quale devono essere inseriti utili a verificare l’assenza di motivi di esclusione dalle gare, le attestazioni antimafia nonché i dati e documenti relativi ai criteri di selezione di cui all’art. 83, che l’operatore economico è tenuto ad inserire nella piattaforma. Tale fascicolo è utilizzato per la partecipazione alle singole gare, anche se i dati e documenti possono essere utilizzati anche per gare diverse. Sul fronte, invece, delle comunicazioni tra amministrazioni, la norma prevede che quelle competenti al rilascio delle certificazioni di cui all’art. 80 garantiscano la disponibilità in tempo reale delle dette certificazioni in formato digitale, me- diante accesso alle proprie banche dati, e a tal fine l’Anac renderà fruibile la propria banca dati.

dispositivi di controllo agili non potrà che aumentare la capacità del sistema di assorbire l’incertezza determinata da tale complessità normativa.

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